Tratamento de Dados, Provedores de Serviços de Aplicação de Hospedagem Internet

SEI/CADE - 0475654 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 15/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08012.010483/2011-94 representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. ADVOGADOS: Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Carla Osmo, Thiago Francisco da Silva Brito, Rodrigo Zingales Oller do Nascimento e outros. rEPRESENTADOS: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. ADVOGADOS: Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Ricardo Casanova Motta e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta conduta de scraping, ou seja, apropriação de conteúdo de sites de comparação de preço de terceiros pelo Google para utilização em seu próprio site de comparação de preços. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Ausência de provas que configurem infração à ordem econômica. Recomendação de Arquivamento. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Em 20.12.2011, a empresa E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda., titular dos sites de comparação de preços Buscapé (http://www.buscape.com.br) e Bondfaro (http://www.bondfaro.com.br), em representação endereçada à SDE, denunciou que o Google estaria praticando condutas discriminatórias no “mercado relevante brasileiro de sites de busca ("Sites de Busca"), cujo efeito é alavancar, artificialmente, sua posição dominante para o mercado downstream de sites de comparação de preço”[1]. A denúncia centrava-se, portanto, na alegação de que o Google estaria privilegiando o seu site de comparação de preços, o Google Shopping, verticalmente relacionado com seu site de busca, em detrimento dos demais comparadores de preço. Assim, segundo a denúncia, o Google estaria se valendo de sua posição privilegiada no mercado de busca online (upstream), para alavancar sua posição no mercado de sites de comparação de preços (downstream). O Google apresentou esclarecimentos iniciais em 16.01.2012, buscando justificar sua conduta. Após, as partes apresentaram uma série de petições para demonstrar seus pontos de vista ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).[2] Em seguida, a E-Commerce apresentou petição protocolizada em 03.06.2013, sob o nº 08700.004884/2013-19, juntada às fls. 1.076 a 1.150 dos autos do Procedimento Administrativo nº 08012.010483/2011-94[3]. Tal petição adita a representação de fls.

1 a 94 daqueles autos, denunciando novas condutas praticadas pelos Representados. Na referida petição, denunciou-se que o Google estaria praticando a conduta de scraping em relação ao site Buscapé. Tal conduta consistiria na coleta automatizada de reviews fornecidos por usuários do site Buscapé pelo Google, e sua utilização subsequente no site de comparação de preço da Representada, o Google Shopping. Trata-se, portanto, de suposta apropriação indevida por parte do Google de reviews do Buscapé. Ao aditamento das denúncias formuladas na representação, seguiu-se petição do Google[4] em que a representada defende que o Google não estaria fazendo scraping do conteúdo da E-Commerce, e que o fato ocorrido, isolado, seria decorrente de um defeito técnico, que teria feito com que número limitado de reviews do Buscapé fosse exibido no site do Google Shopping americano. Em seguimento, por entender haver indícios suficientes de infração à ordem econômica, a Superintendência-Geral instaurou, por meio do Despacho nº 1022[5], de 10 de outubro de 2013, que acatou a Nota Técnica nº 348/2013, Processo Administrativo em face do Google. Em função da natureza das condutas relatadas, e considerando terem sido vislumbrados indícios de infração à ordem econômica, decidiu-se por instaurar dois Processos Administrativos distintos[6]. Assim, o processo de autos nº 08700.009082/2013-03, ora analisado, investigou a conduta de scraping, que será abordada nesta Nota.

A suposta conduta teria o condão, segundo a representante, de alavancar artificialmente a posição dominante do Google para o mercado de sites de comparação de preço, utilizando-se de dos reviews dos consumidores do Buscapé e Bondfaro. Notificada da instauração, a Representada apresentou defesa em 10.12.2013[7]. Em sede de defesa, o Google alega, em linhas gerais, que trechos de conteúdo de sites da E-Commerce foram apresentados no Google Shopping americano, em raríssimas ocasiões, devido a uma falha, bem como que foi apresentada a devida referência ao site de origem do review, sendo fornecido link para tal site. Nesse sentido, afirma que não há provas da conduta, uma vez que o Google não estaria copiando e exibindo de forma sistemática conteúdo de reviews de outros sites no Google Shopping. Aduz também que o tema já foi apreciado pelo Poder Judiciário, que em primeira instância decidiu não haver violação de direitos autorais em relação ao ocorrido, de forma que também não se poderia alegar ter havido uso indevido do ponto de vista concorrencial[8]. Por fim, assevera que o Google não possuiria poder de mercado em busca patrocinada. Tendo inicialmente requerido a oitiva de testemunhas, cuja qualificação foi declinada na defesa, posteriormente a Representada desistiu de sua realização, conforme petição datada de 07.02.2014[9].

Durante a instrução do processo, esta Superintendência-Geral oficiou os cinco principais comparadores de preço (além das Partes deste PA) em atuação no País naquele momento, quais sejam, Zura, Zoom, Eu Comparo, Já Cotei e Shopping Uol, com o fito de verificar se esses comparadores de preço já teriam sido alvos de conduta semelhante por parte do Google[10] e os efeitos dessa eventual conduta. Todos os sites de comparação de preço oficiados informaram não terem sido alvo da prática, a qualquer tempo. Entendendo estar o feito suficientemente instruído, foi aberto prazo para alegações finais da Representada, apresentadas em 25.04.2018. Em 26.04.2018, a Representante também apresentou manifestação. É o relatório. II. DOS MERCADOS RELEVANTES ENVOLVIDOS II.1 Observações Iniciais Para a melhor compreensão da presente denúncia, considerando a especificidade do caso, cabe discorrer brevemente sobre as características essenciais dos mercados abordados na presente nota. É fundamental mencionar, de pronto, que a denúncia ora analisada é de que o Google, site de busca na internet, estaria raspando o conteúdo de reviews do Buscapé, site de comparação de preços, e utilizando tal conteúdo indevidamente em seu próprio site de comparação de preços, o Google Shopping. Isso faria com que o valor percebido pelos usuários do comparador de preços do Google fosse elevado artificialmente, de forma que o Google Shopping estaria vendo sua posição alavancada pelo Google Buscas.

Assim, como será detalhado nos próximos parágrafos, há que se observar que tanto sites de comparação de preço como sites de busca online aproximam anunciantes de usuários do serviços (buscas ou comparação de preços). Assim, pode-se afirmar que tais sites se configuram como plataformas de dois lados. Vale ressaltar que, conforme ressalta a OCDE, há determinadas características dos mercados que tornam a delimitação exata do mercado relevante uma tarefa mais difícil, tais como setores em que os produtos têm alto grau de diferenciação, plataformas de dois lados e setores com altas taxas de inovação[11]. Tendo este fato em mente, a próxima subseção iniciará por abordar as características principais dessas plataformas, essenciais para a análise do caso. II.2. Plataformas de dois ou múltiplos lados Plataformas de dois lados (ou de múltiplos lados, chamadas de multi-sided platforms), “criam valor ao aproximar dois ou mais diferentes tipos de agentes econômicos, facilitando a interação entre eles.”[12] (tradução livre) A doutrina vem definindo plataformas de dois lados de maneiras distintas. Uma das definições comumente citadas é aquela que afirma que Um mercado é de dois lados se a plataforma pode afetar o volume de transações por meio da cobrança maior a um lado do mercado e da redução do preço pago pelo outro lado na mesma medida;

em outras palavras, a estrutura de preços importa, e as plataformas devem concebe-la de forma a trazer ambos os lados a bordo.[13] (tradução livre) Já a OCDE, apesar de ressaltar que não há ainda uma definição universalmente aceita de mercado de dois lados, afirma que (...) Uma plataforma de dois lados é caracterizada por três elementos. O primeiro elemento é que há dois grupos distintos de consumidores que dependem um do outro de alguma forma e que contam com a plataforma para intermediar as relações entre eles. Uma plataforma de dois lados fornece bens ou serviços simultaneamente a esses dois grupos. O segundo elemento é a existência de externalidades indiretas entre os grupos de consumidores. Ou seja, o valor que o consumidor de um dos lados dá à plataforma cresce com o número de consumidores no outro lado. Por exemplo, uma plataforma de busca é tão mais valiosa para anunciantes quanto mais provável for que eles atinjam um grande número de compradores potenciais. (...) O terceiro elemento é a ausência de neutralidade na estrutura de preços, o que significa que a estrutura de preços da plataforma afeta o nível de transações. A estrutura de preços é a forma como os preços estão divididos entre os consumidores nos dois lados do mercado. A plataforma pode afetar o volume de transações cobrando mais de um lado do mercado e reduzindo o preço pago pelo outro lado no mesmo valor.

Considerando a importância da estrutura de preços, a plataforma deve desenha-la de forma a induzir ambos os lados a utilizar a plataforma[14]. (tradução livre) Ressalte-se que a mesma análise feita pela OCDE para plataformas de dois lados se aplica, com as devidas adequações, a plataformas de múltiplos lados, em que há mais de dois grupos interdependentes, ou seja, mais de dois lados[15]. Por fim, cita-se a definição de Evans e Schmalensee[16], que busca englobar e resumir as principais características das plataformas de múltiplos lados, as quais são chamadas, pelos autores, de catalisadores econômicos. Segundo os autores, uma plataforma de múltiplos lados Apresenta (a) dois ou mais grupos de clientes; (b) que precisam um do outro de alguma maneira; (c) mas que não conseguem capturar o valor de sua mútua atração sozinhos; e (d) contam com o catalisador para facilitar interações criadoras de valor entre eles. (tradução livre) Nesse sentido, nota-se que Muitos setores tradicionais são baseados mercados de múltiplos lados, desde casamenteiros de vilarejos que datam de tempos antigos, passando por jornais mantidos por anúncios no século XVII a cartões de pagamento introduzidos em meados do século XX. Entretanto, um crescente número de setores modernos significativos são mercados de múltiplos lados como um resultado de mudanças tecnológicas que reduziram drasticamente os custos e aumentaram os benefícios de conectar grupos distintos de clientes em uma única plataforma.

Esses mercados incluem a maior parte dos negócios baseados na internet, como eBay, Facebook, e Google. Esses negócios criam novos produtos e serviços como plataformas de redes sociais, e estão criando desafios a setores existentes, como meios de comunicação baseados em anúncios[17]. Considera-se, portanto, o Google como uma plataforma de dois lados, que une anunciantes a usuários do Google. Dessa forma, aos usuários da plataforma de busca o site fornece o serviço de buscas online, que envolve a compilação, ordenamento e apresentação ranqueada de sites que correspondem à pesquisa do usuário. Já aos anunciantes, o Google reduz os custos de transação a aproximá-los dos usuários e potenciais consumidores. É fácil notar, portanto, que para que a plataforma possa gerar valor, reduzindo os custos de transação e facilitando a interação entre anunciantes e potenciais consumidores, a plataforma deve ser apta a reunir, em quantidades adequadas, usuários dos dois lados. Isso é necessário para garantir que as externalidades indiretas positivas sejam internalizadas, ou seja, para que os usuários de cada lado da plataforma possam usufruir das vantagens de um maior número de usuários do outro lado. No caso em análise, quanto mais usuários da busca orgânica do Google, mais valor é percebido pelos anunciantes, que vêm seu público de consumidores potenciais aumentados. Por essa razão a estrutura de preços da plataforma faz com que os anunciantes paguem preços superiores aos usuários da busca.

No caso em análise, o lado da busca é gratuito, enquanto os custos de operação da plataforma são arcados pelos anunciantes. É por essa razão que a análise de mercado relevante para plataforma de dois ou múltiplos lados deve, necessariamente, partir da análise de todos os lados e das restrições que cada lado impõe a um aumento de preço no(s) outro(s), devido ao efeito feedback. Assim, deve-se, necessariamente, considerar as interdependências entre os lados da plataforma, bem como os produtos e serviços fornecidos para cada grupo. Isso ocorre porque, caso seja promovida uma análise tradicional, nos moldes de mercados de um lado, o resultado será excluir ao menos um dos lados da plataforma, de forma que o mercado poderá ser definido de maneira muito ampla ou muito restrita, o que impactará na análise da conduta. Nas palavras de Evans[18], plataformas de dois lados Devem ser consideradas no contexto de ambos os lados da plataforma. Uma das principais pressões competitivas a práticas que afetam um dos lados de uma plataforma é o impacto dessas práticas no outro lado da plataforma. Uma prática que aumente o preço para os clientes de um dos seus lados, e portanto reduza seu número, resultará num decréscimo de demanda do outro lado (...).

Assim, ao analisar se uma prática de negócio pode levar a um aumento de preços em um dos lados da plataforma, é necessário considerar tanto a redução na demanda do lado que viu seu preço aumentado, como o efeito feedback negativo subsequente no outro lado. A esse respeito, cabe uma observação final acerca da terminologia ora utilizada neste parecer. Em que pese ser possível encontrar na literatura os termos mercado de dois (ou múltiplos) lados e plataforma de dois (ou múltiplos) lados, optou-se por utilizar nesse parecer o termo plataforma de dois lados, para designar o modelo de negócio aqui abordado. Essa opção decorre do fato de que a existência de dois ou mais lados é uma característica do negócio estudado, no caso, o Google Busca, e não do mercado em sim. Explica-se: é possível conceber, ao menos em tese, um site de busca que decidisse não se custear a base de anúncios, mas sim que cobrasse um valor mensal dos usuários para que realizassem suas buscas. Dessa forma, não seriam internalizadas as externalidades negativas da existência de anúncios, que fazem com que haja menos espaço ou foco para a busca orgânica. Não está em discussão aqui se esse seria um modelo de negócio viável, ou se o usuário da plataforma de buscas teria disposição para pagar pelo serviço. O ponto que ora se levanta é que, em tese, é possível vislumbrar modelos de negócios que envolvam apenas um lado.

