Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0478598 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 14/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.006349/2017-26 Representantes: SUATA SERVIÇO UNIFICADO DE ARMAZENAGEM E TERMINAL ALFANDEGADO S.A. e ATLÂNTICO TERMINAIS S.A. Advogados: Thiago T. de Mello Miller e Luis Felipe C. de Amorim Representado: TECON SUAPE S.A. Advogados: Mauro Grinberg, Beatriz Cravo e Paloma Almeida EMENTA: Procedimento Preparatório. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape. Cobrança de valores a título de ressarcimento das despesas com segurança incorridas com a implementação do “Código ISPS”. Aumento de custos de rivais. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV e § 3o, incisos III e IV da Lei 12.529/2011. Recomendação de instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade. VERSÃO PÚBLICA I. Relatório: I.1 Do objeto do presente Processo Administrativo Trata-se de Processo Administrativo instaurado por Despacho Ordinatório CGAA4[1] de 13.09.2017, iniciado por representação conjunta[2] de Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A. (SUATA) e Atlântico Terminais S.A. (ATLÂNTICO) protocolada no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em 01.09.2017, em desfavor de TECON Suape S.A. (TECON).

As Representantes, pertencentes ao grupo LocalFrio[3], são empresas do setor de armazenagem atuantes no Porto de Suape, Município de Ipojuca - PE, instaladas na retroárea, sem possuir berço de atracação, tendo como clientes empresas importadoras ou consignatárias, cujas cargas chegam ao Porto de Suape por transporte marítimo e são movimentadas em solo pelo operador portuário, no caso, a Representada. A TECON, empresa pertencente ao grupo filipino ICTSI - International Container Service Inc.[4] é o Operador Portuário exclusivo no Porto de Suape com atividades de movimentação de cargas em suas instalações, nas importações, tendo como destino a entrega ao pertinente Recinto Alfandegado de armazenagem, para fins de desembaraço aduaneiro. O TECON também oferece armazenagem alfandegada, em atividade concorrente aos Recintos Alfandegados instalados no Porto de Suape-PE. Em breve resumo da representação, afirmam as Representantes que o TECON vem cobrando desde setembro de 2005, além da tarifa básica para a movimentação de cargas em solo, uma taxa adicional denominada “tarifa segurança”, a título de recuperação de investimentos e manutenção de equipamentos para o atendimento de exigências do Código Internacional de Segurança ISPS (Código ISPS)[5].

As Representantes buscam a suspensão da cobrança da referida tarifa, alegando que, além do potencial lesivo da conduta, seu custo está excluindo-as do mercado de armazenagem no porto de Suape por terem dificuldades para oferecer preços mais competitivos, situação que se agrava diante da crise econômica. I.2 Da representação da SUATA e ATLÂNTICO As Representantes alegam que é responsabilidade do Representado arcar com os custos de adaptação do serviço que prestam ao Código ISPS, uma vez que “a segurança é uma condição essencial para a prestação do serviço de movimentação de cargas, não se justificando sua cobrança em separado, como se fosse um ‘novo serviço’". Contrariamente, a cobrança da tarifa de segurança de empresas de armazenagem alfandegada de contêineres que competem com o próprio Representado — que é verticalmente integrado — no downstream, sendo monopolista no mercado upstream de operação portuária, tem um efeito anticoncorrencial. As Representantes aduzem que, com a cobrança de tarifa de ISPS, o TECON, utilizando-se de sua posição dominante sobre a estrutura essencial de terminal operador portuário, tem condições de “abater” o custo da tarifa de segurança do valor de outro serviço prestado aos clientes como um "desconto" neste, gerando um efeito de price squeeze[6].

Por outro lado, como a SUATA e a ATLANTICO atuam apenas no mercado de armazenagem alfandegária, seriam forçados a repassar esse custo a seus clientes, tornando seus preços mais elevados do que os praticados pelo Representado. Nesse sentido, a representação alega que: “Há, portanto, abusividade na cobrança da ‘tarifa segurança’, pois a tarifa funciona tão somente para fins anticompetitivos, como mecanismo voltado a extrair recursos dos competidores, transferindo-lhes responsabilidades que são do terminal operador e aumentando artificialmente os custos da concorrência, de modo que sua oferta de serviços alcance preços finais superiores quando em comparação ao potencial de desconto no preço final da armazenagem do terminal em posição dominante. É evidente que o real intuito da ‘tarifa segurança’ é criar em favor do terminal dominante uma barreira anticompetitiva, afastando de uma maior participação no mercado de armazenagem as empresas concorrentes, independentemente das inovações ou ganhos de eficiência que estas possam implementar aos seus serviços.

” Com o intuito de embasar sua denúncia, a SUATA e a ATLANTICO citam precedentes do próprio Cade[7] e manifestações da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ)[8] contrários à cobrança de tarifa de segurança por operadores portuários de recintos de armazenagem alfandegada, além de acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU)[9] que decidiu que, nos contratos para o funcionamento de recintos aduaneiros, fosse vedada expressamente a inclusão de qualquer cláusula que permitisse a cobrança de receitas acessórias (custos adicionais) quando os serviços corresponderem ao exercício da fiscalização aduaneira. Por fim, as Representantes requerem que a Superintendência-Geral (SG) “defira in limine a medida administrativa preventiva de suspensão da cobrança da ‘tarifa de segurança’ ou ‘ISPS’”. I.3 Do ofício enviado à empresa TECON Suape S.A. Em 18.09.2017 foi enviado o Ofício nº 5418/2017/CADE[10] ao TECON Suape S.A. solicitando sua manifestação a respeito da representação que deu origem ao presente procedimento preparatório. O TECON apresentou a resposta ao CADE por meio do Ofício nº 418/2017[11], de 09.10.2017, em versão pública, e confirmou efetivamente estar realizando a cobrança da taxa de segurança relacionada ao Código ISPS.

A Representada também destacou que a cobrança dos custos atrelados ao Código ISPS vem sendo feita à SUATA porque ela assim teria solicitado, pois, caso não o fizesse, a tarifa seria cobrada diretamente de seus clientes, beneficiários do serviço/consignatários da carga. Registrou, ainda, que, em seu entendimento, os serviços cobrados na taxa de segurança vão muito além daqueles associados a serviços básicos (“remunerados por tarifas básicas”), tendo em vista que se referem a serviços e custos extraordinários e recorrentes incorridos pelo TECON na adaptação de suas instalações às exigências estabelecidas pelo Código ISPS. Dessa forma, a seu ver, tal cobrança não configuraria bis in idem nem vantagem competitiva para si, vez que teria por base custos reais incorridos em benefício de todos aqueles que utilizam a estrutura portuária, inclusive das Representantes. Alega que, contrariamente ao afirmado pelas Representantes, a cobrança em questão seria exigida tanto de importadores quanto de exportadores que tenham suas mercadorias em trânsito no terminal e que, assim como a SUATA e a ATLANTICO, também repassa esse custo a seus próprios clientes, não sendo possível se falar, portanto, em discriminação contra os recintos alfandegados localizados na retroárea do porto.

