Pesquisas de Mercado e de Opinião Pública

SEI/CADE - 0475816 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 16/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.005694/2013-19 representante: CADE ex officio rEPRESENTADOS: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. ADVOGADOS: Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Ricardo Casanova Motta e outros. EMENTA: Processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Alegação de desenho de termos e condições de uso de API de serviço de busca patrocinada em prejuízo de concorrentes no mesmo serviço. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/11 e art. 196, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Cade. Inexistência de infração à ordem econômica. Recomendação de arquivamento. Remessa ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica para julgamento. VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO I. RELATÓRIO II. ANÁLISE II.1 Introdução técnica II.1.1 A busca patrocinada II.1.2. APIs de plataformas de busca patrocinada II.2. Caracterização da conduta II.2.1. Acusações da Representação e da Nota Técnica II.2.2. Histórico da conduta II.2.2.1. Até o primeiro semestre de 2013 II.2.2.2. Após o primeiro semestre de 2013 II.2.2.3. Os T&C hoje II.3. Análise da posição dominante II.3.1. Definição do mercado relevante da Representada II.3.2. Estimativa da participação de mercado da Representada II.4. Elementos extras de análise II.4.1. Representação da Microsoft II.4.2. Defesa do Google II.4.3. Réplica da Microsoft II.4.4. Tréplica do Google II.4.5.

Investigações nos Estados Unidos II.4.6. Investigação na Europa II.5. Análise concorrencial da conduta II.5.1. Justificativas do Google para a prática II.5.2. Análise de efeitos II.5.2.1. Limites à obrigação de cooperação entre concorrentes II.5.2.2. Dispensabilidade do multihoming para a concorrência no mercado nacional de busca patrocinada: um critério essencial para a avaliação da conduta II.5.2.3. Ireelevância das cláusulas controversas dos T&C para o desenvolvimento de softwares de sincronização e otimização de campanhas II.5.3. Razões de divergência com a FTC II.5.4. Comparação com o juízo da SG na Nota Técnica de instauração do processo III. CONCLUSÃO I. RELATÓRIO Em 28/07/2013, a empresa Microsoft Corporation (“Microsoft” ou “Representante”), responsável pelo serviço de buscas na Internet Bing e pela plataforma de busca patrocinada Bing Ads, protocolou Representação[1] para requerer instauração, por esta Superintendência-Geral (“SG”), de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica praticadas por Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. (em conjunto, “Google” ou “Representada”), responsáveis pelo serviço de buscas na Internet Google Search (Pesquisa Google) e pela plataforma de busca patrocinada Google AdWords (doravante, apenas “AdWords”).

De acordo com a Microsoft, o Google estaria “restringindo a capacidade dos anunciantes [no AdWords] de usar as plataformas de busca patrocinada de concorrentes” ao impedir a “portabilidade cruzada de dados entre plataformas e a otimização de campanhas por meio do documento ‘Termos e Condições da API do AdWords’ ”, do que resultaria em abuso da posição dominante do AdWords no mercado de busca patrocinada e prática das infrações do art. 36, IV e §3º, III e IV, da Lei 12.529/11. Na Representação, também foi solicitada adoção de medida preventiva, nos termos do art. 84 da Lei 12.529/11, “para que os danos sejam cessados e para evitar problemas futuros maiores que possam surgir em virtude das práticas do Google no mercado”. Em 26/09/2013[2], a Microsoft aditou sua Representação[3] em razão da atualização dos termos e condições da API do AdWords (doravante, apenas “T&C”), os quais tiveram cláusulas que haviam sido consideradas prejudiciais à concorrência retiradas e cláusulas também consideradas prejudiciais adicionadas. De acordo com a Microsoft, tais modificações continuariam impedindo “a interoperabilidade entre o AdWords e plataformas de busca patrocinada concorrentes e não tratam dos problemas anticompetitivos que constam da representação”.

Em 11/10/2013, foi publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) o despacho do Superintendente-Geral nº 1024/13[4], que, nos termos da Nota Técnica 350/2013 desta SG[5], instaurou o presente processo administrativo “a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, bem como os incisos III e IV do parágrafo 3º do referido artigo 36, da Lei nº 12.529/11”. De acordo com a Nota Técnica referida, cláusulas dos T&C levantam indícios relevantes de conduta potencialmente anticompetitiva, por parte de agente com grande poder de mercado, que a princípio pode dificultar desarrazoadamente a entrada e o crescimento de concorrentes, alavancando ainda mais o poder de mercado do Google, e com possíveis reflexos sobre a gama de opções às empresas clientes, os preços a elas ofertados, o desenvolvimento de agentes e tecnologias relacionadas e, ao final, sobre os consumidores finais, seja em termos de opções, inovações ou qualidade, entre outros fatores. As cláusulas dos T&C referenciadas pela Nota Técnica foram cinco[6]: Cláusula II.3.a, a qual proibiria a transferência de dados de relatório do AdWords para outros softwares ou plataformas; Cláusula III.2.c, a qual proibiria a combinação de dados do AdWords com outros dados (como dados das campanhas publicitárias do Bing); Cláusula III.2.m, a qual proibiria a conclusão das tarefas acima mencionadas de forma automatizada;

Cláusula IV.12, a qual possibilitaria a denúncia vazia (resilição unilateral desmotivada) do contrato; Cláusula III.2.f, a qual obrigaria a funcionalidade bidirecional equivalente para importação e exportação de dados de diferentes plataformas. Foi ainda destacado na Nota Técnica que “antes de [se] decidir se há ou não elementos suficientes para adoção de medida preventiva, considera-se relevante ouvir a parte representada sobre as questões contratuais e fáticas acima referidas”. Em 10/12/2013, o Google apresentou sua Defesa[7], como solicitado no despacho prévio do Superintendente-Geral. De acordo com a Representada, embora o Google tenha determinado alguns limites sobre as formas em que terceiros podem usar a API do AdWords, esses limites não têm qualquer impacto anticoncorrencial, pois os anunciantes podem facilmente exportar suas campanhas e (...) as limitações dos Termos e Condições da API protegem a marca Google AdWords e protegem os incentivos para continuar inovando neste mercado A Representada requereu, portanto, o arquivamento do processo administrativo pela inexistência de qualquer conduta anticompetitiva e a produção de todas provas admitidas em direito, inclusive oitiva de testemunha. Em 15/01/2014, foi publicado no DOU o despacho do Superintendente-Geral nº 56/14[8], que (i) entendeu que nada havia por sanear no processo, ante a não-arguição de qualquer preliminar pela Representante;

(ii) solicitou apresentação de nova versão pública da defesa para publicização de informação que não poderia ser confidencial; (iii) deferiu a oitiva da testemunha declinada pela Representante. Em 21/01/2014, versão pública definitiva da Defesa foi apresentada[9], em atendimento ao despacho do Superintendente-Geral nº 56/14. Em 07/02/2014, a Representada manifestou[10] desistência de realizar a oitiva da testemunha que fora admitida pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 56/14. Em 24/03/2014, a Representante protocolou Réplica à Defesa da Representada[11] em que rebateu os argumentos apresentados, informou enxergar problemas em outras cláusulas dos T&C, reforçou solicitação de adoção de medida preventiva e requereu a ratificação posterior da medida preventiva com aplicação de penalidades pelo Cade por infração à ordem econômica. Em 11/06/2014, foi enviado o Ofício 2316/14/SG[12] ao Google com solicitação de esclarecimentos sobre a conduta e os argumentos apresentados, além de lista dos maiores anunciantes no AdWords no Brasil. O ofício foi respondido em petições dos dias 26/06/2014[13], 22/08/2014[14], 04/09/2014[15] e 1º/12/1014[16]. Em 25/11/2014, ofícios foram enviados a diversas empresas que anunciam em plataformas de busca patrocinada.

Em 19/02/2015, ofícios foram enviados à Microsoft e à Google (ofícios 944/15 e 946/15, respectivamente[17]) com questionamento sobre acordos, decisões e encaminhamentos em processos de investigação sobre os mesmos fatos deste processo sendo conduzidos em outras autoridades antitruste. O ofício enviado à Microsoft ainda conteve solicitação de lista dos maiores anunciantes no Bing Ads no Brasil. A Microsoft respondeu o ofício em 24/03/2015[18] e o Google, em 19/03/2015 e em 10/04/2015[19]. Em 10/04/2015, mais ofícios foram enviados a diversas empresas que anunciam em plataformas de busca patrocinada. Em 07/05/2015, o Ofício 2454/2015[20] foi enviado à Microsoft para que a empresa se manifestasse sobre vídeo que o Google apresentou em reunião feita em 26/02/2015[21]. A Microsoft respondeu o ofício em 02/06/2015[22]. Em 24/08/2015, o Google apresentou resposta aos argumentos apresentados pela Microsoft[23]. Em 07/08/2015, o Google se manifestou[24] sobre as respostas apresentadas aos ofícios enviados pelo Cade para empresas que anunciam em plataformas de busca patrocinada. Em 1º/09/2015, ofícios foram enviados a diversas agências de publicidade que administram campanhas em plataformas de busca patrocinada. Em 29/10/2015, o Google se manifestou[25] sobre as respostas apresentadas.

Em 22/04/2016, a Representada informou que “a Microsoft e o Google entraram em acordo para encerrar, nos mesmos termos e em todas as jurisdições, todas as disputas de natureza concorrencial existentes entre eles”, motivo pelo qual a empresa desistiu da representação formulada. Em razão disso, o Despacho Decisório nº 1/2016/CGAA1/SGA1/SG/CADE[26], assinado pelo Superintendente-Geral e publicado no DOU em 05/05/2016, retificou o polo ativo deste processo para retirar dele a Microsoft e nele incluir esta SG, “tendo em vista que, nos termos da Lei 12.529, independentemente da identidade do representante inicial ou de seu juízo, cabe ao Cade permanecer analisando fatos que possam constituir infrações à ordem econômica”. Em 18/04/2018, foi aberto, conforme o art. 73 da Lei 12.529/11, prazo para alegações finais, as quais foram apresentadas pelo Google em 25/04/2018. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Introdução técnica II.1.1 A busca patrocinada O Anexo II da Resolução 20/99 do Cade estabeleceu, como expediente básico para a análise de condutas anticompetitivas, a caracterização da conduta, a análise da posição dominante e a análise dos efeitos da conduta específica. Para o bom entendimento da conduta que aqui se analisa, no entanto, certos esclarecimentos técnicos devem ser feitos previamente. Por isso, inicia-se esta análise com uma breve descrição do mercado, o qual terá sua delimitação relevante para fins de avaliação antitruste feita mais à frente.

Segundo referido pelo Netcraft[27], há 171.009.994 websites ativos na internet, conforme dados de outubro de 2015. Nesse universo, achar uma informação útil e confiável pode ser uma tarefa difícil. Para auxiliar na busca de informações na internet, existem sites de busca como Google, Bing e Yahoo! que selecionam uma lista de sites relevantes para o internauta. De forma geral, como discorrido acima, os sites de busca podem ser caracterizados como plataformas de múltiplos lados. Isto ocorre porque – de um lado – os sites de busca permitem que internautas digitem palavras-chave e recebam – em troca e gratuitamente – uma lista de sites cujo conteúdo seja relacionado ao texto que o usuário digitou. Assim, a plataforma presta aos usuários da busca o serviço de coleta, ranqueamento e apresentação de resultados para uma determinada busca do internauta. Outro lado gratuito da plataforma é o lado que estabelece a relação entre os sites que são listados no Google e a própria plataforma, que presta e eles o serviço de exibi-los para potencial audiência, na página de busca do Google. Por sua vez, tais sites permitem que o seu conteúdo seja rastreado pelos crawlers do Google, que copiam o seu conteúdo, para então indexá-lo e ranqueá-lo, em seguida apresentando-o ao usuário do Google Busca. Esse lado é gratuito porque os sites listados no Google não pagam nem recebem quaisquer valores para serem listados no buscador.

Por fim, há o lado pago da plataforma, conhecido como “busca patrocinada”, reservada à publicidade virtual. Os links pagos ou patrocinados são colocados em lugares estratégicos do site de busca, normalmente acima da busca orgânica, ou na sua lateral direita. Usualmente, os mecanismos de busca são remunerados quando os internautas clicam nos links patrocinados, forma de remuneração conhecida como CPC, ou custo por clique[28]. Há também outras formas de remuneração pela publicidade e links patrocinados, utilizadas em menor escala. Por exemplo, os sites de busca podem receber uma “taxa de sucesso” (taxa de conversão) por vendas realizadas pelos anunciantes, se tais vendas forem decorrentes de tráfego do site de busca. Abaixo propõe-se um diagrama que demonstra, de forma bastante simplificada e considerando apenas a plataforma de busca do Google, sem considerar outros negócios da empresa, a relação entre os três lados sobre os quais se discorreu no parágrafo anterior. Imagem 1 – Relacionamento dos sites de busca com internautas, anunciantes e sites Fonte: SG. Como mencionado, a tela de busca do Google retorna dois conjuntos de resultados distintos, quando o usuário faz uma pesquisa na plataforma: (i) a “busca orgânica” e (ii) a “busca patrocinada”. A busca orgânica diz respeito ao lado gratuito da plataforma, em que os sites são ranqueados de acordo com a sua relevância para o usuário.

Já a busca patrocinada se refere à publicidade virtual, ou seja, a anúncios retornados e ranqueados, especialmente, em função de sua relevância em relação à pesquisa feita pelo internauta, da qualidade do anúncio e do valor pago pelo anunciante. Constitui, portanto, o lado pago da plataforma, ou seja, o lado que a monetiza. O processo envolve o setor de busca patrocinada. A busca patrocinada forma parte dos resultados exibidos em sites de busca. Como descrito na nota técnica de instauração deste processo: (...) para auxiliar na busca de informações na Internet, existem sites de busca como Google, Bing e Yahoo! que selecionam uma lista de sites relevantes para o internauta. De forma geral, os sites de busca podem ser caracterizados como mercados de dois lados. Isto ocorre porque – de um lado – os sites de busca permitem que internautas digitem palavras-chave e recebam – em troca e gratuitamente – uma lista de sites cujo conteúdo seja relacionado ao texto que o usuário digitou. Na referida lista, geralmente, existe uma parte reservada à “busca orgânica” (lista de sites que não pagam nada para aparecerem no Google e que são ranqueados em razão de critérios de relevância para o usuário). Também, há outro lado nos sites de “busca patrocinada”, reservada à publicidade virtual, que é feita tanto via banners como via links patrocinados. Os links pagos ou patrocinados são colocados em lugares estratégicos do site de busca, muitas vezes próximos à busca orgânica.

Os mecanismos de busca recebem alguma remuneração sempre que os internautas clicam nos links patrocinados ou nos banners. Também, os sites de busca podem ainda receber uma “taxa de sucesso” (taxa de conversão) por vendas realizadas nos links patrocinados, se tais vendas forem decorrentes de tráfego de site de busca. A seguinte imagem, exibida pelo Google em sua defesa, demonstra como, na página de resultados de um site de busca na Internet, existem tanto links resultantes da busca orgânica, quanto links resultantes da busca patrocinada: Imagem 2 – Página de resultados de busca com resultados orgânicos e patrocinados Fonte: documento de nº SEI 0005303, p. 11 (defesa do Google). Para a criação dos anúncios nas páginas de resultados de sites de busca por parte dos anunciantes, são utilizadas plataformas específicas associadas ao buscador: no caso do buscador Google, o AdWords e, no caso dos buscadores Bing (da Microsoft) e Yahoo, o Bing Ads[29]. Nessas plataformas, os anúncios são configurados em sua parte visual (ou seja, configura-se o texto do anúncio, a sua descrição, o link de destino, etc.) e comercial. A parte comercial resulta do modo de ranqueamento dos anúncios numa página de resultados de busca. Ao passo que os resultados de busca orgânica são ranqueados com base em algoritmos do buscador que tentam fornecer os resultados mais relevantes ao internauta, os resultados de busca patrocinada são ranqueados com base em um leilão de dois critérios:

aparece no topo o anúncio de quem paga mais (quem dá o maior lance ou “bid”, no jargão publicitário) e tem a melhor qualidade de conteúdo. É assim no AdWords[30] e no Bing Ads[31]. A configuração comercial de anúncio envolve, portanto, a oferta do quanto se pretende pagar pelo espaço na página de buscas. Ademais, a concorrência pelo espaço é limitada de acordo com palavras-chave: se o internauta pesquisa “viagem para los angeles” no site de busca, os anúncios que lhe serão exibidos são os que configuraram palavras-chave relacionadas ao termo de busca feito (ou seja, palavras-chave relacionadas a “viagem para los angeles”). Um anunciante pode, portanto, criar uma campanha simples que resultará em um anúncio a ser exibido para diversas palavras-chave, ou uma campanha complexa que consiste em diversos anúncios para toda uma linha de serviços, com certos anúncios a serem exibidos se o termo de busca contiver certa combinação de palavras-chave ou não. No caso do AdWords, anúncios podem ser agrupados em grupos de anúncios, para os quais palavras-chave são selecionadas. Os grupos de anúncio ainda podem ser agrupados em campanhas. O seguinte organograma, também apresentado pelo Google em sua defesa, demonstra a organização de grupos de anúncios e campanhas de uma conta fictícia de uma loja de eletrônicos: Imagem 3 – Organização no AdWords de campanhas e grupos de anúncios de uma conta fictícia de uma loja de eletrônicos Fonte: documento de nº SEI 0005303, p. 13 (defesa do Google).

A configuração das palavras-chave associadas aos grupos de anúncio também é variada. No AdWords, por exemplo[32], é possível que se configure um anúncio para aparecer quando o termo de busca inclui algumas das palavras-chave selecionadas; quando o termo de busca inclui todas as palavras-chave selecionadas; ou quando o termo de busca consiste unicamente nas palavras-chave selecionadas. Ainda é possível estabelecer que um anúncio não será exibido se certas palavras aparecerem no termo de pesquisa. Desse modo, conforme explicado pelo Google em sua defesa, evita-se, por exemplo, que um anúncio de chá-mate apareça entre os resultados de uma pesquisa cujo termo é “chá mate faz mal”. As possibilidades de configuração de uma campanha dependem do que a plataforma de busca patrocinada suporta. Em resposta ao Ofício 2316/2014/SG[33], o Google listou diferenças de recursos (ao menos à época de elaboração da resposta) entre o AdWords e o Bing Ads: Opções de segmentação: AdWords e Bing Ads permitem que campanhas sejam segmentadas com base no idioma e na localização, ou seja, exibidos apenas para internautas que pesquisam de certa localização e em certo idioma. O AdWords oferece quarenta opções de idiomas ajustáveis a qualquer tempo ao nível de campanha e o Bing, sete opções ajustáveis uma única vez ao nível de grupo de anúncios. Ademais, o AdWords permite segmentação de anúncios com base em países, áreas internas em países, raio em torno de uma localização ou grupos de localização.

O Bing Ads permite número menor de segmentos, com determinação diferente da localização do internauta; Opções de orçamento: o AdWords permite definição de um orçamento diário; o Bing Ads permite definição de orçamentos diários e mensais; Palavras-chave negativas: de acordo com o Google, o Bing Ads não permite palavras-chave negativas de correspondência ampla, o que é possível no AdWords, sem maiores explicações sobre o recurso; Índices de qualidade: como informado, anúncios são ranqueados com base nos lances dados e na qualidade do conteúdo do anúncio. O modo de determinação dessa qualidade é diferente no AdWords e no Bing Ads, “portanto, a estratégia de um anunciante para otimizar o índice de qualidade em uma das plataformas pode não resultar na otimização da qualidade da pontuação na outra plataforma”; Anúncios de textos: o AdWords usa duas linhas para descrição do anúncio, enquanto o Bing Ads utiliza apenas uma linha com um limite maior de caracteres. O planejamento de uma campanha em uma plataforma de busca patrocinada envolve, portanto, diversos passos. Como descrito pela agência de publicidade WMcCann na resposta ao Ofício 3902/2015[34], o planejamento, a criação e a gestão de campanhas de links patrocinados em sites de busca envolve “elaboração de listas de palavras-chave; definição de bids, orçamento diário, segmentação e outras configurações; acompanhamento de performance durante o período de realização de campanha”.

Diferenças entre plataformas de busca patrocinada como as listadas acima podem tornar complexo o planejamento de uma campanha em mais de uma plataforma ao mesmo tempo. II.1.2. APIs de plataformas de busca patrocinada O planejamento de campanhas de links patrocinados pode ser feito por programas das próprias plataformas de busca patrocinada ou por meio de programas de terceiros, os quais podem ser mais apropriados para o gerenciamento de campanhas complexas em diferentes plataformas. No caso do AdWords, o Google informou[35] que disponibiliza, para os anunciantes, os programas AdWords WebUI (disponível online, mais simples) e AdWords Editor[36] (programa independente, mais complexo). No entanto, o AdWords (assim como o Bing Ads) também pode ser acessado por meio de softwares de terceiros, os quais só podem ser desenvolvidos em razão da publicação de APIs (application programming interfaces) pelas empresas de busca patrocinada. Como definido pela Microsoft, Uma API é um suporte que fornece um mecanismo para que programas de computador interajam. As APIs são formas ubíquas para que aplicativos e sistemas comuniquem-se entre si. É uma série de regras e especificações que um software pode seguir para comunicar-se com outro software ou com componentes. Uma empresa lança APIs de um determinado software para o público de modo que outros desenvolvedores possam criar aplicativos que se comuniquem com o mencionado software.

Por exemplo, o Facebook lança suas APIs, possibilitando que desenvolvedores criem aplicativos que operam em sua interface com o usuário – como jogos, mapas, etc. – e permitindo a comunicação com dispositivos – para postar uma foto tirada com um smartphone ou para realizar “check-in” em algum lugar, por exemplo. O Google disponibiliza a API do AdWords para desenvolvedores. Isso permite que terceiros (que podem ser, inclusive, o próprio anunciante) criem softwares para gerenciar contas de clientes, definir lances e orçamentos em campanhas, manipular anúncios programaticamente e fazer relatórios com estatísticas de desempenho[37]. Como exemplo de manipulação automática de anúncios, o Google informou em sua defesa[38] que a API do AdWords permite a “geração automática de palavras-chave, anúncios de texto, URLs de destino e relatórios customizados”; a “integração de dados do AdWords com um sistema de inventário para anunciar produtos que estão em estoque”; e o “desenvolvimento adicional de ferramentas e aplicativos para auxiliar anunciantes a administrar diversas contas”. O uso da API do AdWords para terceiros desenvolverem ferramentas que se conectam com o AdWords se dá de acordo com Termos e Condições (os “T&C”) firmados entre o Google e o desenvolvedor de software[39]. Os T&C, de lógica comercial semelhante à de contratos de licenciamento, permitem acesso de um terceiro a um bem intangível (a API do AdWords) ao mesmo tempo que limitam o uso que o terceiro pode fazer desse bem.