Assim, a existência de um ou mais lados não é, necessariamente, uma característica do mercado, mas sim do negócio em análise. Tendo essas considerações em mente, passa-se à análise do(s) mercado(s) relevante(s) envolvido(s). II.3. Considerações de mercado apresentadas pelas Partes Em petição datada de 29.05.2013[19], na qual se denuncia a prática ora analisada, denominada de scraping, a Representante afirma que o modelo de negócios de um site de busca: Consiste em conceder gratuitamente aos internautas uma ferramenta que proporcione a realização de pesquisas rápidas, com base em palavras-chave, em sites e conteúdos disponibilizado na Internet. O acesso de internautas a um site de busca gera, em contrapartida, audiência, que se torna o insumo indispensável para a comercialização de publicidade virtual, estática ou dinâmica (genericamente, "banners"), ou de links patrocinados (remuneração por "dique") pelo site de busca. Além desse tipo de receita de publicidade, os sites de busca podem ainda receber uma "taxa de sucesso" por vendas realizadas por sites de e-commerce, cujo acesso pelo internauta tenha sido originado no site de busca. (...) No caso específico do modelo de negócios dos sites de busca, esta relação envolve usualmente três tipos de agentes, além do próprio site de busca (plataforma): (1) internautas que acessam gratuitamente esses sites e que são responsáveis pela audiência;

(ii) anunciantes que pagam para expor os seus produtos ou sites, em banners ou links patrocinados; e (iii) os sites (empresas de conteúdo, e-commerce ou, até mesmo, pessoas físicas) que disponibilizam seus links não-patrocinados sem receber ou pagar qualquer valor, que correspondem, em suma, ao resultado da busca realizada pelo usuário. As relações econômicas existentes no negócio de sites de busca horizontal ou vertical podem ser, assim, resumidas da seguinte forma: os sites de busca desenvolvem mecanismos para captação, gratuita, de sites e informações constantes na Internet e produzidas / desenvolvidas por terceiros. A partir da captação gratuita desses sites e informações disponibilizadas na Internet, os sites de busca atraem internautas que consomem, também gratuitamente, os serviços de busca. Esses internautas são vistos pelos sites de busca e por anunciantes como um insumo indispensável (audiência) para a comercialização e contratação de espaço para publicidade virtual. Quanto maior a audiência do site, maior será a probabilidade de cobrar preços mais elevados pelos anúncios ali veiculados. Esta dinâmica também é aplicável a outros sites que disponibilizam gratuitamente ao internauta serviços ou conteúdos. Portanto, a Representante caracteriza a plataforma de busca do Google como uma plataforma de três lados, em que há dois lados gratuitos e um pago. Os lados gratuitos são os seguintes: i. usuários que utilizam o site de busca; e ii.

sites que são listados na plataforma de busca. Já o lado pago é constituído pelos anunciantes, que buscam aproximar seus produtos ou serviços de consumidores em potencial, ou seja, da audiência do site de buscas. Já a Representada, em sede de defesa, afirma que (...) os resultados temáticos de busca do Google não são produtos separados de forma a compor um mercado downstream em relação à busca geral do Google. Ao contrário, os resultados temáticos de busca do Google são elementos que integram os resultados de busca do Google. O fato de ser um resultado de busca temática do Google não modifica a natureza desses resultados, uma vez que esses também são resultados do Google Busca e eles desempenham o mesmo papel e possuem o mesmo objetivo que qualquer outro resultado convencional do Google, qual seja: fornecer as respostas mais relevantes para pesquisas dos usuários. O serviço de busca do Google fornece resultados para todas as categorias de informação. Por definição, isto também inclui resultados de categorias específicas, como imagens, produtos, negócios locais ou notícias. O mero fato de o Google organizar os resultados de tais categorias em grupos, mostrá-los em formatos particulares, e confiar em algoritmos específicos para tanto, não transforma tais resultados em produtos distintos.

(...) Ademais, e como acima exposto, os usuários procuram determinadas informações em diferentes tipos de sites, que concorrem entre si pelas pesquisas dos usuários e, portanto, fazem parte de um mesmo mercado relevante. Se as ferramentas de "busca genérica" e sites de "comparação de preços" concorrem entre si pelas buscas de "compras" (shopping) dos usuários, ambos participam do mesmo mercado. (...) Depreende-se do trecho citado que a Representada considera que a busca do Google, que inclui uma “busca genérica” e uma busca temática fazem parte de apenas um produto, que costuma ser chamado pela Representada de “Universal Search”. A busca universal, lançada pelo Google em 2007, é o termo utilizado pela plataforma para indicar que os resultados temáticos ou especializados, quando relevantes, são apresentados em uma única página de resultados do Google. Nas palavras da Representada, a Universal Search se refere a “exibição de resultados de ambos algoritmos especializados e generalistas em uma única página de resultados de busca”[20]. Portanto, como se pode inferir do último parágrafo do trecho citado acima, o Google entende que a busca na internet, entendida de forma ampla para incluir buscas temáticas, comporia um único mercado relevante. Dessa forma, sites de comparação de preços participariam do mesmo mercado que o Google.

Seguindo esse argumento, a lógica de definição de mercado utilizada pela Representada poderia ser extrapolada para concluir que outros sites temáticos, tais como sites de busca local, como Yelp, ou de buscas relativas a viagens, como TripAdvisor, também poderiam ser inclusos no mesmo mercado relevante. Por seu turno, a Representante entende que o mercado relevante seria mais restrito, limitado aos sites de comparação online de preços, atividade fim de seu negócio e que competiria com o serviço disponibilizado pelo Google por meio do Google Shopping. Tendo em mente as considerações acerca de mercado relevante tecidas tanto pela Representante como pela Representada, esta Superintendência passa a analisar aspectos importantes dos negócios e mercados envolvidos na prática denunciada. II.4. Plataformas de busca online II.4.1. Considerações Gerais Segundo referido pelo Netcraft[21], há 171.009.994 websites ativos na internet, conforme dados de outubro de 2015. Nesse universo, achar uma informação útil e confiável pode ser uma tarefa difícil. Para auxiliar na busca de informações na internet, existem sites de busca como Google, Bing e Yahoo! que selecionam uma lista de sites relevantes para o internauta. De forma geral, como discorrido acima, os sites de busca podem ser caracterizados como plataformas de múltiplos lados.

Isto ocorre porque – de um lado – os sites de busca permitem que internautas digitem palavras-chave e recebam – em troca e gratuitamente – uma lista de sites cujo conteúdo seja relacionado ao texto que o usuário digitou. Assim, a plataforma presta aos usuários da busca o serviço de coleta, ranqueamento e apresentação de resultados para uma determinada busca do internauta. Outro lado gratuito da plataforma é o lado que estabelece a relação entre os sites que são listados no Google e a própria plataforma, que presta e eles o serviço de exibi-los para potencial audiência, na página de busca do Google. Por sua vez, tais sites permitem que o seu conteúdo seja rastreado pelos crawlers do Google, que copiam o seu conteúdo, para então indexá-lo e ranqueá-lo, em seguida apresentando-o ao usuário do Google Busca. Esse lado é gratuito porque os sites listados no Google não pagam nem recebem quaisquer valores para serem listados no buscador. Por fim, há o lado pago da plataforma, conhecido como “busca patrocinada”, reservada à publicidade virtual. Os links pagos ou patrocinados são colocados em lugares estratégicos do site de busca, normalmente acima da busca orgânica, ou na sua lateral direita. Usualmente, os mecanismos de busca são remunerados quando os internautas clicam nos links patrocinados, forma de remuneração conhecida como CPC, ou custo por clique.[22] Há também outras formas de remuneração pela publicidade e links patrocinados, utilizadas em menor escala.

Por exemplo, os sites de busca podem receber uma “taxa de sucesso” (taxa de conversão) por vendas realizadas pelos anunciantes, se tais vendas forem decorrentes de tráfego do site de busca. Abaixo propõe-se um diagrama que demonstra, de forma bastante simplificada e considerando apenas a plataforma de busca do Google, sem considerar outros negóc ios da empresa, a relação entre os três lados sobre os quais se discorreu no parágrafo anterior. Figura 1 – Relacionamento dos sites de busca com internautas, anunciantes e sites Fonte: SG. Como mencionado, a tela de busca do Google retorna dois conjuntos de resultados distintos, quando o usuário faz uma pesquisa na plataforma: (i) a “busca orgânica” e (ii) a “busca patrocinada”. A busca orgânica diz respeito ao lado gratuito da plataforma, em que os sites são ranqueados de acordo com a sua relevância para o usuário. Já a busca patrocinada se refere à publicidade virtual, ou seja, a anúncios retornados e ranqueados, especialmente, em função de sua relevância em relação à pesquisa feita pelo internauta, da qualidade do anúncio e do valor pago pelo anunciante. Constitui, portanto, o lado pago da plataforma, ou seja, o lado que a monetiza. Sendo assim, discorrer-se-á, na subseção seguinte, sobre o funcionamento e os critérios de ranqueamento da busca orgânica e da busca patrocinada, separadamente. II.4.2.

Busca orgânica No âmbito da busca orgânica, os sites de busca, em geral, seguem os seguintes passos para selecionar a lista a ser apresentada ao usuário: Crawling – Os sites de busca usam rastreadores (crawlers) de páginas de internet, também chamados de spiders, ou web robots. Tais rastreadores são utilizados para automatizar a pesquisa, captura e extração de dados. Indexação – A seguir, os mecanismos de buscas processam as páginas que foram coletadas pelos rastreadores, criando um índice, uma espécie de lista de todas as palavras das páginas encontradas na internet. Tal índice é dividido em seções gerenciáveis e armazenado em servidores de rede. Ranqueamento – No momento em que o internauta digita uma consulta na caixa de pesquisa do buscador, a consulta é enviada aos processadores do buscador e comparada com todos os documentos armazenados no referido índice, para identificar as correspondências mais relevantes. Em seguida, a partir de um algoritmo, o sistema do buscador prepara uma lista de sites para apresentar ao internauta, com base em sua relevância em relação à pesquisa realizada. Figura 2 – Ranqueamento da busca orgânica Fonte: SG. II.4.3. Busca patrocinada Além da “busca orgânica”, os resultados de busca compreendem também a “busca patrocinada”, sendo que esta se refere à comercialização de espaço publicitário por meio dos chamados links “patrocinados”.

Em vermelho, abaixo, há exemplos de espaços destinados a links patrocinados, conforme sua disposição em setembro de 2013[23]. Como se verifica, os links patrocinados eram exibidos acima dos links orgânicos, com a indicação de que eram anúncios acima do conjunto de links, e sombreados de amarelo. Figura 3 – Tela de busca do Google em 05.09.2013, com destaque dos espaços publicitários Já em novembro de 2015[24], a apresentação é semelhante, com a apresentação de anúncios (links patrocinados) acima da busca orgânica e à direita da tela, abaixo do Google Shopping. Entretanto, há a indicação de anúncio antes de cada link, no caso daqueles que se situam acima da busca orgânica. Já os no caso dos links à direita da tela, abaixo do Google Shopping, há apenas a indicação “anúncios” antes do conjunto de links patrocinados. Figura 4 - Tela de busca do Google em 11.11.2015, com destaque dos espaços publicitários Entretanto, como se pode verificar na reprodução da tela de resultados do Google reproduzida abaixo, a disposição sobre a qual se discorreu acima não é a única possível. Foi realizada uma segunda pesquisa pelo mesmo termo, “geladeira”, com intervalo de poucos minutos entre uma busca e outra[25]. Na segunda pesquisa, os links patrocinados aparecem acima da busca orgânica, mas imediatamente abaixo do Google Shopping, que nesse resultado apareceu no topo da tela, além de também serem apresentados à direita da busca orgânica.

Nessa busca, novamente os links patrocinados apresentados acima da busca orgânica são sinalizados com o termo anúncios, um a um, enquanto os links patrocinados da direita apresentam a sinalização “anúncios” apenas uma vez, antes do conjunto de links patrocinados apresentados. Figura 5 - Outra tela de busca do Google em 11.11.2015, com destaque dos espaços publicitários Dependendo do termo procurado, e de sua procura nos leilões do AdWords[26], ocorrem também situações em que apenas o Google Shopping é apresentado na página de resultados de busca, como na tela abaixo[27]. Figura 6 - Mais uma tela de busca do Google em 11.11.2015, com destaque dos espaços publicitários O que importa notar é que, em qualquer caso, os links patrocinados e os resultados do Google Shopping aparecem, sempre que mostrados, em posições privilegiadas na página de resultados de busca. Para a criação de anúncios no Google, os anunciantes devem utilizar a solução de publicidade online do Google, chamada de AdWords. Utilizando-se o AdWords são criados anúncios de texto que consistem usualmente em: um título, em azul, uma URL "visível”, em verde; uma descrição, em preto; e uma URL de destino, que é a URL para a qual o navegador direciona o usuário quando este clica no anúncio[28]. Abaixo é reproduzido um exemplo de anúncio real veiculado no Google[29].