Por fim, manifestou que, independentemente de qualquer alegação de que não haveria uma relação negocial entre o TECON e os recintos alfandegados/terminais localizados na retroárea, em seu entendimento, as Representantes fazem parte da presente relação negocial/ jurídica referente ao Código ISPS na qualidade de agentes intermediários. Isso porque as Representantes atuariam em nome dos efetivos beneficiários do transporte da carga (importadores ou exportadores) e sempre teriam solicitado que os custos portuários lhe fossem faturados, conforme atestariam e-mails trocados entre as empresas[12]. Este é o Relatório. II. O Setor Portuário A conduta investigada pelo presente Processo Administrativo trata, a grosso modo, da criação de uma “taxa”[13] por Operadores Portuários em decorrência de supostos serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento. Antes de iniciar a análise da conduta em si e de seus potenciais efeitos anticoncorrenciais, para melhor entendimento da questão, faz-se necessária exposição sobre os aspectos da regulação e as atividades dos agentes no setor portuário. II.1 Histórico regulatório do setor portuário A reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 06 de dezembro de 2012, que foi convertida na Lei Federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor.

Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos portos[14]. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da Lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (PORTOBRAS), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema. Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. Como consequência da extinção da PORTOBRAS em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à PORTOBRAS, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada.

A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas. Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, no modelo Landlord: “(...) a autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [...]. Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio.” No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas companhias docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto.

Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo[15]: Figura 1 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K.. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade; e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura a seguir[16]: Figura 2 - Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K.. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. Outra novidade proveniente da Lei de Modernização de Portos é a criação do Conselho de Autoridade Portuária (CAP), “conselhos deliberativos criados para regulamentar a exploração do porto, promovê-lo, aprovar tarifas, entre outros, em nível local”[17]. É composto por representantes de diversos atores do setor, como governo, operadores e trabalhadores portuários e usuários do porto.

Em 2001, o desenho regulatório do setor é novamente alterado com a promulgação da Lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas. Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor à ANTAQ. Tal desenho institucional permanece estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a ANTAQ, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. II.2 Agentes do setor portuário relevantes à questão Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, podem-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados.

Os agentes públicos relevantes à presente questão são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária (órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a ANTAQ (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados do setor portuário relevantes à questão são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. II.2.1 Administração do Porto – Companhia Docas A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado[18] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[19]. Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da PORTOBRAS. No intervalo de menos de 10 anos, as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários.

Competia à Administração do Porto Organizado, conforme a Lei de Modernização Portuária, entre outros: i. Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão[20]; ii. Pré-qualificar os operadores portuários[21]; iii. Fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária[22]; iv. Fiscalizar as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente[23]; Desincumbir-se dos trabalhos e exercer outras atribuições que lhes forem cometidas pelo Conselho de Autoridade Portuária[24]. A essas competências, foram adicionadas as seguintes, por meio da Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002: i. Aplicar as penalidades contratuais[25]; ii. Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços[26]; iii. Arbitrar, em âmbito administrativo, mediante solicitação de qualquer das partes, o preço dos serviços que não estiverem descritos na relação a que se refere o inciso XV do art. 29 [ou seja, aqueles regularmente oferecidos, mesmo que não previstos em contrato] e que não puderem ser prestados aos usuários por terceiros, quando não for alcançado acordo entre as partes[27].

Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias[28] ou, ainda, a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. II.2.2 Conselho de Autoridade Portuária Os CAPs eram, no sistema da Lei nº 8.630/1993, órgãos colegiados deliberativos aos quais as Administrações Portuárias deveriam se submeter. Sua importância para o setor seria a de descentralizar e desburocratizar decisões de cunho local e a de trazer os diversos agentes da atividade portuária para a administração do porto, por meio de composição em blocos que abrangem representantes do poder público, dos operadores portuários, dos trabalhadores e dos usuários dos serviços portuários. Desde 2001, cabe à ANTAQ apontar o presidente que a representa[29]. Dentre outras atribuições, era competente para: i. Baixar o regulamento de exploração[30]; ii. Zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência[31]; iii. Homologar os valores das tarifas portuárias[32]; iv. Aprovar o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto[33]; v. Estimular a competitividade[34]; vi. Pronunciar-se sobre outros assuntos de interesse do porto[35].

No que concerne à presente denúncia, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se caso a Administração Portuária fosse contra tais valores e objetivos. Também, observa-se que a alteração das tarifas portuárias – aquelas devidas à Administração Portuária, e não ao agente econômico privado – deveriam, para serem válidas, ser homologadas pelos CAPs. II.2.3 Agência Nacional de Transportes Aquaviários A ANTAQ, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes. Foi criada por meio da lei nº 10.223, de 05 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica.

Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. Tem entre suas competências: i. Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[36]; ii. Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[37]; iii. Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[38]; iv. Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[39]; Além disso, fica reforçado o dever de estímulo ao ambiente concorrencial, uma vez que “ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE”[40].

II.2.4 Armador É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. O Armador é responsável pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas e é o encarregado, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber contêineres. Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[41], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores.

Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. II.2.5 Operadores Portuários O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem.

Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um determinado navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC), de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. Como será visto abaixo, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da ANTAQ.

II.2.6 Recintos Alfandegados Os recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[42]. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados. Os recintos alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou, ainda, portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que abrange todo o território nacional. A existência dos recintos alfandegados da zona secundária possibilita o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[43]. Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal.

Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho[44], o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais[45], eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro. Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância, ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e, ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim de tais zonas primárias. Legislação pretérita[46] distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA). Para a análise do setor portuário, são relevantes as Estações Aduaneiras Interiores e os Terminais Retroportuários Alfandegados. As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, nos quais são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro.

Os serviços desenvolvidos em EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como principal objetivo social, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitatório. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras de mercadorias sob controle aduaneiro. São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização[47]. Os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação.

A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao objetivo deste caso, uma vez que foi possibilitado a tais instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro[48], inexistindo diferenciação após o Decreto nº 4.543 de 26 de dezembro de 2002. II.3 A Importação por Transporte Marítimo[49] O crescimento dos volumes de carga comercializados e transportados por via marítima em navegação de longo curso impôs aos agentes responsáveis pelo manejo, acondicionamento e transporte de mercadorias a criação de soluções técnicas e logísticas capazes de aumentar as escalas de produção e, ao mesmo tempo, reduzir os custos, de modo a incrementar os níveis globais de eficiência e produtividade. Nesse sentido, relevantes inovações técnicas na infraestrutura dos portos somaram-se a novas práticas mercantis e a investimentos na organização industrial dos serviços de transporte a fim de permitir maior interface entre os diferentes modais por que passam as cargas. Nesse contexto, uma das soluções logísticas mais eficazes foi a unitização e o acondicionamento de cargas em unidades independentes: os contêineres, espécies de cofres de carga aptos a serem manejados e transportados com segurança em lotes e pilhas.

