Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0478317 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 9/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.008897/2015-29 Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários. Representados: Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Rio Grande, Agência Marítima Orion Ltda., Bianchini S.A. Indústria, Comércio e Agricultura, Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Serra Morena Corretora Ltda., Tecon Rio Grande S.A., Tergrasa - Terminal Graneleiro S.A., Vanzin Serviços Aduaneiros S.A., Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A. - Termasa, AGM - Operadora Portuária Ltda., Sampayo Nickhorn S.A., André Lima da Silva, André Bianchini, Marcos Jacques Fonseca, Ivan Faria, Marco Antonio Silva, Romildo Fernandes Bondan, Leonardo Drumond Vanzin, Jeferson F. de Jesus, Thiago Palácio, Octavio Juliano Ramos, Everton Mattos, Mauro Roberto Santos, André Luiz Ruffier Ortigara e William Félix Miola. Advogadas/os: Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Dárcio Vieira Marques, Maxweel Meneghini, Thomas Nunes, Luciano Benetti Timm e outras/os. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta instituição de barreira à entrada de novos operadores no Porto do Rio Grande, RS. Retificação da Nota Técnica que sugeriu a instauração de Processo Administrativo. Reinstauração do Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativa por Infrações à Ordem Econômica, com fulcro nos incisos I, II, III e IV do caput do Art.

36 da Lei n° 12.529/11 e nos incisos III, IV e X do §3° do mesmo artigo (correspondentes aos incisos I, II, IV e V do caput do Art. 20 da Lei n° 8.884/94 e nos incisos IV, V e XII do §3° do mesmo artigo) e no Art. 116 da Lei 12.529/11 (que corresponde ao Art. 4° da Lei 8.137/90). 1. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 19/09/2016, que objetiva apurar supostas práticas anticoncorrenciais por parte do Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Rio Grande (“OGMO-RG”) e de alguns operadores portuários daquele Porto. As suportas práticas anticoncorrencias por parte dos representados são passíveis de enquadramento nos incisos I, II, III e IV do caput do Art. 36 da Lei n° 12.529/11 e nos incisos III, IV e X do §3° do mesmo artigo (correspondentes aos incisos I, II, IV e V do caput do Art. 20 da Lei n° 8.884/94 e nos incisos IV, V e XII do §3° do mesmo artigo) e no Art. 116 da Lei 12.529/11 (que corresponde ao Art. 4° da Lei 8.137/90). Na denúncia original, consta como Representada a seguinte pessoa jurídica: “i. Órgão de Gestão de Mão-De-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Rio Grande – OGMO-RG, associação civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob o n° 00.429.911/0001-39, com sede na cidade do Rio Grande – RS, na Av.

Honório Bicalho s/n°, Armazém C-1, Porto Novo.” Conforme Representação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) (SEI 0103391 e 0103395), a empresa Transzero Transportadora de Veículos (“Transzero”) solicitou, em 17 de janeiro de 2014, esclarecimento e posicionamento da ANTAQ a respeito da legitimidade de cobrança de mensalidade diferenciada e de taxa inicial para novos operadores portuários (“Joia”) por parte da Representada. Segundo a Transzero, os representantes de Órgãos e Gestão de Mão de Obra de outros Portos, para os quais a Transzero também se pré-qualificou, “não impõem cobranças e nem contribuições antes da efetiva prática de operações portuárias e/ou requisição de mão-de-obra, pelo Operador Portuário. ” A Transzero, diante do entendimento de que tais cobranças eram indevidas, entrou em contato com a Representada solicitando o cancelamento das referidas cobranças. Em resposta a Diretoria do OGMO-RG informou que: “as cobranças não serão retiradas, haja vista o entendimento de que a partir do momento em que uma empresa obtém o Certificado de Operador Portuário, automaticamente vincula-se ao Órgão Gestor de Mão-de-Obra e, OPERANDO OU NÃO, está obrigada ao pagamento da Taxa Inicial, Mensalidades para novos operadores portuários e demais contribuições que se fizerem necessárias.

” Dando oportunidade de manifestação, a ANTAQ solicitou esclarecimentos e informações da Representada a respeito das cobranças, por meio do Ofício n° 03/2014-GPR em 25 de fevereiro de 2014. A Representada se justificou alegando que os valores foram aprovados em Assembleia Geral e que a Transzero assumiu a obrigação legal de contribuir com tais quantias, quando obteve o Certificado de Operador Portuário. O Estatuto Social do OGMO-RG prevê que os Operadores Portuários devem custear o Órgão. A Representada usa a disposição da antiga Lei n° 8.630/93, mesmo que revogada, já que as disposições foram mantidas pela nova Lei dos Portos (Lei 12.815/13). Analisando o caso, a Superintendência de Portos da ANTAQ expediu a Nota Técnica nº 12/2014/GRP/SPO/ANTAQ/ABSOP na qual concluiu que cobranças diferenciadas para novos operadores portuários (taxa inicial (Joia) e mensalidades) são impróprias, uma vez que contrariam as principais diretrizes estabelecidas para o setor portuário, motivo pelo qual foi recomendada a sua cessação. A Procuradoria-Federal junto à ANTAQ (PFA) emitiu manifestação sobre o assunto no Parecer n° 001/2014/NCA/PFANTAQ/AGU. Em suas conclusões, a PFA entende que inexistem justificativas para a cobrança diferenciada de valores no tocante a novos operadores portuários, o que pode caracterizar indícios de infração à ordem econômica e recomenda que se seja dada ciência ao CADE, com fulcro no art. 20, inciso II, c/c art. 31, ambos da Lei nº 10.233/01.