Figura 7 - Exemplo de anúncio do AdWords em 11.11.2015 Depois de criar um ou mais anúncios, ou um grupo de anúncios (que contém um ou mais anúncios segmentados por um mesmo conjunto de palavras-chave)[30], o anunciante deve selecionar palavras-chave[31] para este grupo de anúncios. Tais palavras-chave preferencialmente devem estar relacionadas com o tipo de produtos e de serviços do grupo de anúncios[32]. Os grupos de anúncios são apresentados esquematicamente na ajuda do Google AdWords conforme o gráfico reproduzido abaixo. Figura 8 - Estrutura dos grupos de anúncio do AdWords Fonte: Ajuda do Google AdWords[33]. Vários grupos de anúncios formam uma “campanha”, sendo possível que uma conta de um cliente específico possua várias campanhas. É na campanha que se pode definir quanto o anunciante deseja gastar com cliques ou conversões, os locais geográficos para os quais se deseja que os anúncios sejam exibidos, dentre outras informações. Portanto, de forma resumida, segundo consta da ajuda do AdWords[34], O Google AdWords é organizado em três camadas: conta, campanhas e grupos de anúncios. 1. Sua conta é associada a um endereço de e-mail, uma senha e informações de faturamento exclusivos. 2. Sua campanha publicitária tem orçamento e configurações próprias que determinam onde seus anúncios são exibidos. 3.

O grupo de anúncios contém um conjunto de anúncios semelhantes, além das palavras e frases (conhecidas como palavras-chave) que você deseja que acionem a exibição dos seus anúncios. Esquematicamente, uma conta no AdWords pode ser descrita conforme a figura abaixo, com cada um de seus componentes. Figura 9 – Representação esquemática de uma conta no AdWords Fonte: Ajuda do Google AdWords[35]. Portanto, uma conta fictícia de uma loja de eletrônicos, por exemplo, poderia ser organizada conforme a figura abaixo. Figura 10 – Conta fictícia no Adwords Fonte: Elaborado pela SG. É relevante mencionar que um único cliente, com uma única conta, pode ter milhares de anúncios com milhares de palavras-chaves. Também, pode o anunciante solicitar que seu anúncio apareça apenas se um conjunto exato e específico de palavras, dentro de uma determinada ordem, seja digitado pelo internauta. Os anunciantes podem também determinar palavras-chave “negativas”[36] para que seus anúncios não sejam mostrados em resposta a consultas que incluem tais palavras-chave. Por exemplo, é possível que um anunciante de sapatos masculinos não queira aparecer nas buscas de usuários que digitarem “sapatos femininos” (e vice-versa). Depois que o anunciante selecionar as palavras-chave para um grupo de anúncios, ele passará a disputar pelo espaço de aparição na página do Google Busca, através de um mecanismo de leilão, com outros anunciantes que também tenham selecionado as mesmas palavras-chaves.

Tanto a construção das contas como o mecanismo de leilão do Google é organizado pela plataforma Adwords. Nessa plataforma, os anunciantes poderão, por exemplo, informar ao Google o valor máximo que desejam pagar por um clique em seus anúncios: o “Custo Por Clique” (CPC) máximo para cada palavra-chave ou para todos os anúncios dentro de um grupo[37]. Alternativamente, os anunciantes podem definir um orçamento para grupo de anúncios ou para vários grupos de anúncios que fazem parte de uma campanha publicitária única[38], e optar que o Google leiloe as palavras-chave automaticamente, a fim de maximizar o número total de cliques nos anúncios publicitários dentro do orçamento determinado[39]. O AdWords também calcula um "lance mínimo" para cada anúncio participante. O lance mínimo é o preço de reserva do Google para o leilão de anúncios.[40] Basicamente, o mercado de busca patrocinada representa a principal maneira da qual dispõe um site de busca para monetizar sua plataforma algorítmica, ou seja, para obter uma fonte de renda. Isso ocorre porque, como mencionado na descrição de plataformas de dois lados, usualmente um dos lados da plataforma arca com os seus custos, enquanto o(s) outro(s) lado(s) da plataforma, devido às externalidades indiretas positivas geradas, paga menos do que o custo marginal ou até, muitas vezes, como ocorre no modelo de negócios do Google, usufrui do serviço gratuitamente.

Isso é possível porque o valor da plataforma aumenta para os anunciantes a medida em que o número de usuários do Google cresce, ou seja, à medida de que a audiência para seus anúncios se amplia. Ademais, para os anunciantes, a publicidade em plataformas de busca tem diferenciais importantes, o que a torna mais atrativa. O principal diferencial pode ser considerado o fato de que os links patrocinados têm a capacidade de atingir o público alvo no momento exato em que o usuário pesquisa por palavras ou frases relacionadas aos produtos fornecidos ou aos serviços prestados pela empresa, ou seja, o usuário já está procurando pelos tipos de produtos ou serviços que a empresa oferece. Isso aumenta a eficiência do anúncio, majorando as chances de o usuário clicar no link e ser levado à página do anunciante. Devido a estas características, este mercado movimenta altas quantias. Segundo informações da representante, “a busca patrocinada representa quase metade de todos os gastos com publicidade online, ou aproximadamente US$ 53 bilhões, no mundo, em 2012. Cerca de US$ 46 bilhões de todos os gastos com publicidade online será pago ao Google, o principal mecanismo de busca. No Brasil, aproximadamente US$ 1 bilhão é gasto com busca patrocinada”[41].

Em conformidade com o StatCounter[42], segundo dados de maio de 2018, o Google possui, no Brasil, participação de mercado de 96,43%, no mercado de busca online, se consideradas todas as plataformas (desktop, mobile e tablet), ou 94,05%, se considerada apenas as consultas feitas através de desktop. É de se notar que tal participação lhe dá um relevante poder de influência em relação a sites verticalmente relacionados. II.5. Plataformas de Comparação de Preços II.5.1 Considerações Gerais Sites de comparação de preço permitem que os usuários vejam listas de cotações de preços de diversas lojas para um mesmo produto em uma só página. Ao entrar no site Buscapé, por exemplo, o internauta tem a possibilidade de comparar e escolher dentre uma série de produtos, a partir de filtros, tais como preço, marca, avaliação de outros usuários, dentre outras características. O print do site do Buscapé, reproduzido abaixo, demonstra essa possibilidade. Figura 11 – Página no Buscapé Fonte: http://www.buscape.com.br/fogao.html. A maior parte dos comparadores de preço não vende diretamente produtos em seus sites, mas isso não é regra. Exemplo disso é que o Buscapé passou, a partir do final de 2012, a permitir, em alguns casos, que o internauta compre produtos de determinadas lojas diretamente de seu site[43].

Assim, como afirmado pela Representante, a essência dos serviços ofertados pelos sites de comparação de preços é fornecer aos internautas informações sobre produtos ou serviços e as condições de comercialização de lojas virtuais, evitando que o usuário acesse vários sites para obter tais informações. Em regra, os serviços de comparação de preço são prestados de forma gratuita ao internauta. Uma vez realizada a busca no site de comparação de preço, por meio de “palavras-chave”, o internauta tem acesso a uma relação de lojas que comercializam o produto procurado, podendo ser redirecionado à loja que escolher, clicando em seu link. Além do serviço de comparação de preço, os comparadores ainda forneceriam usualmente aos internautas reviews sobre o produto procurado e as lojas anunciadas. Reviews são comentários deixados pelos clientes de alguns sites (como o Buscapé e o Bondfaro), ressaltando as suas experiências de consumo, em que estes comentam as qualidades dos produtos adquiridos e dos serviços dos lojistas Ao entrar em sites como Buscapé, com o propósito de comparar produtos, por exemplo, o internauta tem a possibilidade de escolher, dentre uma série de produtos, a partir de filtros, tais como melhor preço, melhor marca, ou melhor avaliação de outros usuários (informação esta obtida por meio dos reviews), dentre outras características. Por isto, tal informação é extremamente relevante a um site que busque ter como escopo a comparação de produtos.

Para incentivar os internautas a realizar avaliações sobre o produto ou loja, que serão agrupadas nos reviews, seria comum o comparador de preço investir em ações promocionais, concedendo prêmios ou descontos em compras aos internautas que contribuírem com as avaliações. II.5.2 Google Shopping O Google Shopping foi lançado, no Brasil, em 19/10/2011, como um mecanismo de comparação de preços do Google, e seus resultados passaram a ser apresentados na página de resultados do buscador, seja junto dos resultados da busca orgânica, seja como link patrocinado. Assim, segundo informado no site do Google Shopping[44], o mecanismo usa a tecnologia de pesquisa do Google para encontrar e comparar produtos de lojas online, direcionando o consumidor para sites onde é possível realizar a compra. Segundo o modelo de negócios do site, no início, o Google Shopping não aceitava pagamento por listagens de produtos, sendo os resultados classificados automaticamente com base na relevância dos termos de pesquisa. Para que um produto seja incluído no Google Shopping, segundo informações disponíveis no mesmo website, há duas formas: o detentor de um site que venda produtos poderá acessar diretamente o Google Merchant Center[45] e enviar informações sobre os produtos para inclusão no Google Shopping, ou o software de indexação do Google pode identificar automaticamente as páginas que oferecem produtos para venda, ao rastrear a internet, e incluí-las no Google Shopping.

Em 2013, o Google Shopping realizou a transição para um modelo pago, com o objetivo de fornecer uma experiência unificada de compra ao usuário. Segundo o Representado: A transição para um modelo pago proporcionou incentivos para que os varejistas mantenham seus feeds de dados atualizados. Quando os varejistas não mantém seus feeds de dados atualizados, eles acabam pagando por diques que não levarão os usuários a efetivar suas compras em seus sites, o que ocorre, por exemplo, quando não há estoque do produto, ou o preço de venda não corresponde àquele anunciado. A alteração, portanto, do modelo gratuito para o modelo pago visou criar os incentivos necessários para que os varejistas fornecessem dados ainda mais precisos, beneficiando, com isso, os usuários que recebem melhores resultados de produtos em respostas a suas pesquisas no Google. Frise-se que o site Google Shopping não fazia parte do mercado até pouco antes do oferecimento da representação, já que o mesmo foi lançado no final de outubro de 2011. As presentes denúncias referem-se ao uso, presente e/ou potencial futuro, e seus efeitos, reais e potenciais, do poder de mercado do GoogleBusca para elevar artificialmente a participação do Google Shopping neste mercado.

II.6 Conclusão acerca dos mercados relevantes envolvidos As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[46]. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade, o “teste do monopolista hipotético” é um método possível de ser empregado para o auxílio na definição do mercado relevante. O referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado – conseguiria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços”. Ocorre que, quando se analisam condutas anticompetitivas, é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada.

É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como o aumento de tráfego para o Google) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais.[47] Nesse sentido, deve-se considerar, em primeiro lugar, a dificuldade de delimitar, com precisão, os limites do mercado, por várias razões, seja, por exemplo, pelo fato de a denúncia envolver setores caracterizados pela existência de plataformas de múltiplos lados, o que torna a análise mais complexa, seja por se tratar de setores caracterizados por grande dinamismo e inovação, e intensivos em tecnologia, ou seja ainda porque mercados de tecnologia, em geral, são caracterizados por significativa diferenciação. Nesse sentido, cabem as observações tecidas por Carol Conway[48], que ao constatar os desafios trazidos pelo surgimento do que chama de e-mercados para a defesa da concorrência, aponta alguns motivos para a complexidade de sua análise concorrencial: (i) estratégias de competição não diretamente relacionadas a preços, como, por exemplo, o uso de dados e algoritmos; (ii) a dinâmica de oferta é sensivelmente diferente em mundos como o dos e-mercados se comparada a compras no modelo tradicional, uma vez que as ferramentas atualmente disponíveis levam a uma reconfiguração das estruturas de mercado (normalmente são de dois lados) e de suas dimensões geográficas.

A sensibilidade aos efeitos de rede é relevante, uma vez que os produtos e serviços ofertados nos e-mercados parecem ganhar utilidade na medida em que outros usuários passem a também utilizar desses produtos e serviços; (iii) o dinamismo dos e-mercados, que são fortemente orientados pela inovação, torna o reconhecimento da dominação de mercado pela firma dominante – muito utilizada pela teoria antitruste clássica para a configuração do ilícito concorrencial – relativamente dependente de outras análises, complementares, uma vez que a estrutura de mercado pode se alterar a ponto e com tal rapidez que a empresa investigada deixe de deter poder de mercado quando da decisão; (iv) a existência de significativas barreiras à entrada, com vantagens competitivas muito relevantes para empresas dominantes das “portas de entrada” da internet, a exemplos de detentores de infraestruturas de rede, tende a comprometer completamente a competição, o que demanda uma atenção especial em relação à neutralidade das estradas de acesso; e, por fim, (v) é elevado o risco de determinação de padrões, uma vez que, na ausência de determinações regulatórias ou intervenções antitruste, é virtualmente possível que agentes econômicos verticalizem-se na oferta de serviços complementares, comprometendo a interoperabilidade e, em última análise, o tecido concorrencial. A complexidade da definição dos mercados relevantes envolvidos na presente investigação é, de fato, complexa.