Navios especializados no transporte de cargas unitizadas em contêineres foram desenvolvidos, o que, por sua vez, gerou a necessidade de adaptação física por parte dos terminais portuários para o atendimento desses tipos especiais de embarcação: criaram-se terminais portuários especializados em contêineres, devidamente equipados com aparelhos aptos a operar esse tipo de invólucro. Criaram-se portos concentradores de cargas (hub ports) e uma série de inovações técnicas para o acondicionamento e transbordo de contêineres. Desse modo, a infraestrutura dos meios de transporte e a capacidade operacional dos portos tiveram que, progressivamente, adaptarem-se às necessidades impostas pelos crescentes fluxos físicos de carga a fim de atender com rapidez e eficiência a dinâmica das rotinas mercantis, evitando os gargalos logísticos que impedem o crescimento das economias nacionais. Os navios especializados em transporte marítimo de contêineres (“full containers”), notadamente os mais modernos, costumam ter estruturas físicas de elevada magnitude, com o fim de expandir sua capacidade de transporte de cargas.

Dessa forma, o aumento das áreas dos conveses das embarcações, como também da profundidade dos porões e mesmo do comprimento geral dos navios é acompanhado por um conjunto de técnicas de alocação e empilhamento de cargas de sorte que a produtividade média (volume de cargas transportadas por trecho) aumente e, concomitantemente, os custos fixos diminuam, aumentando a eficiência geral da atividade de transporte marítimo. Se, de um lado, os navios sofrem evoluções físicas e técnicas, a mesma sorte segue os terminais portuários, que passaram a construir cais com calados cada vez mais profundos, berços de atracação mais modernos e aparelhagem de operação de carga mais segura e eficiente. As práticas mercantis, igualmente, foram adaptadas às contingências técnicas e operacionais do transporte marítimo de cargas em contêiner, a fim de reduzir custos de transação. A ilustração abaixo demonstra os elos da cadeia contratual (relações contratuais) e também do fluxo da carga em operação normal de importação, considerando a cláusula de contrato FOB, em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do Importador. Figura 3 - Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo da carga em cadeia contratual de operação de importação Fonte: Elaboração SG a) Cadeia Contratual: (1) Importador celebra contrato de compra e venda com o Exportador (2) Importador contrata com o Armador o transporte da carga para entrega no porto de destino.

(3) Armador formaliza contrato com o Operador Portuário para descarga e movimentação de contêiner entre o navio e portão do terminal. (4) Importador formaliza contrato com o Recinto Alfandegado para armazenagem da carga antes de sua nacionalização. b) Fluxo da carga: (i) Exportador entrega a carga aos cuidados do Armador (ii) Armador disponibiliza a carga ao Operador Portuário para retirada/descarga do navio (iii) Operador Portuário movimenta a carga no terminal portuário e disponibiliza ao Recinto Alfandegado (iv) Recinto Alfandegado recebe e armazena a carga e a disponibiliza ao Importador II.3.1 Contrato de compra e venda entre importador e exportador Tem-se o contrato internacional de compra e venda quando a mercadoria objeto da relação for entregue em outro país que não o de formação do contrato, e também “se estiver situada ou tiver de ser transportada entre territórios de vários Estados, ou ainda se os atos de proposta e aceitação se realizarem em territórios de Estados diferentes”[50]. Nos contratos sob cláusula FOB, a responsabilidade do exportador sobre a carga cessa a partir do momento em que entrega a mercadoria no costado do navio no porto de origem indicado pelo importador. A partir desse momento, a responsabilidade pela mercadoria e os custos referentes ao transporte são do importador. Portanto, é este quem deve celebrar contrato de transporte marítimo com o Armador.

II.3.2 Contrato de transporte marítimo O contrato de transporte marítimo é o instrumento que estabelece o vínculo jurídico entre o transportador — no caso, o Armador — e o consignatário dos bens que serão transportados e cria direitos e obrigações recíprocas para os contratantes[51]. O contrato de transporte abrange três etapas: recebimento da mercadoria, seu efetivo transporte e a entrega ao dono ou a quem por este designado, conforme a Lei sobre o Transporte Multimodal de Cargas[52] e o Código Civil[53]. Entretanto, dada a impossibilidade de os Armadores, diretamente, realizarem a atividade de movimentação horizontal da carga, ou seja, a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal, estes se veem na posição de contratar os serviços dos Operadores Portuários para realizar esta etapa do transporte. Assim, é o Armador que contrata o Operador Portuário para aperfeiçoar o contrato de transporte com a entrega da carga ao seu dono ou consignatário. II.3.3 Contrato de descarga e de movimentação de contêiner – Box Rate Dado o fato de os contratos de transporte marítimo obedecerem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms — segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores —, as despesas decorrentes da movimentação horizontal são obrigações que correm por conta do dono da carga, o Importador, ou seu consignatário.

Assim, um importador ou exportador, ao requisitar os serviços de uma empresa de navegação representante de Armadores, firmará com esta um contrato de transporte marítimo, pelo qual pagará o valor do frete aplicável à rota avençada. Este valor pago ao Armador consubstancia a remuneração pelos seus serviços de estiva, frete e desestiva. Ante a impossibilidade de os Armadores, diretamente, realizarem a atividade de movimentação horizontal da carga, ou seja, a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal, estes se veem na posição de contratar os serviços dos Operadores Portuários para realização desta etapa do transporte. Ou seja, é o Armador que contrata o Operador Portuário para aperfeiçoar o contrato de transporte com a entrega da carga ao seu dono ou consignatário. Note-se que os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários não estão inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador. Tais atividades de movimentação de cargas, exercidas pelos Operadores Portuários, são contratadas pelo Armador (que tem a obrigação de entregar a carga ao Importador) junto ao Operador Portuário, mediante pagamento da Box rate[54], acompanhando a prática de muitos portos internacionais.