Por fim, o Diretor Relator da ANTAQ Mário Povia em seu Voto, entendeu que a cobrança de mensalidade a novos operadores portuários integrantes do OGMO-RG “afronta o princípio da isonomia, podendo, inclusive, caracterizar-se como infração à ordem econômica”. Além disso conclui que “a conduta praticada pelo OGMO-RG, ao exigir o pagamento da chamada "Joia de admissão" aos operadores portuários entrantes, reveste-se de indícios de infração à ordem econômica, não necessitando de grandes esforços para se concluir acerca da potencial lesão ao ambiente concorrencial regional, sendo de rigor comunicar o CADE também acerca desse fato, nos termos do que dispõe o art. 31, da Lei n° 10.233, de 2001.” Em 28 de agosto de 2015, a ANTAQ encaminhou ao CADE o ofício n° 639/2015/ANTAQ, contendo toda instrução até então feita no processo de n° 50300.000360/2014-17. Em 19/09/2016 foi instaurado Processo Administrativo no CADE, conforme Nota Técnica nº 30/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0238785) e Despacho SG nº 1112/2016 (SEI nº 0241142). Após a notificação de todos os Representados para apresentação de defesa, foram suscitadas questões preliminares e de mérito.

Foi apontado por alguns dos Representados erro material em algumas das pessoas físicas e jurídicas que haviam sido incluídas no polo passivo do presente Processo Administrativo, uma vez que algumas pessoas físicas e jurídicas que participaram das assembleias gerais que trataram de cobrança de mensalidade diferenciada e de taxa inicial para novos operadores portuários (“Joia”) não constavam como representadas. Diante do exposto, a presente Nota Técnica tem como objetivo sugerir a retificação da Nota de Instauração do presente Processo Administrativo, tendo em vista a existência de erro material que resultou na não inclusão de algumas pessoas físicas e jurídicas e na inclusão errônea de algumas pessoas físicas, no polo passivo do presente Processo Administrativo. Deste modo, é necessário retificar o polo passivo do presente Processo Administrativo, esclarecendo de maneira objetiva os critérios para a inclusão de pessoas físicas e pessoas jurídicas no polo passivo. 2. ANÁLISE II.1. Breves Considerações sobre o Setor Portuário II.1.1. Histórico regulatório do setor portuário A recente reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 6 de dezembro de 2012, que foi convertida na Lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor.

Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos Portos[1]. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da Lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (PORTOBRAS), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema. Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. Como consequência da extinção da PORTOBRAS em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à PORTOBRAS, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada.

A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas. Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, no modelo Landlord “A autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [...]. Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio.” No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas companhias docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto.

Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura a seguir[2]: Figura 1 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. Resta clara, portanto, a intenção da Reforma Portuária de 1993 de diminuir a interferência governamental nas atividades desenvolvidas no porto. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade; e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura a seguir[3]: Figura 2 - Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. Outra novidade proveniente da Lei de Modernização de Portos é a criação do Conselho de Autoridade Portuária (CAP), “conselhos deliberativos criados para regulamentar a exploração do porto, promovê-lo, aprovar tarifas, entre outros, em nível local”[4].

É composto por representantes de diversos atores do setor, como governo, operadores e trabalhadores portuários e usuários do porto. Em 2001, o desenho regulatório do setor foi novamente alterado com a promulgação da Lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da Lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas. Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor à ANTAQ. Tal desenho institucional permanece estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a ANTAQ, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. II.1.2.

Agentes do setor portuário relevantes à questão Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, pode-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados. Os agentes públicos são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária (órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a ANTAQ (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. II.1.2.1. Administração do Porto – Companhias Docas A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado[5] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[6]. Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. De um modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da PORTOBRAS.

No intervalo de menos de 10 anos as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do Porto a Autoridades Portuárias, concessionárias de toda infraestrutura da área do Porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários. Competia à Administração do Porto Organizado, conforme a Lei de Modernização Portuária[7], entre outros: Cumprir e fazer cumprir as Leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão[8]; Pré-qualificar os operadores portuários[9]; Fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária[10]; Fiscalizar as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente[11]; Desincumbir-se dos trabalhos e exercer outras atribuições que lhes forem cometidas pelo Conselho de Autoridade Portuária[12]. A essas competências, foram adicionadas as seguintes, por meio da Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002: Aplicar as penalidades contratuais[13]; Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços[14]; Arbitrar, em âmbito administrativo, mediante solicitação de qualquer das partes, o preço dos serviços que não estiverem descritos na relação a que se refere o inciso XV do art.

