Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002495/2018-63

SEI/CADE - 0469157 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 1/2018/CGAA5/SGA1/SG/CADE Ato de Concentração nº 08700.002495/2018-63 REQUERENTES: Neoenergia S.A. e Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. ADVOGADOS: Maria Eugênia Novis de Oliveira, Marcos Paulo Veríssimo e outros PETICIONÁRIA: Enel Brasil Investimentos Sudeste S.A. ADVOGADOS: Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard e outros. EMENTA: Nota Técnica. Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Aquisição de participação societária. Pedido de medida cautelar para impedir a implementação da operação e proibir a companhia de continuar a oferta pública de ações. Perda de objeto. Recomendação de indeferimento de pedido de medida cautelar. VERSÃO PÚBLICA Trata-se de nota técnica que avalia pedido de medida cautelar para impedir a operação proposta no ato de concentração em epígrafe, conforme pleiteado pela Enel. I. RELATÓRIO I.1. Da operação e partes envolvidas A Neoenergia S.A. ("Neoenergia") notificou no dia 18 de abril de 2018 o ato de concentração em epígrafe, que consiste em investimento a ser realizado pela Neoenergia na Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. ("Eletropaulo"). Segundo a Neoenergia, o investimento pode compreender:

(i) a subscrição de ações ordinárias que poderão ser emitidas no contexto da oferta pública primária de ações da Eletropaulo, nos termos da Instrução CVM nº 476/2009, conforme o Investment Agreement celebrado em 16 de abril de 2018 (a “Oferta”), ao preço de R$ 25,51 (“Preço Ofertado”) por ação; e (ii) a realização de uma oferta pública de aquisição de controle que envolverá a aquisição de até a totalidade das ações de emissão da Eletropaulo detidas por seus acionistas (“OPA”). A OPA poderá ser condicionada à aquisição de controle da Eletropaulo pela Neoenergia. Se a Oferta for concluída e as ações objeto da Oferta tiverem sido subscritas pela Neoenergia nos termos do Acordo de Investimento, a Neoenergia poderá aditar o edital da OPA para excluir a condição de aquisição de controle. (Oferta e OPA, individual ou conjuntamente, a “Operação”). (Petição de notificação e Item III.2.1 do Formulário apresentado) Nos termos do acordo celebrado em 16 de abril de 2018 entre Neoenergia e Eletropaulo, a Oferta contemplará a emissão de 58.900.000 novas ações ordinárias, com a possibilidade de um acréscimo de até 15% das ações inicialmente ofertadas, correspondente a 8.835.000 ações ordinárias adicionais. A requerente esclareceu que haverá dois resultados inerentes à operação: (i) em caso de liquidação da Oferta, na aquisição, pela Neoenergia, de participação superior a 5% (cinco por cento) das ações da Eletropaulo (ainda que tal liquidação não envolva as Ações Suplementares)...;

e (ii) em caso de liquidação da OPA, na aquisição, pela Neoenergia, de pelo menos 50% (cinquenta por cento) mais 1 ação da Eletropaulo. A Neoenergia atua no Brasil nas atividades de geração, transmissão, comercialização e distribuição de energia elétrica. Por sua vez, a Eletropaulo é uma concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica no Estado de São Paulo, conforme informações prestadas na notificação da operação. I.2. Do pedido de medida cautelar da Enel Em 24 de abril de 2018, foi protocolada petição[1] no CADE pela Enel, visando solicitar, entre outras coisas, a aplicação de medida cautelar para impedir a implementação da operação em questão, nos termos do art. 252 do Regimento Interno do CADE (por analogia) c/c art. 16 da Resolução CADE nº 13/2015, proibindo especificamente a Eletropaulo de continuar o procedimento de "bookbulding" e de realizar a Distribuição Primária de Ações, anulando todas as medidas já tomadas pelas requerentes nesse sentido, tendo em vista a ausência de aprovação prévia do CADE para realização de tais eventos. A peticionária requereu ainda a habilitação no ato de concentração como terceira interessada e a verificação de possível infração ao disposto no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011. Ressalte-se que esses pedidos serão oportunamente analisados por esta Superintendência. A Enel Brasil Investimento se apresentou como uma das empresas interessadas e que propuseram oferta pública pela aquisição de ações.