Como o pagamento da Box rate não está incluso nos custos cobertos pelo contrato de transporte marítimo firmado entre Importador e Armador, os importadores costumam antecipar aos Armadores os valores relativos à movimentação horizontal das cargas para que essas empresas repassem tais valores aos Operadores Portuários. O valor desse repasse recebe a denominação de THC – Terminal Handling Charge[55], que corresponde literalmente a “taxa de movimentação do terminal”. Assim, além do valor do frete, que cobre a etapa marítima de transporte, o Importador remunera o Armador pelos custos incorridos em razão da utilização da infraestrutura de atracação do terminal escolhido, bem como por aqueles custos decorrentes de movimentação da carga desde o costado do navio até a saída do terminal, de onde essas poderão ser retiradas e então conduzidas, por outro modal de transporte, usualmente o rodoviário ou o ferroviário, até sua efetiva destinação. A Terminal Handling Charge corresponde, portanto, ao conjunto de movimentações prestado à carga “em terra” e consubstancia, em suma, o preço, tomado por unidade de contêiner, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário[56].

II.3.4 Contrato de armazenagem de mercadoria para nacionalização Desembarcadas nas áreas dos Operadores Portuários, há algumas alternativas para o destino das cargas: (i) elas podem ser imediatamente retiradas pelos seus donos/consignatários[57], (ii) podem ser retiradas pelos Recintos Alfandegados onde aguardam a liberação de alfândega e retirada pelo seu proprietário ao tempo que lhe convier, e, por fim, (iii) podem ser armazenadas na própria área de armazenagem do Operador Portuário. O dono da carga pode optar pela contratação da armazenagem alfandegada oferecida pelo próprio Operador Portuário. Pode também optar pela contratação dos serviços de armazenagem alfandegada por parte de Recinto Alfandegado independente. Tais Recintos, ao contrário dos verticalizados instalados na área interna do porto, localizam-se em área não contígua ao berço de atracação -- a retroárea[58]. Para se mostrarem atraentes, esses Recintos Alfandegados buscam diferenciação por preço e por qualidade do serviço – como, por exemplo, serviços oferecidos a cargas químicas, perigosas ou que necessitem de refrigeração –, além de possuírem maior capacidade de armazenagem, uma vez que não apresentam a limitação perimetral da área do Porto Organizado, como os Operadores Portuários. A responsabilidade do Recinto Alfandegado pela carga inicia-se quando este a retira do terminal portuário e encerra-se quando da retirada desta pelo seu dono ou outro momento acordado em contrato.

Ressalte-se que, se a carga não for retirada do Recinto Alfandegado no período legal, haverá o perdimento dela em favor do Poder Público. III. Análise III.1 Considerações iniciais Basicamente, as acusações que deram origem ao presente procedimento preparatório versam sobre a cobrança de tarifa extra (chamada taxa código ISPS) de Operador Portuário a Recinto Alfandegado no sentido de importação (entrada da carga no país), elevando o custo do serviço deste. Como o Recinto Alfandegado compete com o Operador Portuário quando este próprio desempenha o serviço de armazenagem de carga desembarcada do navio pelo Armador (a partir do costado da embarcação), mas não tem a opção de escolher retirar a carga de outro Operador portuário (impossibilidade inclusive física, no caso, pois, no porto de Suape, apenas o TECON opera), o repasse de um custo do Operador Portuário para se adequar as regras de segurança para Recintos Alfandegados independentes geraria um desequilíbrio concorrencial, conforme as Representantes. A conduta investigada pelo presente Processo Administrativo – a criação de uma “taxa” por Operadores Portuários em decorrência de supostos serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento – não é caso isolado em análise pelos diferentes órgãos que compuseram o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Sobre taxa referente a ISPS, como a ora em apreço, há, inclusive, exaustiva análise dessa SG no Processo nº 08012.009690/2006-39.

Neste, a Superintendência Geral (SG) emitiu a Nota Técnica nº 313[59], de 07/10/2014, com recomendação de condenação do Operador Portuário pela prática de infração econômica, bem como a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) opinou[60] também pela condenação por prática de infração concorrencial, ambas as manifestações apontando no sentido de que a cobrança da referida taxa pelo Operador Portuário aos Recintos Alfandegários, a título de ressarcimento de despesas com segurança incorridas com a implementação do Código ISPS, infringe a Lei de Defesa da Concorrência. As condutas investigadas pelos processos similares já apreciados pela SG[61] situam-se no contexto de concessão ou arrendamento das instalações portuárias antes operadas pelo Estado (por meio das Companhias de Docas) para a exploração por parte da iniciativa privada a partir da década de 1990. Apesar dos contratos de concessão ou arrendamento desses terminais portuários, em geral, estabelecerem os serviços a serem prestados e os limites de preços cobrados por esses serviços pelos concessionários ou arrendatários, também dispunham sobre a faculdade dos operadores dos terminais portuários estabelecerem novos preços para a prestação de serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento.

Assim, ter-se-ia uma suposta liberdade do Operador Portuário de estabelecer preços para serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento, aliada ao específico poder de mercado que os Operadores Portuários dos terminais têm na movimentação de contêineres, o que possibilita que esses agentes criem taxas diversas a títulos de “novos” serviços. Nos casos analisados por esta Superintendência-Geral, constam como exemplos de preços criados para remunerar “novos serviços” a criação de “taxa por serviço de segregação e entrega a Recinto Alfandegado”, “taxa por implantação do ISPS Code” e “taxa de fiel depósito”, por exemplo. Ocorre que as potenciais consequências concorrenciais desse quadro são evidentes. Permite-se que um agente monopolista ou com elevado poder de mercado (o Operador Portuário que, no porto ou terminal onde atua, normalmente não enfrenta concorrência) possa decidir, por si só, criar “taxas” que são então impostas a outros agentes atuantes no porto. Muitos desses agentes são concorrentes do Operador Portuário na prestação de serviços acessórios ao porto. É o caso, por exemplo, dos Recintos Alfandegados que, assim como o operador, oferecem aos usuários serviço de armazenagem. O que se tem, ao final, é a possibilidade de um agente com grande poder de mercado criar mecanismos que, em certos casos, podem onerar e discriminar rivais de serviços acessórios.

III.2 O Código ISPS Conforme já exposto, a conduta analisada no presente caso refere-se ao repasse de custos relativos ao Código ISPS na área de influência do Porto de Suape. Para melhor entendimento da questão, antes da exposição sobre o mercado relevante e a conduta em si, fazem-se necessários breves comentários sobre o referido código e sobre o posicionamento da ANTAQ sobre o repasse aos Recintos Alfandegados. O Código Internacional para a Proteção de Navios e Instalações Portuárias (The International Ship and Port Facility Security Code – “Código ISPS”) consiste em um conjunto de regras que visa a intensificar o controle de cargas, veículos e pessoas que transitam entre o cais e o navio, como medida preventiva de proteção em função do aumento do risco de atentados terroristas constatado após os acontecimentos de 11 de setembro de 2001. O Código ISPS foi instituído no âmbito da Organização Marítima Internacional (“IMO”), órgão das Nações Unidas do qual o Brasil é membro, por ocasião da aprovação da Resolução nº 2 na Conferência Diplomática sobre Segurança em dezembro de 2002. Com a adoção de tal resolução, a implementação das medidas previstas no Código ISPS tornou-se obrigatória em 163 países, inclusive no Brasil, a partir de 1º de julho de 2004. O Brasil adotou a Resolução da IMO como diretriz para a confecção dos planos de segurança de cada porto e terminal do país, públicos e privados, de trânsito internacional.