29 [ou seja, aqueles regularmente oferecidos, mesmo que não previstos em contrato] e que não puderem ser prestados aos usuários por terceiros, quando não for alcançado acordo entre as partes[15]. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias[16] ou ainda a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. II.1.2.2. Conselho de Autoridade Portuária (CAP) Os CAP eram, no sistema da Lei nº 8.630/1993, órgãos colegiados deliberativos aos quais as Administrações Portuárias deveriam se submeter. Sua importância para o setor seria a de descentralizar e desburocratizar decisões de cunho local e a de trazer os diversos agentes da atividade portuária para a administração do porto, por meio de composição em blocos que abrangem representantes do poder público, dos operadores portuários, dos trabalhadores e dos usuários dos serviços portuários. Desde 2001 cabe à ANTAQ apontar o presidente que a representa[17]. Era competente para, entre outros: Baixar o regulamento de exploração[18]; Zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência[19]; Homologar os valores das tarifas portuárias[20]; Aprovar o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto[21]; Estimular a competitividade[22]; e Pronunciar-se sobre outros assuntos de interesse do porto[23].

No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária fosse contra tais valores e objetivos. Também, observa-se que a alteração das tarifas portuárias – aquelas devidas à Administração Portuária, e não ao agente econômico privado – deveriam ser homologadas pelos CAP, para ter validade. II.1.2.3. Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) A ANTAQ, conforme já exposto, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes. Foi criada por meio da Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica.

Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. Tem entre suas competências: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[24]; Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[25]; Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[26]; e Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[27]. Além disso, fica reforçado o dever de estimular o ambiente concorrencial, uma vez que “ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso”[28]. II.1.2.4.

Armador É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. O Armador é responsável pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas e é o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber contêineres. Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[29], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores.

Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. II.1.2.5. Operadores Portuários O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. São os responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem.

Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores para desembarcar e embarcar a carga de um navio num terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC), de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. Como será visto mais adiante, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da ANTAQ. II.1.2.6.

Recintos Alfandegados[30] Os recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[31]. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática (contínua ou descontínua) nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre nos pontos de fronteira alfandegados. Adicionalmente existem os recintos alfandegados de zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos. A existência dos recintos alfandegados de zona secundária possibilita o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[32]. Trata-se de regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. II.2.

Da Definição do Mercado Relevante O artigo 32, “caput”, da Lei n° 12.815/2013 estabelece que os operadores portuários devem constituir, em cada porto organizado, um órgão gestor de mão de obra (OGMO) que será responsável por administrar o fornecimento do trabalhador portuário com vínculo empregatício permanente e do trabalhador portuário avulso, para os operadores portuários que atuam num determinado porto. O OGMO também deve manter, com exclusividade, o cadastro e o registro desses trabalhadores. Num porto organizado, se o operador portuário necessitar de mão de obra avulsa deverá requisitar ao OGMO. Se a necessidade for exercer qualquer das seis funções portuárias típicas[33], o serviço também será ofertado a trabalhadores registrados no OGMO. A Lei veda expressamente que o OGMO preste serviços a terceiros ou exerça qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra. Conforme já descrito, a presente análise trata de conduta praticada pelo OGMO-BVC em face dos novos operadores portuários interessados em atuar no porto organizado de Belém e Vila do Conde. Constata-se que o OGMO é o fornecedor de um importante insumo necessário na atividade de operadores portuários. Segundo também já descrito em seção anterior desta nota técnica, os operadores portuários ofertam o serviço de movimentação portuária, que é a retirada da carga de um navio (no caso de importação) ou a colocação da carga em um navio (no caso de exportação).

Deste modo, partindo-se do supracitado, adota-se como mercado relevante, sob a ótica da dimensão produto, o mercado de operação portuária ou aqueles serviços ofertados por Operadores Portuários e, sob a ótica da dimensão geográfica, o Porto Organizado de Belém e Vila do Conde, a área de atuação do OGMO-BVC. Esse é o mercado relevante que seria afetado pela alegada conduta, que criaria barreiras à entrada artificiais nesse mercado. A definição adotada acima para delimitação do mercado relevante, no que tange a dimensão do produto – operação portuária – e a dimensão geográfica – área do porto organizado e adjacências, é o entendimento que vem sendo construído paulatinamente e se confirmando como entendimento recorrente no CADE[34]. II.3. Das evidências de Infração Contra a Ordem Econômica Conforme visto, trata-se de Processo Administrativo instaurado em 19/09/2016, conforme Nota Técnica nº 30/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0238785) e Despacho SG nº 1112/2016 (SEI 0241142), que objetiva apurar supostas práticas anticoncorrenciais por parte do Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Rio Grande (“OGMO-RG”) e de alguns operadores portuários daquele porto. As suportas práticas anticoncorrencias por parte dos representados são passíveis de enquadramento nos incisos I, II e IV do caput do Art. 20 da Lei n° 8.884/94 e nos incisos IV, V e XII do §3° do mesmo artigo, correspondentes aos incisos I, II e IV do caput do Art.