Os T&C ainda possuem característica de contratos de adesão, ante serem definidos unilateralmente pelo Google e aplicados genericamente a todos desenvolvedores que desejam fazer uso da API do AdWords. O Bing Ads também disponibiliza API para desenvolvedores[40]. Conclui-se, assim, que é possível que um desenvolvedor de softwares possa desenhar um programa que se conecte ao mesmo tempo com o Bing Ads e com o AdWords. Desse modo, um anunciante tem alternativas para gerenciar um anúncio no Bing Ads que não usar softwares da própria Microsoft (como o Bing Ads Web UI[41], equivalente do Bing Ads ao AdWords Web UI, e o Bing Ads Editor[42], equivalente do Bing Ads ao AdWords Editor do Google). Ressalta-se que o próprio Bing Ads Editor, da Microsoft, é capaz de se conectar ao AdWords por meio da API do AdWords[43]. Exemplos de softwares de gerenciamento de campanhas capazes de se conectar a múltiplas plataformas, como informado pela Microsoft, pelo Google e os diversos oficiados durante a instrução do processo, são Kenshoo[44], Marin[45], SearchForce[46] e Adobe Media Optimizer[47], todos pagos. Ademais, assim como a Microsoft disponibiliza gratuitamente o Bing Ads Editor, capaz de se conectar também ao AdWords, o Google disponibiliza o DoubleClick Search[48], ferramenta paga[49] mais avançada ainda que o AdWords Editor, este distribuído gratuitamente. A figura a seguir ilustra a conexão entre um usuário e diversas aplicações da Internet por meio das respectivas APIs:

Imagem 4 - Conexão entre um usuário e diversas aplicações da Internet por meio das respectivas APIs Fonte: documento de nº SEI 0099413, p. 22 (Resposta à resposta ao ofício 2454/2015). As relações possíveis entre um anunciante e as plataformas de busca patrocinada podem ser representada da seguinte maneira: Imagem 5 - Relações possíveis entre anunciantes e plataformas de busca patrocinada Fonte: elaboração pela SG. A extensão da influência dos T&C da API do AdWords sobre softwares que permitem o gerenciamento simultâneo de campanhas em mais de uma plataforma de busca patrocinada é questão central na presente investigação. II.2. Caracterização da conduta II.2.1. Acusações da Representação e da Nota Técnica <De acordo com a nota técnica que instaurou este processo, A denúncia trazida ao conhecimento desta SG diz respeito à possibilidade de uso abusivo do poder de mercado pelo Google, no sentido de que este (...) poderia limitar ou impedir o acesso de novas empresas concorrentes ao mercado ou criar dificuldades ao seu desenvolvimento, para tanto utilizando-se de sua posição dominante e também alavancando-a. O abuso de poder relatado se daria pela inserção do Google de cláusulas em seus T&C que dificultariam a atividade econômica de concorrentes no mercado de busca patrocinada. De acordo com a Microsoft, a dificuldade decorreria de restrições do Google ao chamado “multihoming” no uso de softwares que se comunicam com múltiplas plataformas.

O multihoming seria, como descrito na nota técnica referida, “o uso simultâneo de diferentes plataformas de busca patrocinada por parte de anunciantes”. Por meio de tais restrições inseridas em seus T&C, os usuários dos softwares como Marin, Kenshoo, dentre outros (tais restrições não se aplicariam ao uso dos softwares próprios, como o AdWords do Google e o Bing Ads) estariam sendo impedidos de promover ou otimizar campanhas nas plataformas do Google e do Bing ao mesmo tempo, impondo um custo adicional aos usuários/anunciantes. De acordo com a Microsoft, o Google, ao limitar o multihoming a partir da restrição de uso da API do AdWords, estaria limitando a capacidade de os rivais concorrerem. Isso ocorreria devido ao fato de os anunciantes criarem suas campanhas publicitárias inicialmente no AdWords, em razão do poder de mercado do Google, e, devido às restrições dos T&C, não terem incentivos suficientes para passarem as campanhas para outras plataformas. Os incentivos seriam baixos em razão de custos artificiais criados pelo Google:

ao invés de o anunciante poder fazer uso de ferramentas de gerenciamento de campanhas de busca patrocinada que se conectam a mais de uma plataforma de busca, o anunciante (principalmente o pequeno e o médio anunciante) teria que gastar mais tempo e recursos para recriar suas campanhas a partir do zero em outras plataformas, já que os T&C limitariam as possibilidades de gerenciamento, otimização e sincronização de campanhas em múltiplas plataformas. Em outras palavras, o Google dificultaria que anunciantes tomassem ao mesmo tempo os caminhos 2 e 3 indicados na 5 acima. Esses custos artificiais adicionados pelo Google seriam anticompetitivos e ilegais. Eles potencializariam o poder de mercado do Google em busca patrocinada cada vez mais, reduziriam a gama de opções de plataformas de busca patrocinada às empresas anunciantes, impactariam os preços e a oferta desses serviços e, por fim, afetariam consumidores finais. De acordo com a nota técnica, seria necessária a investigação das condutas denunciadas por elas poderem constituir “limitação, falseamento ou prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa de qualquer forma” (art. 36, I, da Lei 12.529/11), “domínio de mercado relevante de bens ou serviços” (inciso II) ou “exercício de forma abusiva de posição dominante” (inciso IV).

Mais especificamente, as condutas poderiam ser enquadradas no inciso III do §3º da mesma lei (limitação ou impedimento do acesso de novas empresas ao mercado) ou no inciso IV (criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) do mesmo parágrafo. II.2.2. Histórico da conduta Como informado, o meio de prática das condutas pelo Google seria um contrato de adesão firmado entre o Google e o desenvolvedor de software que deseja se conectar à API do Google AdWords. O software desenvolvido em si é chamado nos T&C de “Cliente API do Google AdWords”[50]. Esse contrato sofreu alterações com o tempo, de modo que a conduta potencialmente anticompetitiva também mudou. Faz-se a seguir, portanto, um histórico da conduta a partir da descrição das cláusulas dos T&C acusadas de serem anticoncorrenciais ao longo do processo. II.2.2.1. Até o primeiro semestre de 2013 Na Representação, a Microsoft apresentou a versão dos T&C vigente em 28/06/2013[51] e destacou três cláusulas consideradas anticompetitivas: Cláusula II.3.a, a qual proibiria a transferência de dados de relatório do AdWords para outros softwares ou plataformas: II. Uso da API do Google AdWords (...) 3. Dados de relatório da API do Google AdWords. a[52]. Transferência de Dados de Relatório da API do Google AdWords.

É proibida a venda, redistribuição, sublicenciamento ou qualquer outro tipo de revelação ou transferência a qualquer Terceiro[53] da totalidade ou de qualquer porção dos Dados de relatório da API do Google AdWords[54] (excepcionalmente, você pode revelar os Dados de relatório da API do Google AdWords de uma conta específica para o Proprietário[55] dessa conta). Cláusula III.2.c, a qual proibiria a combinação de dados do AdWords com outros dados (como dados das campanhas publicitárias do Bing); III. Desenvolvimento e distribuição do Cliente da API do Google AdWords (...) 2. Clientes da API do Google AdWords. (...) c. Combinação de Dados da API do Google AdWords. Esta Cláusula III(2)(c) não se aplica a anunciantes finais – apenas Clientes da API do Google AdWords. i. Campos de Entrada dos Recursos de Criação e dos Recursos de Gerenciamento. O Cliente da API do Google AdWords não deve mostrar nenhum campo de entrada para coletar ou transmitir Dados de gerenciamento da campanha API do Google AdWords[56] na mesma guia ou tela com o conteúdo de terceiros ou campos de entrada para coletar ou transmitir dados para terceiros, com as seguintes exceções: Editar os seguintes campos entre o Google e terceiros é permitido na mesma tela ou tab: tipo de correspondência da palavra-chave, lance de palavra-chave, URL de destino, orçamento de campanha, nome de campanha, nome de grupo de anúncios e lance de grupo de anúncios. ii. Cópia de dados.

O Cliente da API do Google AdWords não pode oferecer um recurso que copie os dados entre o Google e um Terceiro. Se você administrar a sua própria rede de anúncios, e o Cliente da API do Google AdWords oferecer funcionalidades que copiem dados entre a Google e as sua rede de anúncios, então você deverá assegurar que os usuários finais selecionem manualmente as campanhas AdWords ou campanhas na sua rede de anúncios para que sejam copiadas, de forma que tais usuários possam otimizar suas campanhas, antes de cada uma das ações de importar dados para, ou exportar dados a partir de uma rede de anúncios. iii. Dados de Relatório: O Cliente da API do Google AdWords pode mostrar Dados de relatório da API do Google AdWords na mesma página da interface de usuário ou em uma guia ou tela separada com o conteúdo de terceiros, contanto que o Cliente da API do Google AdWords não possa (i) exibir dados não relacionados ao Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados ao Google ou a uma conta do Google AdWords de modo razoável, (ii) exibir dados do Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados de modo razoável a partes que não sejam o Google ou a um produto diferente do Google AdWords ou (iii) exibir dados não relacionados ao Google agregados aos dados do Google, a não ser que fique claro o volume representado pelos dados do Google.

Os Dados de relatório da API do Google AdWords podem ser editados na tela, desde que o conteúdo de terceiros apareça em campos diferentes. O Cliente da API do Google AdWords pode exibir dados agregados que são calculados, parcial ou totalmente, com base nos dados ou nas informações de terceiros, contanto que o cliente da API do Google AdWords esteja em conformidade com o restante dessa Seção III(2)(c). Cláusula III.2.m, a qual proibiria a conclusão das tarefas acima mencionadas de forma automatizada; III. Desenvolvimento e distribuição do Cliente da API do Google AdWords (...) 2. Clientes da API do Google AdWords. (...) m. Uso Automatizado. Você não pode fornecer a um Terceiro a habilidade de, via meios automatizados, usar a API do Google AdWords - todos os usos por Terceiros devem ocorrer por ação de um usuário humano, por meio da interface de usuário de Cliente da API do Google AdWords. Além disso, a Microsoft destacou as cláusulas IV.3.a e IV.12 como instrumentais para o Google impor as proibições (alegadamente anticompetitivas) das cláusulas anteriores: Cláusula IV.3.a, a qual permite que o Google inspecione as interfaces de usuário dos softwares desenvolvidos a qualquer tempo: IV. As APIs do Google AdWords em geral (...) 3. Inspeção da conformidade. a. Inspeção da interface do usuário. Você concorda que o Google pode inspecionar as interfaces de usuário de seu Cliente da API do Google AdWords a qualquer tempo.

Tais inspeções devem ocorrer durante o horário comercial normal. Você deve permitir que o Google visite seu local de trabalho ou inspecione todas as funcionalidades de seu Cliente da API do Google AdWords, até a satisfação razoável do Google, de alguma maneira acordada entre você e o Google, em até 7 dias após a notificação da Google informando seu desejo de inspecionar as interfaces do seu Cliente da API do Google AdWords. A inspeção do Google consistirá apenas de uma verificação detalhada de cada tela de seus Clientes da API do Google AdWords em que os Dados da API do Google AdWords sejam exibidos ou recebidos. Na conclusão da inspeção, você fornecerá ao Google um certificado assinado de que mostrou ao Google todas essas telas. Cláusula IV.12, a qual possibilitaria a denúncia vazia (resilição unilateral desmotivada) do contrato; IV. As APIs do Google AdWords em geral (...) 12. Rescisão. Qualquer licença contida neste Contrato da API do Google AdWords será automaticamente rescindida sem aviso prévio caso você não cumpra alguma disposição de rescindir este Contrato ou de descontinuar a API do Google AdWords ou qualquer parte ou função dela, por qualquer motivo ou de forma desmotivada, a qualquer tempo, sem qualquer responsabilidade com relação a você.

No caso de algum cancelamento ou notificação de interrupção, você deve parar imediatamente e posteriormente desistir do uso da API do Google AdWords ou da distribuição ou desenvolvimento de Clientes da API do Google AdWords e excluir todas as Especificações da API do Google AdWords[57] que estejam em sua posse ou controle (incluindo, sem limitação, de seu Cliente da API do Google AdWords e seus servidores). As disposições das Seções I, II(2)-(4), III(2), III(3)(b), IV(2) e IV(5)-(16) permanecerão em vigor após qualquer rescisão deste Contrato da API do Google AdWords, e você continuará obrigado a cumprir seus termos. Se o programa Google AdWords deixar de oferecer suporte para um recurso do programa, a API do Google AdWords continuará funcionando e exibirá um código de erro para o recurso do programa do Google AdWords que não tem mais suporte. Por último, apenas na Réplica à Defesa a Microsoft levantou preocupações concorrenciais com a cláusula II.3.d, que dispõe o seguinte: II. Uso da API do Google AdWords (...) 3. Dados de relatório da API do Google AdWords. d. Coleta de dados.

Exceto quando expressamente permitido pelo Google por meio de um recurso do produto ou serviço do Google, é proibido o uso de qualquer meio automatizado (como scrapings ou robôs) que não a API do Google AdWords para acessar, consultar ou de qualquer outra maneira coletar informações relativas ao Google, seja a partir do próprio Google, do programa Google AdWords, de qualquer outro website de propriedade ou operado pelo Google, ou de um site parceiro do Google que exiba publicidade do Google (coletivamente, "Scraping do Google”). De acordo com a Microsoft, a cláusula II.3.a (transferência de dados de relatório da API do AdWords) acaba por impedir que anunciantes transfiram “os Dados de Relatório relativos às suas campanhas no AdWords diretamente para outras plataformas publicitárias”. A Microsoft especifica que, em sua leitura da cláusula, mesmo que exista exceção para “uma agência ou search engine marketers (SEM) (...) revelar ou transferir dados do AdWords para o proprietário da conta do AdWords que ele está administrando”, a agência ou SEM não poderia transferir dados para uma plataforma publicitária concorrente em nome do proprietário. Como consequência: anunciantes ou seus intermediários seriam impedidos de otimizarem suas campanhas entre múltiplas plataformas de forma contínua (passando a otimizar suas campanhas no AdWords separadamente de em outras plataformas, por mais semelhantes que sejam);

anunciantes e suas agências seriam impedidos de compararem o desempenho relativo de suas campanhas de busca nas diversas plataformas que utilizam, o que dificultaria uma alocação eficiente de recursos para publicidade entre as diversas plataformas. De acordo com o Google, por outro lado, a cláusula não impede que terceiros provedores de ferramentas ou agências que são licenciados da API do AdWords divulguem os dados de relatório ou os utilizem para otimização de campanhas e comparação de desempenho de plataformas. O objetivo da cláusula seria evitar que os licenciados da API “vendam ou transfiram os Dados de Relatório da API do Google AdWords para Terceiros que não estão utilizando os dados para otimizar as campanhas do anunciante e, ao invés disso, estão usando os dados para suas próprias finalidades comerciais”. Entre as finalidades comerciais obscura, estaria incluída a utilização dos dados de relatório de terceiros para obtenção de vantagem no processo de leilão de espaços para anúncios do AdWords. Já quanto à cláusula III.2.c (combinação de dados da API do AdWords), é afirmado pela Microsoft que os desenvolvedores são impedidos por ela de fazerem softwares de criação e modificação de campanhas publicitárias “em diferentes plataformas de busca patrocinada por meio de uma interface única com o usuário ou um painel de controle (dashboard)”.

A Microsoft destaca a importância de anunciantes realizarem “atualizações múltiplas em diferentes campanhas, incluindo o AdWords, instantaneamente e em uma única tela”. A cláusula também proibiria o desenvolvimento de softwares que permitam “a criação de relatórios comparando o desempenho relativo dessas campanhas entre plataformas de busca patrocinada”. Essa comparação seria “uma das mais básicas necessidades de um anunciante multihoming”. De modo mais específico: A cláusula III.2.c.i (campos de entrada dos recursos de criação e dos recursos de gerenciamento) proibiria anunciantes de usar ferramentas de software que mostram, “na mesma página, palavras-chave, preço da oferta, classificação e retorno sobre o investimento de uma campanha feita no AdWords do Google e em diversas outras plataformas de publicidade”, ferramentas essas que seriam valorizadas pelos anunciantes; A cláusula III.2.c.ii (cópia de dados) proibiria os anunciantes de “cortarem e colarem” grupos de palavras-chave e parâmetros de lance de campanhas entre plataformas concorrentes, sendo necessário, no lugar, que “milhares de palavras-chave e pontos de dados” sejam revistos e atualizados manualmente; A cláusula III.2.c.iii (dados de relatório) impediria os anunciantes de exibirem e editarem seus próprios dados de desempenho do AdWords com os dados de terceiros da forma que quiserem.

A edição de dados do AdWords, por exemplo, só seria possível se o conteúdo de terceiros aparecesse em diferentes campos na mesma tela. Ainda, a exibição de dados agregados só seria possível se o anunciante mostrasse o quanto dos dados é composto de dados do Google. Haveria, contudo, “diversos motivos” para um anunciante querer agregar ou dividir os dados sem ter que destacar quanto provém do AdWords. Para o marketing de mecanismos de busca e para ferramentas de software de agências publicitárias seria “muito útil”, por exemplo, que fosse possível a exibição de “resumos internos em painéis de controle com dados agregados de diferentes fontes”. Esses painéis poderiam ser utilizados para “relatórios gerais de desempenho ou para outras apresentações aos consumidores”. De acordo com o Google, por outro lado, as cláusulas III.2.c.i e III.2.c.ii têm como finalidade o combate ao que a empresa chama de “problema do mínimo denominador comum”. Como explicado, o uso de campos comuns para a entrada de dados ou a simples cópia e cola de dados entre plataformas somente podem ser feitos se os softwares usam variáveis comuns a todas plataformas de busca patrocinada. Para que seja possível a entrada e a cópia de dados ao mesmo tempo em diversas plataformas de busca, os dados precisam resultar na mesma ação.

Os desenvolvedores de software não teriam, assim, incentivos suficientes para exibirem aos anunciantes campos de entrada de dados para funcionalidades únicas do AdWords, o que resulta num nivelamento por baixo dos recursos a que os anunciantes têm acesso. Exemplos de diferença de funcionalidades entre o AdWords e o Bing Ads foram dados na sessão II.1.1 desta Nota Técnica. Ademais, quanto à cláusula III.2.c.iii, o Google defende que uma ausência da limitação à exibição de dados de relatório poderia fazer com que os softwares desenvolvidos exibissem relatórios sobre o desempenho médio das campanhas em diversas plataformas de busca patrocinadas e mascarassem o desempenho das campanhas no AdWords, especificamente. Esconder que uma campanha teve desempenho melhor com o uso do AdWords poderia acarretar a perda de negócios pelo Google. Relatórios individuais para cada plataforma de busca patrocinada seriam pró-competitivos por aumentarem a rivalidade entre plataformas. De todo modo, os T&C permitiriam que os dados de relatório do AdWords fossem agregados a dados do Bing ou de outras plataformas de terceiros, contanto que ficasse claro “o volume representado pelos dados do Google”, conforma a terceira subdivisão da cláusula (III.2.c.iii.iii). Já quanto à cláusula III.2.m (uso automatizado), é afirmado pela Microsoft que ela impede o “aparecimento de verdadeiras ferramentas de automatização e, portanto, impede a interoperabilidade sem nenhum motivo legítimo”.

Ao passo que a cláusula dispõe que, para conectar-se ao AdWords e utilizar o API do AdWords, seria sempre necessária uma operação por um usuário humano, a automatização seria extremamente importante no espaço de busca patrocinada. De acordo com o Google, por outro lado, a cláusula III.2.m não impede que licenciados da API (seja um anunciante final desenvolvedor dos próprios softwares, seja um desenvolvedor de ferramentas para terceiros) utilizem a API de maneira automatizada. A cláusula apenas exigiria que todos os usuários da API do AdWords contratassem a sua utilização diretamente com o Google, o que impede os licenciados da API de atuarem como “revendedores” do acesso ao API. De acordo com a empresa, a cláusula permite e proíbe o acesso ao AdWords da seguinte maneira[58]: Permitido: Usuário → Software do licenciado pelo Google → API do AdWords → AdWords; Proibido: Usuário → Software de terceiros não licenciados pelo Google → API do AdWords → AdWords; Proibido: Usuário → Software de terceiros não licenciados pelo Google → Software do licenciado pelo Google → API do AdWords → AdWords.

Já quanto às cláusulas IV.3.a (inspeção da interface do usuário) e IV.12 (rescisão), é afirmado pela Microsoft que elas garantem direito desproporcional ao Google “de retirar ou diminuir o serviço ou aumentar os preços sem notificação quando acreditar que pode ter havido uma violação” dos T&C, de modo que restaria aos anunciantes nenhuma outra opção “a não ser fazer negócios sob os termos do Google”. De acordo com o Google, por outro lado, as cláusulas IV.3.a e IV.12 “por si, não [seriam] anticompetitivas e não [teriam] impacto sobre o multihoming”, sem que haja provas de negativa de licença de API que não decorresse de violação aos T&C. Já quanto à cláusula II.3.d (coleta de dados), é afirmado pela Microsoft que “ela impede a cópia de dados “de qualquer website do Google e até mesmo de parceiros do Google que exiba (sic) publicidade do Google”, “tal como o ranking dos links de um anunciante na parte algorítmica da página de resultados de busca da Ferramenta Google Web Master ou dos websites do próprio anunciante, de forma automatizada”. Isso seria necessário para anunciantes decidirem fazer lances menores para anúncios de busca patrocinada quando o link para o anúncio já é exibido gratuitamente no topo dos resultados orgânicos da Pesquisa Google.

De acordo com o Google, por outro lado, conforme a sua resposta à resposta da Microsoft ao Ofício 2454/2015, “as alegações da Microsoft a respeito desta cláusula não guardam qualquer relação com a possibilidade de realizar multihoming entre plataformas distintas”. Ademais, proibição ao scraping é feita porque “executar consultas automatizadas desperdiça os recursos informáticos do Google ao exigir que sejam geradas páginas de resultados ou outros dados em resposta a ‘pseudo’ pesquisas, isto é, quando não há usuário humano”. Ademais, a não-geração de cliques em resultados exibidos poderia prejudicar a avaliação pelo próprio Google da qualidade de sua burca orgânica. II.2.2.2. Após o primeiro semestre de 2013 Em Aditamento à Representação feita, a Microsoft informou que o Google alterou os T&C aproximadamente 3 meses após a presente representação, em setembro de 2013. Os T&C disponibilizados pela empresa em seu site em 26/09/2013[59] são idênticos aos T&C disponibilizados anteriormente, com exceção de: Modificação da cláusula III.2.c.iii (dados de relatório); Remoção das cláusulas III.2.c.i (campos de entrada dos recursos de criação e dos recursos de gerenciamento) e III.2.c.ii (cópia de dados)[60]; Modificação da cláusula III.2.f (recursos mínimos necessários, também chamados de “requisitos” mínimos necessários ou obrigatórios).

A modificação da cláusula III.2.c.iii excluiu trecho que permitia a exibição de dados agregados pelo cliente da API do Google AdWords contanto que eles sejam agregados e com base em informações de terceiros e que o cliente esteja de acordo com o restante da cláusula III.2.c. Textualmente, o trecho excluído é o tachado a seguir: III. Desenvolvimento e distribuição do Cliente da API do Google AdWords (...) 2. Clientes da API do Google AdWords. (...) c. Combinação de Dados da API do Google AdWords. Esta Cláusula III(2)(c) não se aplica a anunciantes finais – apenas Clientes da API do Google AdWords. (...) iii. Dados de Relatório: O Cliente da API do Google AdWords pode mostrar Dados de relatório da API do Google AdWords na mesma página da interface de usuário ou em uma guia ou tela separada com o conteúdo de terceiros, contanto que o Cliente da API do Google AdWords não possa (A) exibir dados não relacionados ao Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados ao Google ou a uma conta do Google AdWords de modo razoável, (B) exibir dados do Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados de modo razoável a partes que não sejam o Google ou a um produto diferente do Google AdWords ou (C) exibir dados não relacionados ao Google agregados aos dados do Google, a não ser que fique claro o volume representado pelos dados do Google.

