Pesquisas de Mercado e de Opinião Pública

SEI/CADE - 0628841 - Voto Processo Administrativo nº 08700.005694/2013-19 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010980/2014-87) Representante: CADE ex officio Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Ricardo Casanova Motta e outros. Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia EMENTA: Processo Administrativo. Conduta Unilateral. Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. Mercado multidimensional. Plataforma de dois lados. Mercado de múltiplos lados. API (application programming interface). AdWords. Publicidade online. Multihoming. Termos e Condições. Conduta não caracterizada. Ausência de efeitos anticompetitivos. Arquivamento. Palavras-chave: Google. Anúncios. Conduta unilateral. VERSÃO PÚBLICA Relatório Trata-se de processo administrativo iniciado em 28.06.2013 a partir de representação (fls. 01-46, SEI 0005301) da empresa Microsoft Corporation (“Microsoft”), responsável pelo serviço de buscas na Internet Bing e pela plataforma de busca patrocinada Bing Ads. A Microsoft protocolou Representação para requerer a instauração, por parte da Superintendência-Geral (“SG”), de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica praticadas por Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. (em conjunto “Google”), responsáveis pelo serviço de buscas na Internet Google Search e pela plataforma de busca patrocinada Google AdWords (“AdWords”).

Na mesma oportunidade também foi solicitada a adoção de medida preventiva, nos termos do art. 84 da Lei 12.529/2011, “para que os danos sejam cessados e para evitar problemas futuros maiores que possam surgir em virtude das práticas do Google no mercado”. Em 26.09.2013, a Microsoft aditou sua Representação (fls. 235-251, SEI 0005302) em razão da atualização dos termos e condições da API (application programming interface) do AdWords (doravante “T&C”), os quais tiveram cláusulas alegadamente consideradas prejudiciais à concorrência retiradas e outras, também reputadas prejudiciais pela Representante, adicionadas. De acordo com a Microsoft, tais modificações continuariam impedindo “a interoperabilidade entre o AdWords e plataformas de busca patrocinada concorrentes e não tratam dos problemas anticompetitivos que constam da Representação”, sendo essa questão uma das possíveis práticas anticompetitivas imputadas inicialmente ao Google. Além disso, o Google estaria restringindo a capacidade dos anunciantes de usar as plataformas de busca patrocinada de concorrentes ao impedir a portabilidade cruzada de dados entre plataformas e a otimização de campanhas por meio dos Termos e Condições (T&C) da API (application programming interface) do AdWords, plataforma de busca patrocinada do Google. Ainda, segundo a Microsoft, tal conduta resultaria em abuso da posição dominante do AdWords no mercado de busca patrocinada.

Assim sendo, a representada estaria praticando as infrações capituladas no art. 36, IV e § 3º, III e IV, da Lei 12.529/11. Em 11.10.2013, a SG instaurou o presente processo por meio do Despacho nº 1024 (fl. 296, SEI 0005302), que acolheu a Nota Técnica 350/2013 (fls. 265-295, SEI 0005302). Na 171ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 0480608), realizada no dia 23.05.2018, o processo administrativo foi distribuído para relatoria da Conselheira Cristiane Alkmin. Em 09.01.2019, na 184ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 0566667), o processo foi redistribuído para minha relatoria em razão da vacância do cargo da Conselheira Cristiane. a. Da instrução processual e da defesa Em 10.12.2013, o Google apresentou sua Defesa (fls. 321-368, SEI 0005302), como solicitado no despacho prévio do Superintendente-Geral. A Representada requereu o arquivamento do processo administrativo pela inexistência de qualquer conduta anticompetitiva e a produção de todas provas admitidas em direito, inclusive oitiva de testemunha. Em 15.01.2014, foi publicado no DOU o despacho do Superintendente-Geral nº 56/14 (fls. 388-389, SEI 0005302), momento no qual entendeu desnecessário o saneamento do processo, ante a não-arguição de qualquer preliminar pela Representada, e tomou outras providências. Em 21.01.2014, versão pública definitiva da Defesa foi trazida aos autos (fls.

396-443, SEI 0005303) pela Representada, em atendimento ao despacho do Superintendente-Geral nº 56/14, oportunidade em que se defendeu a licitude das cláusulas questionadas, foram apresentados dados sobre anunciantes que fazem o multihoming e se reiteirou a necessidade do arquivamento do processo, devido à inexistência de qualquer conduta anticompetitiva praticada pelo Google. Em 24.03.2014, a Microsoft protocolou Réplica à Defesa da Representada (fls. 451-490, SEI 0005303) em que rebateu os argumentos ofertados, informou enxergar problemas em outras cláusulas dos T&C, reforçou solicitação de adoção de medida preventiva e requereu a ratificação posterior da medida preventiva com aplicação de penalidades pelo CADE por infração à ordem econômica. Contudo, não houve deliberação da SG sobre o pedido de medida preventiva. Em 11.06.2014, foi enviado o Ofício 2316/14/SG (fl. 536, SEI 0005303) ao Google com solicitação de esclarecimentos sobre a conduta e os argumentos aduzidos, além de lista com os maiores anunciantes no AdWords no Brasil. O ofício foi respondido em petições dos dias 23.06.2014 (fls. 541-576, SEI 0005303), 22.08.2014 (fls. 657-659, SEI 0005304), 04.09.2014 (fls.660-661, SEI 0005304) e 01.12.2014 (fls. 957-958, SEI 0005305).