36 e incisos III, IV e X do §3° do mesmo artigo da Lei n° 12.529/11. As provas trazidas pela ANTAQ (SEI 0103395) são bastante substanciais na comprovação da efetiva ocorrência da conduta. Em sua manifestação preliminar o OGMO-RG admite ter exercido a cobrança, tendo disponibilizado cópias das Atas das Assembleias Gerais que tratam do assunto e a “TABELA PARA REMUNERAÇÃO E CUSTEIO” (página 45), onde constam nos itens G.2 e G.3 a “Taxa inicial para novos operadores” no valor de R$ 24.000,00 e a “Mensalidade para novos operadores portuários” no valor de R$ 4.200,00 por 12 meses. O valor para os antigos operadores é de R$ 1.500,00, configurando-se uma discriminação entre os novos entrantes e os que já atuavam. Adicionalmente, o OGMO-RG admitiu em resposta ao ofício n° 7193/205/CADE (SEI 0154560) que exerce a cobrança da Joia e apresentou algumas Atas das Assembleias Gerais que tratam do assunto. As Atas em que há menção direta à cobrança de valor diferenciado de mensalidade e de Joia para novos associados são as Nº 004/05 de 19/12/2005 (SEI 0103395), Nº 004/09 de 06/04/2009 (SEI 0154560) e Nº 006/13 de 08/05/2013 (SEI 0236055). Destaque-se a Ata 006/13, em que houve uma majoração relevante do valor cobrado a título de Joia, que passou de R$ 24 mil para R$ 450 mil. Esta informação também consta no item 18 do documento “OGMO-RG TABELA PARA REMUNERAÇÃO E CUSTEIO” (SEI 0154560, páginas 21 e 22), com a seguinte redação:

“18) Conforme decisão de AGE de 08/05/2013, a taxa inicial para novos operadores portuários passa a ser 150 mensalidades vigentes de OP requisitantes. ” Soma-se às provas citadas, os boletos gerados pelo OGMO-RG em nome da Transzero, comprovando documentalmente e inquestionavelmente (SEI 0154560) a efetivação da cobrança das taxas investigadas. Portanto não se faz necessário uma análise mais aprofundada do conjunto probatório, pois a existência e perpetuação da conduta já se encontra comprovada e é admitida pelas Representadas. Ressalta-se que o presente caso é bastante semelhante ao PA n° 08700.005326/2013-70, onde o Tribunal do CADE condenou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Porto de Porto Alegre pela cobrança de “Joia” de novos operadores portuários no Porto de Porto Alegre. II.4. Da Análise da Conduta II.4.1. Da Alegada Competência Legal para a instituição da cobrança. A principal tese arguida pela defesa do OGMO-RG é a de que o OGMO possui legitimidade de cobrar valores, dada a sua natureza e as atividades que ele desenvolve, cobrança prevista no art. 32 da nova Lei dos portos n° 12815/13. Não cabe ao CADE analisar a competência ou capacidade legal do OGMO de cobrar valores, o ponto a ser discutido é a potencialidade lesiva à concorrência da “Joia” cobrada pelo investigado. Não é incomum que associações e sindicatos hajam como Cartéis e façam uso de mecanismos lícitos para discriminar concorrentes, e instituir barreiras à entrada.

O problema se encontra mais na potencial consequência dessa cobrança instituída, do que da legalidade da cobrança em si. De qualquer forma, a ANTAQ, que é o órgão regulador do setor portuário, ao analisar a cobrança ora investigada, concluiu que o OGMO pode cobrar valores de seus associados para custear suas despesas. O problema está justamente em realizar tal cobrança de maneira discriminatória e criando barreiras artificias à entrada de novos operadores. As informações juntadas pela representação da ANTAQ, e na instrução do presente processo, trouxe à tona provas substanciais da existência da cobrança da “Joia”, sendo elas tanto as atas de assembleia do OGMO quantos os e-mails trocados entre o OGMO e a representante. A manifestação prévia do OGMO-RG não logrou êxito em apresentar qualquer informação ou explicação suficiente para que o presente processo fosse arquivado. Na realidade, o próprio OGMO e suas associadas admitem que cobravam a “Joia”, alegando, como já mencionado, que o OGMO teria competência legal para tanto. Dessa forma, a conduta está suficientemente provada nos autos. II.4.2.

Caracterização de Conduta Coordenada Nesse caso nitidamente existe uma infração à ordem econômica por meio da ação coordenada de alguns agentes, uma vez que, conforme consta nas Atas das Assembleias Gerais 004/2005, 004/2009 e 006/2013, os principais operadores do porto do Rio Grande reuniram-se em assembleia para estabelecer uma medida com potencial anticoncorrencial que tem como efeito coibir a entrada de novos concorrentes no mercado e posteriormente ainda reajustaram o valor da cobrança. A ocorrência de condutas coordenadas, para fechamento de mercado, por meio de associações é bastante comum no Brasil, por se tratar de uma excelente camuflagem para condutas anticoncorrenciais. Note-se que a competência do CADE para a repressão a infrações econômicas é extraída de todo o Sistema de Proteção e Defesa da Concorrência, que não se resume somente às atividades empresariais. A Lei Antitruste, em seu art. 31, deixa explícita a possibilidade de se imputar a entidades e associações a prática de condutas anticoncorrenciais. Vejamos: “Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. ” Percebe-se que o dispositivo não é restritivo, mas ampliativo do rol de sujeitos ativos da infração concorrencial.