Acerca da sua dimensão geográfica, esta gera menos controvérsias, devendo se considerar os mercados analisados como nacionais. Isso ocorre porque, do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Assim, em relação a mercados com as características ora verificadas, o presente Conselho já entendeu ser razoável atribuir a dimensão geográfica nacional, conforme caso já decidido AC Microsoft/Yahoo!, visto que, conforme decidido pelo CADE no precedente citado, “para que um agente atue efetivamente em um mercado geográfico, é necessário que ele obtenha volume de buscas suficiente para prever o comportamento dos usuários da região”. Já com relação à análise material do mercado, sua delimitação não é inequívoca. No presente caso, segundo argumentado pelo Representante, haveria uma segmentação do mercado entre sites de busca universal (mercado upstream, origem da conduta) e sites verticalmente relacionados passíveis de terem seu conteúdo “raspado”, como por exemplo o de comparação de preços (mercado downstream, alvo da conduta). O Google argumenta que se deve considerar a existência apenas um mercado, tendo em vista que os sites de busca temática do Google (como o Google Shopping, ferramenta de comparação de preço do Google), estariam integrados à busca genérica, representando apenas um produto.

A esse respeito, cabe considerar, em primeiro lugar, que a conduta ora analisada envolve sites de busca online, no qual a conduta é originada, e sites de comparação de preço, alvos da conduta. É de se notar que a denúncia se deu a respeito da ocorrência de scraping de reviews coletados por sites de comparação de preço, mas poderia ocorrer, em tese, em outros sites de busca temática, ou vertical, como busca local, notícias, etc. Acerca da existência de um mercado de busca único, ou de mercados distintos para busca geral e busca temática (comparação de preços), a Europa, no Case No COMP/M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business, se manifestou da seguinte forma: Deve-se distinguir a busca geral na internet da busca vertical na internet, que foca em segmentos específicos de conteúdo online como por exemplo, ferramentas de busca legais, médicas ou de viagens. De maneira distinta de ferramentas de busca geral na internet, que indexam grandes porções da internet com a utilização de um crawler, ferramentas de busca vertical geralmente usam um crawler focado que indexa apenas páginas que são relevantes para um tópico ou um conjunto de tópicos pré-definidos. (Tradução livre)[49] Dessa forma, ainda que se entenda que, em determinadas situações específicas, possa existir algum grau de substituibilidade entre ferramentas de busca genérica e ferramentas de busca temática, é no mínimo discutível que os dois tipos de ferramenta de busca componham um mesmo mercado.

Isso ocorre porque, ao passo em que se pode alegar que um usuário buscando, por exemplo, um bom restaurante em determinado bairro, pode entender que o Google e uma ferramenta de busca local são substitutos, o mesmo não ocorre quando um usuário faz uma busca genérica, por exemplo sobre a biografia de determinado escritor, uma vez que esse tipo de informação não será encontrada na busca local, mas apenas no site de busca genérica, como o Google, ou seja, não se trata de uma substituibilidade recíproca. Ademais os próprios sites de busca temática em áreas distintas não são substitutos. Por exemplo, seria inviável entender que o Google News (notícias) é substituto do Yelp (local). Por fim, mesmo se considerarmos o caso de um usuário buscando, por exemplo, informações de viagem no Google Busca ou em um site de busca temática de viagens, é de se considerar que o site de busca temática é especializado no tema, e poderia, ao menos em tese, trazer informações mais específicas, dependendo do que deseja o usuário, uma vez que seu algoritmo é especializado. Tanto é assim que o Google desenvolveu ferramentas específicas para determinados temas, como por exemplo o Google Flights[50].

Assim, ainda que se considere razoável a análise empreendida pela Europa no caso acima citado, com a constatação de que sites de busca genérica e sites de busca temática comporiam mercados relevantes distintos, entende-se que essa discussão não mudaria substancialmente a análise de eventuais efeitos anticompetitivos da presente denúncia.[51] Como discorrido acima, tanto sites de busca temática quanto sites de busca genérica são plataformas de múltiplos lados (dois ou mais), cuja análise deve, obrigatoriamente, considerar as interdependências entre os lados envolvidos. Tendo isso em mente, no caso de plataformas de busca genérica, como o Google Busca, considera-se necessário analisar ao menos três lados, para a análise ora empreendida: o primeiro deles respeita à relação gratuita entre os usuários da busca e o site de busca (comumente nomeada busca orgânica), o segundo deles concerne à relação gratuita entre os sites da internet que têm seu conteúdo indexado e o site de busca, e por fim o terceiro deles corresponde ao lado pago da plataforma de busca online, em que se relacionam anunciantes e a plataforma de buscas (normalmente chamado de busca patrocinada). Considerando se tratarem os sites de busca de plataformas de múltiplos lados, a análise deve, necessariamente, considerar a interdependência entre eles, devido à geração de externalidades. Mais detalhes já foram apresentados na seção 2.4 desta Nota, à qual se faz referência para maiores detalhes.

Já com relação aos sites de busca temática, considera-se que os sites de comparação de preço devem ser considerados como componentes de um mercado distinto de outros sites de busca temática em outras áreas, por exemplo viagens ou notícias. Isso ocorre porque considerando o fato de a informação buscada pelo usuário ser distinta (por exemplo, notícias ou informações sobre restaurantes), não há substitutibilidade do ponto de vista da demanda. Ademais, seguindo a mesma lógica aplicada aos sites de busca online, os sites de comparação de preço são plataformas de dois lados. O primeiro deles corresponde ao lado gratuito da plataforma, e diz respeito ao serviço de comparação de preço prestado ao usuário do site. O segundo lado concerne ao serviço de publicidade online prestado pelo site a anunciantes, que preenchem feeds para estar dentre as listagens dos sites de comparação de preços. Da mesma forma que na busca genérica, os lados mencionados dos sites de comparação de preços devem ser considerados sempre interdependentes. Considerando as informações e argumentos apresentados, esta SG entende que os sites de busca universal (universal search) compõem mercado relevante distinto dos sites de busca temática (comparação de preços, viagens, notícias, local, etc), podendo ambos estarem verticalmente relacionados, como é o caso do Google, enquanto buscador universal, e o Google Shopping, seu serviço de busca temática para comparação de preços.

Diante dessa constatação, a conduta analisada decorreria de um suposto abuso de posição dominante, por parte do Google, por meio de seu serviço de busca universal, consubstanciada na realização de scraping (raspagem) de informações de reviews de clientes dos sites do Representante (Buscapé e Bondfaro) para então municiar seu próprio serviço de comparação de preços (Google Shopping) com tais informações. Nesse sentido, impende avaliar o eventual poder de mercado do Google no mercado de busca universal, por meio do qual a suposta prática é viabilizada. II.7. Do poder de mercado Segundo dados do StatCounter, ferramenta de análise de tráfego de sites da internet[52], se considerados apenas os acessos através de desktop, o Google detinha, em maio de 2018, 94,05% do mercado[53]. Já se forem considerados também os demais meios de acesso (mobile, tablete e console), o share do Google chega a 96,43%[54]. É inegável, pela leitura dos dados acima, que o Google detém posição dominante no mercado nacional de sites de busca online genérica, mercado de origem da conduta. A participação verificada no Brasil supera, inclusive, a média mundial, o que indica a dominância do Google no mercado brasileiro. A participação mundial do Google, também em maio de 2018, chega a 86,51%[55], se considerados apenas os acessos via desktop, e 90,62%, se considerados todos os meios[56].

É fundamental mencionar que tal valor seria próximo do poder de monopólio, bem acima da participação de mercado de 20% necessária para presumir uma posição dominante no mercado, segundo o § 2º do artigo 36 da Lei no 12.529/11. Esse nível de dominância, por si só, já lhe daria um relevante poder de influência em relação a sites verticalmente relacionados. III. ANÁLISE III.1. Da conduta denunciada Trata-se de representação feita pela empresa E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. contra a Google Brasil Internet Ltda., subsidiária da Google Inc. (ambas doravante referidas como Google). A denúncia informa que o Google possui, no Brasil, tanto um “site de buscas” - GoogleBusca (mercado upstream), como também um site verticalmente integrado que compara preços de produtos – GoogleShopping (mercado downstream). Neste sentido, o GoogleBusca, no mercado upstream, estaria “raspando” os demais sites de comparação de preço (prática de “scraping”), de forma a se apropriar de seu conteúdo para utilizar a referida informação no seu site downstream de comparação de preços (ou de busca temática), chamado GoogleShopping. Em linhas gerais, quanto aos potenciais efeitos da conduta de scraping, a Representante afirma que:

Teoricamente, a utilização, não autorizada e sem qualquer custo, dos reviews constantes em sites concorrentes pelos sites de busca especializada do Google garante à Representada vantagens competitivas ilegítimas associadas, por exemplo, (i) à eliminação dos custos de obtenção e organização desses reviews; e (ii) à eliminação (ou pelo menos mitigação) da competição por diferenciação de serviço e conteúdo. Como consequência, esta prática reduz os incentivos dos concorrentes à inovação e ao aperfeiçoamento de seus sites e serviços, gerando assim perdas de bem-estar aos internautas-usuários[57]. Segundo denúncia: o Google se apropria, indevidamente e sem qualquer compensação financeira (ou mesmo de tráfego, como aconteceria, por exemplo, quando o Google Busca mostra um site no resultado de sua busca orgânica ou em seus links patrocinados), de um ativo relevante para a diferenciação de sites e geração de tráfego, integralmente custeado e desenvolvido por um concorrente; esta apropriação indevida reduz os incentivos dos concorrentes do Google a continuar investindo na coleta e organização de reviews, e, por conseguinte, de diferenciação de seus respectivos sites e serviços; a redução no número e na qualidade de reviews por parte dos concorrentes do Google pode acarretar perdas de bem-estar aos internautas;

a utilização indevida de reviews de terceiros gera, a partir de um típico comportamento oportunista, um aumento artificial na qualidade dos sites da Google e, consequentemente, uma elevação em seu tráfego e em suas receitas decorrentes de anúncios publicitários; e se for permitido ao Google capturar e utilizar em seus sites de busca especializada toda e qualquer informação constante em sites concorrentes, a tendência será que esses concorrentes não tenham incentivos a inovar, o que acabará gerando perdas de bem-estar aos consumidores e a toda a sociedade. Segundo referido pelo representante e conforme Ata Notarial[58], reviews coletados e organizados pelo site Buscapé/Bondfaro foram divulgados, sem qualquer autorização, na versão norte-americana do Google Shopping (“Google Product Search” ou “GPS”), quando o usuário digitava o nome de um produto em português. A Representante considera, nesse sentido, que a prática de apropriação de reviews (informação obtida e gerada ao longo do tempo) por parte do incumbente no mercado de buscas é oportunista, além de gerar apenas benefícios ao Google e sérios prejuízos a seus concorrentes. Entende o denunciante que se trata de um típico comportamento de free-rider (ou “carona”), com evidentes consequências negativas sobre a provisão do serviço.

A E-Commerce afirma, ainda, que o efeito carona da utilização dos conteúdos (reviews) desenvolvidos pelos sites rivais, viabilizado em razão da posição dominante da Google no mercado de sites de busca horizontal, implica uma destruição predatória do valor econômico de um ativo relevante para a prestação do serviço de busca especializada e, mais importante, para os internautas decidirem qual dos comparadores acessar para realizar a comparação de preço pretendida. Segundo a Representante, a posição dominante do Google viabilizaria e potencializaria a prática alegadamente anticompetitiva. Isso ocorreria porque os sites verticais são dependentes do GoogleBusca, dado que este é o principal site de buscas na internet, amplamente acessado pela quase totalidade dos usuários. Nesses termos, compreendeu a E-Commerce que a prática de scraping representa uma infração à Lei 12.529/2011, referente ao uso abusivo de posição dominante. III.2 Processo Cível Esta prática também foi investigada no âmbito do Processo Cível 583.00.2012.131958-7, em ação ordinária movida pela E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda., ajuizada perante a 18ª Vara Cível de São Paulo[59]. No referido processo, o Juiz do caso já apresentou sua sentença, [acesso restrito às partes]. A referida sentença julgou a ação improcedente.

É importante ressaltar, contudo, que o embasamento jurídico das demandas realizadas na referida ação ordinária e na Representação ao CADE são distintas das discussões essenciais trazidas nos presentes autos, relacionadas às competências do CADE na defesa da concorrência. Como afirma o Google, em petição datada de 24 de agosto de 2015, “a acusação da E-Commerce foi baseada na alegada violação de direitos autorais na exibição, por parte do Google, de alguns reviews coletados pelo Buscapé – um dos sites da E-Commerce”. Nesse sentido, nota-se que o M. Juiz do caso, pautando-se pelo escopo da disputa conforme lhe foi apresentada, decidiu acerca de uma disputa cível e privada referente a Direito Autoral. Inicialmente, o juiz se questionou se reviews organizados em bancos de dados seriam protegíveis pela legislação pátria e, finalmente, concluiu que, se o Google citar a fonte dos reviews capturados, não haveria que se falar em uso indevido de informações. Abaixo está a transcrição da sentença, nesse aspecto: A autora armazena as inúmeras avaliações de internautas usuários dos “sites” Buscapé e Bondfaro sobre a qualidade dos produtos pesquisados ou sobre a qualidade das empresas e comerciantes que vendem tais produtos “on line”.