Os Dados de relatório da API do Google AdWords podem ser editados na tela, desde que o conteúdo de terceiros apareça em campos diferentes. O Cliente da API do Google AdWords pode exibir dados agregados que são calculados, parcial ou totalmente, com base nos dados ou nas informações de terceiros, contanto que o cliente da API do Google AdWords esteja em conformidade com o restante dessa Seção III(2)(c). Ante a retirada da referência ao restante da cláusula III.2.c, as cláusulas III.2.c.i e III.2.c.ii (citadas acima) foram removidas completamente dos T&C. Por sua vez, a cláusula III.2.f, que contava com o texto da coluna da esquerda do quadro a seguir, passou a contar com o texto da coluna da direita: Quadro 1 – Relações possíveis entre anunciantes e plataformas de busca patrocinada Cláusula III.2.f em 28/06/2013 Cláusula III.2.f em 26/09/2013 III. Desenvolvimento e distribuição do Cliente da API do Google AdWords (...) 2. Clientes da API do Google AdWords. (...) f. Recursos mínimos necessários. Todos os Clientes da API do Google AdWords devem ter, no mínimo, os recursos estipulados na lista RMF. Se essa lista incluir uma função específica, todos os aspectos dessa função e todas as chamadas da API relacionadas a essa função deverão ser ativados e expostos. Os Clientes da API do Google AdWords precisarão expor todos os demais recursos adicionados à lista RMF até quatro meses depois de tais recursos terem sido adicionados à lista RMF.

Esta Seção III(2)(f) não se aplica a Clientes da API do Google AdWords apenas para anunciantes finais e a Clientes da API do Google AdWords somente para usuários internos; contato, porém, que o Proprietário forneça a todos os clientes os dados de relatórios, sempre que tais dados existirem, e sempre ao menos uma vez por mês, demonstrando os gastos no Google e a performance (i.e. valor total gasto, diques, impressões) atribuíveis aos anúncios daquele cliente com o Google de forma razoavelmente proeminente. III. Desenvolvimento e distribuição do Cliente da API do Google AdWords (...) 2. Clientes da API do Google AdWords. (...) f. Recursos mínimos necessários. Esta Cláusula III(2)(f) não se aplica a Clientes da API do Google AdWords apenas para anunciantes finais. i. Acessibilidade. Todos os Clientes da API do Google AdWords devem exibir, no mínimo, os recursos estipulados na lista RMF, sempre em um local razoavelmente proeminente. Se essa lista incluir uma função específica, todos os aspectos dessa função e todas as chamadas da API relacionadas a essa função deverão ser ativados e exibidos em conjunto. Os Clientes da API do Google AdWords precisarão exibir todos os demais recursos adicionados à lista RMF até quatro meses depois de tais recursos terem sido adicionados à lista RMF. ii. Transmissão de Dados.

Quando dados são transmitidos por meio da API do Google AdWords para o Google e um Terceiro, ou para ambos, direta ou indiretamente, Você deve, em uma interface de usuário visível, (1) divulgar o nome de cada rede para a qual os dados são transmitidos por meio do Cliente da API, (2) explicar a razão para e a natureza de quaisquer incompatibilidades (isto é, dados que não possam ser convertidos com fidelidade ou ações cujos resultados possam não ser o que os usuários razoavelmente esperariam), e (3) dar ao usuário a oportunidade de cancelar a transmissão, editar a transmissão, ou resolver quaisquer incompatibilidades, ou proceder com a transmissão. Tais notificações podem ser agregadas de maneira razoável contanto que o usuário seja informado de maneira apropriada da natureza, quantidade e impacto das ações tomadas. iii. Transparência nos Dados de relatório. O Proprietário deve fornecer a todos os clientes os dados de relatórios, sempre que tais dados existirem, e sempre ao menos uma vez por mês, demonstrando os gastos no Google e a performance (i.e. valor total gasto, diques, impressões) atribuíveis aos anúncios daquele cliente com o Google de forma razoavelmente proeminente. iv. Funcionalidade bi-direcional. Na medida permitida pelo Google e por qualquer Terceiro relevante, importações e exportações de dados por meio da API do Google AdWords e de uma API de Terceiros devem operar de maneira equivalente. v. Não circunvenção.

Você não pode tomar qualquer medida para, nem utilizar quaisquer sistemas ou técnicas ou se envolver em atividades ou práticas que tenham como resultado burlar, corromper ou de qualquer forma interferir com esta Cláusula Ill(2)(f). Fonte: anexos à Representação e ao Aditamento à Representação. Toda a modificação nos T&C resultou, de acordo com o próprio Google, de compromisso assumido perante a autoridade de defesa da concorrência norte-americana, a Federal Trade Commission (“FTC”), em 27/12/2012. Esse compromisso foi apresentado após investigação conduzida nos Estados Unidos sobre os T&C. Mais detalhes sobre essa investigação serão apresentados mais abaixo nesta Nota Técnica. Apesar da indicação inicial da Microsoft de que os compromissos não alterariam os T&C válidos para o Brasil, o Google informou que a alteração foi feita em nível mundial. No âmbito deste processo no Cade, o Google apresentou compromisso equivalente[61], válido para os T&C firmados nos próximos cinco anos com licenciados da API do AdWords no Brasil. De acordo com o Google, as cláusulas III.2.c.i e III.2.c.ii foram removidas dos T&C mesmo que a empresa não entenda que elas implicassem qualquer violação concorrencial, com base nos argumentos apresentados acima. Essas cláusulas foram substituídas, nos T&C, pelo termo “reservado”, “que significa que a alínea da disposição está reservada para utilização futura” e permite aos usuários saberem quais “antigas disposições foram removidas intencionalmente”.

O trecho final da cláusula III.2.c.iii, por sua vez, foi removido em razão da remoção das cláusulas III.2.c.i e III.2.c.ii. Esse trecho, conforme o Google, dispõe que o Cliente da API do Google AdWords pode exibir dados agregados que são calculados, parcial ou totalmente, com base nos dados ou nas informações de terceiros, contanto que o cliente da API do Google AdWords esteja em conformidade com o restante dessa Seção III(2)(c) Como o citado “restante dessa Seção III(2)(c)” foi removido (as cláusulas III.2.c.i e III.2.c.ii), não haveria mais razão para a manutenção do trecho final da cláusula III.2.c.iii. De acordo com a Microsoft, por outro lado, a exclusão de cláusulas não impossibilita que o Google seja responsabilizado pelos efeitos anticompetitivos passados que as cláusulas geraram enquanto vigentes. Além disso, a cláusula III.2.c.iii continuaria “a impedir os anunciantes de exibirem e editarem seus próprios dados de desempenho do AdWords com dados de terceiros da maneira que desejarem”, uma restrição que seria “desenhada para evitar o multihoming por parte dos anunciantes”. A Microsoft enxerga, também, problemas concorrenciais na subcláusula III.2.f.iv (funcionalidade bidirecional), que foi adicionada em meio à mudança na cláusula III.2.f. Para a Representante, a cláusula torna obrigatório que, se um cliente API do AdWords permitir que o anunciante transfira dados do AdWords para o Bing Ads em seu software, por exemplo, deve ser necessário também o caminho inverso:

a transferência de dados do Bing Ads para o AdWords. Diferenças no funcionamento das plataformas, contudo, podem bloquear “a funcionalidade extremamente popular de importação / exportação do Bing Ads, tendo em vista que não será possível importar ou exportar dados do ou para o AdWords na estrutura equivalente do AdWords”, a depender do tipo de dado em questão. No Bing Ads, por exemplo, os anunciantes podem realizar campanhas separadas de acordo com o dispositivo utilizado pelo público-alvo: PC, tablet, smartphone e “low fidelity mobile”. Isso deixou de ser possível no AdWords em 06/02/2013 com a introdução das “Campanhas Aprimoradas” (“Enhanced Campaigns”)[62]. Assim, ao passo que uma campanha no Bing Ads pode estabelecer variáveis diferentes (como diferentes valores de lances pelo espaço do anúncio) a depender do dispositivo de exibição do anúncio, isso não é mais possível no AdWords. Como apenas essa diferença na configuração do anúncio nas duas plataformas tornaria duvidosa a existência de uma operação “de maneira equivalente”, nos termos da cláusula III.2.f.iv, a importação e a exportação de dados entre as plataformas não seriam possíveis e o multihoming seria impedido. A cláusula acabaria por obrigar que os softwares de integração de plataformas sejam redesenhados a cada alteração no funcionamento do AdWords (como ocorreu com as Campanhas Aprimoradas).

Por outro lado, o Google afirma que a cláusula garante que desenvolvedores tratem de forma equivalente as plataformas de busca patrocinada. Ademais, de acordo com a empresa, “a estrutura dos dados que estão sendo importados/exportados não tem que ser a mesma para cumprir esta cláusula” e que o dispositivo apenas exige que os dados sejam importados para as campanhas do Google “na medida do possível”. O Google desconhece reclamações de desenvolvedores acerca desse dispositivo. Por fim, o Google diz que a subcláusula III.2.f.ii (transmissão de dados) assegura que sempre que uma ferramenta de terceiro fosse utilizada para enviar dados de campanha para o AdWords e para mais uma plataforma, ou entre AdWords e outra plataforma, eventuais incompatibilidades nas campanhas sejam notificadas ao usuário da ferramenta, juntamente com uma opção para editar ou interromper a transferência de dados. Em sua Réplica à Defesa, a Microsoft critica toda a cláusula III.2.f (recursos mínimos necessários) em geral e diz que a existência dessa cláusula já na versão dos T&C que continha as cláusulas III.2.c.i e III.2.c.ii faz com que não seja possível que se considere que as cláusulas removidas existiam para evitar o “problema do mínimo denominador comum”, já que o estabelecimento de recursos mínimos necessários bastaria para isso.

Ainda, a Microsoft informou que, apenas em 2013, o Google atualizou a lista de recursos mínimos necessários quatro vezes, o que seria um abuso “para manter todos na indústria focados em se ajustar às exigências do Google e, assim, serem incapazes de gastar tempo apropriado em outras plataformas”. II.2.2.3. Os T&C hoje Os T&C vigentes hoje (atualizados em fevereiro de 2015)[63] assumem forma bem diferente dos analisados ao longo do processo. Hoje, questões sobre o funcionamento do software a ser desenvolvido a partir da API do AdWords estão na lista de “Políticas da Google AdWords API”[64] (doravante, “Políticas”) a que a nova cláusula 3 dos T&C[65] faz referência. A lista de recursos mínimos necessários (atualizada em 31/05/2017)[66] é longa e deve ser seguida obrigatoriamente, de acordo com disposição das Políticas. As Políticas, por sua vez, incluem disposições específicas sobre “recursos para várias plataformas” que não diferem substancialmente do formato anterior dos T&C, com a manutenção da obrigação de funcionalidade bi-direcional, na seguinte redação: Se você permitir que os usuários do seu software copiem, importem, exportem ou otimizem as configurações de campanhas entre o Google AdWords e outra plataforma de anúncios, precisa permitir que eles façam isso na direção que escolherem (como copiar do Google AdWords para o Yahoo! ou vice-versa). Exemplo:

se sua ferramenta permite que os usuários copiem configurações de campanhas e outros dados do Google AdWords e exportem ou otimizem tais configurações para o Yahoo!, anúncios do Bing e Yandex, precisa permitir também que eles copiem configurações de campanhas e outros dados dessas plataformas e os exportem ou otimizem novamente no Google AdWords. Já entre as disposições das Políticas sobre “divulgações obrigatórias”, encontra-se nova redação para a cláusula III.2.c.iii (dados de relatório): Os anunciantes que usam sua ferramenta também precisam receber informações precisas sobre o Google AdWords, incluindo a possibilidade de distinguir entre dados do Google AdWords e de outras plataformas de anúncios. Se sua ferramenta fornece dados de relatórios de outras plataformas de publicidade, é necessário informar os dados do Google AdWords separadamente dos dados provenientes de outras plataformas. Se os dados do Google AdWords estão disponíveis em um nível mais detalhado que os dados agregados ou de outras plataformas de anúncios (por exemplo, se o Google AdWords fornece relatórios geográficos no nível do código postal, mas outras origens os fornecem somente no nível da cidade ou do estado), é necessário incluir nos relatórios os dados do Google AdWords no nível mais detalhado.

Você pode incluir nos relatórios dados de desempenho agregados (combinando dados do Google AdWords com dados de outras plataformas), desde que os dados específicos do Google AdWords também sejam fornecidos em um local facilmente acessível. Em sua resposta ao Ofício 2454/2015, a Microsoft disse que os T&C atualizados em fevereiro de 2015 continuam a levantar preocupações quanto aos requisitos mínimos necessários e a disposições sobre coleta de dados. Os requisitos mínimos necessários passaram a ser diferentes a depender do tipo de ferramenta que é desenvolvida (se é uma ferramenta que será utilizada para administração completa da conta do AdWords ou apenas para fornecer relatórios) e do número de operações por dia que a ferramenta fará. De todo modo, de acordo com a Microsoft, a lista de requisitos mínimos necessários é utilizada “para forçar grandes desenvolvedores full-service de ferramentas de anúncio a investir mais no AdWords do que eles normalmente investiriam, retirando recursos de plataformas de anúncio concorrentes como o Bing Ads”. Já quanto a cláusula II.3.d (coleta de dados), a Microsoft afirma que ela assumiu nova redação dentro das Políticas: Não pode extrair páginas de resultados de pesquisa Google, nem qualquer outra propriedade da Google, e não pode obter indiretamente dados da Google extraídos de terceiros.

Se pretender publicar um relatório que inclua dados de pesquisa obtidos a partir de origens legítimas que não sejam da Google, o seu relatório tem de divulgar a origem dos dados e as metodologias de recolha de dados específicos. O Google apresenta versão diferente da norma, versão essa que é a disponível no texto das Políticas referenciado na nota de rodapé 64: Não é permitido copiar páginas de resultados de pesquisa do Google ou qualquer outra propriedade do Google. Também não é permitido obter dados do Google copiados indiretamente de terceiros. Se você pretende publicar um relatório com dados de pesquisa obtidos de origens legítimas que não sejam o Google, é necessário que o relatório divulgue a origem dos dados e suas metodologias específicas de coleta de dados. De acordo com a Microsoft, os efeitos da cláusula continuam os mesmos da antiga cláusula II.3.d dos T&C. O Google, por sua vez, apresenta, para a cláusula, a mesma razão de existência dada para a antiga cláusula II.3.d. As conclusões tomadas nesta Nota Técnica resultam da instrução feita e independem da vigência uma versão específica dos T&C, ao menos enquanto não houver maiores demonstrações de efeitos anticompetitivos. De todo modo, mesmo que os T&C tenham sofrido alterações, não foram recebidas denúncias de novas cláusulas que poderiam afetar a concorrência. II.3. Análise da posição dominante II.3.1.

Definição do mercado relevante da Representada A delimitação do mercado relevante[67] é necessária para se provar “razoável (...) a possibilidade de abuso de posição dominante”[68], abuso esse de que o Google é acusado. A conduta do Google, de limitação no uso da API do AdWords, se insere num contexto de plataformas de busca patrocinada, as quais permitem que um anunciante pague para exibir seus anúncios para internautas que fazem uso gratuito da Pesquisa Google para encontrar respostas[69]. Plataformas assim foram abordadas pelo Cade no Ato de Concentração 08012.006419/2009-94 (Microsoft / Yahoo), em que foi definido, como mercado relevante, o mercado de buscas patrocinadas no Brasil. Quanto à dimensão produto, foi destacado pelo conselheiro-relator Fernando Furlan, em voto acolhido unanimemente, que a vinculação de anúncios a palavras-chave é um mecanismo de publicidade bastante distinto de outras formas de publicidade (...) buscas patrocinadas oferecem uma proximidade aos interesses manifestados pelos usuários que não pode ser facilmente atendida por outras formas de publicidade direcionada Quanto à dimensão geográfica, foi destacado que A princípio, a mesma tecnologia poderia ser transferida sem ônus para buscas no país. Além disso, usuários no Brasil poderiam facilmente acessas sites estrangeiros. A substituibilidade pelo lado da oferta e pelo lado da demanda é, à primeira vista, possível. Este não é o caso.

Como mencionado anteriormente, o sucesso de um mecanismo de busca está associado à sua capacidade de efetivamente aproximar usuários de anunciantes. Para tanto, é necessário conhecimento dos usuários-alvo, o que é usualmente feito por meio de avaliação contínua das buscas realizadas. Assim, para que um agente atue efetivamente em um mercado geográfico, é necessário que ele obtenha volume de buscas suficiente para prever o comportamento dos usuários da região. Por outro lado, no Ato de Concentração 08012.005478/2006-01 (Buscapé / Bondfaro), entre os mercados relevantes envolvidos, foi destacado o mercado nacional de publicidade online, o qual abrangeria, além de links patrocinados, banners, e-mails comerciais e ofertas em sites comparadores de preços. O conselheiro-relator Luiz Carlos Delorme Prado havia destacado, em voto acolhido unanimemente, que (...) esses mercados não são estanques. E é razoável os argumentos apresentados (sic) pelas requerentes de que “o maior concorrente da Buscapé, o que compete em preços e disputa os Anunciantes de forma mais acirrada, é o Google, que oferece anúncios (os links patrocinados), mas ainda não oferece, no Brasil, comparação de preços.” (Fls.

300) Afirmam, ainda, as requerentes que, de acordo com levantamento da Ebit – www.ebit.com.Br, que entrevista os compradores de produtos nas diversas lonas “on line”, após esses efetuarem suas transações, que “nos últimos doze meses o número de consumidores que compraram em lojas virtuais advindos de sítios de busca – mercado do qual o Google tem mais de 89% de market share – subiu de 15,6% para 16,1%, ao passo que o número de consumidores advindos de sítios de comparação de preços – como a Buscapé e o UOL Shopping – caiu de 8,3% para 7,3%.” (fls. 300) Nesse sentido, considero que não podem ser descartados os argumentos apresentados pelas requerentes de que outros tipos de publicidade na internet, (que não o formato de comercialização de anúncios realizados pelos sítios de busca e comparação de preços) exercem pressão competitiva, contestando o poder de mercado de empresas que atuam através da forma particular de negócio [a oferta de anúncios em sites de compra ou de busca e comparação de preços] analisado neste voto. (...) A definição de Mercado Relevante, na dimensão regional, no caso em análise, também não é óbvia. Por um lado, pelo fato dos usuários da internet poderem acessar sítios baseados no mundo inteiro e tendo em vista que empresas estrangeiras poderiam prestar serviços de publicidade e de busca na internet para comerciantes brasileiros, a dimensão geográfica desse mercado poderia ser, a princípio, mundial.

Na prática, porém, empresas estrangeiras de busca e comparação de preços não apresentam um elenco numeroso de lojas brasileiras em seus sítios, para fins de pesquisa. Assim, as lojas de anunciantes nacionais, bem como os usuários de internet que buscam os serviços de busca e comparação de preços e de publicidade, preferem, respectivamente, fazer parecerias e acessas sites de busca nacionais, nos quais sabem que haverá comparação de preços entre diversas lojas brasileiras, mais próximas, portanto, de seus lares, e que, ademais, as informações estarão em português. Sob a dimensão geográfica, portanto, adoto como mercado relevante o nacional. Em síntese, considero que este é um serviço de mercado dual, que necessita para a análise antitruste considerar os seguintes mercados: (i) o mercado nacional de publicidade via internet; e (ii) o mercado nacional de busca e comparação de preços via internet. A Microsoft sustenta que, no presente caso, deve ser adotada a mesma definição de mercado do Ato de Concentração 08012.006419/2009-94 (Microsoft / Yahoo), mesmo que a empresa entenda existirem diferenças entre a experiência da busca em celulares e em computadores desktop. As diferenças resultariam de limitações técnicas de aparelhos móveis, como o tamanho da tela do dispositivo, que geram uma experiência diferente. Elas também resultariam de técnicas diferentes que permitiriam que o público-alvo de um anúncio fosse melhor segmentado num dispositivo móvel:

é possível, por exemplo, limitar um anúncio para ser exibido para os usuários de determinada localização, se for dado acesso ao GPS do aparelho. Para o Google, essa definição de mercado seria “demasiadamente restrita e ignora a concorrência que a busca patrocinada enfrenta de outras formas de publicidade em vários tipos de mídia”. A discordância resulta, então, da possibilidade de anunciantes utilizarem outros meios de divulgarem os seus produtos, inclusive “anúncios de display e de rich-media em sites de terceiros”. Na opinião da empresa, “qualquer formato de publicidade [online] (...) pode ser direcionado de forma demográfica, contextual, comportamental ou com base em termos de pesquisa”. Sobre a publicidade offline concorrer com a publicidade online, o Google diz que embora as diferenças entre os vários tipos de publicidade ocorram principalmente no tipo de mídia (...), elas são semelhantes em seus objetivos (...), e a mensuração de ROI [retorno sobre o investimento] para a publicidade online e off-line permite ao anunciante facilmente alocar os gastos entre os vários canais imediatamente para produzir o maior retorno. Em Réplica à Defesa do Google, a Microsoft defendeu que a busca patrocinada atende a uma demanda por publicidade para gerar vendas ou “leads” (clientes potenciais ou oportunidades), e não por publicidade para gerar “brand awareness” (conhecimento de marca).

Isso levando em conta que “a precificação de busca patrocinada está intimamente ligada ao objetivo fundamental da busca patrocinada, ou seja, oferecer bens e serviços em resposta a uma manifestação de interesse por parte do usuário”. Na instrução do processo, diversos anunciantes no AdWords e no Bing Ads foram oficiados. Os anunciantes oficiados fazem parte de diversos grupos de clientes do Google e da Microsoft, de modo que foram oficiados anunciantes de porte grande e pequeno. Destaca-se que, de acordo com as respostas aos ofícios, a maior parte dos anunciantes considera a busca patrocinada de altíssima importância para o seu negócio, mesmo que ela seja usualmente conjugada com outros tipos de publicidade online e offline[70]. Isso indica certa restrição à possibilidade de pressão competitiva sobre a busca patrocinada por outras formas de publicidade online e off-line. O diferencial da busca patrocinada mais apontado pelos anunciantes foi a sua capacidade de atingir o público-alvo diretamente, capacidade essa valorizada principalmente por empresas de comércio eletrônico, que conseguem muito tráfego originado de links patrocinados. Deve-se destacar, contudo, que a restrição à pressão competitiva destacada pode ser menor para certos anunciantes.

De modo geral, as respostas de anunciantes recebidas (respostas de empresas que anunciam em busca patrocinada) enfatizam a importância da busca patrocinada (com exceções pontuais, como as respostas da Coca-Cola[71], do Citigroup[72], da Heineken[73] e da Gol[74]). A importância pode ser menor, contudo, para empresas que não anunciam em busca patrocinada e que tomam a possibilidade de anunciar nessa mídia como mais uma opção dentre outras plataformas publicitárias possíveis. Essa é a visão das agências de publicidade, empresas que assessoram na criação de uma estratégia de marketing e que também foram consultadas na instrução do processo. Como bem destacado pela Ogilvy&Mather[75], o grau de importância da busca patrocinada pode variar muito de acordo com o perfil do anunciante, o tipo de produto/marca/serviço anunciado, o budget disponível para comunicação, os objetivos de negócio do anunciante, as plataformas digitais disponíveis para ativação, entre outros diversos motivos. Alguns dos clientes têm estratégias de comunicação, vendas e posicionamento quase que totalmente dedicadas ao digital. Alguns dedicam um mínimo percentual do seu budget para este meio. Como se vê, no momento de criação de uma campanha de marketing, existe no máximo uma pequena e limitada substituibilidade entre a publicidade por busca patrocinada e por outros meios online e off-line. Isso faz com que seja frágil a classificação da busca patrocinada como substituta de outros meios publicitários.