Nesse sentido, esclarece Lafayete Petter: “[...] As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como as federações de indústrias ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. A OAB, o Conselho Regional de Medicina, os sindicatos e outras entidades de profissionais podem ser consideradas, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica.”[35] (grifou-se) Cumpre observar que o OGMO-RG, à medida que reúne pessoas jurídicas que exercem atividades similares ou conexas, que se unem com o intuito de defesa e coordenação de seus interesses econômicos e/ou profissionais em comum, configura-se como uma entidade de classe. O papel de tais entidades na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros, especialmente os menores, e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. Não obstante, a despeito dos seus muitos aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, esses tipos de entidade, por sua própria natureza, são expostas a risco não desprezível de serem responsabilizadas por práticas anticoncorrenciais. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003)[36]:

“As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos” (g. n.). As atas das assembleias do OGMO-RG que instituíram e reajustaram a “Joia” para novos operadores no Porto de Rio Grande demonstram que a entidade em questão viabilizou a ação colusiva dos então operadores, dentre os quais encontram-se empresas que já respondem perante o CADE por outras práticas anticompetitivas[37], a fim de controlar o mercado em questão, impedindo, dificultando, ou artificialmente encarecendo o ingresso e atuação de novos concorrentes.

A despeito da alegação dos Representados de a “Joia” não afetar o mercado analisado, ser cobrança costumeira no Porto de Rio Grande, e de não ter nos autos prova de dano direto a concorrente, um ilícito administrativo deste tipo não necessita da comprovação de dano concreto para que haja punição. A Lei de defesa da concorrência – até 2012, Lei 8.884/94 e, após esse ano, a Lei 12.529/11 – traz expressamente em sua redação que a simples potencialidade de lesão já enseja em punição. Trata-se de uma opção legislativa que deve ser aplicada como bem ilustra a atual Ministra do STJ Isabel Galotti, no julgado abaixo: “Frise-se que não se cuida, aqui, de imputação de crime contra a ordem econômica (Lei 8.137/90, art. 4°, I), mas de mera punição por infração administrativa, cuja tipificação legal é objetiva e não depende da obtenção do resultado lesivo à concorrência, opção legislativa este que tem óbvio escopo de alcançar proteção mais eficiente para o mercado. (g.n.) (TRF, Apelação Cível 2000.34.00.000087-1/DF, Rel. Des. Maria Isabel Galotti Rodrigues, e-DJF123/11/2011)(Grifou-se)http://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenuArquivo.asp <acessado em 10/04/2015> Uma conduta deste tipo é um crime passível de penalidade, mesmo onde existe somente a potencialidade do dano, por conta de sua capacidade lesiva à economia.

Outra particularidade de uma conduta concertada que justifica a opção legislativa de se punir os envolvidos pela simples constatação de sua ocorrência, é o fato de ser extremamente complexo e difícil à mensuração e comprovação de danos ao mercado e ao consumidor. Neste caso é bem provável que tenha efetivamente havido dano. A existência da cobrança da Joia e de valores diferenciados de mensalidade nos primeiros 12 meses para novos operadores pode ter inibido a entrada de outros agentes no Porto do Rio Grande. A própria denúncia trazida nos presentes autos relata a dificuldade que um novo agente tem nesse mercado de conseguir operar em condições de igualdade com os atuais incumbentes. II.4.4. Da individualização das condutas A decisão da imposição da Joia não coube apenas ao OGMO-RG, outros agentes participaram dessa deliberação, o que torna necessário avaliar a sua inclusão no polo passivo do processo administrativo a ser aberto. A contribuição compulsória foi criada e posteriormente discutida em mais de uma Assembleia Geral por operadores portuários já instalados no Porto e associados ao OGMO-RG. As principais provas da conduta são as Atas de Assembleias Gerais Nº 004/05 de 19/12/2005 (SEI 0103395), Nº 004/09 de 06/04/2009 (SEI 0154560) e Nº 006/13 de 08/05/2013 (SEI 0236055), que se deu na sede do OGMO-RG, na presença de representantes de vários operadores portuários.