Para que uma compilação na forma de banco de dados com avaliações de consumidores sobre produtos e lojas seja considerada uma obra intelectual é necessário que o autor trate tais comentários, que não são seus, de uma forma diferenciada a ponto de oferecer ao usuário da compilação um algo a mais, uma facilidade que inexistia antes de sua intervenção e que surgiu a partir da seleção, organização ou disposição de seu conteúdo levadas a efeito pelo compilador. No caso dos autos, ainda que se considere que a organização dessas avaliações feita pela autora e que a seleção dos comentários e a sua forma de apresentação bastem para que o banco de dados a partir daí formado constitua obra intelectual passível de proteção no âmbito do direito autoral, ao abrigo do disposto no artigo 7.º, XIII, da Lei n.º 9.610/98, o fato é que não há indevida utilização desse banco de dados pela ré. A partir de uma busca por um produto qualquer (com o “tv de lcd 40 polegadas”, por exemplo) feita no “site” Google, seja uma busca genérica, seja temática (com o tema “shopping”, por exemplo), em todos os resultados, não importa aqui a ordem de aparição, vão constar, necessariamente, informações próprias das páginas desses resultados, indexadas pelo buscador, até para que o internauta visualize os resultados e tenha o mínimo de elementos para decidir em qual resultado “clicar” e para que esse “clique” seja feito em um “link” que o direcione diretamente para a página pretendida.

Em outras palavras, cada resultado retornado por um buscador como o Google, necessariamente, traz partes da respectiva página (do resultado) na internet. Assim, dentre os resultados hipotéticos da pesquisa vai aparecer, por exemplo, um “link” para determinada loja ou marca, com o Sony, Samsung, SempToshiba ou Panasonic, dentre outras. E esse “link”, necessariamente, terá informações dessas lojas ou marcas, informações essas que podem ou não constituírem uma obra intelectual protegida. Porém, nem por isso haverá utilização indevida pelo Google apenas porque o usuário teve acesso a tais informações através de seu mecanismo de buscas. De todo modo, as informações continuam a ser apresentadas e tratadas como sendo da loja ou fabricante ou “site” que as produziu. A fonte não deixa de ser citada em momento algum. Daí porque não há uso indevido de obra autoral alheia no caso de uma pesquisa feita no Google retornar um resultado que direcione o usuário aos “sites” Buscapé ou Bondfaro e, a partir daí, tenha o usuário acesso à compilação de avaliações feita pela autora. Nessa hipótese, o mecanismo de busca não utiliza o banco de dados da autora, mas sim retorna “links” que permitem ao usuário acessar tais bancos de dados, que não são apresentados como sendo do Google.

Ainda que o resultado a ser considerado seja a página de uma loja determinada e que, no “link” do resultado constem “estrelas”, indicando que essa loja foi avaliada pelos internautas, e ainda que essas avaliações sejam aquelas compiladas pela autora, não haverá apropriação indevida de obra intelectual, pois o usuário que pretender acessar as avaliações saberá que a fonte é o Buscapé ou o Bondfaro ou outro “site” da autora. O próprio exemplo utilizado pela autora em sua petição inicial, à fls. 13, item 46, como sendo de apropriação de seus “reviews” pela ré demonstra que os resultados com avaliações fazem expressa, visível e imediata menção à fonte das avaliações, no caso, ao Buscapé. O parecer técnico juntado pela autora também demonstra que nos resultados do buscador Google em que aparecem avaliações compiladas pela autora, tais avaliações estão devidamente creditadas para a autora, no caso, para o “site” Buscapé. No Ofício 2250/2014, a Representada foi instada a se pronunciar sobre o estado atual do processo. A empresa respondeu que a [acesso restrito às partes]. A esse respeito, a Representada reafirmou, em petição datada de 24 de agosto de 2015, Em sua defesa na ação judicial, o Google reconheceu que, inadvertidamente, exibiu um número bastante limitado de reviews (“snippets”) – não os reviews completos -, os quais foram exibidos em casos isolados nas páginas do Google Shopping dos Estados Unidos.

O Google explicou que a exibição dos reviews de comerciantes brasileiros para consumidores dos Estados Unidos foi um erro técnico e que esse conteúdo foi prontamente removido. A E-Commerce nunca contestou esses fatos, nem apresentou provas que contradissessem a resposta do Google. Nesse sentido, a Representada defende que, na ausência de violação de direitos autorais, já que o juízo de primeira instância decidiu nesse sentido, “não pode haver uma infração à ordem econômica fundamentada apenas no uso legal de conteúdo protegido por direito autoral”[60]. Saliente-se a esse respeito, entretanto, que uma análise cível tem conotações distintas de uma análise antitruste, tendo em vista que, nesta última, o que interessa saber é se há alguma forma de abuso de posição dominante em face das preocupações e impactos públicos, ou seja, no bem-estar agregado da sociedade. Assim, como ressalta o Office of Fair Trading do Reino Unido (atual Competition and Markets Authority), uma empresa que detenha posição dominante em determinado mercado é sujeita a uma responsabilidade especial de não permitir que a sua conduta distorça o processo competitivo[61]. Isso ocorre porque, como ressalta Hovenkamp, “de forma geral, quanto maior o poder de mercado de uma empresa, maior o dano que pode ser causado por suas práticas exclusionárias”[62].

Assim, em que pese o domínio de mercado baseado na eficiência do agente econômico não seja condenado pela lei brasileira, é inegável que empresas que têm posições dominantes têm obrigações e responsabilidades que não necessariamente são compartilhadas por empresas que não têm poder de mercado. É nesse sentido que se manifesta Paula Forgioni, ao afirmar que: Práticas que, se atuadas por empresas pequenas, quase nenhum impacto trariam, podem causar verdadeiros desastres concorrenciais quando implementadas por agentes detentores de elevado poder econômico, Por essas razões, na União Europeia, exige-se da empresa dominante que se comporte de maneira tal a não destruir as condições de concorrência existentes no mercado. Esse agente deve oferecer concorrência saudável, baseada na superioridade real de seus produtos ou serviços (“competition on the merits”), e não alavancar-se em sua força econômica. Imputa-se-lhes responsabilidade especial para que não distorçam o campo da batalha competitiva, em detrimento daqueles de menor dimensão. O agente dominante tem o direito de atuar livremente no mercado, desde que o prejuízo infligido a seus concorrentes decorra do “mérito dos bens ou serviços que fornecem”.

Como estabelecido no caso Michelin I, a empresa não deve ser recriminada porque detém posição dominante, mas, independentemente dos fatores que a levaram a essa situação de domínio, possui uma responsabilidade especial, ou seja, um dever de não permitir que sua conduta distorça a competição no mercado comum.[63] Desta forma, enquanto a análise acerca do direito autoral verifica apenas se há infração ao direito individual do detentor do direito autoral, na análise antitruste privilegia-se a preservação dos direitos da coletividade. Portanto, considera-se que a discussão levantada no âmbito do CADE, órgão da Administração responsável pela tutela da concorrência com vistas a preservar os direitos da coletividade, difere do escopo de análise do processo cível ora referido. III.3 Processos relativos à prática de scraping em outras jurisdições III.3.1. Estados Unidos A conduta em apreço também foi ou está sendo analisada por autoridades antitruste de outros países. Nesse sentido, citam-se, por exemplo, as acusações feitas pelos sites Yelp[64] e TripAdvisor, junto às autoridades norte-americanas de defesa da concorrência, de que o Google estaria utilizando, indevidamente e de forma não autorizada, os reviews coletados e organizados por aqueles sites para melhorar as informações e conteúdos de seus sites de busca especializada (“Google Places” / “Google Local”), concorrentes dos primeiros[65].

Relata o representante E-Commerce que quanto mais reviews um site possuir, maior será o valor deste ativo informacional para o usuário e, por conseguinte, para o site ou buscador que os divulga para a atração de audiência. Nesse sentido, destaca-se, ainda, o fato de o Google ter, segundo alegado, ameaçado e efetivado a exclusão do site Yelp do resultado da busca orgânica do Google Busca norte-americano, quando aquele se recusou a permitir que o Google Local (concorrente do Yelp, à época) continuasse divulgando em seu site informações de ratings e reviews obtidas e organizadas pelo Yelp, como ressalta a manifestação constante da representação do E-Commerce: Em 2010, Google passou a incorporar conteúdo indexado de concorrentes no Google Local, sem a permissão daqueles. Embora a Google tivesse conhecimento sobre a necessidade de ter a autorização do Yelp para utilizar [divulgar] qualquer conteúdo de propriedade do Yelp [no Google Local], está atualmente utilizando [e divulgando] este conteúdo sem autorização e para suportar seu próprio e menos efetivo site. Em alguns casos, a Google inclusive apresentava esses conteúdos aos usuários como se fossem de sua propriedade.

[Veja Anexo C] (...) Em resposta à nossa rejeição [em aceitar a utilização de nossos conteúdos no Google Local], Google nos informou que cessaria esta prática apenas se concordássemos em remover o Yelp do indexador do Google Busca, o que impediria o Yelp de aparecer em qualquer resultado de busca dos sites Google [inclusive da busca orgânica do Google Busca]. Isto, por óbvio, seria uma opção inviável. A posição dominante da Google [Google Busca] no mercado impede qualquer site [de busca especializada], como o Yelp, de aceitar este tipo de escolha; a opção dada pela Google seria permitir a cooptação de conteúdo pela Google ou simplesmente não ter condição de concorrer no mercado. (...)Nós solicitamos novamente à Google para cessar sua prática de cooptação dos conteúdos do Yelp para utilização própria [e melhorar a qualidade dos serviços do Google Local]. A Google respondeu removendo os links do Yelp dos resultados da busca orgânica do Google [Busca], promovendo uma nova reviravolta na mesma “falsa” opção: se não auxiliarmos a “turbinar” o Google Local, não poderemos mais aparecer nos resultados da busca orgânica do Google [Busca]. Atualmente, os internautas não encontram mais links do Yelp nos resultados da busca orgânica do Google [Busca], desmentindo as declarações públicas da Google de que “a competição está a um clique de distância [Anexo E]. (Tradução livre[66])[67] Vale destacar que, recentemente, a Google Inc.

se comprometeu junto à Federal Trade Commission (“FTC”), norte-americana, em não disponibilizar em seus Sites Verticalmente Relacionados, sem a devida autorização, reviews e outras informações e conteúdos elaborados por sites concorrentes. O compromisso entre Google e FTC sobre scraping, segundo o representante, “é, no mínimo, uma forte evidência de que tais informações possuem uma relevância estratégica e competitiva na conquista de audiência e que a Google obtinha vantagens competitivas perante seus concorrentes ao capturar tais informações e disponibilizá-las, sem autorização de seus autores, em seus sites de busca especializada”. Em 16/04/2018, a Representada apresentou neste processo compromisso semelhante válido pelos próximos cinco anos para o domínio brasileiro de seu site, mas restringido a conteúdo rastreado de sites concorrentes como insumo para o Google Shopping, serviço especializado envolvido neste processo[68]. A esse respeito, em petição datada de 19.03.2015, em resposta ao Ofício 951/2015/CADE, o Google se manifesta no sentido de que as condutas investigadas pelo FTC incluíam a conduta de scraping, ou seja, de "apropriação indevida (...) do conteúdo de alguns sites concorrentes, reproduzindo o conteúdo como se fosse seu, e depois ameaçado retirar totalmente estes rivais da lista dos resultados de busca quando eles protestaram a apropriação indevida de seus conteúdos”[69].

Entretanto, segundo a Representada As alegações investigadas pelo FTC foram fundamentalmente diferentes daquelas feitas pela E-Commerce ao CADE. A exibição de trechos de opiniões do Buscapé foi um descuido, pois se tratava da exibição de opiniões de um comerciante brasileiro no site dos Estados Unidos - google.com e não google.com.br – e foi retirada logo após o Google ter percebido o erro. Por sua vez, o FTC analisou a prática do Google de exibição de conteúdo objeto de 'crawling', durante certo tempo, e esta prática não foi um descuido. Portanto, na opinião do Google, enquanto os fatos alegados nos Estados Unidos efetivamente constituíram uma conduta deliberada, que o Google adotou conscientemente ao fazer crawling no conteúdo de terceiros e apresenta-los em seus sites verticais, no Brasil o ocorrido foi um fato isolado decorrente de uma falha, corrigido assim que notado. Ainda segundo a Representada, três dos cinco Comissioners manifestaram preocupações com relação à conduta. Com vistas a endereçar as preocupações manifestadas, o Google propôs compromisso voluntário, no qual concordou em disponibilizar um aviso na rede mundial de computadores que permite que os proprietários de sites tenham a opção de não ter seus conteúdos exibidos em determinados resultados "verticais" nas páginas do Google na rede [opt-out].

Se um proprietário de um site na rede mundial de computadores decidir pelo 'opt-out' o Google não impedirá que o conteúdo do site seja exibido em resultados de busca convencionais no google.com ou que seja utilizado como uma indicação ao determinar os resultados de busca convencional no google.com. Não obstante este compromisso, o Google defende que a exibição de conteúdo de terceiros foi inteiramente condizente com as leis aplicáveis. A esse respeito, Jon Leibowitz, chairman da FTC no período de março de 2012 a fevereiro de 2013, se manifestou no sentido de que o FTC foi criado “há quase 100 anos para acabar com as práticas comerciais desleais. Eu não vou buscar caracterizar o comportamento do Google aqui, exceto para dizer que as acusações relativas a scraping descrevem uma conduta que é claramente problemática e potencialmente prejudicial à concorrência, porque pode prejudicar os incentivos para inovar. Daqui para frente, o Google vai permitir que sites tenham a possibilidade de optar por não aparecer em suas propriedades verticais, como Google Local ou compra de produtos, sem serem penalizados ou rebaixados em seus resultados de pesquisa gerais sobre Google.com. Este acordo deve garantir que a Internet continue vibrante e competitiva”.[70] (tradução livre). III.3.2. União Européia A Comissão Europeia também está avaliando a referida prática de scraping, além de outras práticas alegadamente anticoncorrenciais.