Além disso, a Enel presta serviços especializados em soluções de energia e de gerenciamento de obras de infraestrutura elétrica e sistemas elétricos diversos, bem como atua também no mercado de distribuição de energia elétrica por meio da Ampla Energia e Serviços S.A. (Enel Distribuição Rio), da Companhia Energética do Ceará - COELCE (Enel Distribuição Ceará) e da Celg Distribuição S.A. Quanto ao pedido de medida cautelar, a Enel ressaltou o efeito gerado pelas etapas envolvendo a operação, alegando, em resumo, que haveria relação direta e exclusiva com o Acordo de Investimentos firmado entre Eletropaulo e Neoenergia, de forma que a realização da Distribuição Primária de Ações pela Eletropaulo já representaria uma implementação e consumação prévia do acordo firmado entre as requerente, além de resultar em outras consequências. Segundo a Enel, a primeira etapa da operação seria realizada com esforços restritos em mercado de balcão não organizado e fora do ambiente de bolsa, isentando, ainda, a Neoenergia de participação no Procedimento de "bookbuilding" e, não havendo interesse suficiente por parte dos investidores institucionais qualificados em aderir à Distribuição Primária de Ações, a Neoenergia teria garantido o direito de adquirir a totalidade das ações e o consequente controle da Eletropaulo.

Ressalta ainda que a operação viabilizaria à Neoenergia adquirir o controle da Eletropaulo sem a necessidade de realização de oferta pública de ações em ambiente de bolsa de valores e, dessa forma, propiciando vantagem competitiva a ela contra as ofertas públicas concorrentes da Energisa e da Enel. À vista disso, a Enel entende que a presente operação não se enquadra nas exceções dos art. 148 e 149 do Regimento Interno do CADE, visto que o núcleo da operação é um acordo firmado pelas requerentes, que representa um simples contrato de compra e venda de ações (com identidade das partes e quantidade de ações a serem adquiridas), visando à consolidação da Neoenergia como acionista majoritária da Eletropaulo, e tornando irrelevante o Procedimento de "bookbuilding" para o sucesso da operação. Como consequência, a operação notificada geraria a consumação prematura do acordo firmado entre as empresas, segundo a Enel.

Com vistas à endereçar a possibilidade de consumação antecipada da operação, em virtude do acordo firmado, e considerando que a mera imposição de penalidade pecuniária não teria impacto significativo na decisão das partes em efetivar a transação antes da decisão final do CADE (sobretudo em face do aporte de valores que a operação compreende, da ordem de bilhões de reais, e do limite máximo previsto em lei de R$ 60 milhões como penalidade pecuniária), a Enel pugnou pela aplicação de medidas administrativas para anular atos já consumados (tal como o início do Procedimento de "bookbuilding") e proibição da Eletropaulo de realizar a Distribuição Primária de Ações antes da aprovação da operação pelo CADE, sendo estas as medidas efetivamente dissuasórias aplicáveis ao caso concreto, segundo ela, além da necessidade de instauração de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração para análise da consumação antecipada da operação. Segundo defendido pela Enel, em analogia ao disposto nos art. 252 do Regimento Interno do CADE, assim como ao previsto no art. 16 da Resolução CADE nº 13/2015, a possibilidade de premente implementação da operação antes da decisão do CADE torna indispensável a adoção de medida cautelar, uma vez que se fariam presentes no caso em apreço os requisitos necessários para concessão da medida:

(i) quanto ao fumus boni iuris, a Enel fundamenta que a implementação do cronograma previsto pela Eletropaulo é muito mais que um indício ou fundado receio, constituindo-se em fato certo e determinado, sendo que, após concluída a primeira etapa da operação, haverá danos irreparáveis à concorrência pelo controle da Eletropaulo e aos próprios acionistas da companhia (que tiveram o direito de preferência excluído, além do que o próprio valor da operação e o prazo concedido inviabilizariam o exercício do direito de prioridade pelos acionistas); (ii) o periculum in mora estaria fundado no próprio rito e etapas previstas para a aquisição das ações, pois após o Procedimento de "bookbuilding" (iniciado em 16/04/2018) e efetivado o aumento de capital da Eletropaulo (previsto para ocorrer em 26/04/2016), não haveria como o CADE reverter a operação; após a realização da Distribuição Primária de Ações, segundo a Enel, o CADE não teria capacidade de determinar que a B3 anulasse o lançamento das ações e as transações dela decorrentes (tanto no mercado primário como no secundário); além do que a venda das ações detidas pela Neoenergia envolveria também a venda do controle, não sendo uma medida efetiva a ser aplicada pelo CADE e que, na opinião da Enel, impactaria significativamente o valor de mercado das ações da Eletropaulo, prejudicando os demais acionistas dessa empresa.

Ainda de acordo com a Enel, a possibilidade da Neoenergia adquirir o controle por meio da subscrição do aumento do capital poderia inviabilizar completamente as ofertas em curso ou potenciais ofertas concorrentes, de modo que as ofertas públicas lançadas pela Energisa e pela Enel perderiam seu objeto. Assim, pelo efeito gerado nas ofertas públicas, o prejuízo seria irreversível. Com base no exposto, a Enel requereu a aplicação de medida cautelar a fim de impedir a implementação da Operação Proposta, nos termos do art. 252 do RICADE (aplicado analogamente) c/c art. 16 da Resolução CADE n. 13/2015, proibindo especificamente a Eletropaulo de continuar o Procedimento de Bookbuilding e realizar a Distribuição Primária de Ações, anulando todas as medidas já adotadas pelas Requerentes nesse sentido, tendo em vista a ausência de aprovação prévia do CADE para a realização de tais eventos, além das providências pertinentes a apuração de infração disposta no art. 88, §3º da Lei nº 12.529/2011. I.3. Do fato relevante publicado pela Eletropaulo e modificação de etapas da operação Em 25/04/2018, a Eletropaulo emitiu Fato Relevante no qual informa que, por decisão do Conselho de Administração dessa companhia, houve o cancelamento da oferta pública de Distribuição Primária de Ações, com esforços restritos de colocação, seguido do cancelamento dos pedidos de subscrição prioritária recebidos até aquela data.