Segundo a Resolução, todos os portos deverão se adequar às exigências de segurança da IMO, conforme previsto no Código, sob pena de ficarem proibidos de receber navios de trânsito internacional e, portanto, restritos a serviços de cabotagem ou desembarques de navios oriundos de países que também não cumpriram as exigências. Assim, a implantação do Código ISPS ficou a cargo do Ministério da Justiça, por meio da Comissão Nacional de Segurança Pública nos Portos, Terminais e Vias Navegáveis – CONPORTOS. Este órgão, para conferir a certificação a um terminal portuário, fixou as seguintes etapas: (i) avaliação dos riscos ao que o local está exposto; (ii) elaboração dos planos de segurança contra esses riscos; (iii) implantação do plano de segurança; (iv) treinamento e (v) certificação. Segundo a Representada, a necessidade de adequação dos Operadores Portuários às novas normas alegadamente gerou custos às operações de todos os envolvidos na atividade portuária. Tais custos teriam ocorrido, por exemplo, por conta de obras de engenharia civil, de compra e instalação de equipamentos de segurança, de serviços adicionais no controle da recepção e acompanhamento de cargas. III.2.1 Acórdão da ANTAQ no Processo nº 50300.001019/2004 A empresa Marimex representou contra os Operadores Portuários do Porto de Santos perante a ANTAQ no ano de 2004.

De tal representação, originou-se o Processo ANTAQ nº 50300.001019/2004, que tratava da questão envolvendo a cobrança dos custos referentes à implantação do Código ISPS que vinham sendo repassados pelos terminais aos Recintos Alfandegados do Porto de Santos. A Procuradoria-Geral Federal junto àquela agência emitiu, em 24/03/05, parecer PRG-ANTAQ/nº 048/2005-MLGA. Tal parecer, conforme §99, chegou às seguintes conclusões: (i) Que as medidas advindas do Código ISPS imputaram um custo adicional aos serviços já prestados, justificando-se um aumento nos preços praticados. Mas, em se tratando de aumento de custo, o mesmo deve ser cobrado do tomador do serviço, ou seja, de quem contratou com os terminais a movimentação dos contêineres para entrega ao destinatário, até porque se trata de serviço acordado entre o Armador e o terminal de contêineres, seja na exportação, seja na importação; e (ii) Que não há negociação de preço entre Recinto Alfandegado que vai retirar contêiner do terminal e o Operador Portuário. É a existência das relações comerciais entre Armadores e Operadores Portuários que determina e impõe o preço praticado. Ou seja, a Procuradoria-Geral Federal junto àquela agência, amparada por prévio relatório de averiguações preliminares da Superintendência de Portos da ANTAQ, concluiu que, embora existentes custos adicionais provocados pela adoção do Código ISPS, tais custos não deveriam ser repassados aos Recintos Alfandegados.

E assim deveria ocorrer por não haver, entre Recintos Alfandegados e Operadores Portuários, qualquer relação jurídica que ampare tal cobrança. A Diretoria da ANTAQ, então, acolheu a fundamentação contida no parecer acima e adotou Resolução ANTAQ nº 426 de 17/05/05, que concluiu o seguinte: “(...) a cobrança dos custos adicionais pela implementação do Código ISPS não poderia recair sobre os Recintos Alfandegados, vez que a relação contratual é entre o Armador e o Operador Portuário, não sendo o operador do Recinto Alfandegado parte dessa relação, e sendo assim, reconheceu indícios de infração à ordem econômica” (fl. 1504). E assim o fez por entender que os serviços adicionais prestados justificados na implantação do Código ISPS deveriam, tal como a Box Rate, ser cobrados dos Armadores, uma vez que se trata de serviço essencial à carga enquanto ela ainda está sob responsabilidade do Armador, ou seja, no percurso entre o navio e a entrega ao dono da carga ou seu consignatário. III.2.2 Precedente do Processo Administrativo 08012.009690/2006-39 O Processo Administrativo 08012.009690/2006-39 foi originado de desmembramento do Processo Administrativo nº 08012.006805/2004-71, o qual foi instaurado em 15/02/2005 em desfavor de Libra Terminais S.A. – T37, Terminal de Contêineres da Margem Direita S.A. – Tecondi, Rodrimar S.A. e Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.

com o objetivo de apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos. A conduta consistiria na cobrança, por parte dos Representados, de valores a título de ressarcimento das despesas com segurança incorridas com a implementação do Código ISPS, aumentando arbitrariamente seus custos. O processo original decorreu de representação feita pela empresa Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. (MARIMEX), alegando a instituição pela Representada naquele caso, em julho de 2004, da taxa de liberação de contêiner de importação pela necessidade de adequação às normas impostas pelo “Código ISPS”, o que lhe teria gerado novos custos. Em 10/10/2006, foi determinado o desmembramento do Processo Administrativo para que o processo tramitasse apenas contra a Rodrimar, tendo em vista a assinatura de Termos de Compromisso de Cessação – TCCs pelas demais Representadas. A Representada Rodrimar manifestou não possuir interesse em firmar o termo de compromisso naquela oportunidade. Portanto, o precedente em questão buscava apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos, especificamente a cobrança de “taxa” referente à implantação do Código ISPS pelo Operador Portuário Rodrimar de recintos alfandegados, como a Representante Marimex.

No âmbito do referido PA, a SG concluiu haver elevadas consequências concorrenciais na cobrança de uma taxa de segurança pela Rodrimar de recintos alfandegados como a Marimex, uma vez que estes são concorrentes do Operador Portuário na prestação de serviços acessórios ao porto. Asseverou-se que, o que resulta, ao final, é a possibilidade de um agente com grande poder de mercado, aproveitando-se de brechas da regulação setorial, criar mecanismos que, em certos casos, podem onerar e discriminar rivais de serviços acessórios, com elevado potencial anticompetitivo, representando violação ao art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. Ressaltou-se que os Operadores Portuários têm sido livres para criar preços — muitas vezes de forma anticoncorrencial —, o que estaria sendo possibilitado pela previsão, na maioria dos contratos de concessão ou arrendamento de terminais portuários, de que os serviços não previstos em contrato sejam remunerados por preço estabelecido pelo próprio concessionário. Concluiu a SG pela remessa dos autos do PA ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, com recomendação de condenação da empresa representada, por infringência aos incisos I, II e IV do artigo 20, c/c incisos IV, V, IX e XXI do artigo 21, ambos da antiga Lei nº 8.884/94.