Conforme se manifestou o então Comissário Joaquín Almunia[71], quando a investigação da Comissão Europeia foi iniciada, em novembro de 2010, quatro práticas de negócios foram vistas com preocupantes, do ponto de vista concorrencial. As duas primeiras práticas se relacionavam com busca temática. A primeira preocupação era de que o Google estaria beneficiando os seus próprios serviços temáticos no resultado de busca do Google, em detrimento dos concorrentes[72]. Já a segunda correspondia à conduta ora chamada de scraping, descrita por Almunia como “o uso de conteúdo de serviços de busca especializada concorrentes sem o seu consentimento” (tradução livre)[73]. Por fim, as outras duas condutas respeitam à publicidade online. Como nos Estados Unidos, o Google apresentou também perante a Comissão Europeia propostas de acordo para endereçar as preocupações concorrenciais levantadas por aquela autoridade. O Comissário Almunia, em fevereiro de 2014[74], chegou a se manifestar no sentido de que a última proposta de acordo apresentado pelo Google[75] seria capaz de endereçar adequadamente as preocupações concorrenciais levantadas no caso. Entretanto, ao final todos os acordos foram rejeitados[76].

Vale ressaltar que as propostas apresentadas pelo Google frente à Comissão Européia, relacionadas à prática de scraping, previam, como nos Estados Unidos, a possibilidade de que sites tenham opção de “opt out”, ou seja, de rejeitar que seu conteúdo coletado por meio de crawlers do Google seja apresentado em determinados sites daquele buscador, sem que isso afete sua posição no ranking do GoogleBusca[77]. Em seguimento, Almunia foi substituído, ao fim de seu mandato, em outubro de 2014, por Margrethe Vestager. Assim, com a rejeição das propostas de acordo, a Comissão Europeia apresentou ao Google Statement of Objections sobre a prática de favorecimento de seu próprio comparador de preços na página de resultados do Google, em detrimento das plataformas de comparação de preço concorrentes. É importante ressaltar que o Statement of Objections se refere apenas à prática mencionada de privilegiar seu próprio comparador de preços, não fazendo menção à prática de scraping, de forma que a investigação sobre as demais preocupações concorrenciais verificadas ainda permanece em curso. A esse respeito, a Comissão Européia se manifestou no sentido de que A Comissão previamente esboçou quatro preocupações a respeito das condutas do Google. O Statement of Objections se relaciona à primeira dessas preocupações. Nesse contexto, a Comissão continua a investigar ativamente a conduta do Google referente a conceder, alegadamente, tratamento mais favorável aos seus serviços de busca especializada.

A Comissão também continua a ativamente investigar as condutas do Google referentes às outras três preocupações (cópia do conteúdo de rivais, conhecida como scraping, exclusividade em publicidade e restrições indevidas a anunciantes). O envio de um Statement of Objections em relação à comparação de preços de nenhuma forma constitui um julgamento antecipado do resultado da investigação da Comissão acerca das outras preocupações.[78] (Tradução livre) Dessa forma, a investigação sobre scraping permanece aberta na Europa, e o acordo proposto pelo Google, semelhante àquele feito nos EUA, com opção de opt-out, foi rejeitado. III.4 Da denúncia de scraping no Brasil e da defesa do Google III.4.1. Da conduta denunciada Na petição datada de 29 de maio de 2013, fls 1069 e seguintes, a E-Commerce relata a conduta anticompetitiva supostamente perpetrada pelo Google. A Representante informa que “reviews coletados e organizados pela Representante foram divulgados, sem qualquer autorização e remuneração, na versão norte-americana do Google Shopping (“Google Product Search” ou “GPS”), quando o usuário digitava o nome de um produto em português”[79].

Segundo relata a representante, a suposta prática de scraping realizada pelo Google, ao ocasionar a apropriação indevida de um ativo relevante para a diferenciação de sites e geração de tráfego, custeado e desenvolvido pelo Buscapé e pelo Bondfaro, no caso em tela, teria o condão de acarretar redução no tráfego de tais comparadores de preço e perda de anúncios publicitários, além de gerar, artificialmente, ganho de tráfego para o Google e elevação de sua receita com publicidade. Nesse sentido, a E-commerce afirma que a “usurpação indevida dos reviews da Representante, pela Google, trouxe a esta vantagens indevidas de aproximar, artificialmente, a qualidade de seu comparador de preço, àquela dos comparadores da Representante, permitindo-lhe atrair internautas que, sem a divulgação dos reviews da Representante no GPS, poderiam ter optado por acessar o Buscape ou o Bondfaro”[80]. Para ilustrar a ocorrência da prática, a E-Commerce colaciona aos autos resultado de busca da query “câmera digital Magazine Luiza” na versão norte-americana do Google Shopping “Google Product Search” ou “GPS”, reproduzida na figura abaixo. Verifica-se que os reviews mostrados têm como fonte o site Buscapé, conforme destacado na figura. Figura 12 – Busca no Google Product Search Fonte: Fl. 1311 dos autos.

Ao verificar o ocorrido, a Representante dirigiu-se ao 23º Tabelião de Notas, procedendo à lavratura de Ata Notarial contendo o relato da prática, em 22 de novembro de 2011 (Anexo 12, de fls 1304 e seguintes). III.4.2. Da defesa do Google Em sede de defesa, O Google reconheceu que, em um incidente isolado, foi exibido, fora do Brasil, um número bastante limitado de avaliações de comerciantes constantes do site do Buscapé. O Google explicou que esse conteúdo na sua página dos EUA foi devidamente removido (o que também é lógico, uma vez que não há qualquer utilidade para os consumidores norte-americanos a exposição de reviews de comerciantes brasileiros)[81]. Entretanto, asseverou que jamais exibiu reviews do Buscapé em sua página do Google Shopping no Brasil, e que, “nas limitadas vezes em que teria exibido trechos do conteúdo de sites da E-Commerce, o Google fez a devida referência a esses sites”[82], além de ter fornecido link para a URL do site onde o conteúdo completo do review poderia ser lido. Nesse sentido, afirma que O screenshot apresentado pelo E-Commerce ocorreu no site do Google nos EUA, e nunca ficou disponível como link ou outra forma de acesso nos domínios brasileiros do Google. O Google não pretende exibir reviews do Buscapé, Bondfaro, ou E-Bit (também pertencente à E- Commerce) na página do Google Shopping, e a URL e o link que a E-Commerce forneceu para acesso ao screenshot, utilizado como base para sua acusação, não retorna mais qualquer resultado[83].

Assim, conclui que o Google não exibiu ativamente, de forma indiscriminada, reviews da Representada, de forma que não há provas de que o Google estaria praticando, de forma ativa, a conduta denunciada. Dessa forma, “dada a completa ausência de provas de que o Google teria se apropriado indevidamente do conteúdo de terceiros, não há como se presumir que houve prejuízo à ‘livre concorrência’ ”[84]. Nesse sentido, a Representada afirma que a investigação no Brasil se distingue essencialmente daquela empreendida pelos Estados Unidos, já que naquela jurisdição o Google efetivamente reconheceu ter adotado tal prática, o que a empresa contesta no presente Processo Administrativo. A Representada assevera, sobre este ponto: A Nota Técnica também discute investigações do Google em outras jurisdições, especialmente nos EUA10. De 2009 a 2011, o Google exibiu trechos de reviews de um site local de avaliações chamado Yelp em suas páginas de busca local. Essa exibição de reviews de sites de buscas locais, como o Yelp, fazia parte de esforço contínuo do Google de melhorar os seus resultados de buscas locais. Embora o Google tenha defendido que a utilização do conteúdo do site Yelp, do modo como era realizado - mostrando apenas trechos e fazendo referência ao site - era legal, o Google não contestou ter ativamente adotado tal prática.

Consequentemente, a investigação conduzida pela Federal Trade Commision (FTC) focou-se em analisar a legalidade de tal prática, e não o fato de se ela teria realmente ocorrido. A diferença entre os EUA e o Brasil, em relação ao scraping é que nos EUA o Google admitiu que, de fato, exibiu reviews de sites de busca local, como o Yelp, e que esta exposição foi parte de um esforço contínuo do Google para melhorar seus resultados de busca local. O Google afirmou que sua exibição de conteúdo era "justa" sob a lei de direitos autorais, mas não houve qualquer discussão sobre se o Google teria realmente exibido os comentários de terceiros em seu site. No presente processo administrativo, o Google contesta a afirmação de que estaria ativamente exibindo reviews da E-Commerce na página do Google Shopping no Brasil. Não há nada nos autos que seja contrário a essa posição. A única evidência citada na Nota Técnica, que seria relativa à exibição de reviews do Buscapé, ocorreu na página do Google Shopping dos EUA por apenas um curto período de tempo. A exibição de reviews do Buscapé na página do Google Shopping nos EUA não poderia ter produzido efeitos anticompetitivos no Brasil. Além do mais, nenhum efeito indireto no Brasil poderia também ser alegado, uma vez que esses sites não são frequentemente visitados por usuários brasileiros[85].

Em adição à alegação de que não haveria provas da conduta, o Google afirma também que a conduta seria legal sob a lei de direitos autorais, não podendo, dessa forma, configurar violação antitruste. A Representada assenta tal afirmação no fato de, levadas as alegações de que o Google teria se apropriado de reviews do Buscapé à Justiça, o juiz de primeira instância ter entendido que os fatos narrados não configuraram uso indevido de obra autoral. Sobre este ponto, a Representada afirma que “não há como se caracterizar uma violação antitruste decorrente da utilização de conteúdo que não seja considerado como ‘uso indevido’, ainda que esse material esteja protegido por direitos autorais”[86]. Ao concluir este ponto, entretanto, o Google afirma que, “de todo modo, essa Superintendência não precisa sequer adentrar essa discussão, pois, de fato, (...) o Google não utilizou os milhões de reviews do E-Commerce em suas páginas do Google Shopping”[87]. A Representada levanta ainda outros três pontos em sede de defesa. O primeiro deles respeita à alegação da Representada de que o Buscapé continuaria crescendo, de forma que não teria sofrido nenhum dano por qualquer conduta do Google. A Representada afirma, nesse sentido, que “o envio de tráfego do Google para a E-Commerce, bem como sua participação de mercado não sofreu qualquer impacto, em decorrência da suposta exibição de conteúdo do Buscapé nas páginas do Google Shopping no Brasil”[88].

Já a segunda alegação se refere ao fato de que, segundo a Representada, os sites poderiam optar por não ter seu contéudo exibido, total ou parcialmente, nos resultados de busca do Google, com a utilização de protocolos robots.txt ou de outras medidas técnicas, como mostrar partes dos sites como imagem. Portanto, “sites como Buscapé e Bondfaro podem limitar ou impedir que o seu conteúdo seja rastreado e exibido pelos resultados do Google ou outros sites”[89]. Já o terceiro ponto levantado concerne à afirmação feita pela Representada de que o Google não possuiria poder de mercado. O Google baseia tal asserção em apontamentos acerca do mercado relevante, em que pese afirmar que “não é necessário definir o mercado (ou mercados) relevante envolvido, especialmente em razão da ausência de conduta anticoncorrencial ou ilícito praticado pelo Google. Nesse sentido, segundo a Representada, a empresa não deteria poder de mercado porque a busca patrocinada, sob seu ponto de vista, não seria um mercado relevante, já que o Google concorreria com as demais alternativas dos usuários de encontrar informações online, e porque os usuários poderiam facilmente trocar de ferramenta de busca, razão pela qual o Google não possuiria posição dominante.

Assim, a Representada “requer que o presente processo administrativo seja arquivado, no mérito, diante da constatação de inexistência de qualquer conduta anticompetitiva praticada pelo Google”, com base na conclusão de que, com base nas linhas de defesa sobre as quais se discorreu acima, o Google não está limitando, falseando, ou de qualquer forma prejudicando a livre concorrência ou a livre iniciativa, nos termos do Art. 36, 1. O Google também não está abusando de uma posição dominante, conforme previsto no Art. 36, IV. Primeiramente, porque não há evidências de conduta ilegal. Em segundo lugar, porque ainda que se considere que houve a ocorrência de uma conduta ilegal, o Google não violou as disposições da lei de direito autorais ou causou os efeitos do Art. 36, 1 ou 1V. Em terceiro lugar, porque o Google não detém posição dominante[90]. Tendo se discorrido, neste capítulo, sobre as características da denúncia promovida pela E-Commerce, e sobre a defesa Representada, passa-se, na próxima seção, à análise das provas encontradas e da conduta em si. III.4.3. Da ausência de provas da conduta e da desnecessidade do aprofundamento da análise Para uma análise acerca de práticas supostamente anticoncorrenciais, esta Superintendência-Geral deve seguir alguns passos essenciais.