Além disso, tratando-se de apuração de conduta vertical que pode resultar em aumento do poder de mercado de um líder, a existência ou não de efeitos, numa situação em que é possível isolar os efeitos verificados e estabelecer um nexo de causalidade com a conduta praticada, basta para que se conclua pela existência de prejuízo ou não à concorrência[76]. Nas palavras de Jonathan B. Baker, ex-diretor do departamento econômico da FTC[77]: A possibilidade de observar e medir o poder de mercado mais diretamente me leva à sugestão de uma nova noção de interpretação para a Lei Clayton, algo que eu penso como uma definição de mercado res ipsa loquitur[78]. Quando um piano cai na calçada, a lei não pergunta se alguém foi negligente; pelo contrário, ela vai direto para a questão de quem [foi negligente]. Essa abordagem poderia ser traduzida para o antitruste. Suponhamos que conhecemos, diretamente, que uma fusão ou outra prática é prejudicial. Isto é, nós podemos observar, ou prever com segurança, um aumento de preços ou a exclusão de uma concorrência eficiente. Mas suponhamos também que é difícil desenhar linhas em torno de um mercado porque a gama de produtos diferenciados é larga e ininterrupta. Se nós podemos demonstrar o dano, deve haver um mercado ali em algum lugar. Apenas exatamente onde as fronteiras do mercado estão pode não ser muito importante, contudo. Nem deve importar muito se o mercado em que o dano ocorre é grande ou pequeno.

Tudo o que deveria importar para a interpretação é que o mercado contém a operação ou as partes que estão causando ou sofrendo o dano ao consumidor. No presente caso, quanto mais concorrentes do AdWords forem considerados (como produtos de mídia online e off-line que não a busca patrocinada), menos os anunciantes são afetados, já que eles teriam mais possibilidades de contornar a restrição ao multihoming entre o AdWords e o Bing Ads por meio do recurso a outros canais publicitários. No entanto, como se verá, nem mesmo no pior cenário possível de análise, qual seja, um cenário que isola o AdWords em um mercado de busca patrocinada, a conduta produz efeitos anticompetitivos. Pela mesma razão, não é necessário, no presente caso, um aprofundamento sobre o fato de a busca patrocinada ser, de fato, um dos lados de uma plataforma de dois lados (ou até mesmo mais)[79]. Adota-se, assim, como definição de mercado para este caso (com a ressalva de diferentes definições serem usadas em casos futuros, se elas atenderem melhor aos objetivos do Cade), o mercado de busca patrocinada. Como dimensão geográfica, entende-se o mercado como nacional, pelos mesmos fatores apontados nos precedentes do Cade referidos acima. II.3.2. Estimativa da participação de mercado da Representada Um pressuposto para a possibilidade de geração de efeitos anticoncorrenciais pela conduta apurada é que o Google tenha poder de mercado em busca patrocinada no Brasil.

Se não fosse assim, as alegadas restrições à API do AdWords dificilmente viabilizariam o efetivo exercício de poder de mercado (inexistente) da empresa por restringirem o multihoming. A assunção de poder de mercado por parte da Representada também é, portanto, parte da construção do pior cenário possível de análise. A Microsoft alega que “segundo o StatCounter, o Google possui participação de mercado de 97%”. StatCounter é uma empresa que oferece serviço de acompanhamento de visitas feitas a um site[80] que também fornece estatísticas “baseadas em dados agregados coletados por StatCounter de uma amostra que excede 15 bilhões de visualizações de página por mês coletadas através da rede da StatCounter de mais de 2,5 milhões de websites”[81]. Os dados de market shares de mecanismos de busca (dados referenciados pela Microsoft[82]) da empresa devem se basear, portanto, em agregado de quais mecanismos de busca levaram a visitas para os sites que usam serviços da empresa. De acordo com os dados de 2017, no Brasil, o Google teve participação de mercado de 97,05%[83]. Esse dado se refere especificamente a serviços de busca na Internet. É possível dizer, no entanto, que os buscadores de maior público atraem o maior número de anunciantes, já que a possibilidade de visualizações é, justamente, o incentivo existente para o anúncio na busca patrocinada. O Google não contestou esses dados.

Ademais, todos os clientes do Bing Ads consultados já anunciaram concomitantemente no AdWords (sendo que apenas um deles não anuncia atualmente)[84]. Ao comentarem sobre diferencial competitivo gerado pelo multihoming, a maior parte dos clientes do AdWords que disseram que a prática não traria muitos benefícios destacaram que o Google já seria responsável pela maior parte do mercado de busca patrocinada. Destacam-se as seguintes declarações: Beto Carrero: “Não [o multihoming não poderia gerar um diferencial competitivo para a empresa], o Google ainda é o mais utilizado para buscas com mais de 90% da participação entre buscadores, em recentes pesquisas e atualmente representaram nos últimos 12 meses – Desembro/13 a Novembro/14 – pelo menos 77% dos acessos do nosso site, contra 1,14 de acesso pelo Bing da Microsoft. Fonte: Google Analytics”[85]. A empresa também referenciou dados da Hitwise, ferramenta de marketing digital da Serasa Experian com amostra de 25 milhões de pessoas no mundo (500 mil no Brasil), segundo a qual “o Google Brasil permaneceu em primeiro lugar entre os buscadores mais utilizados no país, registrando 93,95% de participação [do Google Brasil] nas buscas realizadas no período de quatro semanas consecutivas terminado em 29 de março de 2014”[86]; Volkswagen:

“A Volkswagen esclarece que não anuncia em outras plataformas de busca patrocinada, considerando que o Google cobre mais de 92% (noventa e dois por cento) das buscas realizadas pela internet, atendendo às necessidades da empresa”[87]; UOL: “Em tese, o multi-homing poderia gerar diferencial competitivo para anunciantes, na medida em que permite atingir o maior número de usuários com uma mesma estratégia, reduzindo custos e tornando a estratégia de publicidade mais eficiente. No entanto, em função da posição e abrangência do Google no mercado, estratégias multi-homing parecem não fazer muito sentido, uma vez que o retorno obtido com investimentos em outras plataformas é muito baixo”[88]; Coca-Cola: “A princípio não [o multihoming não poderia gerar um diferencial competitivo para a empresa], uma vez que o volume de buscas e visualizações a partir do Google, atualmente, já é suficiente para atender à estratégia de mídia da Cia. neste seguimento”[89]; União Brasiliense de Educação e Cultura: “(...) Utilizar o investimento do Google e mais um investimento em site similar ficaria um pouco contraditório, pois se o Google possui em média mais de 90% das buscas, não justifica colocar outro investimento em um site de busca similar”[90]; Grupo Aba: “Atualmente acreditamos, e quando investimos fazemos apenas Google que nos traz um retorno significativo de leads”[91]; Portões.com:

“Acredito que não [o multihoming não poderia gerar um diferencial competitivo para a empresa], pelo menos nesse momento, já que o Google tem muito mais expressão no mercado nacional”[92]. A agência de publicidade WMcCann também disse que “não [o multihoming não poderia gerar um diferencial competitivo para seus clientes], pois a cobertura do Google já representa em torno de 90% de todas as buscas realizadas no país. Conclui-se, portanto, que a Representada tem poder de mercado que lhe permite, em tese, prejudicar a concorrência no mercado nacional de busca patrocinada. Ressalta-se novamente que essa conclusão é parte da construção do pior cenário possível de análise, considerando que a busca patrocinada – lado monetizável da plataforma de busca do Google e de seus concorrentes – é um mercado relevante em si. II.4. Elementos extras de análise II.4.1. Representação da Microsoft A Microsoft, em sua Representação, apresentou características básicas da conduta (“eles [os anunciantes] primeiro escolhem o Google e depois pesam os benefícios do multi-homing diante dos custos (a maioria impostos pelo Google)”) e deu evidências adicionais do suposto abuso de poder de mercado. De acordo com a empresa, “para os pequenos e médios anunciantes”, a portabilidade não automatizada de dados de campanha (ou seja, um multihoming por meios manuais) seria “muito trabalhosa e onerosa”. Como prova disso, a empresa referenciou:

Revogação do acesso à API do AdWords por “fornecedores independentes de software que consideraram oferecer ferramentas de interoperabilidade” que o Google fez em setembro de 2011. O tópico do fórum online referenciado pela Microsoft em que esses fornecedores reclamam sobre a revogação[93] não inclui detalhes sobre eles terem considerado oferecer ferramentas de interoperabilidade; Pesquisa de clientes da Microsoft, que relatam a dificuldade para a sincronização e otimização de campanhas entre múltiplas plataformas de busca patrocinada; Histórico de lançamento de softwares de gerenciamento de campanhas, os quais teriam deixado de lançar funcionalidades de sincronização e otimização de campanhas em múltiplas plataformas. São exemplos a ferramenta Cloner, da Marin Software, que foi anunciada em 2008 mas “foi bloqueada pelo Google”; a Omniture, cuja desenvolvedora foi pressionada pelo Google a eliminar a característica de portabilidade de campanhas publicitárias; a AdSage, da Microsoft, que foi “bloqueada pelo Google”. Não foram dadas evidências mais específicas sobre as ações imputadas ao Google, apenas e-mail enviado por executivo da Microsoft a executivo do Google sobre restrições nos T&C com preocupações sobre a cláusula III.2.c, com alegada “reação imediata do Google [de] enviar uma notificação para a Microsoft de que ela seria auditada nos termos do T&C” (embora isso não tenha sido juntado aos autos, e sim resposta do Google sobre a racionalidade econômica da cláusula[94]);

Rejeição de clientes da Microsoft de participarem de projeto-piloto de função de importação de campanha do AdWords para o Bing Ads em novembro de 2011, ante alegado “medo da reação do Google a [uma] violação das restrições do Google (sic) acerca da portabilidade”. Ressalta-se que o programa-piloto requeria que os anunciantes inserissem seus códigos de verificação do AdWords na interface do Bing Ads em uma ferramenta em fase de pré-lançamento. Por fim, a Microsoft lançou a função, “no entanto, (...) a função de Importação de Campanha do Bing Ads é ainda muito manual e não chega nem perto do tipo de benefícios competitivos que uma ferramenta de software inteiramente automatizada poderia oferecer caso as restrições do Google fossem removidas”, na opinião da empresa; Relato de efeitos da integração entre anúncios no Bing e no Yahoo pela plataforma Bing Ads: de acordo com a Microsoft, “os anunciantes reportaram economias médias de custo de 20% após migrarem do Yahoo! Panama[95] para o Bing Ads, em comparação com a situação anterior à operação”. Vale ressaltar que, muito embora os T&C sejam aplicáveis à plataforma do Google em todo o mundo, grande parte das informações trazidas pela Microsoft dizem respeito ao funcionamento do mercado nos Estados Unidos, portanto, quaisquer conclusões a respeito não devem ser mimetizadas, analogamente, para o mercado brasileiro, devido às condições específicas do funcionamento e da maturidade do mercado nacional. II.4.2.

Defesa do Google O Google disse em sua Defesa que, embora o Google tenha determinado alguns limites sobre as formas em que terceiros podem usar a API do AdWords, esses limites não têm qualquer impacto anticoncorrencial, pois os anunciantes podem facilmente exportar suas campanhas (...). Em vez disso, as limitações nos Termos e Condições da API protegem a marca Google AdWords, e protegem os incentivos para continuar inovando neste mercado. Conforme a empresa, não há evidências de que os T&C impediram o multihoming no Brasil. Mais especificamente: A revogação de acesso de setembro de 2011 resultou de limpeza periódica de contas que não estavam utilizando a API do AdWords. Os desenvolvedores que gostariam de continuar com suas licenças poderiam requerê-las novamente. Esta Superintendência-Geral identificou tal posicionamento no próprio fórum online referenciado pela Microsoft[96]; Diversos softwares de gerenciamento de campanhas permitem a exportação de dados do AdWords para o Bing Ads: o AdWords WebUI e o AdWords Editor (do Google) permitem a criação de arquivo .csv (extensão comumente usada por programas de bases de dados) que pode ser lido (após ajustes) pelo Bing Ads[97]; o Bing Ads Editor (da Microsoft) faz uso da API do AdWords e permite que anunciantes usem seu login do AdWords e selecionem quais campanhas gostariam de importar, processo esse que a Microsoft informa ser feito “rapidamente e com transtornos mínimos”[98];

Dados da consultoria econômica sobre o uso em 2011 de todas as contas ativas de anunciantes norte-americanos que usam o DoubleClick Search [acesso restrito ao Google]; II.4.3. Réplica da Microsoft Adicionalmente, a Microsoft alegou, em Réplica à Defesa, que: Para os anunciantes, não basta a exportação de campanha de uma plataforma de busca patrocinada para a outra – o que “os anunciantes realmente querem” seria sincronização e otimização automática de suas campanhas entre plataformas de publicidade, o que seria “ponto-chave” para a realização do multihoming; A Microsoft estima que, entre os anunciantes que realizam multihoming, “vários fazem lances no Bing Ads por menos de 50% das palavras-chave que recebem lances no AdWords”, o que só poderia ser explicado em razão de custos artificiais adicionais para a realização de lances no AdWords, já que “o custo por clique é muito menor no Bing Ads”. A metodologia para tal afirmação não foi explicada; O DoubleClick Search V3 oferece otimização automática entre plataformas, “uma funcionalidade que nenhum outro desenvolvedor de ferramentas pode oferecer, de acordo com as proibições constantes dos T&Cs”; Logs de uso de janeiro a dezembro de 2013 no Brasil de milhões de consumidores do navegador Internet Explorer (“IE”), da Microsoft, revelam, com contagem dos “domínios da Internet associados com busca patrocinada nos logs do IE”, que [acesso restrito à Microsoft]; Pesquisa da [acesso restrito à Microsoft];

A Microsoft alega que “o Google poderia frustrar o multi-homing pelos anunciantes, concedendo à sua própria ferramenta de gerenciamento cruzado de plataformas, o DoubleClick Search V3, um acesso exclusivo aos recursos do AdWords que o Google nega a terceiros desenvolvedores de ferramentas”. Efeito prático dessa alegação é a extensão dos efeitos da conduta (a criação de dificuldades para empresas concorrentes) para o mercado de softwares de gerenciamento cruzado de plataformas, além do mercado de busca patrocinada. II.4.4. Tréplica do Google Por fim, em resposta aos argumentos que a Microsoft apresentou no Ofício 2454/2015, o Google disse também que: [acesso restrito ao Google]. Pode-se concluir, entre outras coisas, que os anunciantes que se valem de uso de softwares que usam a API do AdWords “já realizam multihoming de forma significativa”; O estudo da Microsoft baseado em uso de logs do IE considerou anunciantes que obtiveram muitos cliques nos seus anúncios e anunciantes que obtiveram apenas um único clique da mesma forma. No entanto, já que o Google e o Bing são remunerados com base na quantidade de cliques recebidos, não faz sentido algum, quando se avalia a importância do multihoming, tratar um anunciante que recebe poucos cliques com o mesmo peso de anunciantes que recebem milhares de cliques.

“Os principais terceiros fornecedores de ferramentas como a Kenshoo e a Marin afirmam que suas ferramentas permitem a sincronização e a otimização de campanhas entre o AdWords e plataformas rivais”[100]. A sincronização com uso de software de gerenciamento de campanhas em múltiplas plataformas foi demonstrada no vídeo juntado sob o nº SEI 0057222; Além do Bing Ads Editor, o Bing Ads Web UI tem interface “que permite aos anunciantes importarem suas campanhas do AdWords e posteriormente sincronizarem no Bing as mudanças realizadas no AdWords”, o que é ensinado em vídeo da Microsoft[101]; Declaração da agência de marketing digital [acesso restrito ao Google][102] revela uso de ferramentas de terceiros (incluindo Kenshoo, Marin, Adobe AdLens e DoubleClick Search) para sincronização, otimização e criação de relatórios entre o Google e o Bing[103]. II.4.5. Investigações nos Estados Unidos Ao longo do processo, as Requerentes apresentaram informações sobre investigações de conteúdo semelhante à presente feitas por autoridades antitruste dos Estados Unidos e da União Europeia. Os Ofícios 944 e 946/2015 pediram informações à Representante e à Representada sobre investigações em outros países. Nos EUA, investigações sobre práticas anticompetitivas praticadas pelo Google (entre as quais, restrições por meio dos T&C) já foram encerradas. Em declaração final da FTC sobre o caso, redigido pela conselheira Brill, destaca-se o seguinte[104]:

Adicionalmente, a Comissão investigou alegações de que o Google colocou restrições desarrazoadas na habilidade de anunciantes simultaneamente anunciarem no Google e em ferramentas de busca rivais, ou fazerem multihoming. A Comissão considerou se essas restrições elevavam o custo para anunciantes de lidarem com rivais do Google, particularmente pequenos negócios que poderiam fazer menos multihoming devido às restrições; se os efeitos eram materiais e, se sim, se a conduta seria contestável como um método injusto de concorrência conforme a Seção 5. O presidente Leibowitz e a conselheira Brill acharam que a evidência dos autos levantava fortes preocupações sobre a conduta do Google nessa matéria e o Google se comprometeu a abster-se da conduta no futuro. Enquanto a conselheira Ramirez está contente que o Google decidiu mudar certas práticas suas, ela se opõe à forma dos compromissos feitos pelo Google. O presidente Leibowitz e a conselheira Brill apoiam os compromissos executáveis feitos pelo Google. Neste caso, os compromissos feitos pelo Google são apropriados e consistentes com práticas passadas na Comissão. (...) O presidente Leibowitz e a conselheira Brill esperam que a Comissão faça com que os compromissos do Google quanto a scraping e restrições a API sejam feitos cumprir veementemente.

As referências feitas aos compromissos firmados pelo Google dizem respeito à alteração voluntária que a empresa fez em seus T&C em 2013 para modificar as cláusulas III.2.c.iii (dados de relatório) e III.2.f (recursos mínimos necessários), remover as cláusulas III.2.c.i (campos de entrada dos recursos de criação e dos recursos de gerenciamento) e III.2.c.ii (cópia de dados). As modificações são detalhadas no parágrafo 61 desta Nota Técnica. A carta de 27/12/2012 em que o Google informa seu compromisso à FTC foi parcialmente juntada pela Microsoft aos autos, mas também pode ser encontrada no site da FTC[105]. Os compromissos foram ofertados unilateralmente, como destacado pelo próprio Google neste processo[106]. Tal declaração foi feita após decisão final dos conselheiros da FTC. Antes dessa decisão, contudo, técnicos do órgão (identificados como “Staff”) haviam exaurido relatório com solicitação aos conselheiros que a prática fosse contestada judicialmente. As páginas pares desse relatório vazaram à imprensa[107] e foram juntadas aos autos pela Microsoft[108]. As opiniões do Staff (não-finais) e de cada conselheiro da FTC (em colegiado, finais) são resumidas (em traduções desta SG) no quadro a seguir:

Quadro 2 – Opiniões sobre o presente caso na FTC Unidade administrativa Opinião Argumentos Staff “Concluímos que tais restrições [ao gerenciamento cruzado automatizado de campanhas] devem ser condenadas de acordo com a Seção 2 porque elas limitam a habilidade dos anunciantes de fazerem uso de seus próprios dados e, como tal, reduziram a inovação e aumentaram custos de transação entre anunciantes e negócios de terceiros e também reduziram a qualidade dos rivais do Google em pesquisas e busca patrocinada. As justificativas de eficiência do Google para essas restrições parecem ser álibis”.[109] “As condições restritivas são desarrazoadas se seus efeitos anticompetitivos superam suas virtudes pró-competitivas. Nossa investigação demonstrou que as condições restritivas não têm quaisquer virtudes pró-competitivas, ao passo que seus efeitos anticompetitivos, embora de mensuração difícil, são substanciais.”[110] “Uma ferramenta de gerenciamento de campanhas multiplataforma de alta performance teria que ser um produto sofisticado (...). O quão bem a primeira geração de ferramentas foi, parece óbvio que sua performance teria apenas melhorado enquanto profissionais da busca patrocinada e seus clientes testassem essas ferramentas na prática. As condições restritivas do Google pararam esse segmento do mercado em sua infância.

Haveria pouca ou nenhuma demanda para uma ferramenta de gerenciamento campanhas multiplataforma sem o prospecto de acessar a rede de busca dominante, o AdWords.”[111] “Enquanto a magnitude desses efeitos não é clara, a sua direção o é: anunciantes estão gastando menos em redes de busca não-dominantes.”[112] “Nós identificamos através deste memorando os vários riscos substanciais associados a levar um caso contra o Google. Aqui, nós destacamos alguns fatos específicos que apresentam o maior risco de litígio:

(...) Os maiores anunciantes (os que produzem a maior receita na plataforma AdWords do Google e na plataforma adCenter da Microsoft[113]) já anunciam em ambos AdWords e adCenter.”[114] Presidente Leibowitz “O presidente Leibowitz e a conselheira Brill acharam que a evidência dos autos levantava fortes preocupações sobre a conduta do Google nessa matéria e o Google se comprometeu a abster-se da conduta no futuro.”[115] “O presidente Leibowitz e a conselheira Brill apoiam os compromissos executáveis feitos pelo Google.” [116] Conselheira Brill Idem Idem Conselheira Ohlhausen “Além do mais, eu teria encerrado, sem perseguir qualquer tipo de remédio, aquelas porções da investigação envolvendo a apropriação indevida de conteúdo de concorrentes pelo Google e os termos e condições relacionados à application programming interface (API) do Google AdWords.”[117] “Baseado na evidência reunida na investigação, eu vi nenhuma base factual ou legal para perseguir uma causa baseada na seção 2 da Lei Sherman ou uma causa autônoma baseada na seção 5 da Lei da FTC baseada na tão-chamada conduta de scraping[118] ou nos termos e condições da API. Particularmente, não há teoria de dano viável sob qualquer dessas leis para levar um caso nessas duas áreas. (...) Ademais, a investigação revelou falta de evidência de que os termos e condições da API do Google prejudicaram a concorrência ou consumidores de qualquer maneira.

Notavelmente, esses termos e condições não aumentam custos para plataformas de busca rivais. Também não há evidência convincente de que anunciantes estão levando suas atividades ao Google ao invés de a outras ferramentas de busca devido às políticas da API. O que nos resta é uma falha do Google de diminuir os custos de seus rivais por manter os termos e condições da sua API, o que tem sido feito desde a introdução da API em 2005, quando Google não poderia ter sido considerada monopolista em qualquer medida. Uma falha para diminuir custos de rivais não deveria levar a uma violação da seção 2 ou da seção 5. Portanto, eu estou preocupada que forçar o Google a adotar o remédio para API aqui vai adversamente impactar os inventivos para outras firmas inovarem e desenvolverem produtos benéficos como a API em questão em primeiro lugar se elas são forçadas a dividir essas melhorias com rivais.”[119] Conselheira Ramirez “Enquanto a conselheira Ramirez está contente que o Google decidiu mudar certas práticas suas, ela se opõe à forma dos compromissos feitos pelo Google.” [120] Não foram encontrados posicionamentos independentes da conselheira Ramirez[121]. Conselheiro Rosch “Embora eu concorra com a decisão da Comissão para encerrar esta investigação, eu discordei da declaração de encerramento da Comissão por duas razões. A primeira é substantiva: as duas práticas não violam as leis antitruste em qualquer sentido. A segunda é procedimental:

sem um acordo formal [consent decree], as práticas poderiam ser revividas em qualquer momento sem penalidades, mesmo se elas constituíssem uma violação à lei.”[122] “Como questão é inicial, é importante reconhecer que a restrição da API do Google era limitada em escopo. (...) Todos anunciantes do Google eram livre para continuar a usar outras plataformas, incluindo APIs associados com essas plataformas. Adicionalmente, anunciantes podiam desenvolver suas próprias ferramentas para gerenciar uma campanha de anúncios através de diferentes plataformas. Anunciantes maiores, de fato, faziam isso. Ainda, a restrição não prevenia usuários de exportarem dados do AdWords para uma plataforma rival. Isso podia ser feito manualmente ou por um software de plataforma rival, como o principal rival em busca do Google reconheceu. A dois, não há precedente para esta teoria de responsabilidade. Nenhuma corte federal já considerou responsabilidade por conduta similar. (...) (...) O Guia Antitruste para o Licenciamento de Propriedade Intelectual realmente dispõe que acordos de licenciamento podem ser anticompetitivos se eles “restringem o acesso a insumos ou aumentam os custos de concorrentes de obterem insumos importantes”. (...) Mas nenhuma dessas condições é satisfeita aqui. A primeira condição – restrição de acesso – não é atingida porque o Google não coloca restrição contratual no uso de outras redes de anúncios.