Adicionalmente, recomendou que fosse dado conhecimento da Nota Técnica produzida[62] à Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE do Ministério da Fazenda para providências quanto à advocacia da concorrência junto à ANTAQ. O PA foi distribuído para o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, o qual remeteu os autos à ProCADE, a qual, em Parecer Jurídico, opinou pelo acatamento em parte das conclusões da SG[63]. Em 19/08/2015, a Rodrimar firmou TCC junto ao CADE (Requerimento 08700.004780/2015-76), ficando o Processo Administrativo suspenso até o cumprimento total das obrigações assumidas pelo Compromissário. III.3 Análise da Conduta Específica III.3.1 Dos mercados afetados pelas práticas denunciadas: O CADE tem considerado em casos análogos a existência de dois mercados relevantes: (i) um mercado de movimentação de contêineres (operação portuária), onde se situa a Representada, e (ii) um mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, onde atuam tanto as Representantes quanto a Representada. Note-se que esses dois mercados estão intimamente ligados, vez que o mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros. Embora haja a possibilidade de competição interportos para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas.

Os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável. Deve-se ressaltar que o Operador Portuário ora representado atua unicamente no Porto de Suape. Dessa forma, os contêineres que interessam ao presente procedimento administrativo e, consequentemente, à definição geográfica do mercado relevante, são aqueles desembarcados em Suape. Nesse sentido, o mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas no sentido importação possivelmente afetado pela conduta ora investigada é composto por agentes localizados no próprio Porto de Suape, como os terminais retroportuários, e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores. Assim, o mercado relevante de origem é o de movimentação de contêineres no porto de Suape e o mercado relevante alvo é o de armazenagem alfandegada na área de influência do porto de Suape. III.3.2 Do poder de mercado da Representada: Afirmam as Representantes que se trata de situação em que o Operador Portuário, atuante tanto no mercado upstream de operação portuária quanto no mercado downstream de armazenagem alfandegada, impõe, arbitrariamente e sem processo de formação de preço, custos adicionais aos rivais (Recintos Alfandegados) no mercado à jusante.

Assim, a principal questão antitruste ora levantada não se situa à montante dos Operadores Portuários — os Armadores. Ressalte-se que os Armadores compõem um segmento bastante concentrado da indústria de transporte marítimo regular e detêm um enorme poder de barganha frente aos Operadores Portuários. O que interessa ao presente caso, portanto, são as questões que surgem à jusante da atividade-fim dos Operadores Portuários. Nesse contexto, do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação daquelas mercadorias. Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim aquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Deve-se ressaltar que o dono da mercadoria ou seu consignatário, inclusive o Recinto Alfandegado independente que atua por interesse do proprietário da carga, não escolhe o terminal portuário em que desembarca a carga. Consequentemente, tampouco escolhe o Operador que realizará a movimentação portuária. Tal escolha é feita previamente pelo Armador uma vez que não é tecnicamente factível nem economicamente viável que os navios desembarquem contêineres em mais de um terminal de um mesmo porto.

Ainda, observa-se que tanto os Armadores celebram contratos com mais de um Operador Portuário quanto um Operador Portuário celebra contrato com mais de um Armador, embora, para cada viagem, o Armador escolha apenas um Operador Portuário por porto atracado, visto que seria economicamente inviável que o navio atracasse em diferentes terminais portuários em um mesmo porto. Assim, não é possível se falar que o Importador, ao celebrar o contrato de transporte marítimo com a agência representante dos Armadores, escolhe pelo melhor pacote logístico oferecido, o que invalidaria a divisão do mercado relevante em operação portuária e armazenagem alfandegada. Uma vez que o importador do contêiner, geralmente, não possui escala suficiente para o afretamento de um navio completo, ele não é parte do processo de escolha do Operador Portuário que realizará o desembarque da carga. Assim, resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada a downstream de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas desembarcadas pelos Operadores Portuários.

Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada. Ou seja, quando descarrega o contêiner, o Operador Portuário detém a posse de bem insubstituível para o seu dono ou consignatário. Logo, ainda que a Representada alegue estar apenas recuperando a elevação de custos que teve de arcar pelo advento da adequação ao Código ISPS e que não discrimina seus concorrentes na armazenagem pelo fato de cobrar de todos os usuários do terminal — inclusive de seus próprios clientes —, deve-se analisar objetivamente a possibilidade de produção de efeitos anticoncorrenciais pela conduta, independentemente das intenções da Representada. III.3.3 Sobre a cobrança pela TECON Suape da taxa referente ao Código ISPS das Representantes Consoante posicionamento da ANTAQ nos autos do Processo Administrativo nº 50300.001019/2004 que versou sobre caso semelhante:

“(...) a cobrança da taxa ISPS-CODE, ainda que devida e legitimamente fundamentada no incremento de custos por necessidade de prestação/implementação de serviço obrigatório, não poderia recair sobre os recintos alfandegários, vez que a relação contratual existente seria entre os operadores portuários e os armadores, tomadores do serviço” (Parecer PRG-ANTAQ/nº 048/2005-MLGA, de 24.03.2005 e Resolução ANTAQ nº 426, de 17.05.2005). Ou seja, a cobrança da taxa em si pelo operador portuário não é ilegal: ilegítima é a cobrança dela sobre os Recintos Alfandegados[64]. No presente caso, observa-se que a cobrança em análise feita aos Recintos Alfandegados pode acarretar os efeitos anticoncorrenciais a seguir descritos: a) o pagamento da taxa referente a Código ISPS pelo Recinto Alfandegado, agente que não mantém relação comercial com o TECON, ao mesmo tempo em que evita o aumento de preços (a montante) ao cliente deste -- o Armador --, transfere parcela de seus custos aos seus concorrentes no mercado a jusante de armazenagem alfandegada -- os Recintos Alfandegados. Como o TECON, além de atuar no mercado da operação propriamente dita, também presta serviços de armazenagem alfandegada, vislumbra-se a possibilidade de transferência de custos a rivais (no presente caso, Suata e Atlântico Terminais), o que configura imposição de dificuldade ao funcionamento e ao desenvolvimento de empresa concorrente;

b) a transferência de custos acima descrita resulta em acréscimo da receita do TECON, por meio da cobrança da taxa em questão e por forçar o aumento de preços do Recinto Alfandegado, possibilitando o deslocamento da demanda por armazenagem para si. Eis que a conduta seria lucrativa mesmo que o TECON não eliminasse completamente do mercado os Recintos Alfandegados que são seus concorrentes, já que a simples cobrança da taxa já aumenta sua receita; c) há, portanto, a distorção da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada, com o aumento artificial da receita do TECON e a diminuição do excedente auferido pelos Recintos Alfandegados, vez que, para se manterem competitivos, teriam de absorver o aumento de custos, e não o repassar aos intervenientes. Assim, independente da intenção do TECON, o efeito no mercado de armazenagem alfandegada é o aumento dos custos de seus concorrentes, alterando as condições de concorrência desse mercado de maneira artificial; d) vislumbra-se, ainda, como possível efeito de médio e longo prazo da conduta, o aumento do poder de mercado do TECON também no mercado de armazenagem alfandegada. De tal aumento ter-se-iam os efeitos observáveis em qualquer situação de diminuição de concorrência, ou seja, menor número de opções de empresas ofertando os serviços, menor incentivo a inovações e o aumento de preços, por exemplo. Deve-se reforçar o fato de que tal cobrança ocorre sem custos privados para o TECON.