Nessas Assembleias foi discutida a cobrança de Joia e de mensalidade diferenciada para novos operadores portuários. Ao participarem da Assembleia, esses operadores portuários participaram da discussão e da deliberação da cobrança de Joia e mensalidade diferenciada para novos operadores. Ou seja, esses agentes, concorrentes no mercado, deliberaram sobre a criação de uma restrição à entrada de novos concorrentes. Nas Atas das Assembleias Gerais Nº 004/05 de 19/12/2005, Nº 004/09 de 06/04/2009 não existe nada que aponte divergência na adoção de taxas diferenciadas para novos operadores por parte dos associados ao OGMO-RG. Nessas duas assembleias a deliberação sobre cobrança diferenciada para novos operadores foi aprovada por unanimidade, todos assinaram a Ata, concordando com a deliberação definida naquele momento. Apenas na Ata Nº 006/13 consta que um dos participantes se absteve da votação sobre cobrança diferenciada de novos operadores, que inclui Joia e mensalidades. Outros operadores portuários também fazem parte do OGMO-RG e poderiam se beneficiar da imposição de uma taxa para novos operadores. Contudo, ao não participarem da Assembleia e das discussões e deliberações lá tomadas, não é possível afirmar que tinham conhecimento, concordado ou participado das ações colusivas. II.4.5.

Da definição do polo passivo Após terem sido notificados para apresentação de defesa, os Representados apresentaram suas razões de defesa, ocasião em que suscitaram questões preliminares e de mérito. O Representado André Bianchini suscitou como questão preliminar o fato de que nem todas as empresas e pessoas físicas que participaram das Assembleias Gerais do OGMO-RG que deliberaram sobre a cobrança de Joia e de valor de mensalidade diferenciada para novos associados ao OGMO-RG, constam como Representados no presente Processo Administrativo. O Sr. André Bianchini não citou nominalmente quais seriam essas pessoas ou empresas. Os Representados Tergrasa e Termasa levantaram como questão preliminar a existência de erro material, solicitando a exclusão de ambas as empresas do polo passivo. As empresas Termasa e Tergrasa afirmam que não participaram das Assembleias Gerais do OGMO-RG onde foi discutida a cobrança da Joia, conforme Atas que constam nos autos e desta forma não teriam participado da conduta. Além disso, Tergrasa e Termasa afirmam que algumas empresas que participaram da Assembleias não constam no polo passivo como Representadas. Em face das questões levantas por estes Representados mostrou-se necessário uma análise de todas as Atas de Assembleias Gerais do OGMO-RG, e respectivas listas de presença, que foram encaminhadas pelo OGMO-RG e que constam dos autos, de forma a verificar se o polo passivo do presente Processo Administrativo estava correto.

As Atas das Assembleias Gerais do OGMO-RG, e respectivas listas de presença, que estão nos autos do presente Processo Administrativo, foram encaminhadas pelo OGMO-RG após ter sido oficiado e estão nos seguintes documentos: cópia do Processo ANTAQ nº 50300.000360/2014-17 (SEI 0103395), resposta do OGMO-RG ao Ofício nº 7193/2015/CADE (SEI 0154560) e resposta do OGMO-RG ao Ofício nº 3996/2016/CADE (SEI 0236055). Após análise do conteúdo das Atas das Assembleias Gerais do OGMO-RG, que constam nos documentos mencionados no parágrafo anterior, constatou-se que algumas das Atas enviadas pelo OGMO-RG não têm relação com o objeto da presente conduta, pois tratam de outros assuntos sem relação direta com a cobrança de Joia e de valor diferenciado de mensalidade para novos operadores. As Atas em que há menção à cobrança de valor diferenciado de mensalidade e de Joia para novos associados do OGMO-RG são as Atas Nº 004/05 de 19/12/2005 (SEI 0103395), Nº 004/09 de 06/04/2009 (SEI 0154560) e Nº 006/13 de 08/05/2013 (SEI 0236055). Destaque-se a Ata 006/13, em que houve uma majoração relevante do valor cobrado a título de Joia, que passou de R$ 24 mil para R$ 450 mil. Na Ata Nº 004/05 consta que a cobrança de mensalidade e Joia diferenciadas para novos operadores portuários foi “aprovada por unanimidade” nesta Assembleia Geral:

“Para os novos operadores, surgiu uma proposta de aumentar dos atuais R$ 1.000 para R$ 5.000, o que foi considerado alto, sendo aprovada por unanimidade a proposta de uma taxa inicial no valor de R$ 10 mil, no recebimento do certificado de operador portuário, com reajuste da mensalidade nos 12 primeiros meses de R$ 2 mil.” Conforme consta na Ata Nº 004/05, a decisão foi unânime, por esta razão todas as pessoas físicas e pessoas jurídicas que participaram desta Assembleia Geral devem entrar no polo passivo do presente Processo Administrativo. Na redação da Ata Nº 004/09 consta a seguinte menção à cobrança de mensalidade e Joia diferenciadas para novos operadores: “Dando início aos trabalhos, o diretor do OGMO, após leitura do edital de convocação, colocou para apreciação dos presentes, uma nova contribuição aos novos operadores portuários, sendo aprovado por unanimidade, que a taxa inicial seria aumentada de R$ l0mil para R$ 20mil e, além disso, que o valor das 12 primeiras mensalidades também será alterado de R$ 2mil para R$ 3.500.” Na Assembleia Geral referente à Ata Nº 004/09 a decisão também foi unânime, desta forma todas as pessoas físicas e pessoas jurídicas que participaram desta Assembleia Geral entram no polo passivo do presente Processo Administrativo. Por fim, na Ata Nº 006/13 consta a seguinte menção à cobrança de mensalidade e Joia diferenciadas para novos operadores:

“Quanto à taxa para novos operadores, há pedido de um operador para aumentar a Joia atual a um valor mais significativo, com uma proposta de 200 mensalidades, totalizando hoje o valor de R$ 600 mil. Para o sr. Leonardo (Vanzin), não pode ser esquecido que, além de quem está entrando deve pagar pela estrutura existente, também deve arcar com os custos gerais. O sr. Marcos (Sagres) diz que se deveria aprovar a Joia diferenciada e depois discutir o custeio, já que para operar, tem que ser criado o mecanismo para arcar com os custos. Foi informado que em Porto Alegre, a Joia é R$ 250 mil e no Rio R$ 750 mil. Ao final, apresentada outra proposta de 100 mensalidades. Desta forma, as duas propostas (150 e 100 mensalidades de requisitantes) foram colocadas para votação, tendo sido aprovada a primeira proposta de 150 mensalidades de OP requisitante com os seguintes votos: Termasa (150), Tergrasa (150). Orion (150), Macra (150), Sagres (150), Serra Morena (150). AGM (50), Vanzin (150), Tecond (100), Wilport (100), Petroport (100), Fertimport (100), Bianchini (100), Sampayo (100), Estaleiro 1 e 2 (abstenção), ou seja, oito votos favoráveis ao valor de 150 mensalidades de operadores portuários requisitantes, seis votos favoráveis ao valor de 100 mensalidades de operadores requisitantes e duas abstenções.” Nesta Assembleia Geral (Ata Nº 006/13), o valor da Joia do OGMO-RG foi majorado de R$ 24 mil para o correspondente a 150 mensalidades (R$ 450 mil).

Desta forma, todos os participantes desta Assembleia Geral entram no polo passivo do presente Processo Administrativo, com exceção do Estaleiro 1 e 2 que se absteve da votação do aumento da Joia. Nesta Ata o valor cobrado a título de Joia pelo OGMO-RG foi majorado para um valor bastante elevado. A Ata Nº 003/2011 tratou de reajuste das mensalidades e contribuições fixas do OGMO-RG em 20%, entretanto não houve nenhuma menção específica à cobrança de Joia e mensalidades diferenciadas para novos operadores. Por este motivo, as pessoas físicas e pessoas jurídicas que participaram desta Assembleia Geral não serão incluídas no polo passivo do presente Processo Administrativo. Por todo o exposto, sugere-se a instauração do processo administrativo contra as seguintes pessoas jurídicas, que participaram das Assembleias Gerais das Atas Nº 004/05, Nº 004/09 e Nº 006/13: Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Rio Grande; Agência Marítima Orion Ltda; AGM - Operadora Portuária Ltda; Amoniasul Serv. De Refrigeração Ind. Ltda; Bianchini S/A; Brasmarine Serviços Portuários Ltda; Bunge Fertilizantes S/A; Corymar Agência Marítima Ltda; Cranston Transp Integrados Ltda – CTIL; Fertimport S/A; Granel Química Ltda; Macra Administração e Serviços S/C Ltda; Petroport Logística Ltda; Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda; Sampayo Nickhorn S/A; Serra Morena Corretora Ltda; Supermar S/A; Tecon Rio Grande S/A; Terminal Graneleiro S/A (Tergrasa);

Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S/A (Termasa); Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda; Wilport Operadores Portuários Ltda; Wilson Sons Comércio, Indústria e Agência de Navegação Ltda; e Órgão Gestor de Mão de Obra de Rio Grande. Também contra as seguintes pessoas físicas, que participaram das referidas Assembleias Gerais: Andre Bianchini; André Moita Monteiro; André Luiz Ruffier Ortigara; André Lima da Silva; Carlos José Sampaio Rivoire; Claudete Fonseca Silva; Claudinei N. Q. Pereira; Eduardo Adamczyk; Fábio Pinho; Hildo João Von Ahn; Leonardo Drumond Vanzin; Marcos Jacques Fonseca; Mauro Roberto dos Santos; Nilton Santestevan de Almeida; Octavio Juliano Ramos; Rogerio Rodrigues; Romildo Fernandes Bondan; Thiago Bouchut Palácio; e Willian Felix Miola. As seguintes pessoas físicas que constavam inicialmente do polo passivo do Presente Processo Administrativo, estão excluídas do polo passivo, pois não participaram de nenhuma das Assembleias Gerais das Atas Nº 004/05, 004/09 e 006/13: Everton Pereira de Mattos; Ivan Rodrigues Faria; Jefferson Freitas de Jesus; e Marco Antônio Silva da Silva. As Assembleias Gerais do OGMO-RG em que as pessoas físicas mencionadas no parágrafo anterior participaram, conforme consta em Ata, não trazem menção direta à cobrança de Joia e mensalidades diferenciadas para novos operadores portuários, dessa forma as referidas pessoas físicas não devem constar no presente polo passivo. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se:

(i) A retificação da Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo para apurar supostas práticas anticoncorrencias, por parte dos Representados, passíveis de enquadramento nos incisos I, II, III e IV do caput do Art. 36 da Lei n° 12.529/11 e nos incisos III, IV e X do §3° do mesmo artigo (correspondentes aos incisos I, II, IV e V do caput do Art. 20 da Lei n° 8.884/94 e nos incisos IV, V e XII do §3° do mesmo artigo) e no Art. 116 da Lei 12.529/11 (que corresponde ao Art. 4° da Lei 8.137/90). (ii) A retificação do polo passivo do presente Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face: a) Das seguintes pessoas jurídicas: Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Rio Grande; Agência Marítima Orion Ltda; AGM - Operadora Portuária Ltda; Amoniasul Serv. De Refrigeração Ind. Ltda; Bianchini S/A; Brasmarine Serviços Portuários Ltda; Bunge Fertilizantes S/A; Corymar Agência Marítima Ltda; Cranston Transp Integrados Ltda – CTIL; Fertimport S/A; Granel Química Ltda; Macra Administração e Serviços S/C Ltda; Petroport Logística Ltda; Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda; Sampayo Nickhorn S/A; Serra Morena Corretora Ltda; Supermar S/A; Tecon Rio Grande S/A; Terminal Graneleiro S/A (Tergrasa); Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S/A (Termasa); Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda; Wilport Operadores Portuários Ltda;

e Wilson Sons Comércio, Indústria e Agência de Navegação Ltda. b) Das seguintes pessoas físicas: Andre Bianchini; André Moita Monteiro; André Luiz Ruffier Ortigara; André Lima da Silva; Carlos José Sampaio Rivoire; Claudete Fonseca Silva; Claudinei N. Q. Pereira; Eduardo Adamczyk; Fábio Pinho; Hildo João Von Ahn; Leonardo Drumond Vanzin; Marcos Jacques Fonseca; Mauro Roberto dos Santos; Nilton Santestevan de Almeida; Octavio Juliano Ramos; Rogerio Rodrigues; Romildo Fernandes Bondan; Thiago Bouchut Palácio; e Willian Felix Miola. (iii) A exclusão das seguintes pessoas físicas do polo passivo do presente Processo Administrativo: Everton Pereira de Mattos; Ivan Rodrigues Faria; Jefferson Freitas de Jesus; e Marco Antônio Silva da Silva. (iv) A notificação dos Representados incluídos no polo passivo por meio desta retificação da Nota Técnica nº 30/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0238785) de instauração do presente Processo Administrativo, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/11, para que, querendo, manifestem-se no prazo de 30 (trinta) dias, a ser contado em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade e da publicação do despacho no Diário Oficial da União. Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem que sejam produzidas e que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade.

Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 195, §2º, do Regimento Interno do Cade. (v) A notificação dos Representados excluídos do polo passivo por meio desta retificação da Nota Técnica nº 30/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE. (vi) Seja devolvido o prazo de defesa para os Representados anteriormente constantes do processo, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 187, §2º, do Regimento Interno do Cade, que ficam, portanto, notificados da presente Nota Técnica. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] Embora revogados pela lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor ao, pela primeira vez, definir uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional. É assim, por exemplo, com a definição de “Portos Organizados”, “Administração do Porto” e “Instalações Portuárias”, presentes no Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no Decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. [2] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [3] Op. cit. p. 41. [4] Op. cit. p. 74.

[5] Lei nº 8630/1993, revogada pela MP 595/2012, definia, em seu artigo 1º, §1º, I, Porto Organizado como “o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária”. [6] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. [7] Dado o período relevante da conduta analisada, a análise quanto a competência de cada órgão será feita tomando-se em consideração a lei nº 8.630/93, vigente durante o período relevante para as condutas. [8] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, I. [9] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, III. [10] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, IV. [11] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, VIII. [12] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, XIV. [13] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, I. [14] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, VIII. [15] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, X. (redação dada pela Resolução nº 126-ANTAQ, de 2003).

[16] Saliente-se que, segundo a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, Tarifa Portuária são “os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado” (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, eram “aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias” (art. 2º, VIII). [17] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 82. [18] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, I. [19] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VI. [20] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VIII. [21] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, X. [22] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XIII. [23] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XVI. [24] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. [25] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. [26] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP 595/2012). [27] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. [28] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. [29] Free on board. Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte.

Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: <www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎>. [30] Descrição disponível na manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [31] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [32] Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. [33] Capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcações e bloco. [34] Como Processo Administrativo N° 08012.05422/2003-03; Processo Administrativo N° 08012.009690/2006-39; Processo Administrativo N° 08012.001518/2006-37. [35] PETER, Lafayte Josué. Direito Econômico. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 203. [36] Banco Mundial & OCDE. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94. [37] Processos Administrativos n° 08700.008464/2014-92 e n° 08700.005326/2013-70.

AGM Operadora Portuária Ltda., Agência Marítima Orion Ltda e Tecon Rio Grande S/A.