A segunda – aumento de custos de rivais – não é atingida porque a restrição da API do Google não tem efeito discernível nos rivais do Google (ou em anunciantes). A falta de dano concorrencial não é surpreendente, dada a modéstia da restrição da API. A três, a justificativa do Google para a restrição à API – garantir que intermediários terceiros levem vantagem dos recursos únicos do AdWords – é apoiada por numerosos documentos de ao menos seis anos. (...) A quatro, eu me preocupo que impor um deve a monopolistas para permitir que seus clientes interoperem e dividam dados com rivais poderia desencorajar a inovação, particularmente na indústria de software. (...) (...) Ao invés de seguir o procedimento padrão da Comissão e entrar em um acordo vinculativo para resolver as preocupações da maioria, o Google fez, no lugar, compromissos não-vinculativos com respeito às suas práticas de busca. Apenas dois dos meus colegas concluíram que essas premissas não-vinculativas são um meio aceitável de resolver suas preocupações com as práticas de busca do Google. Mais importante ainda, nosso “acordo” com o Google cria um precedente muito ruim e leva à impressão de que empresas bem-sucedidas como o Google vão receber tratamento especial na Comissão. (...) Nosso “acordo” com o Google não tem a forma de um acordo formal vinculativo [binding consent order] e, como resultado, a Comissão não consegue executá-lo com o início de processos de desacato.

A inabilidade para executar os compromissos do Google através de processos de desacato é particularmente problemática, dado que a Comissão já acusou o Google de violar um acordo prévio da FTC. Adicionalmente, a busca de compensação por alguns dos meus colegas para o scraping e as restrições à API do Google – práticas que são legais sob a Lei Sherman – coloca a autoridade autônoma da comissão sob a seção 5 em risco grave. (...) O exercício da maioria dessa autoridade neste caso é particularmente problemático e merecedor de escrutínio dada a total ausência de prova de que as ações do Google prejudicaram consumidores ou a concorrência (...).” Não é claro, pelo conteúdo disponível da investigação, especificamente quais cláusulas dos T&C foram objeto de análise. O Google afirma, em sua resposta à resposta da Microsoft ao Ofício 2454/2015, que “a equipe [Staff] expressou preocupações de que as cláusulas de Entrada e Cópia de Dados (Seções III(2)(c)(i)-(ii)) limitavam as ferramentas de terceiros e impediam o multihoming”. São essas as cláusulas abordadas no compromisso assumido pelo Google. A partir dos votos declarados, entende-se que a maioria dos conselheiros enxergou problemas concorrenciais decorrentes dos T&C.

Ressalta-se que as informações disponíveis sobre o voto de Ramirez não deixam o seu posicionamento claro e o Google declarou em sua defesa que “a maioria dos Conselheiros do FTC concordou que os Termos e Condições de uso não impediam o multihoming, nem prejudicavam a concorrência ou consumidores”, contrariamente à declaração da Microsoft em sua Réplica à Defesa de que “a decisão do FTC deixou claro que os compromissos oferecidos pelo Google eram necessários na visão de pelo menos três de cinco conselheiros”. No entanto, as maiorias a que cada uma das partes se referem podem ser diferentes: a investigação como um todo (investigação a que se refere o Google e que abrange questões além da API) pode ter sido encerrada unanimemente (como fica claro na declaração final referida na nota de rodapé 104) porque os compromissos assumidos, os quais eram necessários para a maioria dos conselheiros (como diz a Microsoft), foram considerados suficientes – se não o fossem, a investigação continuaria. É isso que se entende a partir do voto do conselheiro Rosch, que afirmou que a maioria da FTC buscou algum remédio (e, logicamente, aceitou o compromisso apresentado pelo Google, aparentemente por maioria formada por Brill, Leibowitz e Ohlhausen[123]). A exequibilidade do compromisso feito pelo Google não é clara. A Microsoft expressa posicionamento semelhante ao de Rosch. O Google se limita a dizer que o compromisso é voluntário (o que não quer dizer não-exequível ou não-vinculativo).

Declarações do presidente Leibowitz em coletiva de imprensa sobre o caso[124] explicam que uma ordem formal por parte da FTC não foi feita em razão da ausência de representação (“complaint”) quanto às condutas referentes a scraping e API. Para Leibowitz, ainda, o compromisso seria sim exequível caso ele não seja cumprido, situação em que o Google seria acusado de prática “injusta e enganosa” (“unfair deceptive (...) practice”). Fora do âmbito federal, nos EUA, práticas do Google referentes aos T&C foram investigadas nos estados do Texas (investigação iniciada em julho de 2010 e encerrada sem abertura de processos em maio de 2014, após trabalho conjunto com a FTC), de Ohio (investigação iniciada em maio de 2011 e encerrada sem abertura de processos em novembro de 2014, após trabalho conjunto com a FTC) [acesso restrito ao Google]. II.4.6. Investigação na Europa A Comissão Europeia decidiu abrir diversas investigações formais contra o Google em 30/11/2010. Entre as investigações, estava uma sobre “restrição à portabilidade das campanhas de publicidade online para plataformas de publicidade online concorrentes”[125]. Em maio de 2012, as preocupações concorrenciais da Comissão foram pronunciadas publicamente[126]. As diversas investigações foram oficialmente fundidas, em 25/04/2013, no processo AT.39740[127]. Em 03/04/2013, 21/10/2013 e 31/01/2014, o Google apresentou propostas de acordo à Comissão Europeia, nos termos do art.

9 do Regulamento 1/2003 do Conselho da União Europeia[128]. Como explicado pelo Google, um acordo feito conforme esse artigo cria um compromisso vinculante sem que haja uma conclusão pela violação às leis antitruste. Ao mesmo tempo, não é possível a aplicação de multa pela autoridade[129]. As três propostas de acordo foram submetidas a comentários pelo mercado[130]. A Microsoft juntou aos autos os seus pronunciamentos à Comissão Europeia sobre as propostas[131]. De acordo com a própria Representada em sua resposta ao Ofício 944/2015, “as propostas relativas à questão da API do AdWords eram praticamente limitadas às ‘promessas voluntárias’ feitas ao Federal Trade Commission”. Em 05/02/2014, a Comissão declarou que tinha “visão preliminar de que esta nova versão dos compromissos [a terceira] pode endereçar adequadamente suas preocupações concorrenciais”[132]. Uma última rodada de comentários do mercado foi feita. Em uma última tentativa de incremento da proposta de acordo, o Google foi solicitado a realizar melhoras no documento no início de setembro de 2014[133]. Por fim, o comissário Joaquín Almunia disse que não mais solicitaria a aprovação da proposta apresentada pelo Google[134]. Em novembro de 2014, Margrethe Vestager tomou posse como comissária europeia da concorrência no lugar de Joaquín Almunia. [acesso restrito ao Google].

Em 15/04/2015, a Comissão Europeia enviou uma comunicação de objeções (statement of objections) ao Google com preocupações sobre abuso de posição dominante referente apenas aos serviços de comparação de preços[135]. A Comissão declarou que a investigação sobre “restrições indevidas sobre anunciantes” continuava. A investigação sobre serviços de comparação de preços já foi encerrada, com aplicação de sanção pela Comissão Europeia, sem informações adicionais sobre o andamento das investigações quanto aos T&C[136]. Esta SG não obteve informações adicionais a respeito da continuidade ou não das investigações a respeito das práticas relacionadas à API do Google na Europa. II.5. Análise concorrencial da conduta II.5.1. Justificativas do Google para a prática Nos termos na Lei 12.529: Art. 36 Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

No exame de legalidade de eventual prática anticompetitiva que não configure ilegalidade per se (como no caso de cartéis clássicos), a análise deve procurar avaliar os efeitos líquidos da eventual prática para o mercado, sopesando justificativas e eventuais eficiências com seus possíveis efeitos negativos sobre o mercado. Nesse sentido, considerando a posição dominante detida pelo Google no mercado de busca patrocinada no Brasil, é preciso avaliar as justificativas do Representado para a adoção das práticas que lhe são imputadas. Resumidamente, a conduta imputada pela Microsoft ao Google se refere às dificuldades impostas pela Representada, por meio dos T&C de sua API, para que softwares que permitem a elaboração, acompanhamento e otimização de campanhas de publicidade online façam o multihoming, entendido como a gestão de campanhas publicitárias em mais de uma plataforma ao mesmo tempo. Ressalte-se, mais uma vez, que tais supostas dificuldades seriam aplicáveis apenas aos usuários que utilizam os referidos softwares, não se aplicando aos usuários que utilizam as interfaces próprias do Google, como o AdWords e a do Bing, o Bing Ad. Ou seja, se existentes, as restrições aventadas não seriam capazes de impedir que um usuário final – uma empresa ou agência de publicidade, por exemplo – utilizando-se da própria interface do Google AdWords, fizesse o multihoming entre distintas plataformas.

Para justificar a imposição dessas condições, o Google apresentou um conjunto de justificativas que, em suma, seriam justificáveis pela necessidade de proteger o conteúdo de sua plataforma de ser comercializado, bem como a manutenção de todas as funcionalidades do AdWords, protegendo seu serviço de eventuais padronizações ou erros de julgamento pelo usuário final. Como já dito, as cláusulas III.2.c.i e III.2.c.ii têm como finalidade o combate ao que a empresa chama de “problema do mínimo denominador comum”. Como explicado, o uso de campos comuns para a entrada de dados ou a simples cópia e cola de dados entre plataformas somente podem ser feitos se os softwares usam variáveis comuns a todas plataformas de busca patrocinada. Como o AdWords do Google possui funcionalidades distintas de seus rivais, entre os quais o Bing, se não houvesse qualquer limitação a ferramentas de “cópia e cola” de campanhas entre a sua plataforma e de seus concorrentes, poderia haver um incentivo por parte dos softwares de nivelar por baixo, ou padronizar seus campos de entrada de dados de maneira a refletir apenas aqueles campos comuns a todas as plataformas, deixando de evidenciar, portanto, as diferenças, e supostas vantagens de uma plataforma sobre a outra.

O Google defende que uma ausência da limitação à exibição de dados de relatório poderia fazer com que os softwares desenvolvidos exibissem relatórios sobre o desempenho médio das campanhas em diversas plataformas de busca patrocinadas e mascarassem o desempenho das campanhas no AdWords, especificamente. Esconder que uma campanha teve desempenho melhor com o uso do AdWords poderia acarretar a perda de negócios pelo Google. Relatórios individuais para cada plataforma de busca patrocinada seriam pró-competitivos por aumentarem a rivalidade entre plataformas. Já quanto à cláusula III.2.m (uso automatizado), é afirmado pela Microsoft que ela impede o “aparecimento de verdadeiras ferramentas de automatização e, portanto, impede a interoperabilidade sem nenhum motivo legítimo”. Ao passo que a cláusula dispõe que, para conectar-se ao AdWords e utilizar o API do AdWords, seria sempre necessária uma operação por um usuário humano, a automatização seria extremamente importante no espaço de busca patrocinada. De acordo com o Google, por outro lado, a cláusula III.2.m não impede que licenciados da API (seja um anunciante final desenvolvedor dos próprios softwares, seja um desenvolvedor de ferramentas para terceiros) utilizem a API de maneira automatizada. A cláusula apenas exigiria que todos os usuários da API do AdWords contratassem a sua utilização diretamente com o Google, o que impede os licenciados da API de atuarem como “revendedores” do acesso ao API.

Já quanto às cláusulas IV.3.a (inspeção da interface do usuário) e IV.12 (rescisão), é afirmado pela Microsoft que elas garantem direito desproporcional ao Google “de retirar ou diminuir o serviço ou aumentar os preços sem notificação quando acreditar que pode ter havido uma violação” dos T&C, de modo que restaria aos anunciantes nenhuma outra opção “a não ser fazer negócios sob os termos do Google”. Contudo, de acordo com o Google, por outro lado, as cláusulas IV.3.a e IV.12 “por si, não [seriam] anticompetitivas e não [teriam] impacto sobre o multihoming”, sem que haja provas de negativa de licença de API que não decorresse de violação aos T&C. Como pode ser constatado, o conjunto de justificativas trazidas pelo Google são razoáveis em uma primeira avaliação, haja vista que se baseiam na necessidade de preservação do seu negócio do uso por terceiros que possam comprometer a qualidade do serviço prestado pelo Google ou a percepção que os usuários possam ter desses serviços, possibilitando uma homogeneização comparativamente aos seus concorrentes, o que poderia levar inclusive a uma redução da competição no mercado ou do nível de inovação dos serviços prestados. No entanto, a SG considerou prudente relativizar tais conclusões. Primeiramente, é bastante sensível para a autoridade antitruste avaliar de maneira efetiva os efeitos, potenciais ou não, de tais cláusulas sobre o mercado, considerando a complexidade inerente aos serviços tecnologia em geral.

Ademais, ainda que as justificativas para as práticas sejam de fato aquelas apresentadas pelo Representado, o que eximiria a empresa de eventual dolo na consecução da conduta avaliada, sabe-se que nos termos da Lei 12.529, uma prática pode ser considerada anticompetitiva independente de dolo ou culpa, bastando, para tanto, que sejam verificados efeitos, ainda que potenciais. Prevalece a tese da responsabilidade objetiva, requerendo que se comprove a materialização – ou a sua possibilidade – dos efeitos e o nexo entre esses efeitos e a conduta praticada pela empresa investigada. Por essas razões, a SG empreendeu uma longa e extensiva instrução junto a diversos agentes do mercado, tais como agências de publicidade e anunciantes de diversos portes, com o fito de avaliar se tal como desenhados, os T&C do Google AdWords dificultavam ou mesmo impediam a realização do multihoming de campanhas entre plataformas. Nessa linha, a seção seguinte vai abordar de maneira detalhada se a conduta do Google tinha, ainda que potencialmente, capacidade de gerar efeitos negativos ao mercado. II.5.2. Análise de efeitos A análise dos efeitos de uma potencial conduta tem por objetivo examinar se o comportamento supostamente anticompetitivo do Representado tem o condão, ainda que potencial, de eliminar ou falsear a concorrência em um determinado mercado relevante.

Considerando-se esses efeitos, vis-à-vis as justificativas econômicas apresentadas, é possível avaliar se os efeitos líquidos decorrentes do comportamento são positivos ou negativos, concluindo-se pela legalidade ou ilegalidade da prática, respectivamente. Para o caso concreto, o Gooogle apresentou diversas justificativas que, como já afirmado, ainda que plausíveis, não afastam a possibilidade de danos ao ambiente concorrencial, motivo pelo qual requer-se a análise dos efeitos para que então sejam sopesadas as justificativas e eficiências em relação aos possíveis efeitos. Para a avaliação dos potenciais efeitos da conduta empreendida pelo Google, a SG entendeu ser relevante, primeiramente, examinar em que medida uma empresa pode se negar a cooperar com um concorrente e tal comportamento ser considerado lícito sob o ponto de vista concorrencial. Ademais, embora as práticas do Google tenham uma dinâmica mundial, a SG entende que as conclusões de outras autoridades a respeito da conduta em exame não podem ser analogamente adotadas pelo Cade, haja vista as diferenças em termos de amadurecimento e no comportamento dos agentes econômicos em cada país. Nesse sentido, a SG empreendeu uma longa instrução perante empresas nacionais para avaliar em que medida as práticas adotadas pelo Google teriam alguma capacidade, ainda que potencial, de prejudicar a concorrência no mercado de busca patrocinada.

Para tanto, avaliou-se (i) a essencialidade do multihoming para a concorrência no mercado; e (ii) se os usuários sentiram-se impedidos ou de alguma forma enfrentaram dificuldades para trabalhar com múltiplas plataformas em razão dos T&C da API do Google. II.5.2.1. Limites à obrigação de cooperação entre concorrentes A suposta imposição de dificuldades por parte do Google a softwares que operam com sua API e, por conta disso, estaria causando prejuízos aos seus rivais no mercado, impedindo o multihoming, levanta outro tipo de questionamento, também bastante relevante sob o ponto de vista concorrencial: em que medida concorrentes devem cooperar entre si para que não incorram em uma infração à ordem econômica, seja por comportamento colusivo, seja por imposição de dificuldades aos rivais com o objetivo de fechamento de mercado? Obviamente, são dois comportamentos diametralmente opostos, mas é exatamente a definição do que pode ser considerado um meio termo entre um e outro que impõe relativa dificuldade de se definir quando uma determinada prática deixa de ser legítima e ultrapassa a fronteira daquilo que pode ser considerado anticompetitivo. Tais limites são ainda mais difíceis de se estabelecer quando se lida com condutas unilaterais, cujo objeto não possui ilicitude per se, porquanto a fronteira entre a legalidade e a ilegalidade por vezes é de difícil delimitação.

Obviamente, quando se trata de um agente com participação de mais de 90% do mercado, como é o caso do Google, os efeitos decorrentes de suas práticas são consideravelmente potencializados, podendo causar efeitos danosos aos seus concorrentes mais facilmente do que em mercados mais competitivos, em que os agentes econômicos são mais simétricos. Nesses casos, a fronteira da ilegalidade, considerando-se a análise por efeitos, também é mais facilmente ultrapassada. Nessa linha, o Google afirma diversas vezes, por exemplo, que a razão para o Bing não conseguir anunciantes é a plataforma não gerar retorno suficiente, e não a existência de custos artificialmente criados pelo Representado para permitir o multihoming. Não se deve, contudo, confundir as relações de causalidade a serem assumidas nesta investigação: a Microsoft alega que “as restrições impostas pelo Google para transferência de dados dos anunciantes privam as plataformas concorrentes [ao AdWords] de obter escala” e, nesse sentido, o Bing não conseguir anunciantes, ainda que devido à baixa atratividade da plataforma, seria consequência das dificuldades para o multihoming, e não causa. Em resposta a esse argumento, o Google afirmou em sua Defesa que “a Microsoft não apresentou qualquer evidência que indique que os usuários escolhem mecanismos de busca baseados principalmente na qualidade dos anúncios exibidos”, de modo que necessidade de anúncios para obtenção de escala na busca patrocinada não seria relevante.

Mesmo que se considere, apenas para fins de argumentação, que o objetivo principal do usuário ao acessar plataformas de busca na Internet seja conseguir resultados orgânicos (e não anúncios de qualidade), é necessário considerar também que os anúncios contribuem com a escala de uma plataforma de busca ao garantirem a receita necessária para investimento no algoritmo que provê os resultados orgânicos[137]. Assim, ainda que os usuários sejam atraídos primordialmente pela qualidade dos resultados orgânicos do mecanismo de busca da plataforma, e é essa qualidade que gera fluxo, escala e, portanto, atratividade para os anunciantes (efeito conhecido como externalidade de rede indireta), não se pode desprezar a relevância dos anúncios como fonte principal de renda da plataforma e que, para além de sua manutenção, subsidia as melhorias continuas no algoritmo de busca orgânica da plataforma e a retroalimentação desse fluxo de usuários → anunciantes. Contudo, é importante é importante destacar que a API do AdWords garante maior concorrência entre ferramentas de gerenciamento de anúncios, ao contrário do que inicialmente possa ser compreendido. Primeiramente, o próprio Google, por meio de aplicativos próprios, permite que usuários finais (agências de publicidade ou anunciantes) promovam campanhas em múltiplas plataformas sem que os T&C aqui analisados sejam aplicados. Mais uma vez, os T&C objeto de representação por parte da Microsoft se aplicam apenas aos softwares de terceiros.

No que se refere aos softwares de terceiros, importa ressaltar que, sem a API, os anunciantes poderiam estar em situação pior, ou seja, não seria possível a esses programas se conectarem ao Google AdWords para elaboração de campanhas, devendo os usuários utilizar a interface dos programas do próprio Google. Desse modo, o suposto problema concorrencial não é a existência da API, e sim como se dá o acesso à API ou, mais especificamente, como os T&C foram desenhados. A possibilidade de um anunciante fazer uso de software para replicar e otimizar suas campanhas em múltiplas plataformas não seria um problema, e sim as restrições impostas pelo Google para essa replicação e otimização. No entanto, uma intervenção da autoridade no modo como o Google permite o acesso ao AdWords teria como efeito prático estabelecer uma colaboração entre o Google e os outros rivais que se beneficiariam com a possibilidade de acesso maior ao AdWords por parte das ferramentas de gerenciamento de campanhas. Uma intervenção do tipo requereria extremo cuidado, ainda mais por se tratar de uma intervenção em mercados com inovação constante como são os mercados de tecnologia. Quanto a esses mercados, o conhecimento por parte da autoridade das estratégias tomadas e de suas consequências é menor do que em outros, e essa assimetria de informação força o Cade a agir com cautela máxima. O professor Daniel Sokol afirma, sobre controle de estruturas em mercados de alta tecnologia[138]:

No ambiente de alta tecnologia, as agências devem ser particularmente cuidadosas ao analisar o mercado e os fatos que garantem que o controle de fusões não reduza os incentivos das firmas para inovar ou enfraqueça decisões de investimento que poderiam levar a uma inovação acentuada. O controle de fusões potencialmente colide com inovação tecnológica por cause de certas características de mercados de alta tecnologia. Esses mercados são desses em que há rápida mudança e inovação tecnológica. A inovação pode se dar em novos produtos, serviços e/ou plataformas. (...) Em questões substantivas, muitas das mesmas preocupações que fusões no setor de alta tecnologia levantam também surgem em casos de dominância. Autoridades de concorrência deveriam revisar os fatos cuidadosamente e entender mercados particulares antes de intervirem. Que todos mercados de alta tecnologia (i) podem não ter efeitos de rede significativos que impactam a concorrência, (ii) podem não ter mercados definidos tradicionalmente, e (iii) podem não justificar presunções estruturais de participação de mercado significante levando a poder de mercado, sugere que autoridades da concorrência deveriam ser cuidadosas em identificar condutas potencialmente anticompetitivas e em desenhar remédios apropriados.

Casos semelhantes (de desenho de produto ou estratégia de negócio que implicava em prejuízo a concorrentes) foram tratados pelo Cade nos processos administrativos 08012.002474/2008-24 (“caso das garrafas de 630 ml”) e 08012.006439/2009-65 (“caso Litrão”). Esses casos tratavam de inovação no desenho de garrafa que era compartilhada pelos concorrentes em sistema de troca de vasilhames. Do caso Litrão, destaca-se do voto do conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo sobre a inexistência de infração à ordem econômica: Em não havendo reais obstáculos à possibilidade de concorrência das rivais, uma intervenção do Cade contra o Litrão poderia surtir o efeito reverso ao que objetiva o órgão – impedir-se-ia o desenvolvimento de um elemento pró-competitivo em prol da mera acomodação de concorrentes. (...) Não é demais ressaltar, aqui, que a imposição a uma firma, pela autoridade antitruste, de uma obrigação de negociar ou compartilhar produtos, estratégias ou plataformas com seus rivais, é uma absoluta e radical exceção à lógica diuturna da defesa da concorrência, segundo a qual os concorrentes devem efetivamente agir de modo independente, rivalizando entre si por meio do lançamento de seus próprios produtos e estratégias comerciais.

A lei antitruste quer, em regra, e salvo absolutas exceções, que os concorrentes concorram para produzir os melhores e mais inovadores produtos e táticas de venda, e que não se coordenem para subtrai-los uns dos outros, desincentivando a produção de estratégias próprias. Conforme ensina a doutrina americana advinda de casos de recusa de cooperação entre concorrentes, casos esses já analisados de modo mais recorrente e profundo pelas cortes norte-americanas, a imposição artificial de um dever de cooperação entre concorrentes nascida de uma iniciativa da autoridade antitruste somente deve ocorrer nos casos em que restar evidente a incapacidade dos rivais de concorrerem no mercado de modo razoável por meio de seus próprios produtos e estratégias comerciais. Somente poderia excluir a legalidade da conduta da AMBEV, e causar uma "obrigação de compartilhar com seus concorrentes", a demonstração clara de efeitos anticompetitivos e de incapacidade de rivalidade própria e razoável por parte dos concorrentes, além da comprovação efetiva e robusta da tese básica das Representantes, também acolhida pela MPF, qual seja, a de que, em realidade, o lançamento e a expansão do Litrão pela AMBEV, e em especial a exclusividade conferida ao vasilhame, não seriam efetivamente benéficos à empresa e aos consumidores comparativamente ao padrão compartilhado, sendo a estratégia denunciada preponderantemente apenas um meio de excluir ou prejudicar os concorrentes.