Tem-se que os gastos administrativos para a cobrança são diminutos quando comparados com a vantagem auferida. Além disso, o aumento de custos com a implantação do Código ISPS foi geral para todos os terminais portuários que recebem navios do exterior, não implicando, portanto, diferencial competitivo em relação aos demais Operadores Portuários do mercado relevante analisado a ser compensado. Quanto à alegação de que a Representada não discrimina entre os seus clientes Importadores e os Recintos Alfandegados, tem-se que tal fato não descaracteriza a infração. Conforme alegado pelas Representantes, por ser o TECON verticalmente integrado, haveria a possibilidade de discriminação indireta. Tal possibilidade explica-se pelo fato de que a cobrança do ressarcimento dos custos decorrentes da implantação do Código ISPS insere-se, quando feito aos Recintos Alfandegados, em um mercado não submetido à concorrência, dado o poder de mercado anteriormente demonstrado. Porém, essa mesma cobrança, quando repassada ao Importador quando da armazenagem do contêiner, está submetida a um mercado contestável por todos os agentes que realizam a armazenagem alfandegada, inclusive outros Operadores Portuários, no caso de portos com mais de um Operador. Tem-se uma situação em que, para os Recintos Alfandegados, que posteriormente oferecerão a armazenagem aos Importadores, a cobrança da taxa Código ISPS é um custo fixo a compor o preço de ser serviço de armazenagem.

Já para os Importadores, o valor cobrado a título de implantação do Código ISPS é indiferente, vez que a escolha do agente que prestará o serviço de armazenagem alfandegada dar-se-á pelo preço final cobrado pelo agente que oferecer o serviço. Assim, em razão do poder de mercado do TECON, o Representado tem capacidade de oferecer descontos na armazenagem aos Importadores que decidam utilizar seus serviços alfandegados próprios, de modo a compensar a cobrança da taxa Código ISPS. A cobrança (ou não) dos custos decorrentes da implantação do Código ISPS pode, portanto, funcionar como subsídio à atividade de armazenagem alfandegada. Tal opção não seria possível aos Recintos Alfandegados. Resulta, por isso, que a cobrança da taxa Código ISPS, mesmo que de forma indiscriminada, tem a potencialidade de falsear o mercado, vez que possibilitaria ao TECON prestar serviços alfandegados a preço artificialmente mais vantajoso que o ofertado pelos Recintos Alfandegados concorrentes. Portanto, entende-se pela presença de indícios de infração à ordem econômica consubstanciada em abuso de posição dominante. A prática denunciada, e já confirmada formalmente pelo próprio Representado, de cobrança de “taxa de segurança” dos recintos alfandegados relativa à implantação de Código ISPS, é passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV e § 3o, incisos III e IV da Lei 12.529/2011.

III.4 Do pedido de medida preventiva Em sua representação, a SUATA e a ATLÂNTICO afirmam haver presença de lesão de difícil reparação no caso em análise, uma vez que “as consequências da exclusão da representante do mercado de armazenagem portuária não poderão ser facilmente revertidas ao final do processo, podendo perder clientes definitivamente e até vir a encerrar suas atividades no local”. Sob esse argumento, as Representantes solicitam que o Cade “defira a medida administrativa preventiva de suspensão da cobrança da ‘tarifa segurança’ que atinge a representante, fixando prazo imediato para o seu cumprimento”. Nos termos do artigo 84, caput, da Lei 12.529/2011, são condições para a concessão de medida preventiva “o indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”. É preciso analisar se estão presentes os requisitos legais para a concessão da medida preventiva, quais sejam: i. o fumus boni iuris ou aparência do bom direito, consistente na verossimilhança das alegações trazidas como fundamento do pedido; e ii. o periculum in mora ou perigo na demora, consistente em risco de lesão irreparável ou de difícil reparação. Para o caso em análise, entende-se que não há a necessidade de intervenção, in limine, deste Cade, em razão da ausência de periculum in mora.

Ora, a cobrança da tarifa de segurança pelo TECON iniciou-se em setembro de 2005. Conforme pontua o Representado, as Representantes vêm “adimplindo com as cobranças da aludida taxa de segurança há mais de uma década, sem que isso fosse objeto de qualquer insurgência sua durante todo o período e, muito menos, causa de sua exclusão do mercado”. De fato, embora a conclusão da presente análise possa indicar que a cobrança em questão se trata de uma infração concorrencial que teve potencial de dificultar o funcionamento das Representantes, após treze anos que a suposta conduta vem acontecendo não se vislumbram indícios de risco imediato de dano irreparável às Representantes ou ao mercado que não possam aguardar a finalização do presente processo. Assim, sugere-se o indeferimento do pedido de medida preventiva solicitado pela SUATA e pela ATLÂNTICO. IV. Conclusão: Com base em todo o exposto, em razão da existência nos autos de fortes indícios de infração à ordem econômica, recomenda-se a instauração de Processo Administrativo em face da TECON SUAPE S.A., nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de ser investigada conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, e § 3º, incisos III e IV da Lei nº 12.529/11. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral.

[1] SEI n° 0385852 [2] SEI n° 0381365 [3] http://www.localfrio.com.br/ - O grupo Localfrio possui unidades atuando em outros portos brasileiros. [4] http://www.ictsi.com/operations/ - O grupo ICTSI atua em portos da Ásia, África, Américas, Europa e Oriente Médio. [5] O Código Internacional para Proteção de Navios e Instalações Portuárias (The International Ship and Port Facility Security Code – “Código ISPS”) consiste em um conjunto de regras que visa a intensificar o controle de cargas, veículos e pessoas que transitam entre o cais e o navio, como medida preventiva de proteção em função do aumento do risco de atentados terroristas constatado após os acontecimentos de 11 de setembro de 2001. [6] Prática que envolve abuso da posição dominante detida em um mercado a montante, com o objetivo de causar distorções na concorrência do mercado a jusante. [7] SEI 0381365 (PAD 08012.006805/2004-71, PA 08012.009690/2006-39) [8] Resolução ANTAQ nº 426/2005 (http://antaq.gov.br/Portal/pdfSistema/Publicacao/PublicacoesAntigas/Resolucao426.pdf) https://contas.tcu.gov.br/etcu/ObterDocumentoSisdoc?seAbrirDocNoBrowser=true&codArqCatalogado=8212025 [10] SEI 0385882 [11] SEI 0396025 [12] SEI 0396032 (conf. item 20). [13] Trata-se, em verdade, de simples preços, vez que não se adéquam aos conceitos legais de taxa (espécie de tributo) e tarifa (preço cobrado pela prestação de serviço público não obrigatório).