Em primeiro lugar, cumpre verificar, inicialmente, se há provas dos fatos trazidos ao conhecimento desta Superintendência-Geral (SG), para, então, avaliar se tais fatos configuram conduta anticoncorrencial, nos termos da legislação de defesa da concorrência. Comprovada a ocorrência da conduta, há de se averiguar, em seguida, se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. A denúncia trazida ao conhecimento desta SG diz respeito à possibilidade de uso abusivo do poder de mercado pelo Google, assim como uma alavancagem de sua posição dominante em mercados verticalmente relacionados, no sentido de que a Representada, consoante incisos III e IV, do § 3o do art. 36 da Lei 12.529/11, poderia limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado ou criar dificuldades ao seu desenvolvimento, pela realização da prática de scraping, ao mesmo tempo incrementando o seu próprio poder de mercado. Há grandes discussões se é possível (ou não) haver algum tipo de perda ao consumidor final decorrente da conduta de scraping.

É, no mínimo, difícil avaliar o quanto se deixou de produzir em razão de uma perda decorrente da falta de incentivos à inovação. Por outro lado, de acordo com a legislação antitruste brasileira, a mera potencialidade de dano, decorrente de uma prática anticompetitiva, conforme o art. 36 da Lei 12.529/11, já seria, por si só, suficiente para configuração de eventual conduta e existência de uma investigação neste sentido. Entretanto, para que se empreenda uma análise de efeitos ou para que se verifique a potencialidade de dano, é necessário, inicialmente, comprovar a existência da conduta. No caso em tela, cumpriu verificar se o Google estaria, de forma sistemática, de apropriando de reviews produzidos pelo Buscapé, utilizando-os no Google Shopping. O que se verifica, do conjunto probatório trazido ao conhecimento desta Superintendência, é que, em ocasiões isoladas, reviews coletados pelo Buscapé, em especial da loja Magazine Luiza, foram apresentados no site do Google Shopping americano. A esse respeito, em manifestação datada de 24 de agosto de 2015[91], o Google afirma que Três anos já se seguiram desde a primeira petição da E-Commerce alegando a suposta conduta anticompetitiva. Nesses três anos, ficou claramente estabelecido que o Google não copiou ou disponibilizou reviews de outros sites nas páginas do Google Shopping no Brasil, tendo simplesmente exibido um número limitado de reviews em seu site nos Estados Unidos em poucas ocasiões isoladas.

Além disso, a exibição isolada de reviews nunca foi intencional e foi imediatamente cessada, pois era ilógico exibir informações sobre um comerciante brasileiro (mais especificamente a Magazine Luiza) para usuários nos Estados Unidos. Portanto, a E-Commerce não sofreu nenhum dano. De fato, assiste razão à Representada. Considera-se que a Representante falhou em apresentar provas de ocorrência da conduta, de forma que não pôde provar a configuração do ilícito concorrencial. O único exemplo de utilização de reviews da Representante no Google Shopping foi aquele apresentado em Ata Notarial lavrada pelo 23º Tabelião de Notas, em 22 de novembro de 2011, cuja cópia fora apresentada mais acima nesta Nota Técnica. Ademais, mesmo que se considere o ocorrido, os reviews foram exibidos, naquela ocasião no Google Shopping norte-americano. Considerando que o cliente brasileiro não teria incentivo para comparar preços praticados no mercado norte-americano, da mesma forma que um consumidor norte-americano não se beneficiaria de reviews de uma loja que atua no Brasil, considera-se que o ocorrido é incapaz de gerar efeitos no mercado brasileiro de sites de comparação de preços. Situação diferente poderia ocorrer, em tese, se os reviews tivessem sido apresentados no Google Shopping no Brasil. Entretanto, em nenhum momento a Representante alegou tal ocorrência, inexistindo, tampouco, qualquer evidência de ocorrência nesse sentido.

Ademais, foi promovida instrução, com ofícios encaminhados aos principais comparadores de preço, questionando se o site de comparação de preços dos oficiados já foi alvo da prática de scraping por parte do Google Buscas. Foram oficiados os seguintes comparadores de preço: Zura[92], Zoom[93], Eu Comparo[94], Já Cotei[95], e Shopping Uol[96]. Todos os concorrentes informaram não terem sido alvo da prática de scraping por parte do Google. Portanto, ainda que, em tese, a conduta de scraping, consistente na raspagem de conteúdo de sites temáticos de terceiros para utilização em seu próprio site temático, se comprovada, poderia configurar ilícito concorrencial, como tem sido analisado em outras jurisdições, não ficou comprovada nos autos a existência do scraping. Assim, as informações prestadas, tanto pela Representante quanto pelas oficiadas, foram insuficientes para alcançar juízo de reprovabilidade das condutas imputadas à Representada. Por mais que as condutas inicialmente narradas apontassem para a direção de um ilícito antitruste, este não ficou comprovado. Portanto, é desnecessário o aprofundamento da análise acerca de potencialidade de danos e eventuais efeitos. Conclui-se, ante o exposto, pela sugestão de arquivamento do presente processo administrativo por ausência de provas capazes de apontar a existência de qualquer ilícito concorrencial. IV.

CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, conclui-se que não foram encontrados indícios suficientes de infração à ordem econômica pelas Representadas Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda., conforme tipificadas no artigo 36, incisos I, II e IV, e incisos III e IV do §3º do referido artigo 36, da Lei no 12.529/11, correspondentes ao artigo 20, incisos I, II e IV e ao artigo 21, incisos IV e V, da Lei nº 8.884/94. Sugere-se ao Tribunal Administrativo do CADE, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/11 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE, o arquivamento do processo administrativo. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a abertura de nova investigação. Estas são as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Coordenador Geral. [1] Representação, fl. 31 dos autos. [2] Em 16/01/2012, às folhas 175 a 268, o Google apresentou esclarecimentos. Em 07/02/2012 a Representante apresentou “esclarecimentos adicionais” face à manifestação do Google (folhas 316 a 372 dos autos públicos, além de anexo nas páginas seguintes). Em 06/02/2012 o Google (às folhas 599 a 619) apresentou informações à SDE sobre os custos de anúncios online e reafirmou sua tese apresentada no âmbito de seus esclarecimento.

Em 16/03/2012, a SDE juntou aos autos cópia da documentação apresentada à SEAE/MF pela empresa Microsoft Informática Ltda., relativa ao Ato de Concentração nº 08012.009018/2011-19, de interesse das empresas Google Inc. e Motorola Mobility Holdings, Inc. Posteriormente, foram apresentadas uma série de petições, buscando demonstrar questões fáticas, tais como a petição da Google de 05/04/2012 (folha 648 dos autos); petição de 10/05/2012 (folhas 675) da representante E-Commerce; petição de 02/08/2012 (folha 970 dos autos) da representante E-Commerce; petição de 06/12/2012 (folha 1030 dos autos) da representante E-Commerce; petição de 28/05/2013 (folha 1069 dos autos) da Google, dentre outras. [3] Reproduzida nas fls. 1117 a 1191 dos autos nº 08700.009082/2013-03. [4] Petição juntada às fls. 1331 a 1342 dos autos. [5] Referido despacho foi publicado no D.O.U. nº 198, de 11 de outubro de 2013. [6] O primeiro processo corresponde aos autos originais, autuados. sob o nº 08012.010483/2011-94, que investiga a conduta relativa à denúncia de que o Google estaria beneficiando seu próprio site de comparação de preços no Google, em detrimento de sites de comparação de preços concorrentes. Já o segundo processo, de autos nº 08700.009082/2013-03, nos quais se exara esta Nota, investiga a conduta de scraping. [7] Foi apresentada uma segunda versão pública da defesa, em 20.01.2014, por determinação do CADE, no despacho nº 57, de 16.01.14.

[8] Houve recurso da decisão, não apreciado até o momento da elaboração desta Nota Técnica. [9] Fl. 1448 dos autos. [10] Ofícios nº 2308, 2312, 2317, 2318 e 2319, respectivamente, todos de 2014, juntados aos autos às fls. 1449 a 1473. Os referidos Ofícios eram compostos por duas perguntas: “1 – O seu site já foi alvo da prática de scraping, da forma como acima definida, por parte do Google Buscas? Em caso positivo, informar quando e de que forma, apresentando todas as provas disponíveis. 2 – Caso tenha ocorrido, informe, do ponto de vista de sua empresa, quais os efeitos dessa prática para o seu site e para o consumidor final da informação?”. [11] OCDE. Roundtable on Market Definition. 2012. DAF/COMP/WD(2012)28. Disponível em http://ec.europa.eu/competition/international/multilateral/2012_jun_market_definition_en.pdf. Acessado em 11.05.2018. [12] Evans, David; Schmalensee, Richard. The Antitrust Analysis of multi-sided platform businesses (2013). No original: “Multi-sided platforms create value by bringing two or more different types of economic agents together and facilitating intercations between them”. [13] Rochet, Jean-Charles; Tirole, Jean. Two-sided markets: a progress report, RAND Journal of economics, 37(3): 645-667. (2006). No original: “A market is two-sided if the plataform can affect the volume of transactions by charging more to one side of the market and reducing the price paid by the other side by an equal amount;

in other words, the price structure matters, and platforms must design it as so to bring both sides on board”. [14] OCDE. Two-sided markets. 2009. Disponível em: http://www.oecd.org/daf/competition/44445730.pdf. Acessado em 11.05.2018. No original: “(…) A two-sided platform is characterized by three elements. The first element is that there are two distinct groups of consumers who need each other in some way and who rely on the platform to intermediate transactions between them. A two-sided platform provides goods or services simultaneously to these two groups. The second element is the existence of indirect externalities across groups of consumers. That means that the value that a customer on one side realizes from the platform increases with the number of customers on the other side. For example, a search platform is more valuable to advertisers if it is more likely that it will reach a larger number of potential buyers. At the same time, it is more valuable to potential buyers if the platform has more advertisers because that makes it more likely that a buyer will see a relevant advertisement. The third element is non-neutrality of the price structure, i.e., the price structure of the platform affects the level of transactions. The price structure is the way prices are distributed between consumers on the two sides of the market.

The platform can affect the volume of transactions by charging more to one side of the market and reducing the price paid by the other side by an equal amount. Since the price structure matters, the platform must design it so as to induce both sides to join the platform”. [15] Como exemplo de plataformas de múltiplos lados, podemos citar o sistema operacional Android, para celulares. Nesse caso, a plataforma aproxima usuários, desenvolvedores de aplicativos, e fabricantes de aparelhos. Da mesma forma, o site Facebook também é uma plataforma de múltiplos lados, que aproxima usuários, anunciantes, desenvolvedores de conteúdo ou aplicativos e sites afiliados. O mesmo ocorre com o LinkedIn, rede profissional on line, que conecta usuários (profissionais), recrutadores e anunciantes. De forma semelhante, o sistema operacional Windows também reúne três lados, quais sejam, os usuários, desenvolvedores de software e fabricantes de hardware. [16] Evans, David; Schmalensee, Richard. The Antitrust Analysis of multi-sided platform businesses (2013). No original: “A multi-sided platform (…) ‘has (a) two or more groups of customers; (b) who need each other in some way; (c) but who cannot capture the value from their mutual attraction on their own; and (d) rely on the catalyst to facilitate value-creating interactions between them’”. [17] David S. Evans & Michael Noel, The Analysis of Mergers that involve multisided platform businesses. Journal of competition law and economics, 2008.

No original: “Many old industries are based on MSPs, ranging from village matchmakers that date from ancient times to advertising-supported newspapers introduced in the 17th century to payment cards introduced in the mid 20th century. However, an increasing number of significant modern businesses are MSPs as a result of technological changes that have drastically lowered the costs and increased the benefits of connecting diverse customer groups on a single platform. These include most internet-based businesses such as eBay, Facebook, and Google. These businesses are creating new products and services such as social networking platforms and are disrupting existing industries such as advertising-supported media”. [18] Evans, David (2009). Two-Sided Market Definition. ABA Section of Antitrust Law, Market Definition in Antitrust: Theroy and case studies. Disponível em https://ssrn.com/abstract=1396751. Acessado em 11.05.2018. No original: “The business practice at issue must be considered in the context of both sides of the platform. A major competitive constraint on practices that affect one side of a two-sided platform comes from the impact of these practices on the platform’s other side. A business practice that increases price and thus reduces the number of customers on one side of a two-sided platform will result in a decrease in demand on the other side for the reasons discussed above.

Therefore, in assessing whether a business practice could lead to a price increase on one side of the platform, one would have to take into account both the reduction in demand on that side of the platform and the subsequent negative feedback effects on the other side” [19] Protocolizada em 03.06.2013, de fls. 1117 a 1191 dos autos. [20] Fl. 219 dos autos. [21] Disponível em http://news.netcraft.com/archives/2015/10/16/october-2015-web-server-survey.html. Acessado em 11.05.2015. [22] Conforme consta no site de ajuda do AdWords, “Com os lances de custo por clique (CPC, na sigla em inglês), você paga a cada clique em seus anúncios. Para campanhas de lances de CPC, você define um lance máximo de custo por clique (ou simplesmente "CPC máx.") que é o maior valor que você deseja pagar por um clique em seu anúncio (...)”. Disponível em https://support.google.com/adwords/answer/116495?hl=pt-BR. Acessado em 11.05.2018. [23] Tela de resultados de busca do Google, com consulta da query “geladeira”. Acesso em 05.set.13. [24] Tela de resultados de busca do Google, com consulta da query “geladeira”. Acesso em 11.11.2015. [25] Tela de resultados de busca do Google, com consulta da query “geladeira”. Acesso em 11.11.2015. https://www.google.com.br/?gfe_rd=cr&ei=619DVtaHIIGC8QfE34n4Bg&gws_rd=ssl#q=geladeira [26] Segundo o site de suporte do Google AdWords, “O Google AdWords é a solução de publicidade on-line do Google que permite a você alcançar novos clientes e expandir seus negócios.