Esse último argumento é o que será analisado a seguir. Não obstante a relevância do precedente acima para a avaliação dos limites de cooperação entre concorrentes, algo comum em cenários em que um ativo é considerado essencial para todo o mercado (essential facility), a situação concreta é distinta por se tratar de um mercado de múltiplos lados, com externalidades distintas de um mercado tradicional, embora no caso do compartilhamento de vasilhames também haja externalidades para os agentes que cooperam entre si. Considerando o funcionamento do mercado de buscas patrocinadas e os diversos lados que agentes que transacionam por meio de uma plataforma de busca, há externalidades indiretas percebidas pelos usuários à medida em que aquela plataforma acrescenta usuários em cada um de seus lados. Como a SG recentemente afirmou quando da análise do ato de concentração envolvendo o Itaú e a XP[139]: Em mercados de múltiplos lados, ocorre o que a literatura econômica chama de externalidade indireta: a utilidade da plataforma, para um dos lados, aumenta à medida em que novos integrantes aderem do outro lado. Por exemplo, para os portadores de cartões de crédito de uma bandeira, a utilidade daquele cartão aumenta na medida em que mais estabelecimentos aceitam aquela bandeira. Ou para um site de anúncios, em que a utilidade do site para os anunciantes é crescente na medida em que aumenta o número de visitantes àquele site.

Assim, para os anunciantes, consumidores do mercado de busca patrocinada (um dos lados da plataforma do Google), quanto maior o volume de usuários na plataforma, maior é a atratividade dela para a exposição de seus anúncios. Considerando a participação do Google superior a 90% no mercado de busca no Brasil, os efeitos de rede indiretos proporcionados para o lado dos anunciantes são enormes, proporcionais a essa participação. Contudo, uma consequência disso é que o custo-benefício de se anunciar em plataformas distintas é inversamente proporcional também. Em outras palavras: para um anunciante, o custo-benefício de se operar com várias plataformas é baixo, já que utilizando apenas o Google, há uma capacidade de atingimento de quase a totalidade do público-alvo destinatário de suas campanhas. Por isso, sendo tão baixo o custo-benefício de se anunciar em múltiplas plataformas, qualquer dificuldade para a operacionalização do mutihoming pode ser suficiente para inibir o seu uso. Assim, há uma relação entre o poder de mercado da plataforma dominante, externalidades indiretas que correspondem à sua atratividade/essencialidade para os usuários, e o custo-benefício de se utilizar outras plataformas.

Nesse sentido, práticas sutis, com aparência de normalidade, podem provocar custos também pequenos, mas suficientes para que usuários deixem de utilizar outras plataformas e, se tais práticas são implementadas justamente pelo agente dominante, a potencialidade de efeitos anticompetitivos vinculados a tais práticas é significativa. Portanto, e isso vale para todos os tipos de mercado, quanto maior a dominância de um determinado agente, maiores são os impactos de determinadas condutas sobre ao ambiente competitivo, o que impõe a necessidade de maior cautela por parte de tais empresas na adoção de condutas que possam ter efeitos sobre seus concorrentes de maneira ilegítima. Não se trata de necessidade de cooperação, mas sim que não sejam criadas condições artificiais, em decorrência do poder de mercado prévio, para o alcance e manutenção de parcelas maiores de market share. Em mercados de múltiplos lados, essa questão é ainda mais complexa porque envolve a criação de externalidades indiretas irreplicáveis para concorrentes de menor porte nos vários lados. À despeito das diferenças mencionadas, os casos das garrafas de 630 ml e do Litrão dão critérios que também podem ser avaliados no presente caso para uma conclusão a respeito da legalidade ou não dos T&C adotados pelo Google. Naqueles casos, foi avaliado: (i) se o acesso a uma infraestrutura é indispensável para a concorrência (e consequentemente, se a recusa do acesso impede a competição);

(ii) se a recusa do acesso à infraestrutura carece de justificativa compensatória pela limitação da concorrência; (iii) se a recusa gera potenciais danos aos consumidores[140]. No presente caso, com as devidas adaptações em razões dos comentários acima sobre mercados de múltiplos lados, deve-se avaliar: Se uma alteração nos T&C seria relevante para a concorrência, avaliação que, no presente caso, resulta em uma análise da importância do multihoming para a competição no mercado nacional de busca patrocinada e da capacidade das cláusulas questionadas do T&C de restringirem o multihoming; Se os T&C geram ou geraram danos, ainda que potenciais, aos consumidores; Se os T&C não geram ou geraram eficiências para os consumidores que compensam a restrição à concorrência identificada. II.5.2.2. Dispensabilidade do multihoming para a concorrência no mercado nacional de busca patrocinada: um critério essencial para a avaliação da conduta Como também apresentado pela SG no exame da operação entre o Itaú e a XP: Outro fator que pode interferir na estrutura de preços na plataforma é o efeito multihoming, ou seja, se os consumidores de um ou vários lados de um mercado transacionam por meio de mais de uma plataforma. Segundo o Evans, a maioria das plataformas enfrentam concorrência em ao menos um de seus lados.

Por exemplo, no mercado de cartões de crédito, é comum que consumidores possuam mais de um cartão de diferentes bandeiras, assim como estabelecimentos costumam aceitar múltiplas bandeiras, um exemplo de multihoming nos dois lados da plataforma. Por outro lado, no caso de consoles de videogames, é comum que os consumidores possuam apenas um aparelho, embora os desenvolvedores de jogos forneçam para vários fabricantes, um exemplo de multihoming apenas em um lado. Segundo a teoria econômica, a possibilidade de multihoming é um fator que facilita a competição e reduz barreiras à entrada em mercados de múltiplos lados, pois permite que os usuários transacionem por múltiplas plataformas, promovendo a concorrência entre elas. Por outro lado, restrições ao uso de múltiplas plataformas tendem a reduzir a competição e incrementar significativamente as barreiras à entrada. Tais consequências negativas são maiores em caso de presença de um agente dominante. Se esse agente impõe dificuldades ou proíbe que os usuários utilizem outras plataformas, um novo concorrente deve, para entrar no mercado: (i) criar uma nova demanda, trazendo para o mercado - e sua plataforma - usuários ainda não atendidos pelo dominante; ou (ii) atrair usuários que utilizam a plataforma dominante. Ambas as alternativas possuem custos elevados. Para criar nova demanda, um novo agente deve ofertar um serviço inovador, distinto do que se oferece no mercado, ou ofertar o que já existe a preços abaixo do praticado.

Para atrair consumidores que já transacionam por meio da plataforma dominante, e sendo proibido o multihoming, os usuários devem abrir mão de utilizar a plataforma que já utilizam. Contudo, essa escolha embute um custo de oportunidade significativo, como indicado no parecer da SG na operação Itaú/XP: Conforme Evans (2009), um dos principais desafios é desenvolver os dois ou mais lados de um mercado, o que suscita um potencial problema competitivo inexistente em mercados tradicionais. O autor trata essa dificuldade como um “problema de coordenação”: consumidores de um lado relutam em migrar de plataforma, ao menos que consumidores do outro lado também promovam a migração, uma decorrência direta dos efeitos de rede inerentes aos mercados de múltiplos lados. Obviamente, quanto maior for a possiblidade de multihoming nos dois lados da plataforma, menor é o custo de oportunidade de se aderir a uma nova plataforma (...) Contudo, havendo limitação para que os agentes de um dos lados transacionem por meio de outras plataformas, a migração para uma plataforma concorrente impõe a necessidade de abandonar a outra. Assim, há um custo de oportunidade envolvido na eventual transação: a migração para outra plataforma significa abrir mão da demanda que aquela plataforma proporciona. Assim, quanto maior a dominância de uma plataforma em um determinado mercado, maior é o custo de oportunidade de uma eventual migração.

Por esse motivo, a impossibilidade do multihoming em mercados dominados por um agente provoca efeitos ainda mais graves do que em mercados com agentes de portes semelhantes, que oferecem aos consumidores de um dos lados uma demanda ou oferta equivalente à de seus concorrentes Trazendo essas ideias para o caso concreto, um eventual impedimento, provocado pelo Google, para que usuários utilizem múltiplas plataformas implicaria no seguinte trade-off para esses usuários: havendo interesse de anunciar no Bing ou qualquer outra plataforma, o anunciante deveria abrir mão de anunciar no Google. Como visto, diante da posição quase monopolista do Google no mercado de busca no Brasil, o custo de oportunidade dessa opção é altíssimo, e seria bastante improvável que anunciantes fizessem a opção por novas plataformas, levando a um fechamento do mercado para concorrentes do Google. No presente caso, o Google é acusado de, no esquema da Imagem 5, dificultar a coexistência dos caminhos 2 e 3, ou seja, dificultar que ferramentas de gerenciamento de campanhas permitam a sincronização e otimização de campanhas tanto no AdWords, quanto no Bing Ads. Como se vê na imagem, contudo, os caminhos 2 e 3 não são os únicos meios possíveis de acesso do AdWords, do Bing Ads e de outras plataformas de busca patrocinada pelos anunciantes.

O AdWords também é acessado separadamente por meio do AdWords Web UI e do AdWords Editor, assim como o Bing Ads também é acessado separadamente por meio do Bing Ads Web UI e do Bing Ads Editor. De acordo com a Representação da Microsoft, contudo, “o Google torna difícil para mecanismos de busca concorrentes atraírem uma base relevante de anunciantes ao impedir contratualmente a interoperabilidade entre sua plataforma de busca patrocinada (...) e qualquer plataforma (...) concorrente”. A Microsoft toma como pressuposto, assim, que a interoperabilidade referida (relevante apenas para os anunciantes que desejam fazer uso de ferramentas de gerenciamento de campanha em múltiplas plataformas) é essencial para a concorrência no mercado de busca patrocinada. Na Réplica à Defesa, a Microsoft chega a reconhecer que a interoperabilidade existe, mas de forma “muito manual e [que] não chega sequer perto do tipo de benefícios pró-competitivos que uma ferramenta de terceiros totalmente automatizada poderia fornecer se as restrições do Google fossem removidas”. Ou seja, é preciso reconhecer, primeiramente, que não há um impedimento ao multihoming, pois o mesmo é possível utilizando-se de ferramentas próprias do Google e do Bing. Contudo, a Microsoft alegou ao longo do processo que os T&C da API do Google AdWords estariam dificultando o multihoming por meio de softwares de terceiros, e que isso estaria causando prejuízos ao mercado.

Como visto, diante do poder de mercado detido pelo Google, pequenos empecilhos podem provocar efeitos adversos considerando uma análise de custo benefício do uso de múltiplas plataformas. Considerando a peculiaridade do mercado e a tecnicidade dos termos utilizados nas regras do Google AdWords, cuja capacidade de interpretação por parte da autoridade antitruste pode ser limitada, é preciso reconhecer, a SG considerou essencial que a análise de potenciais efeitos considerasse a percepção dos agentes de mercado potencialmente afetados. Em outras situações, tal análise poderia ser meramente teórico-econômico ou baseada na simples interpretação das eventuais restrições examinadas (como em casos de exclusividades contratuais). Tal procedimento se mostrou insuficiente e incapaz de responder adequadamente aos questionamentos que foram levantados no caso concreto. Assim, no curso do processo, foram oficiados diversos anunciantes do Google e do Bing de porte econômico variado, além de agências de publicidade. Como resultado da instrução, foi possível verificar que não apenas o multihoming é possível com o uso de softwares de otimização de campanhas (pouco difundidos no mercado brasileiro), como também que ele não sofre limitações de uso por conta dos T&C do Google AdWords. Vale mencionar que os ofícios foram enviados para anunciantes que utilizavam as ferramentas entre 2010 e 2013, anos em que os T&C em sua versão supostamente mais restritiva estavam vigentes.

Destacam-se os seguintes pontos: Anunciantes e agências foram questionados sobre dificuldades ou problemas para anúncio em outras plataformas de busca patrocinada além do Google (no caso de clientes do Google) e do Bing (no caso de clientes do Bing). Dos 76 anunciantes, apenas o SaúdeJá[141] disse ter dificuldades para otimizar e criar campanhas iguais em plataformas diferentes[142], o que “elevou custos e tempo de criação das campanhas”. Contudo, para a empresa, percebe-se que os custos não são proibitivos, já que suas campanhas são feitas tanto no Google, quanto no Bing. Ademais, a empresa afirmou nunca ter utilizado softwares para gestão de campanhas (serviços potencialmente afetados pelos T&C da API do Google AdWords), por conta do alto custo. [acesso restrito à Microsoft]. Das 30 agências de publicidade (que detêm o conhecimento técnico para avaliar as possibilidades de sincronização e otimização de campanhas), apenas a iProspect[143] e a Raccoon[144] relataram dificuldades para anunciarem em mais de uma plataforma: A iProspect relatou dificuldades para replicação de campanhas em razão de incompatibilidades tecnológicas apontadas em alguns casos pelos softwares utilizados pela agência, embora não tenha detalhado quais seriam essas incompatibilidades. A existência de alertas sobre incompatibilidades, ainda, é obrigatória, de acordo com os próprios T&C – de acordo com a cláusula III.2.f.ii, mais especificamente, cujas disposições são mantidas nas Políticas vigentes.

A iProspect ressalta que, no caso das incompatibilidades tecnológicas para a replicação, “é possível a exportação manual da campanha, o que torna o processo mais trabalhoso e aumenta o dispêndio de horas de trabalho alocadas”. De todo modo, o processo se tornar mais trabalhoso nesses casos limitados não necessariamente impede que se anuncie no Bing Ads. Na verdade, a iProspect disse sempre sugerir que seus clientes anunciem tanto no Bing, quanto no Google, para atingirem o público-alvo de maneira mais completa. A Raccoon disse ser “um pouco difícil de ‘subir’ (ou seja, veicular) todas as campanhas no Bing que são importadas do AdWords. Como esse trabalho de adaptação é feito manualmente, mostrou-se bastante penoso em algumas ocasiões”. No ponto de vista da agência, “isso está mais relacionado às capacidades que a plataforma do Bing oferece, bem [como] seu mecanismos (sic) de funcionamento”. Ao mesmo tempo, a agência disse usar os softwares DoubleClick Search e o Kenshoo Bid Manager, que permitiriam sincronizar e otimizar campanhas em diversas plataformas. Na opinião da agência, ainda, “nem faria sentido a sincronização contínua das contas” de mais de uma plataforma, “porque o comportamento das campanhas nas plataformas podem (sic) ser completamente distintas (sic)”.

Além da diferença de público do Bing e do Yahoo, a agência diz que, “por exemplo, os termos de pesquisas no Bing são muito mais amplos que no caso do Google”, de modo que as dificuldades para a sincronização de campanhas não seriam relacionadas a disposições dos T&C, e sim relacionadas às diferenças das próprias plataformas, como a existência de campos específicos em uma e inexistentes na outra, limitando a importação perfeita dos dados. Complementarmente, destaca-se que a ausência de dificuldades em anunciar em mais de uma plataforma de busca patrocinada vale tanto para os clientes da Microsoft e do Google que usam ou conhecem softwares de gerenciamento de campanhas, quanto para os clientes que não conhecem esses softwares. Percebe-se, assim, uma possibilidade de anunciar tanto no AdWords, quanto no Bing Ads sem que se recorra a programas que usam a API de qualquer uma dessas plataformas. Dos 27 clientes consultados do Bing Ads, apenas 3[145] (Privalia[146], iCarros[147] e Trabalhex[148]) não anunciam em outras plataformas de busca patrocinada, o que confirma, mais ainda, a possibilidade de multihoming. Destaca-se a resposta do iCarros, que disse não anunciar mais no Bing por não conseguir resultados esperados, e não por encontrar qualquer dificuldade de uso (possibilidade essa que foi negada explicitamente).

No caso de clientes do AdWords, 27 dos 49 consultados não anunciam em outras plataformas de busca patrocinada, sendo também destacado que as razões para tanto são a predominância do Google, e não dificuldades para o multihoming. 13% dos anunciantes do Google oficiados usam softwares de gerenciamento de campanhas. Esses seriam os anunciantes mais impactados por condutas referentes à API do AdWords. No entanto, eles não conhecem bem o funcionamento do software, o que seria melhor avaliado pelas agências de publicidade que os assessoram. Como se viu, contudo, essas agências não enxergam grandes dificuldades para o multihoming. Entre as respostas recebidas de anunciantes, encontram-se 10 empresas dentre as 20 que mais geraram faturamento ao Google para cada ano entre 2010 e 2013. Todas essas empresas sabem da existência de “softwares de terceiros para a gestão de campanhas entre diferentes plataformas de busca patrocinada (softwares de interoperabilidade, que permitam sincronização de dados entre diferentes plataformas, otimização de campanhas, dentre outros)”, como questionado por esta SG. A possibilidade de multihoming por meio de recurso a APIs é conhecida entre os grandes anunciantes, portanto. De todo modo, apenas 5 dessas 10 empresas disseram fazer uso atualmente desses softwares (uma deixou de usar). Algumas das 5 respostas não deixam claro se os softwares de que elas fazem uso são realmente de terceiros, já que há menção ao próprio Google AdWords, por exemplo.

Apenas 3 das 10 empresas realmente especificam software de terceiros para gestão de campanhas em mais de uma plataforma. Percebe-se, assim, que recorrer a softwares que necessitam da API do AdWords não é necessário nem mesmo para as empresas com mais de recursos para pagarem pelos softwares de gestão de campanhas. Das 30 agências de publicidade consultadas, apenas 14 fazem uso de software de gestão de campanhas, o que indica que a utilização de programas que se conectam as APIs de busca patrocinada não é essencial para o anúncio nas plataformas. Anunciantes e agências que relataram ter usado softwares de gerenciamento de campanhas um dia, disseram, de modo geral, que deixaram de usá-los em razão do preço. A Microsoft não se pronunciou em nenhum momento sobre as respostas aos ofícios. O Google, por outro lado, considerou as respostas como favoráveis a si, como destacado na petição de nº SEI 0093131. Ao passo que a Microsoft alegou que as opções de sincronização existentes atualmente são insuficientes, o mercado se demonstrou satisfeito com os softwares atuais de gerenciamento de campanhas. A agência ID Publicidade Digital[149] disse, inclusive, que os softwares padrão para uso do AdWords e do Bing Ads (os próprios softwares da Microsoft e do Google) permitem otimização e automatização em nível suficiente. O caso da Cabana Sport[150] é exemplar:

a empresa teve problemas em seu relacionamento com a agência de marketing contratada e passou a fazer o gerenciamento de suas campanhas de busca patrocinada sozinha. A empresa relata que “é muito fácil você criar uma conta e sair criando campanhas e anúncios. O difícil é você conseguir um bom retorno sobre o investimento”. A empresa diz conseguir bons resultados por mérito do suporte dos próprios sites de busca patrocinada, além de fóruns, sites de ajuda, workshops, etc. A existência de suporte por parte das próprias plataformas de busca patrocinada também foi indicada por anunciantes como o Beto Carrero[151] e por agências de publicidade como a Vega IT[152] e a DM9DDB[153]. Ademais, a Cabana Sport teve sua conta no AdWords cancelada por desrespeito às políticas de propaganda da plataforma, o que foi contornado com criação de “site espelho” (segundo site que redireciona ao site principal) para utilização do AdWords. Tal situação cria a maior dificuldade possível para a sincronização e otimização de campanhas em mais de uma plataforma, já que ela faz com que elemento básico do anúncio (a URL de destino do link patrocinado) seja diferente em cada plataforma, o que impede a replicação de anúncios. Mesmo assim, contudo, a empresa anuncia, manualmente (sem uso de softwares), tanto no Google, quanto no Bing e no Yahoo, além do Facebook, UOL, etc. A instrução do processo permite a construção de dois cenários para análise da importância de multihoming.

Num primeiro cenário, a maior parte do faturamento do AdWords e do Bing Ads é proveniente das grandes empresas, essas as quais têm verbas suficientes ou para pagar agências especializadas no gerenciamento de campanhas de busca patrocinada, com pessoal específico para realizar o multihoming, ou para fazer uso dos softwares de gestão de campanhas em múltiplas plataformas. Esses softwares, como se conclui da instrução, permitem sim a sincronização e a otimização de campanhas em nível suficiente entre diferentes sites de busca. Num segundo cenário, a maior parte do faturamento do AdWords e do Bing Ads é proveniente de empresas que não têm verbas suficientes para a especialização do serviço de sincronização e otimização de campanhas. Contudo, essas empresas não relatam dificuldades em anunciar em mais de uma plataforma ao mesmo tempo. As respostas aos ofícios recebidos indicam que decisão de não anunciar em mais de uma plataforma de busca patrocinada decorreria de entendimento de que essa estratégia não faria muita diferença para os resultados buscados com a campanha. Essa restrição não seria decorrência, como a Microsoft afirma, de custos para o multihoming. Esses custos existem, em decorrência do maior trabalho necessário para a administração de mais de uma plataforma de busca patrocinada, mas eles (i) não parecem decorrer dos T&C da API do Google AdWords; e (ii) não parecem impactar a decisão de operar em mais de uma plataforma. Nas palavras da agência i-Cherry:

Muitas vezes a limitação de verba faz com que anunciantes optem por utilizar um único buscador, por não terem investimento para cobrir todas as buscas no universo escolhido. O share de volume de buscas é maior no Google, aproximadamente 90%, enquanto no Bing e Yahoo temos os outros 10%. Google é o buscador preferido dos internautas do Brasil, mesmo não sendo o buscador padrão dos computadores com sistema operacional Windows, que possuem o browser Explorer instalados (sic) e estes têm como padrão o Bing. Assim, pelas informações colhidas com diversos agentes do mercado, por meio de uma ampla instrução realizada pela SG, não há evidências de que os T&C do Google AdWords impactam negativamente a capacidade e a decisão dos usuários por utilizarem mais de uma plataforma para suas campanhas, mesmo aquelas que fazem uso de softwares de terceiros. Tal decisão decorre mormente da análise de custo-benefício do anúncio em plataformas concorrentes do Google vis-à-vis o retorno percebido que, em muitos casos, parece não compensar, muito por conta da posição detida pelo Google e do retorno proporcionado pela sua plataforma. Ademais, não há evidências de que os T&C teriam contribuído, em algum momento do passado, para que a Microsoft e seus buscadores tivessem participação de mercado reduzida a tal ponto que perdessem atratividade perante os anunciantes. II.5.2.3.

Irrelevância de parte das cláusulas controversas dos T&C para o desenvolvimento de softwares de sincronização e otimização de campanhas A conclusão da SG a respeito do ponto anterior, que apontou para ausência da potencialidade de efeitos negativos decorrentes da adoção das cláusulas de API pelo Google no Brasil, considerando as informações obtidas até o momento, já seria suficiente para que se conclua pela inexistência de conduta anticompettiva do Representado neste caso em particular. Não obstante, além de se verificar um baixo impacto – ainda que potencial - dos T&C na concorrência no mercado de busca patrocinada, a instrução também revelou que a maior parte das cláusulas questionadas dos T&C também não parecem, por si só, serem capazes de impedir, em alguma medida, o multihoming. Destaca-se, inicialmente, que algumas das agências de publicidade oficiadas (Blinks[154], i-Cherry[155], Hi-Media[156] e Mirium[157]) fazem uso de softwares próprios para se conectarem às plataformas de busca patrocinada. Esses softwares, logicamente, fazem uso das APIs de cada plataforma. Essas agências, contudo, não relataram dificuldades para o multihoming resultantes de quaisquer mudanças nos T&C desde 2012. Cláusulas específicas dos T&C, na verdade, não foram apontadas como problemáticas por nenhum agente do mercado consultado que não a própria Microsoft.