[14] Embora revogados pela lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor ao, pela primeira vez, definir uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional. É assim, por exemplo, com a definição de “Portos Organizados”, “Administração do Porto” e “Instalações Portuárias”, presentes no Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no Decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. [15] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [16] Op. cit. p. 41 [17] Op. cit. p. 74. [18] Lei nº 8630/1993, revogada pela MP 595/2012, definia, em seu artigo 1º, §1º, I, Porto Organizado como “o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária”. [19] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. [20] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, I. [21] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, III. [22] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, IV.

[23] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, VIII. [24] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, XIV. [25] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, I. [26] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, VIII. [27] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, X. (redação dada pela Resolução nº 126-ANTAQ, de 2003). [28] Saliente-se que, segundo a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, Tarifa Portuária são “os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado” (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, eram “aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias” (art. 2º, VIII). [29] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 82. [30] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, I. [31] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VI. [32] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VIII. [33] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, X. [34] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XIII. [35] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XVI. [36] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. [37] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. [38] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP 595/2012).

[39] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. [40] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. [41] Free on board. Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte. Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: < www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎ >. [42] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [43] Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. [44] LOPES FILHO, Osíris de Azevedo. Regimes Aduaneiros Especiais – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 101. [45] Os principais regimes aduaneiros especiais são: trânsito aduaneiro, admissão temporária; beneficiamento ativo; entreposto de estocagem na importação e na exportação; entreposto industrial; exportação temporária; drawback; reposição de estoques e a Zona Franca de Manaus. [46] Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996.

[47] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Projeto de Apoio à Modernização e o Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União – Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Produto 3: Relatório sobre Fiscalização da Regulação Econômico-Financeira: Setor Portuário. Brasília, janeiro de 2006. [48] Op. cit. p. 38 [49] COELHO, João Paulo Soares. Regulação e concorrência nos setores de infraestrutura: a terminal handling charge 2 (“THC2”) no Porto de Salvador. Brasília, julho de 2013, p. 59-61. Disponível em: < http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/5818/1/2013_JoaoPauloSoaresCoelho.pdf>. [50] DINIZ apud BECKER, Letícia Dolberth. O Contrato Internacional de Compra e Venda e a Aplicação da Cláusula Compromissória de Arbitragem. Itajaí: outubro de 2006, p. 47. [51] DIAS apud PEREIRA, Jailson; CAZZARO, Kleber. Os Contratos de Transporte Marítimo Internacional de Carga, as Convenções [52] Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Art. 13. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário. Parágrafo único. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas. [53] Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa;

termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. [54] (...) VI – Box Rate: preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal; (Resolução nº 1967/2011 da ANTAQ) [55] (...)VII – Terminal Handling Charge (THC): preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação;

(Resolução nº 1967/2011 da ANTAQ) [56] Estudo intitulado “Estimativa de Cálculo do Terminal Handling Charge (THC) nos Portos de Santos, Rio de Janeiro, Paranaguá e Vitória”, elaborado pela Tendências Consultoria, a pedido do Centro Nacional de Navegação Transatlântica – CNTT, entidade de classe representante dos Armadores, afirmou que, devido à queda dos preços dos fretes marítimos experimentada pelos Armadores no início da década de noventa, com o fim das antigas “conferências de frete”, que eram cartéis institucionalizados dos Armadores, houve um aumento da competição em cada rota, acompanhado da consequente queda nos preços dos fretes, o que pressionou os Armadores a obter reduções de custos, dentre os quais os custos dos serviços prestados pelos Operadores Portuários. “No início da década de 80, após a realização de estudos na Europa, foi constatado que na época em que as cargas soltas eram embarcadas, os custos portuários dividiam-se entre os donos da carga e Armadores, na proporção de 80/20. Isto é, 80% dos custos portuários relacionavam-se ao manuseio da carga em terra (ou seja, até ser colocada no costado do navio); e, os 20% restantes correspondiam ao efetivo embarque da mercadoria (estiva). A partir desta constatação foi firmado um acordo entre os agentes envolvidos estabelecendo a cobrança do THC (Terminal Handling Charge), que refletia esta divisão de custos e, portanto, reduzia os fretes no mesmo valor.

A partir do momento em que a operação portuária foi privatizada, com a retirada da operação da Companhia Docas, ocorreu uma alteração no sistema de cobrança das despesas portuárias: como um único navio embarca/desembarca mercadorias de vários importadores ou exportadores, tendo a obrigação de emitir faturas de frete para cada dono de mercadoria, convencionou-se que todas as despesas portuárias seriam cobradas exclusivamente dos Armadores. Estes por sua vez ficaram encarregados de destacar, nas faturas que emitissem, os valores relativos às despesas portuárias que deveriam ser pagos pelos donos das mercadorias. Os operadores portuários passaram a realizar, com a mão de obra própria, a movimentação do contêiner, desde o portão de entrada do terminal, até o costado do navio, ou em sentido contrário no caso das importações. (...) Como os operadores portuários não tinham experiência na operação dos terminais, iniciaram a cobrança utilizando os mesmos valores anteriormente praticados pelas Companhias Docas, valor este que, pelo contrato de concessão em algumas áreas, deveria ser reduzido paulatinamente à medida que os investimentos fossem sendo efetivados”. [57] Desde que possuam área de armazenagem alfandegada. [58] Retroárea de um porto, é uma área adjacente ao porto organizado destinada a suprir as deficiências de área de armazenagem do porto. É utilizada muitas vezes até para desembaraço aduaneiro.

http://antaq.gov.br/Portal/Anuarios/Portuario2009/termos.htm [59] 0000947 (vide Volume de Processo 11) [60] SEI 0016604 [61] Vide os Processos Administrativos. 08012.009690/2006-39, 08012.001518/2006-37, 08012.003824/2002-84, 08012.005422/2003-03 [62] SEI 0000947 (vide Volume de Processo 11) [63] SEI 0016604. A ProCADE discordou que as condutas previstas nos incisos IX e XXI do artigo 21 da Lei nº 8.884/94 não estavam configuradas no caso em questão. [64] Conf. Parágrafo 51 do Parecer nº 45/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, ref. ao Proc. 08012.009690/2006-39