Em virtude dessa comunicação ao mercado, esta Superintendência oficiou a Neoenergia e a Enel, solicitando que as mesmas se manifestassem sobre o cancelamento da referida oferta pública de distribuição primária de ações e a sua consequência no pedido de medida cautelar apresentado pela Enel. Em resposta ao Ofício nº 1723/2018, a Neoenergia informa que o cancelamento da Distribuição Primária de Ações ocorreu por ato praticado de forma unilateral pela Eletropaulo e implicou o cancelamento da participação da Neoenergia como Investidor Âncora na Distribuição Primária de Ações. Por conta do cancelamento dessa etapa da operação, a Neonergia entende que o pedido de medida cautelar pleiteado pela Enel perdeu seu objeto antes da conclusão da Distribuição Primária de Ações (prevista para ocorrer em 26/05/2018). Apesar disso, a Neoenergia considera que o dito cancelamento não acarretou na extinção de todas as obrigações previstas no Acordo de Investimento firmado entre Neoenergia e Eletropaulo, vez que, [Acesso Restrito]. Por sua vez, a Enel apresentou resposta ao Ofício nº 1724/2018, na qual reiterou seu entendimento de que qualquer operação decorrente do mencionado Acordo de Investimento deve ser submetida à aprovação prévia, entendendo pertinente a manifestação do CADE quanto ao enquadramento da operação ao disposto nos art. 148 e 149 do RICADE, para conceder segurança jurídica ao mercado. Além disso, a Enel manteve o pedido de habilitação como terceiro interessado. É o relatório. II.

ANÁLISE Inicialmente, cabe esclarecer que o pedido de habilitação como terceiro interessado e de instauração de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração serão oportunamente analisados por esta SG. O requerimento de medida cautelar da Enel se refere, essencialmente, às condições estabelecidas para a pretendida operação de aquisição de participação societária na Eletropaulo pela Neoenergia, que, segundo a Neoenergia, seria instrumentalizada por meio de "oferta pública primária de ações de emissão Eletropaulo, nos termos da Instrução CVM nº 476/2009 ('Oferta'), e a realização de uma oferta pública de aquisição de controle ('OPA')". Com efeito, como relatado acima, após o pedido de medida cautelar apresentado pela Enel em 24/04/2018, sobreveio, em 25/04/2018, a decisão da Eletropaulo de cancelar a referida oferta pública de distribuição primária de ações (que acarretou também no cancelamento dos pedidos de subscrição prioritária recebidos até aquela data), a qual era objeto da preocupação externada pela Enel, de forma que a mesma defendeu em seu pedido a imposição de medidas para impedir a conclusão da Distribuição Primária de Ações (prevista para ocorrer em 26/04/2018). Ainda sobre esse contexto, convém destacar o esclarecimento apresentado pela Neoenergia de que o Acordo de Investimento não foi rescindido, em face da existência de obrigações adicionais nele convencionadas.

A despeito disso, faz-se necessário ressalvar que as demais disposições contratuais que ainda continuam a vigorar não impedem ou têm o condão de inviabilizar o cancelamento da citada oferta pública de distribuição primária de ações, já efetivado unilateralmente pela Eletropaulo em 25/04/2018. Em face do referido fato superveniente ao requerimento em questão, a análise do pedido de medida cautelar da Enel resta prejudicada, haja vista que houve o cancelamento das etapas da oferta pública de distribuição primária de ações (em especial, o Procedimento de "bookbuilding" e a própria realização da distribuição primária de ações), as quais eram as circunstâncias iminentes que fundamentariam o pedido de medida cautelar, sendo atos que supostamente ensejariam violação à legislação antitruste brasileira e, por conseguinte, demandariam que o CADE proibisse sua implementação, por requisição da Enel no pedido de medida cautelar. Assim, conclui-se pelo indeferimento do pedido de medida cautelar, formulado pela Enel, por perda de objeto. III. CONCLUSÃO Tendo em vista todo o exposto, recomenda-se indeferir o pedido da Enel de adoção de medida cautelar. Por fim, sugere-se oficiar a Enel, Neoenergia e Eletropaulo para tomarem ciência da decisão. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] Sob o nº 0468935.