A interpretação de algumas das cláusulas por parte da Microsoft desconsidera as definições de termos que é feita pelos T&C, o que faz com que os efeitos das restrições pareçam ser maiores do que realmente são. Esse é o caso da cláusula II.3.a (transferência de dados de relatório da API do Google AdWords), que estabelece proibição de transferência, venda, sublicenciamento, etc. dos dados de relatório do AdWords. Considerando que os T&C são firmados entre o Google e uma desenvolvedora de software, essa cláusula proíbe que a desenvolvedora de software transfira, venda, sublicencie, etc. os dados daqueles anunciantes que vierem a usar o seu software. No caso de anunciante que desenvolve o próprio software, as definições dos termos da cláusula II.3.a ainda fazem com que seja possível que os dados sejam repassados para o próprio proprietário da conta, de modo a não existir situação em que os anunciantes não podem fazer uso dos seus próprios dados, como alega a Microsoft. A Representante chega a levantar essa interpretação correta da cláusula, mas insiste em argumentar que quem deve decidir se os dados podem ser vendidos ou não é o próprio anunciante. Nada impede, contudo, que o desenvolvedor de software exiba os dados para o anunciante (o proprietário da conta), o qual pode decidir o que fazer com ele. Questiona-se, ainda, se a cláusula II.3.a tem, no fim das contas, qualquer relação com o multihoming.

Essa cláusula trata, em última instância, de proteção de dados pessoais, uma preocupação crescente em serviços da Internet. Considerando que a instrução demonstrou que a sincronização e a otimização entre múltiplas plataformas por meio de softwares são possíveis, não é possível dizer que a cláusula II.3.a proíbe que os dados de anunciantes sejam repassados de uma plataforma para outra. A maior parte das outras cláusulas atacadas pela Microsoft também não guardam relação com a possibilidade de multihoming, como é o caso: Da cláusula III.2.m (uso automatizado), que apenas proíbe a existência de uma “API da API do AdWords”, em uma espécie de sublicenciamento da plataforma por uso de meios automatizados, o que retiraria poder do Google de controlar a distribuição do seu serviço (poder esse que não está limitando o multihoming). A cláusula III.2.m também não permite, como a Microsoft chega a alegar, desenvolvedores de criarem softwares que se conectam a outros programas, como, por exemplo, um software que sincronize uma campanha de links patrocinados com a existência de estoque do produto que se planeja anunciar, já que o uso de softwares assim foi relatado por agências de publicidade;

Das cláusulas IV.3.a (inspeção da interface do usuário) e IV.12 (rescisão), que geram conflitos de natureza civil ou consumerista entre o desenvolvedor de softwares e o Google, mas não de natureza concorrencial, sendo possível destacar que contratos empresariais em geral preveem hipóteses de resilição unilateral desmotivada e inspeção de plantas industriais (equivalentes físicos a um software de computador) para manutenção do controle da cadeia de distribuição. A resilição unilateral desmotivada, em verdade, poderia ser até considerada como pró-competitiva, já que permitiria, se não for a hipótese de discriminação de clientes, que oferta e demanda se desloquem com maior facilidade no caso de alterações nas estruturas de mercado; A cláusula II.3.d (coleta de dados), assim como a disposição equivalente nas Políticas vigentes hoje, apenas muito indiretamente afeta a capacidade dos anunciantes de decidirem sobre a destinação do seu orçamento para campanhas de busca patrocinada. A instrução do processo demonstrou que a avaliação dessa destinação já é suficientemente possível com os dados de relatório capazes de serem tomados atualmente, e esse trabalho é ordinariamente feito pelas agências de publicidade especializadas.

Nada indica, ademais, que uma decisão por fazer lances menores em links patrocinados que já têm alta classificação na busca orgânica resultaria em lances maiores não em outros links patrocinados na mesma plataforma, e sim em links patrocinados em uma plataforma de busca patrocinada diferente (o que resultaria em multihoming). As decisões de investimento em uma ou em outra plataforma fazem parte, na verdade, como avaliado, de uma avaliação anterior sobre qual público-alvo se deseja atingir, sendo pouco provável que um alto desempenho de um anunciante na busca orgânica (i) não seja percebido em razão de limitações dos T&C e (ii) influencie significativamente decisões sobre em que plataformas de busca patrocinada investir; A extensão da cláusula III.2.f.iv parece ser exagerada pela Microsoft: como se vê do relatado pela agência iProspect, em alguns casos, incompatibilidades são apontadas entre os recursos das plataformas de busca patrocinada. A existência de incompatibilidade, no entanto, nos termos da cláusula III.2.f.ii, resulta em aviso para adequação do procedimento de transmissão de dados, de modo a não existir impedimento total para a comunicação bidirecional entre plataformas diferentes. Ademais, esses casos de incompatibilidade, relatados pontualmente pelo mercado, não são numerosos o bastante para que a concorrência na busca patrocinada brasileira seja impedida;

Não há indícios de que a lista de recursos mínimos necessários força desenvolvedores de software a investirem “mais no AdWords do que eles normalmente investiriam”. A existência da lista, com suas constantes atualizações, é um fardo, inegavelmente, aos desenvolvedores – isso não significa, contudo, que os softwares de gerenciamento de campanhas não funcionem bem com o Bing Ads e outras plataformas. Pelo contrário: a instrução demonstrou que esses softwares são sim capazes de sincronizarem e otimizarem campanhas em mais de uma plataforma; Também não há indícios de que a cláusula III.2.c.iii (dados de relatório) atrapalha a geração de relatórios de desempenho de campanhas. A Microsoft diz que haveria “diversos motivos” para que não se exiba, dentre uma série de dados de diversas plataformas, o quanto corresponde ao AdWords, em razão de uma demanda por “resumos internos em painéis de controle com dados agregados de diferentes fontes”. Não parece, contudo, que haja uma demanda reprimida nesse sentido. Em verdade, todas agências de publicidade destacam a avaliação do desempenho de uma campanha de busca patrocinada a partir dos relatórios gerados como uma das suas principais atividades. A AlmapBBDO, por exemplo, exibe no processo, de forma bastante simples[158], resultado de campanha de um de seus clientes no AdWords e no Bing Ads. Os dados, exibidos separadamente, podem ser facilmente agregados, sem necessidade de software específico para tanto.

Na verdade, a cláusula III.2.c.iii permite sim a exibição de dados agregados, desde que se destaque o quanto corresponde ao AdWords, de modo que as preocupações da Microsoft são um exagero da real situação. As interpretações restritivas dessas cláusulas que a Microsoft apresenta, diferentes das interpretações do Google, podem representar um entendimento excessivamente amplo, já que não são suportados pelas evidências colhidas pela SG ao longo da instrução. Por essas razões, considerando todo o exposto e as informações constantes dos autos, conclui-se que a maior parte das cláusulas controversas dos T&C não são capazes, portanto, de restringirem o multhoming e provocarem um efeito adverso para o ambiente competitivo. Mesmo as cláusulas restantes (III.2.c.i, sobre campos de entrada dos recursos de criação e dos recursos de gerenciamento, e III.2.c.ii, sobre cópia de dados), de todo modo, como se viu, não seriam capazes de prejudicar significativamente a concorrência no Brasil, ante o já comentado baixo impacto dos T&C na concorrência. II.5.3. Razões de divergência com a FTC Como relatado acima, a investigação na FTC resultou na alteração de 2013 dos T&C, por mais que alguns dos conselheiros do órgão tenham discordado do modo como a alteração foi feita. Destaca-se, contudo, que a conclusão que se propõe para o caso no Brasil está de pleno acordo com as condições do mercado no país.

Embora as preocupações concorrenciais específicas levantadas pelos conselheiros da FTC não estejam disponíveis, o relatório do Staff permite apontar as razões para uma conclusão divergente da tomada nos EUA: Os técnicos do FTC disseram que as inovações impediram o desenvolvimento do “mercado de ferramenta de gerenciamento de campanhas multiplataforma”. Como apontado, no entanto, no Brasil, considerando o nível de amadurecimento do mercado e o uso de tais ferramentas, não parece que, ainda que se considere que as cláusulas dos T&C pudessem de alguma maneira limitar o desenvolvimento de softwares por terceiros, tal situação teria mesmo que potencialmente provocado um efeito anticompetitivo no Brasil.; Os técnicos do FTC disseram que as restrições à API fazem com que anunciantes gastem menos em plataformas rivais. Como se viu, contudo, se existe, no Brasil, um gasto igualmente menor, as evidências sugerem que não haveria influência dos T&C nesse resultado. Essas plataformas rivais, hoje, podem ser satisfatoriamente acessadas por meio dos softwares existentes e por meio dos programas diretos desenvolvidos pelas próprias plataformas (AdWords Editor, Bing Ads Editor, etc.); Os próprios técnicos da FTC destacaram como “risco de litígio” o fato de os maiores anunciantes (os que produzem a maior parte da receita do AdWords e do Bing Ads) anunciarem tanto no AdWords, quanto no Bing Ads.

Isso demonstra controvérsia numa conclusão pela necessidade de acesso ao API do AdWords para a concorrência no mercado de busca patrocinada, como os conselheiros divergentes da FTC destacaram. Uma conclusão do Cade pela ausência de preocupações concorrenciais decorrentes da conduta, portanto, não seria falha na proteção do mercado de busca patrocinada no Brasil, o qual apresenta condições específicas que não levantam a necessidade de uma intervenção. II.5.4. Comparação com o juízo da SG na Nota Técnica de instauração do processo Por último, não há que se dizer em divergência com o raciocínio que a SG expôs na instauração deste Processo Administrativo. Na Nota Técnica exaurida, ficou claro que deveria “ser dada oportunidade ao Google vir a estes autos para se defender e demonstrar, segundo o seu ponto de vista, qual a racionalidade subjacente às cláusulas reportadas de seu T&C”. Fez-se necessário, portanto, o contraditório aos argumentos da Microsoft e a consulta ao mercado para a conclusão pela inexistência de conduta anticompetitiva. É justamente para “garantir ao acusado a ampla defesa” (art. 36 da Lei nº 12.529/11) que existe o processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, ao fim do qual a SG conclui pelo arquivamento ou pela configuração da infração (art. 74).

O processo esclareceu que o significado das cláusulas, ainda que controverso, não teria condições de provocar efeitos anticompetitivos no Brasil, o que ainda não suficientemente claro à época de instauração do processo. III. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, conclui-se que não foram encontrados indícios suficientes de infração à ordem econômica pelas Representadas Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda., conforme tipificado no art. 36, incisos I, II e IV, e incisos III e IV do §3º do referido art. 36, da Lei nº 12.529/11, correspondentes ao art. 20, incisos I, II e IV e ao artigo 21, incisos IV e V, da Lei nº 8.884/94. Sugere-se ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/11 e art. 196, §1º, do Ricade, o arquivamento do processo administrativo. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a abertura de nova investigação. Estas são as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Página 2 do documento de nº SEI 0005301 em diante, até a página 33 do documento de nº SEI 0005302. [2] Ante a ilegibilidade da data de protocolo do documento, faz-se referência a sua data de assinatura, procedimento que será repetido em outras referências, sem prejuízo do encadeamento temporal dos atos relatados. [3] Pp. 36 a 65 do documento de nº SEI 0005302. [4] Página 97 do documento de nº SEI 0005302. [5] Pp.

66 a 96 do documento de nº SEI 0005302. [6] A numeração das cláusulas não foi afetada pela alteração nos T&C informada no aditamento à representação, ou seja, o número das cláusulas retiradas não foi ocupado por cláusulas novas. [7] Pp. 127 a 193 do documento de nº SEI 0005302. [8] Página 194 do documento de nº SEI 0005302. [9] Pp. 4 a 53 do documento de nº SEI 0005303. [10] Página 59 do documento de nº SEI 0005303. [11] Pp. 61 a 101 do documento de nº SEI 0005303. [12] Pp. 141 a 149 do documento de nº SEI 0005303. [13] Página 155 do documento de nº SEI 0005303 em diante, até a página 40 do documento de nº SEI 0005304. [14] Pp. 46 a 48 do documento de nº SEI 0005304. [15] Pp. 50 a 51 do documento de nº SEI 0005304. [16] Pp. 143 a 144 do documento de nº SEI 0005305. [17] Documentos de nº SEI 0024119 e 0024229. [18] Documento de nº SEI 0040334. [19] Documentos de nº SEI 0038124 e 0046855. [20] Documento de nº SEI 0057356. [21] Lista de presença juntada ao processo como documento de nº SEI 0028253 e vídeo apresentado juntado ao processo como documento de nº SEI 0057222. [22] Documento de nº SEI 0068505. [23] Documento de nº SEI 0099413. [24] Documento de nº SEI 0093131. [25] Documento de nº SEI 0127451. [26] Documento de nº SEI 0194829. [27] Disponível em <http://news.netcraft.com/archives/2015/10/16/october-2015-web-server-survey.html> (acesso em 09/11/2015).

[28] Conforme consta no site de ajuda do AdWords, “Com os lances de custo por clique (CPC, na sigla em inglês), você paga a cada clique em seus anúncios. Para campanhas de lances de CPC, você define um lance máximo de custo por clique (ou simplesmente "CPC máx.") que é o maior valor que você deseja pagar por um clique em seu anúncio (...)”. Disponível em <https://support.google.com/adwords/answer/116495?hl=pt-BR> (acesso em 10/11/2015). [29] Alteração na associação entre Microsoft e Yahoo foram analisadas pelo Cade no Ato de Concentração 08012.006419/2009-94. A associação entre as duas empresas para que suas páginas de busca exibam anúncios de uma única plataforma de busca patrocinada precede o acordo analisado à época, como relatado no processo. Outra alteração na associação ocorreu em 2015 para que o Bing Ads fosse responsável apenas pela maioria dos anúncios no Yahoo, e não pela totalidade (conforme notícia disponível em <http://searchengineland.com/yahoo-bing-renegotiate-search-deal-yahoo-gains-right-to-serve-search-ads-on-the-pc-219020> (acesso em 19/07/2017) e comunicado de imprensa do Yahoo arquivado em <http://web.archive.org/web/20160324080010/http://info.yahoo.com/press-center/article/microsoft-yahoo-agree-amend-search-130000454.html> (acesso em 19/07/2017)). Detalhes do acordo entre Microsoft e Yahoo não afetam a análise feita nesta Nota Técnica. [30] Vide página de ajuda do AdWords:

<https://support.google.com/adwords/answer/1752122?hl=pt-BR> (acesso em 17/07/2017). [31] Vide página do blogue do Bing Ads: <https://advertise.bingads.microsoft.com/en-us/blog/post/september-2013/bing-ads-auction-explained-how-bid,-cost-per-click-and-quality-score-work-together> (acesso em 17/07/2017). [32] Conforme páginas 9 e 10 da defesa do Google. [33] Documento de nº SEI 0005303, p. 166. [34] Documento de nº SEI 0108098, p. 2. [35] Documento de nº SEI 005303 (defesa), p. 29. [36] Disponível em <https://www.google.com/intl/pt-BR/adwordseditor/> (acesso em 17/07/2017). [37] Conforme a página sobre a API do AdWords disponível em <https://developers.google.com/adwords/api/?hl=pt-br> (acesso em 17/07/2017). [38] Documento de nº SEI 0005303, p. 15. [39] A versão mais atual dos T&C pode ser encontrada em <https://developers.google.com/adwords/api/docs/terms?hl=pt-br> (acesso em 17/07/2017). A versão vigente à época da representação da Microsoft foi juntada ao processo às páginas 56 a 67 do documento de nº SEI 0005301. Como informado no aditamento à representação, os T&C foram atualizados, e a versão atualizada foi juntada às páginas 53 a 65 do documento de nº SEI 0005302. Os T&C sofreram modificações adicionais entre as últimas informadas pela Microsoft e a versão vigente atualmente. De todo modo, a conclusão a ser tomada nesta Nota Técnica independe de versão específica dos T&C.

[40] Informações sobre a API do Bing Ads podem ser obtidas em <https://developers.bingads.microsoft.com> (acesso em 17/07/2017). [41] A existência do Bing Ads Web UI não foi informada no processo; no entanto, conclui-se das páginas de ajuda do Bing Ads (disponível em <https://help.bingads.microsoft.com/#apex/3/en/n5002/0>; acesso em 17/07/2017) que a Microsoft possibilita um gerenciamento básico de campanhas por meio de uma interface online. [42] Disponível em <https://advertise.bingads.microsoft.com/en-us/solutions/tools/bing-ads-editor> (acesso em 17/07/2017). [43] Conforme informado nos parágrafos 63 e seguintes da defesa do Google e 68 e seguintes da réplica da Microsoft. De acordo com a nota de rodapé 28 da réplica da Microsoft (página 84 do documento de nº SEI 0005303): “(...) a Microsoft decidiu assumir todo o risco legal e usar o token do AdWords API da própria Microsoft e sua senha para todos os anunciantes utilizando a função de Importação de Campanhas”. [44] Mais informações em <http://kenshoo.com/products/kenshoo-search/> (acesso em 17/07/2017). [45] Mais informações em <http://www.marinsoftware.com/products/cross-channel-advertising> (acesso em 17/07/2017). [46] Mais informações em <https://www.searchforce.com/product/search/> (acesso em 17/07/2017). [47] Mais informações em <http://www.adobe.com/br/advertising-cloud/media-optimizer.html> (acesso em 17/07/2017).

[48] Mais informações em <https://www.doubleclickbygoogle.com/pt-br/solutions/digital-marketing/search/> (acesso em 17/07/2017). [49] Na representação, a Microsoft disse ter “conhecimento de que um ano de licença do DoubleClick Search V3 custa pelo menos USD 10.000” (documento de nº SEI 0005301, página 37). [50] Conforme a definição adotada nos T&C, “um ‘Cliente da API do Google AdWords’ significa o sistema de (i) software que pode acessar ou se comunicar com os servidores da Google usando as especificações da API do Google AdWords (o ‘Cliente primário da API do Google AdWords’) e (ii) software que pode transmitir dados da API do Google AdWords a esse Cliente primário da API do Google AdWords, direta ou indiretamente, nos casos que houverem sido aprovados pela Google para uso com Token de desenvolvedor. ‘Comunicar’ significa que dois aplicativos de software, diretamente ou por meio de outros softwares, podem transferir dados em uma ou em ambas as direções, de qualquer maneira, independentemente do mecanismo ou da semântica da comunicação, mesmo se o mecanismo de comunicação for tradicionalmente considerado um mecanismo de comunicação entre dois aplicativos de software diferentes (por exemplo, cabos ou tomadas)”. Por sua vez, “ ‘Dados da API do Google AdWords’ significa os Dados de relatório da API do Google AdWords e os Dados de entrada da API do Google AdWords”. As definições de “Dados de relatório” e “Dados de entrada” serão dadas nas notas de rodapé 52 e 54 abaixo.

[51] Páginas 56 a 67 do documento de nº SEI 0005301. [52] Na versão dos T&C juntada pela Microsoft, a subcláusula está numerada com o número 1, embora Microsoft e Google façam referência a ela nos autos como numerada com a letra a e seja a letra a que conste no arquivo online do Google dos T&C disponível em inglês em <https://developers.google.com/adwords/api/docs/terms-printable-old?hl=pt-br> (acesso em 21/07/2017), arquivo esse que contém versão dos T&C posterior às alterações sofridas em 2013, mas que ainda não é a vigente atualmente. A mesma observação vale para as subcláusulas de mesmo nível das outras cláusulas referidas nesta Nota Técnica. [53] Conforme a definição adotada nos T&C, “ ‘Terceiro’ significa uma parte que não é nem Google nem você. Inclui, sem limitação, qualquer banco de dados, software ou serviço de propriedade ou sob o controle de outra parte que não seja nem a Google nem você”. “Você” é o desenvolvedor de software que faz uso da API do AdWords: ainda conforme os T&C, “este é um contrato entre você e o Google. Ao aceitar estes termos, você afirma que tem autoridade para impor condições à parte que está recebendo um Token de desenvolvedor para esta API do Google AdWords (você e essa parte serão denominados coletivamente como ‘você’)”. [54] Conforme a definição adotada nos T&C, “ ‘Dados de relatório da API do Google AdWords’ significa quaisquer dados ou conteúdos recebidos do Google por meio das Funcionalidades de Relatórios”.

Não existe definição para “Funcionalidades de relatórios” na versão dos T&C apresentada. Existe definição, contudo, para “Recursos de relatório”. Em versão em inglês dos T&C disponibilizada no link da nota de rodapé 52, “Funcionalidades de relatórios” e “Recursos de relatório” são, ambos, “Reporting Functionality”, o que indica que o termo foi traduzido ambiguamente. Conforme a definição adotada, “ ‘Recursos de relatório’ significa os recursos listados sob o título ‘Recursos de relatório na Lista RMF’ ”. Por fim, “ ‘Lista RMF significa os recursos mínimos necessários listados em: https://developers.google.com/adwords/api/docs/requirements”. Esse link, que ainda funciona (acesso em 07/08/2017), leva à lista de recursos mínimos necessários (“RMF”: “required minimum functionality”) que os desenvolvedores devem garantir em seus softwares de gerenciamento de campanha, conforme a cláusula III.2.f. dos T&C da época. Essa cláusula será abordada mais adiante nesta Nota Técnica. Na Lista RMF, em 07/08/2017, são indicados, como “recursos de relatórios”:

relatórios de desempenho da conta, da campanha, de grupo de anúncios, de desempenho do anúncio e de desempenho de palavras-chave (dados sobre cliques, custo por clique, impressões, conversões, redes de anúncios, dispositivos, posição média), relatórios de desempenho da consulta da pesquisa (termo de consulta, tipo de correspondência, cliques, custos, impressões), relatórios de desempenho geográfico (países, territórios, regiões, áreas metropolitanas, cidades, campanha, cliques, custo, impressões), etc. Os “Dados de relatório” são, portanto, dados sobre elementos das campanhas criadas que os desenvolvedores devem permitir serem visualizados em seus softwares de gerenciamento de campanha. [55] Conforme a definição adotada nos T&C, “um ‘proprietário de conta’ significa o proprietário registrado de uma conta ou a uma parte autorizada pelo proprietário registrado a acessar e gerenciar tal conta”. Essa conta, como se conclui de outras referências do T&C, é a conta no AdWords, ou seja, o agregado de informações de campanha de um certo anunciante à qual se tem acesso ou por meio dos programas do Google, ou por meio dos softwares de gerenciamento de campanhas desenvolvidos por terceiros. O proprietário da conta é, em última instância, o próprio anunciante que faz uso do software de gerenciamento de campanhas desenvolvido com a API do AdWords.

[56] Conforme a definição adotada nos T&C, “ ‘Dados de gerenciamento da campanhas (sic) da API do Google AdWords’ significa os dados de entrada da API do Google AdWords transmitidos diretamente aos servidores da API do Google AdWords com os recursos de criação e gerenciamento”. Por sua vez, “ ‘Dados de entrada da API do Google AdWords’ significa quaisquer dados, instruções ou conteúdos enviados ao Google por meio da API do Google AdWords”. [57] Conforme a definição adotada nos T&C, “ ‘Especificações da API do Google AdWords’ significa todas as informações e documentações fornecidas pelo Google que descrevem ou estão relacionadas às especificações e protocolos da API do Google AdWords, além de quaisquer implementações ou métodos de uso da API do Google AdWords fornecidos pelo Google”. [58] Adaptado de exemplo de slides (página 129 do documento de nº SEI 0005303) apresentados na reunião feita entre o Google e esta SG em 20/03/2014 (página 138 do documento de nº SEI 0005303). [59] Páginas 53 a 65 do documento de nº SEI 0005302. [60] A numeração das cláusulas não foi afetada pela alteração nos T&C informada no aditamento à representação, ou seja, o número das cláusulas retiradas não foi ocupado por cláusulas novas. [61] Documento de nº SEI 0466491. [62] A alteração foi divulgada no blog do AdWords em inglês: <https://adwords.googleblog.com/2013/02/introducing-enhanced-campaigns.html> (acesso em 07/08/2017).