(...) Com o Google AdWords, você alcança as pessoas no momento em que elas pesquisam palavras ou frases (que chamamos de palavras-chave) ou navegam em websites com temas relacionados à sua empresa. Seu anúncio pode ser exibido no Google e em websites parceiros. Com lances de custo por clique (CPC), a cobrança só acontece quando alguém clica no seu anúncio.” Conforme: https://support.google.com/adwords/answer/1704410 , consultado em 11.11.2015. [27] Tela de resultados de busca do Google, com consulta da query “tênis nike”. Acesso em 11.11.2015. https://www.google.com.br/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=tenis%20nike [28] Ver Ajuda do Google AdWords “Dicas para criar anúncios de texto bem-sucedidos” Google, https://support.google.com/adwords/bin/answer.py?hl=pt-BR&answer=1704392&topic=1714060&ctx=topic, verificado em 11.11.2015. [29] Conforme site https://www.google.com.br/?gws_rd=cr&ei=eAUvUsLSPIjk9gTIhICIBw#q=geladeira, verificado em 11.11.2015. [30] Segundo a ajuda do AdWords, “um grupo de anúncios contém um ou mais anúncios segmentados por um mesmo conjunto de palavras-chave”. Adicionalmente, grupos de anúncios podem ser usados “para organizar seus anúncios de acordo com um tema comum”. Conforme site https://support.google.com/adwords/bin/answer.py?hl=pt-BR&answer=6298&topic=15464& ctx=topic, verificado em 11.05.2018. [31] Conforme site https://support.google.com/adwords/bin/answer.py?hl=pt-BR&answer=6323&topic=15464 &ctx=topic, acessado em 11.05.2018.

[32] Conforme site https://support.google.com/adwords/bin/answer.py?hl=pt-BR&answer=1704371, acessado em 30 de setembro de 2013. [33] https://support.google.com/adwords/answer/6298?hl=pt-BR&topic=15464&%20ctx=topic, consultado em 11.05.2018. [34] https://support.google.com/adwords/answer/1704396. Consultado em 11.05.2018. [35] https://support.google.com/adwords/answer/1704396, consultada em 11.05.2018. [36] Conforme site <https://support.google.com/adwords/bin/answer.py?hl=pt-BR&answer=6100&topic=16084 &ctx=topic>, acessado 11.05.2018. [37] Conforme site <https://support.google.com/adwords/bin/answer.py?hl=pt-BR&answer=10188>, verificado em 11.05.2018. [38]Conforme site <https://support.google.com/adwords/bin/answer.py?hl=pt-BR&answer=2375420&topic= 1713956&ctx=topic>, verificado em 13.09.2013. [39]Conforme site <http://support.google.com/adwords/bin/answer.py?hl=pt-BR&answer=2375420&from=99468 &rd=2>, verificado em 11.05.2018. [40] O lance mínimo desestimula anunciantes de baixa qualidade (que geram pouco tráfego) de exibir anúncios em páginas de pesquisa para os quais há menos demanda de anunciantes de alta qualidade. Segundo a representada, o Google prefere que tais páginas tenham menos ou até mesmo nenhum anúncio, ao invés de encher essas páginas com anúncios que podem irritar ou frustrar os usuários. Anúncios com maior qualidade têm lances mínimos mais baixos e os anúncios com menor qualidade têm lances mínimos maiores.

Os valores de CPC pagos por anunciantes por palavras-chave populares são, normalmente, mais elevados do que palavras menos populares, pois existem diversos anunciantes competindo por tais palavras-chave. [41] Representação, fls. 6-7. [42] http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil#monthly-201705-201805. Consultado em 11.05.2018. [43] Vide, por exemplo, a página http://compare.buscape.com.br/refrigerador-brastemp-clean-brm39-352-litros-branco-inox.html?pos=1#precos, na qual há campos “comprar agora”. Acesso em 06.set.13. [44] Disponível em <http://www.google.com/intl/pt-BR_br/products/about.html>. Acesso em: 06.09.13. [45] O Google Merchant Center é uma ferramenta que ajuda você a enviar suas informações do produto para serem usadas no Google Shopping, em anúncios da lista de produtos. Disponível em <https://support.google.com/ merchants/answer/188493?hl=pt-BR>. Acesso em 30.09.13. [46] Segundo HOVENKAMP:“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços;

e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul: West Group, 1999, p. 83). [47] Conforme BLUMENTHAL e BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009).

No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). [48] CONWAY, Carol Elizabeth. Concorrência: A Lei 12.529/2011 e os e-mercados. In: CARVALHO, Vinicius Marques de (Org.). A Lei 12.529/2011 e a nova política de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2015. Pp. 257-8. [49] No original: “General internet search must be distinguished from vertical internet search, which focuses on specific segments of online content such as for example legal, medical, or travel search engines. Contrary to general internet search engines, which index large portions of the internet through a web crawler, vertical search engines typically use a focused crawler that indexes only web pages that are relevant to a pre-defined topic or set of topics. [50] Disponível em: https://www.google.com.br/flights/. Acessado em 11.05.2018. [51] Tendo sido dito que, na análise de condutas anticompetitivas, é mais importante verificar em que âmbito ocorrem os efeitos da potencial conduta, e se estes são ou não concorrencialmente deletérios:

a decisão de agregar ou não o segmento de busca em geral com segmentos verticalmente relacionados, como técnica de análise concorrencial, não muda o fato de que agentes atuantes especificamente como sites de busca temática podem estar sendo prejudicados pelo Google, com potenciais efeitos sobre os consumidores desses serviços. Constatar isso é mais importante para a análise de uma eventual conduta do que milimetrar as fronteiras do mercado relevante. Se fosse constatado que a suposta conduta do Google teria o potencial de gerar reflexos anticompetitivos aos usuários dos serviços, em um segmento específico ou em um agrupamento de segmentos, isso seria o suficiente para a análise antitruste. De modo simples: mesmo a eventual aceitação do argumento do Google de que todos esses segmentos constituiriam um mercado relevante único não afastaria, de pronto, preocupações concorrenciais relacionadas à sua forma de atuação diante dos usuários de sites verticalmente relacionados. [52] O Statcounter (<http://gs.statcounter.com/>, acessado em 11.05.2018) é uma ferramenta de análise de tráfego em sites da Web.

A companhia, fundada na Irlanda, chegou ao número de mais de 2.000.000 de membros em 2008 (conforme site <http://en.wikipedia.org/wiki/StatCounter>, acesso em 01.10.13), e fornece a ferramenta de análise de tráfego para 2,2% de todos os sites da internet (de acordo com dados de 01.10.2013, disponíveis em <http://w3techs.com/technologies/details/ta-statcounter/all/all>, acesso em 01.10.13). [53] Conforme http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/desktop/brazil/#monthly-201705-201805. Acesso em 11.05.2018. [54] Conforme http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil#monthly-201705-201805. Acesso em 11.05.2018. [55] Conforme http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/desktop/worldwide#monthly-201705-201805. Acesso em 11.05.2018. [56] Conforme http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share#monthly-201705-201805. Acesso em 11.05.2018. [57] Fl. 1169 dos autos. [58] Pela declaração feita pela Google, em manifestação apresentada no âmbito de ação judicial movida pela Representante contra a Representada, atualmente tratada como sigilosa, esta prática teria sido um lapso e já foi cessada no Brasil. [59] Conforme site <http://www.conjur.com.br/dl/sentenca-18-vara-civel-sao-paulo-deu.pdf>, acessado em 11.05.2018. [60] Petição datada de 24 de agosto de 2015. [61] No original: “A dominant undertaking is under a special responsibility not to allow its conduct to impair undistorted competition”. OFT, Abuse of a dominant position, 2004.

Disponível em https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/284422/oft402.pdf. Acessado em 11.05.2018. [62] Tradução livre. No original: “In general, the more Market power a firm has, the more damaging its exclusionary pratices may be”. Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, 1994, p. 244. [63] FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013. Pp. 285-6. [64] Vale mencionar que há outra investigação em andamento na SG, em sede de Inquérito Administrativo (08700.003211/2016-94), que analisa potenciais condutas anticompetitivas empreendidas pelo Google em relação a sites de busca local, como o Yelp. [65] Vide, por exemplo, o “Testimony” de Thomas O. Barnett e o “Testimony” de Jeremy Stoppelman, realizados no Subcomitê de Antitruste, Políticas Concorrenciais e Direitos do Consumidor do Senado norte-americano (Doc. 03 da Representação Inicial). [66] “In 2010, Google began incorporating the content that it indexed from its competitors into Google Local without permission. Although Google had previously acknowledged that it needed a license to use Yelp’s content, it was now using it without permission to prop up its own, less effective product. In some instances, Google even presented this content to its users as if it were its own. [See Exhibit C].

(…) In response to our objections, Google informed us that it would cease the practice only if we agreed to be removed from Google’s web search index, thereby preventing Yelp from appearing anywhere in Google web search results. This, of course, was a false choice. Google’s dominant position in the market prevents services like Yelp from exercising any sort of meaningful choice in the matter: it is a choice between allowing Google to co-opt one’s content and not competing at all. (…) We again asked that Google cease its practice of co-opting content from Yelp for its own benefit. Google responded by removing Yelp links from portions of Google’s web search product, providing a new twist on the same old false choice: if we chose not to help power Google Local, we could not appear in the “merged” portions of Google’s web search results.2 To date, consumers cannot find links to Yelp in Google’s merged results, belying Google’s public pronouncements that “the competition is just one click away.”3 [See Exhibit E]”. (Conforme site http://www.judiciary.senate.gov/pdf/11-9-21StoppelmanTestimony.pdf, verificado em 30.09.2013).

[67] Ressalta também o representante que, ainda em relação ao boicote ao Yelp, por não aceitar ceder o seu conteúdo (reviews e ratings) ao site da Google concorrente do Yelp, constatou-se que, quando um usuário digitava o nome “Yelp” na versão de celular do Google Busca, aparecia na primeira posição do resultado da busca um link azul “Yelp”, porém que remetia o internauta ao site do Zagat (www.zagat.com), concorrente do Yelp e que havia sido recém adquirido pela Google. Disponível em <http://techcrunch.com/2011/10/29/classy-google-zagat-search-ads-yelp/>. Acessado em 11.05.2018. [68] Documento SEI nº 0466484. [69] Documento SEI nº 0038108. [70] Discurso proferido em Press Conference realizada em 3 de janeiro de 2013. Disponível em <http://www.ftc.gov/speeches/leibowitz/130103googleleibowitzremarks.pdf>. Acessado em 11.05.2018. [71] Press Conference de 05.02.2014, disponível em http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-14-93_en.htm. Acessado em 11.05.2018. [72] Conduta que também está sendo investigada pela SG em Processo Administrativo apartado (08012.010483/2011-94). [73] Idem. No original: “Google was also using content from competing specialized search services without their consent”. [74] Disponível em http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-14-93_en.htm. Acessado em 11..05.2018. [75] Disponível em http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_8608_5.pdf. Acessado em 11.05.2018.

[76] Conforme notícia disponível em http://www.wsj.com/articles/eu-may-revise-googles-antitrust-settlement-says-source-1406046253. Acesso em 11.05.2018. [77] Idem, conforme itens 8 a 11 da proposta. [78] No original: “The Commission has previously outlined four concerns as regards Google's conduct. Today's Statement of Objections relates to the first of those concerns. In the context of that concern, the Commission continues to actively investigate Google's conduct as regards the alleged more favourable treatment of other specialised search services. The Commission also continues to actively investigate Google's conduct with regard to the other three concerns (copying of rivals’ web content (known as 'scraping'), advertising exclusivity and undue restrictions on advertisers). The sending of a Statement of Objections in relation to comparison shopping does not in any way prejudge the outcome of the Commission's investigation of the other three concerns”. Disponível em http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-4781_en.htm. Acessado em 11.05.2018. [79] Conforme parágrafo 161 da petição de fls. 1069 e seguintes. [80] Conforme parágrafo 162 da petição de fls. 1069 e seguintes. [81] Defesa, fl. 1368 dos autos. [82] Idem. [83] Idem, fl. 1371-1372 dos autos. [84] Idem, fl. 1373. [85] Defesa, fls. 1373-4. [86] Defesa, fl. 1375. [87] Idem. [88] Idem, fl. 1381. [89] Defesa, fl. 1382. [90] Defesa, fl. 1389. [91] Documento SEI nº 0100769. [92] Ofício nº 2308/2014/CADE/SG/GAB, fl.

1449 e seguintes dos autos. [93] Ofício nº 2312/2014/CADE/SG/GAB, fl. 1454 e seguintes dos autos. [94] Ofício nº 2317/2014/CADE/SG/GAB, fl. 1459 e seguintes dos autos. [95] Ofício nº 2318/2014/CADE/SG/GAB, fl. 1464 e seguintes dos autos. [96] Ofício nº 2319/2014/CADE/SG/GAB, fl. 1469 e seguintes dos autos.