[63] Disponíveis em <https://developers.google.com/adwords/api/docs/terms-printable> (acesso em 07/08/2017). [64] Disponível em <https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6169371> (acesso em 16/08/2017). [65] A tradução da cláusula para o português (conforme texto referido na nota de rodapé 63) é obscura. Tradução dos T&C vigentes hoje em sua versão em inglês deixa claro que “o uso da API do AdWords está sujeito às políticas Google aplicáveis disponíveis” na página referenciada na nota de rodapé 64. Do original em inglês “Use of the AdWords API is subject to applicable Google policies available at…” disponível em <https://developers.google.com/adwords/api/docs/terms> (acesso em 16/08/2017). [66] Disponível em <https://developers.google.com/adwords/api/docs/requirements-printable> (acesso em 07/08/2017). [67] Conforme o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade: “conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade (entre outras) da empresa resultante da operação”. Guia disponível em <http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf> (acesso em 09/08/2017). [68] Anexo II da Resolução 20/1999 do Cade, quanto à delimitação do mercado relevante na análise de práticas restritivas.

[69] Como divulgado pelo Google em página que explica o funcionamento do algoritmo de seu serviço de buscas “você quer a resposta, e não trilhões de páginas da web. Os algoritmos são programas de computador que buscam pistas para retornar exatamente o que você procura”. Disponível em: <http://www.google.com.br/intl/pt-br/insidesearch/howsearchworks/algorithms.html> (acesso em 10/08/2017). [70] Das 76 respostas, apenas 3 foram de anunciantes que têm apenas a busca patrocinada como tipo de publicidade. 20 anunciantes fazem uso apenas de três ou menos meios de publicidade e 10 anunciantes fazem uso de 2 ou menos meios de publicidade. Como meios de publicidade, foram recebidos como resposta e considerados independentemente: jornais e revistas; outdoors; panfletos; display advertising (banners em sites de terceiros); busca patrocinada; redes sociais; realização de eventos; transmissão em TV; transmissão em rádio; cinema; merchandising; out-of-home advertising (painéis em espaços de circulação que não outdoors); vídeos online, pontos de venda; newsletters; e sites comparadores de preços. [71] Resposta ao Ofício 5260/2014: “A busca patrocinada é um dos elementos que compõem a estratégia digital desta empresa, ganhando maior relevância em determinadas campanhas ou ações publicitárias pontuais. Entretanto, o investimento feito pela empresa para este tipo de publicidade é consideravelmente reduzido se comparado a outros tipos de mídia também utilizados”.

[72] Resposta ao Ofício 5257/2014: “O grau de importância e relevância da busca patrocinada para a estratégia de publicidade do Banco Citibank S.A. depende do objetivo da campanha em que ela é utilizada”. [73] Resposta ao Ofício 5312/2014: “A Heineken considera a importância e relevância da busca patrocinada para sua estratégia publicitária como mínimas. [acesso restrito ao Cade]". [74] Resposta ao Ofício 5269/2014: [acesso restrito ao Cade]. [75] Resposta aos Ofícios 3904 e 3906/2015. [76] A possibilidade de produção de efeitos como objetivo ou consequência da conduta seria necessária para que ela configurasse uma infração à ordem econômica, de acordo com a jurisprudência do Cade. Conforme os comentários do ex-conselheiro Marcos Paulo Veríssimo sobre o art. 20 da Lei 8.884/94 (equivalente, no presente caso, ao art. 36 da Lei 12.529/11) em seu voto no Processo Administrativo 08012.001271/2001-44: “155. Nesse sentido, o primeiro ponto a destacar é a redação do artigo 20, que caracteriza como infração à ordem econômica, independentemente de culpa, atos de duas naturezas distintas: (i) Os que tenham por objeto quaisquer das condutas tipificadas em seus incisos, entra as quais a de limitar ou prejudicar a concorrência, que mais importa ao caso em análise, e (ii) Os que, mesmo não tendo tal escopo em seu próprio objeto, podem tê-lo, direta ou indiretamente, em seus efeitos.

No que diz respeito a esse segundo leque de atos, a lei não exige que tais efeitos sejam efetivamente alcançados, contentando-se com a mera potencialidade de sua produção, nos termos da dicção literal do caput.” Vide também os Processos Administrativos 08012.004484/2005-51 e 08012.007042/2001-33 e a Averiguação Preliminar 08012.011463/2007-54. [77] Do original em inglês: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small. All that should matter to the doctrine is that the market contain the transactions or parties that are causing or suffering the consumer injury”.

Discurso proferido em 06/02/1996 no evento “Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues”, do comitê de antitruste e regulação comercial da entidade de classe de advogados da cidade de Nova York. Disponível em: <https://www.ftc.gov/public-statements/1996/02/product-differentiation-through-space-and-time-some-antitrust-policy> (acesso em 15/08/2017). [78] Nota de tradução: “res ipsa loquitur” é um princípio usado em casos de responsabilidade civil (tort law) no direito americano. Conforme o projeto Wex Legal Dictionary da Faculdade de Direito da Universidade de Cornell: “Em matérias de responsabilidade, um princípio que permite que acusadores atendam ao seu ônus de prova com o que é, na verdade, evidência circunstancial. O acusador pode criar uma presunção de negligência refutável pelo acusado ao provar que o dano não teria ocorrido normalmente sem negligência, que o objeto que causou o dano estava sob controle do acusado e que não há outras explicações plausíveis”. Original em inglês disponível em: <https://www.law.cornell.edu/wex/res_ipsa_loquitur> (acesso em 15/08/2017). [79] A busca patrocinada seria o lado do serviço de busca do Google relacionado a anunciantes. Como outros lados, tem-se o algoritmo orgânico que permite que sites em geral da Internet apareçam na página de resultados de busca, página essa que também é acessada por mais um lado da plataforma:

o usuário, o qual pode realizar buscas de graça, já que os custos da plataforma são cobertos pelos anunciantes. A estrutura de precificação da Pesquisa Google denota a existência de um mercado de dois lados, em que “o preço pago por um dos players não está relacionado ao custo da sua entrada no sistema”, conforme o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade. No presente caso, a conduta não é capaz de afetar anunciantes e, muito menos, usuários e outros sites indexados na busca orgânica, estes os quais não têm qualquer contato com a API do AdWords. Assim, os “outros lados do mercado” não precisam ser delimitados. [80] Mais informações disponíveis em <http://statcounter.com> (acesso em 15/08/2017). [81] Original em inglês disponível em <http://gs.statcounter.com/about> (acesso em 15/08/2017). [82] Pp. 140 a 141 do documento de nº SEI 0005301. [83] Dados disponíveis em <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil/#yearly-2014-2017> (acesso em 15/08/2017). [84] Entre as 27 empresas que responderam aos ofícios, apenas Net e OLX não fizeram referência específica ao AdWords como uma plataforma em que anunciam. Contudo, ambas responderam afirmativamente sobre anunciarem em outras plataformas de busca patrocinada e ambas trataram da API e das Campanhas Aprimoradas do AdWords em suas respostas. Ademais, apenas a Trabalhex disse não anunciar mais no AdWords, o que era feito até 2011, quando, por políticas novas, sua conta foi suspensa.

[85] Resposta ao Ofício 5254/2014. [86] Notícia da Searasa Experian disponível em <http://noticias.serasaexperian.com.br/blog/2014/04/23/google-brasil-lidera-buscas-na-internet-em-marco-de-acordo-com-dados-da-hitwise/> (acesso em 16/08/2017). [87] Resposta ao Ofício 5311/2014. [88] Resposta ao Ofício 5303/2014. [89] Resposta ao Ofício 5260/2014. [90] Resposta ao Ofício 5302/2014 (versão redigida pela agência de publicidade Sette Graal). [91] Resposta ao Ofício 5246/2014. [92] Resposta ao Ofício 5306/2014. [93] As reclamações dos desenvolvedores podem ser lidas em inglês em fórum disponível em <http://groups.google.com/group/adwords-api/browse_thread/thread/dc957e898d7f2aa5/55093e37e2e0f3ea> (acesso em 16/08/2017). [94] Página 201 do documento de nº SEI 0005301. [95] “Panama” era o nome da plataforma de busca patrocinada do Yahoo, como se lê em documentos do Ato de Concentração 08012.006419/2009-94 e, em jurisdição europeia, do caso COMP/M.5727. [96] Vide, por exemplo, os comentários (em inglês) <https://groups.google.com/d/msg/adwords-api/3JV-iY1_KqU/Pg0oI9lRtqwJ>, <https://groups.google.com/d/msg/adwords-api/3JV-iY1_KqU/z3A7Exj52x0J> e <https://groups.google.com/d/msg/adwords-api/3JV-iY1_KqU/SxOq-gM4noIJ> (acesso em 16/08/2017). O Google apresentou a explicação para a revogação das licenças como de acesso restrito.

No entanto, ante o caráter público da informação (foi apresentada aos desenvolvedores que usam a API do AdWords, esses os quais postaram os e-mails recebidos em fórum online), ela não pode ser restringida, conforme o art. 93, I, do Regimento Interno do Cade (“Ricade”; Resolução 20/2017). [97] Embora a referência exata apresentada pelo Google de instruções da Microsoft para a importação de campanhas não esteja mais disponível (<http://advertise.bingads.microsoft.com/en-us/help-topic/how-to/moonshot_proc_importcampaign.htm/how-to-import-a-campaign-from-adwords-or-other-programs>; acesso em 16/08/2017), esta Superintendência-Geral identificou outras duas páginas em português da empresa que ensinam isso: <https://help.bingads.microsoft.com/#apex/3/pt-BR/51050/0> e <https://help.bingads.microsoft.com/#apex/3/pt-BR/51039/0> (acesso em 16/08/2017). Em inglês, a seguinte página também foi encontrada: <https://advertise.bingads.microsoft.com/en-us/resources/training/introduction-to-campaigns-ad-groups-and-importing-campaigns> (acesso em 16/08/2017) [98] Do original em inglês “quickly and with minimal fuss”. Instruções em inglês para o procedimento podem ser encontradas em <https://advertise.bingads.microsoft.com/en-us/blog/post/may-2014/bing-ads-academy-importing-google-adwords-campaigns-into-bing-ads> (acesso em 16/08/2017).

[99] Software “para aprimorar a experiência do usuário do desktop” (nas palavras do Google) que pode ser baixado em <https://www.google.com/intl/pt-BR/toolbar/ie/index.html> (acesso em 17/08/2017). [100] Vide, como referenciado pelo Google dentre diversos links, página da Kenshoo para o Brasil disponível em <https://kenshoo.com/brasil/> (acesso em 17/08/2017) que diz que “a Kenshoo Search é uma solução da categoria premium para gerenciar, automatizar e otimizar campanhas de marketing de mecanismo de busca em escala no Google, no Yahoo!, no Bing, no Baidu, no Yahoo! Japan e na AOL”. Vide também, dentre outras, página da Marin sobre replicação e otimização de campanhas no Google e no Bing com uso do software da empresa (<http://insights.marinsoftware.com/publishers/bing/4-best-practices-for-search-beyond-google/>; acesso em 17/08/2017) e página da AdStage (à qual se é redirecionado ao se tentar entrar no link antigo referenciado pelo Google) sobre software que coloca campanhas no Google, Bing, Facebook, LinkedIn e Twitter no “piloto automático” (<https://www.adstage.io>; acesso em 17/08/2017) [101] O vídeo referenciado pelo Google pode ser acessado em <https://youtu.be/1xyCD6fbf70?list=UU1nblYoCAvQldqL_3Hn8uwg> (acesso em 17/08/2017). [102] Mais informações em [acesso restrito ao Google] (acesso em 17/08/2017). [103] Pp. 71 a 74 do documento de nº SEI 0099416.

[104] Parte da nota de rodapé 2 do original em inglês da declaração disponível em <https://www.ftc.gov/public-statements/2013/01/statement-commission-regarding-googles-search-practices> (acesso em 17/08/2017): “In addition, the Commission investigated allegations that Google placed unreasonable restrictions on the ability of advertisers to simultaneously advertise on Google and competing search engines, or 'multihome.' The Commission considered whether these restrictions raised the cost of dealing with Google’s rivals for advertisers, particularly small businesses who might multihome less due to the restrictions, whether these effects were material, and if so whether this conduct was actionable as an unfair method of competition under Section 5. Chairman Leibowitz and Commissioner Brill found the record evidence to support strong concerns about Google’s conduct in this regard, and Google has committed to refrain from this conduct in the future. While Commissioner Ramirez is pleased that Google has decided to change certain of its practices, she objects to the form of the commitments made by Google. Chairman Leibowitz and Commissioner Brill support the enforceable commitments made by Google. In this case, the commitments made by Google are appropriate and consistent with past practice at the Commission. (…) Chairman Leibowitz and Commissioner Brill expect the Commission to enforce vigorously Google’s commitments with respect to scraping and API restrictions”.

[105] A primeira e a segunda página da carta foram juntadas nas páginas 55 e 68, respectivamente, do documento de nº SEI 0005301. Todas as três páginas podem ser encontradas em <https://www.ftc.gov/system/files/documents/closing_letters/google-inc./130103googleletterchairmanleibowitz.pdf> (acesso em 17/08/2017). [106] Como afirmado na Defesa do Google: “Muito embora os Termos e Condições não prejudicassem a concorrência, o Google assumiu, voluntariamente, um compromisso com a autoridade de defesa da concorrência norte-americana (...)”. [107] A Microsoft informou em sua resposta ao Ofício 2454/2015 que “tal relatório foi obtido pelo Wall Street Journal com base na Lei de Liberdade de Informação (Freedom of Information Act – “FOIA” – Doc. Nº 1)”. [108] Pp. 37 a 121 do documento de nº SEI 0068505. [109] Página iii do relatório referido na nota de rodapé 107. [110] Página 96 do relatório referido na nota de rodapé 107. [111] Página 96 do relatório referido na nota de rodapé 107. [112] Página 98 do relatório referido na nota de rodapé 107. [113] adCenter era o antigo nome do Bing Ads, como relatado pela Microsoft no parágrafo 65 de sua Representação e como escrito na declaração que o Google juntou da agência de publicidade [acesso restrito ao Google] (pp. 71 a 74 do documento de nº SEI 0099416). [114] Página 114 do relatório. [115] Parte da nota de rodapé 2 do original em inglês da declaração referida na nota de rodapé 104.

[116] Parte da nota de rodapé 2 do original em inglês da declaração referida na nota de rodapé 104. [117] Declaração separada da conselheira Maureen K. Ohlhausen no caso da Google Inc. disponível em <https://www.ftc.gov/public-statements/2013/01/separate-statement-commissioner-maureen-ohlhausen-matter-google-inc> (acesso em 17/08/2017). [118] Tal conduta de scraping não se confunde com as acusações contra a cláusula II.3.d dos T&C e está sendo investigada pelo Cade no Processo Administrativo 08700.009082/2013-03. [119] Idem. [120] Parte da nota de rodapé 2 do original em inglês da declaração referida na nota de rodapé 104. [121] O Google também afirmou em sua resposta à resposta da Microsoft ao Ofício 2454/2015 que “dentre os cinco commissioners do FTC (...) um não apresentou qualquer posicionamento”. [122] Declaração concorrente e dissidente do conselheiro J. Thomas Rosch no caso da Google Inc. disponível em <https://www.ftc.gov/public-statements/2013/01/concurring-and-dissenting-statement-commissioner-j-thomas-rosch-regarding> (acesso em 17/08/2017). [123] A conselheira Ohlhausen expressou em seu voto uma discordância quanto ao mérito da necessidade de remédio, e não quanto ao procedimento para a aplicação deste (como o fizeram Ramirez e Rosch) caso ele fosse ser aplicado por entendimento da maioria do órgão. [124] Declarações do presidente nessa coletiva foram citadas pela Microsoft em sua Réplica à Defesa.

O documento original não foi juntado aos autos, mas ele foi encontrado por esta SG no site da FTC em <https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/opening-remarks-federal-trade-commission-chairman-jon-leibowitz-prepared-delivery/130103googleleibowitzremarks.pdf> (acesso em 17/08/2017). Esta SG também encontrou versão completa da coletiva de imprensa (inclusive com transcrição das respostas às perguntas feitas pelo público) em <https://www.ftc.gov/news-events/audio-video/video/google-press-conference> (acesso em 17/08/2017). [125] Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-10-1624_en.htm?locale=en> (acesso em 17/08/2017). [126] Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-372_en.htm > (acesso em 17/08/2017). [127] Informações sobre o processo podem ser encontradas em <http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39740> (acesso em 17/08/2017). [128] A primeira proposta está disponível publicamente no site da Comissão Europeia em <http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_8608_5.pdf> (acesso em 17/08/2017) e foi juntada aos autos pela Microsoft nas pp. 18 a 78 do documento de nº SEI 0040352. As segunda e terceira propostas foram juntadas aos autos pela Microsoft nas pp. 79 a 175 e 176 a 268 do documento de nº SEI 0040352.

[129] A explicação dada pelo Google sobre a questão jurídica envolvida foi tratada pela empresa como de acesso restrito. No entanto, não se trata de informação sujeita a tratamento restrito sob qualquer dos incisos do art. 92 do Ricade. A informação, na verdade, também pode ser concluída a partir de uma leitura atenta do Regulamento referido, disponível em <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32003R0001&from=EN> (acesso em 17/08/2017). [130] Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-371_en.htm> (acesso em 17/08/2017). [131] Pp. 269 a 432 do documento de nº SEI 0040352. [132] Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-87_en.htm?locale=en> (acesso em 17/08/2017). [133] Vide discurso de relatório anual da política antitruste europeia em 2014 disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-14-615_en.htm> (acesso em 17/08/2017). [134] Como fonte desse fato, o Google referiu reportagem restrita a assinantes do The Wall Street Journal disponível em <https://www.wsj.com/articles/eus-antitrust-chief-defends-probe-into-google-1413395066> (acesso em 17/08/2017). Ante o caráter público do fato, também mencionado pela Microsoft em sua resposta ao Ofício 944/2015 (“todas as três propostas foram rejeitadas pelo então comissário Joaquín Almunia, que as considerou inadequadas”), novamente, não se pode conceder acesso restrito à informação, nos termos do art.

93, I, do Ricade. [135] Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2532_en.htm> (acesso em 17/08/2017). [136] Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.htm> (acesso em 17/08/2017). [137] A Microsoft chega a firmar em sua Representação que “com mais receitas, a plataforma fica em melhor posição para inovar e competir por negócios de intermediação que irão gerar ainda mais pesquisas de usuários”. Sobre necessidade de investimento para manutenção de plataforma de busca, vide NEWMAN, Nathan. Search, antitrust, and the economics of the control of user data. Yale journal on regulation, [S.L], v. 31, n. 2, p. 401-454, 2014. Disponível em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/yjreg/vol31/iss2/5>. Acesso em: 18 ago. 2017 (“The lower CPC rate means that Google’s potential competitors receive much less revenue but have to invest similar amounts in fixed costs to maintain a competitive search engine and platform”) e BRACHA, Oren; PASQUALE, Frank. Federal Search Commission? Access, fairness, and accountability in the law of search. Cornell Law Review, Ithaca, NY, v. 93, n. 6, p. 1149-1209, 2008. Disponível em: <http://cornelllawreview.org/articles/federal-search-commission-access-fairness-and-accountability-in-the-law-of-search/>. Acesso em: 18 ago. 2017 (“Search algorithms may be analogous to the high-cost infra-structure required for entry into the utility or railroad markets”).

[138] Tradução desta SG do original em inglês: “In the high-tech setting, agencies must be particularly careful to analyze the market and the facts to ensure that merger control does not reduce the incentives of firms to innovate or chill investment decisions that would lead to enhanced innovation. Merger control potentially collides with technological innovation because of certain characteristics of high tech markets. These markets are ones in which there is rapid technological change and innovation. The innovation can be in new products, services, and/or platforms. (…) On substantive issues, many of the same concerns that mergers in the high tech sector raise also arise in dominance cases. Competition authorities should review facts carefully and understand particular markets before intervening. That all high tech markets (i) may not have significant network effects that impact competition, (ii) may not have traditional defined markets, and (iii) may not justify structural presumptions of significant market share leading to market power all suggest that competition authorities should be careful in identifying potential anticompetitive conduct and crafting appropriate remedies.” (SOKOL, Daniel. The Broader Implications of Merger Remedies in High Technology Markets. Competition Policy International, [S.L]. 16 dez. 2014. Disponível em: <https://www.competitionpolicyinternational.com/the-broader-implications-of-merger-remedies-in-high-technology-markets/>. Acesso em: 18 ago.

2017.) [139] Ato de Concentração 08700. 004431/2017-16. [140] Em âmbito europeu, critérios semelhantes são adotados. Jones e Sufrin destacam que, no caso Bronner (caso C-7/97, de 1998), o Tribunal de Justiça listou “quatro fatores que deveriam estar presentes antes que a recusa [de fornecer] poderia ser um abuso: Primeiro, a recusa deveria ser provável de eliminar toda concorrência no mercado donwstream da pessoa que requer acesso; Segundo, a recusa deve ser incapaz de justificativa objetiva; Terceiro, o acesso deve ser indispensável para a continuidade do negócio da outra pessoa; Quarto, não deve haver substituto real ou potencial para ele [o acesso].” Outros casos europeus que lidaram com recusa de fornecimento (e, em consequência, com cooperação entre concorrentes) foram os casos Magill, Centre Belge, Microsoft vs. Comissão, IMS Health GmbH & Co. OHG vs. NDC Health GmbH & Co. KG. Destaca-se, também, a medida preventiva da Comissão Europeia no caso Sealink / B&I Holyhead e as decisões da Comissão nos casos Port of Rodby (Euro-port), Morlaix (Porto de Roscoff) e London-European Sabena. Vide JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU competition law: Text, Cases and Materials. 6 ed. Oxford: Oxford University Press, 2016, p. 506. [141] Resposta ao Ofício 2055/2015.

[142] Magazine Luiza (resposta ao Ofício 5304/2014) e Submarino Viagens (resposta ao Ofício 5301/2014) relataram dificuldades para anunciarem em múltiplas plataformas, mas por razões não associadas ao objeto desta investigação. Magazine Luiza disse que o Bing Ads disponível ao mercado americano é superior da disponível ao brasileiro e Submarino Viagens disse que o Bing Ads não é tão robusto quanto o AdWords e não garante acesso a certos tipos de relatórios, os quais são solicitados à equipe de atendimento do site de busca. [143] Resposta ao Ofício 3899/2015. [144] Resposta ao Ofício 3958/2015. [145] [acesso restrito ao Cade]. [146] Resposta ao Ofício 2030/2015. [147] Resposta ao Ofício 2056/2015. [148] Resposta ao Ofício 2059/2015. [149] Resposta ao Ofício 3898/2015. [150] Resposta ao Ofício 2020/2015. [151] Resposta ao Ofício 5254/2014. [152] Resposta ao Ofício 3962/2015. [153] Resposta ao Ofício 3872/2015. [154] Resposta ao Ofício 3856/2015. [155] Resposta ao Ofício 3889/2015. [156] Resposta ao Ofício 3880/2015. [157] Resposta ao Ofício 3851/2015. [158] Página 4 do documento de nº SEI 0106700.