Em 19.02.2015, novos ofícios foram enviados à Microsoft e à Google, respectivamente os Ofícios 944/15 (SEI 0024119) e 946/15 (SEI 0024229), com questionamento sobre acordos, decisões e encaminhamentos em processos de investigação sobre os mesmos fatos deste processo sendo conduzidos em outras autoridades antitruste. O ofício enviado à Microsoft ainda conteve solicitação de listagem com os maiores anunciantes no Bing Ads no Brasil. A Microsoft atendeu tal pedido em 24.03.2015 (SEI 0040334) e o Google, em 19.03.2015 (SEI 0038124) e em 10.04.2015 (SEI 0046855). Em 07.05.2015, o Ofício 2454/2015 (SEI 0057356) foi enviado à Microsoft para que a empresa se manifestasse sobre vídeo apresentado pelo Google (SEI 0057222). A Microsoft respondeu o ofício em 02.06.2015 (SEI 0068505). Em 24.08.2015, o Google trouxe suas considerações aos argumentos lançados pela Microsoft (SEI 0099413). Em 18.04.2018 (SEI 0466546), foi aberto prazo de 5 (cinco) dias úteis para apresentação de alegações finais, as quais foram carreadas pelo Google em 25.04.2018 (SEI 0469916). b. Do acordo entre Microsoft e Google – atuação ex oficio da SG Em 19.04.2016, a Microsoft firmou acordo com o Google para encerrar todas as disputas de natureza concorrencial existentes entre eles, motivo pelo qual a empresa desistiu da representação formulada, fato esse comprovado por meio da juntada de petição sobre esse acordo em 25.04.2016 (SEI 0192193).

Em razão disso, o Despacho Decisório nº 1/2016/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 0194829), publicado no DOU em 05.05.2016 (SEI 0195947), retificou o polo ativo deste processo para retirar dele a Microsoft e nele incluir a SG/CADE, porque de acordo com a Lei 12.529/2011, cabe ao CADE permanecer analisando fatos que possam constituir infrações à ordem econômica, independentemente de representação. c. Da instrução processual perante empresas que anunciam em plataformas de busca patrocinada. Objetivando instruir o Processo Administrativo em epígrafe, a SG empreendeu uma longa e extensiva instrução junto a diversos agentes do mercado, tais como agências de publicidade e anunciantes de diversos portes, com o fito de avaliar se tal como desenhados, os T&C da API do Google AdWords dificultavam ou mesmo impediam a realização do multihoming de campanhas entre plataformas. A síntese dos ofícios enviados na fase instrutória da SG pode ser visualizada na tabela a seguir: Empresa Nº SEI do Ofício Data de Envio Nº SEI da Resposta Categoria Nº SEI do AR 3M do Brasil Ltda 25/11/2014 Fls. 1234-1237 Anunciante Final Fl. 1011 3yz 0085529 01/09/2015 109202 Agência de publicidade 0113696 Aba Motors Fls. 671-674 25/11/2014 Fls. 1146-1148 Anunciante Final Fl. 1061 Adidas Fls. 675-678 25/11/2014 Fls. 1264-1267 Anunciante Final Fl. 1013 Agência Casa - Mirium Agency 0085585 01/09/2015 0108340 Agência de publicidade 0109057 0113702 Alexandre Ahlert - Marlise Ahlert Fls. 667-670 25/11/2014 Fls.

1060-1064 Anunciante Final Fl. 1012 Alphenz Engenharia e Consultoria Empresarial Ltda Fls. 679-682 25/11/2014 Fls. 1154-1156 Anunciante Final Fl. 1014 Anhanguera Educacional Fls. 683-686 25/11/2014 0006417 Anunciante Final Fl. 1085 B2W - Companhia Global do Varejo Fls. 687-690 25/11/2014 Fls. 1116-1119 e SEI 0006102 Anunciante Final Banco Itau Fls. 699-702 25/11/2014 Fls.1477-1484 Anunciante Final Fl. 1017 Beto Carrero World Fls. 703-706 25/11/2014 Fls. 1134-1136 e SEI 0006465 Anunciante Final Fl. 1018 Blinks - Mídia 123 0085622 01/09/2015 110395 Agência de publicidade 0106181 BNI Ártico Desenvolvimento Imobiliário 0046172 10/04/2015 Sem resposta Anunciante Final 0051157 Bsoft - Btrans Informativa Ltda EPP Fls. 691-694 25/11/2014 Fls. 1096-1100 Anunciante Final Fl. 1015 Bulkcentro Turismo Fls. 695-698 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Fl. 1016 Cabana Sport Importação e Exportação Ltda ME 0046146 10/04/2015 0053312 Anunciante Final 0054076 Cadastra 0085630 01/09/2015 0109210 Agência de publicidade 0110618 0113706 Caixa Seguros - Caixa Seguradora Fls. 707-710 25/11/2014 Fls. 1258-1259 Anunciante Final Catho Online Ltda 0046096 10/04/2015 0056186 Anunciante Final 0056133 Celsite.com.br Fls. 909-912 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Fl. 1053 Chaveiro 24 horas Fls. 711-714 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Citigroup Fls. 715-718 25/11/2014 Fls. 1492-1493 Anunciante Final Fl. 1019 Clinica Viva Fls. 719-722 25/11/2014 Fls. 1065-1068 Anunciante Final Cobasi Fls.

723-726 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Coca-Cola Company Fls. 727-730 25/11/2014 Fls. 1101-1106 Anunciante Final 0008212 Colgate-Palmolive Fls. 731-734 25/11/2014 Fls. 1112-1115 Anunciante Final Comércio Digital BF Ltda. 0046044 10/04/2015 0055996 Anunciante Final 0050852 0053331 Conelly Master Media 0085647 01/09/2015 Sem resposta Agência de publicidade 0113710 Coopescola - FIAP Fls. 735-738 25/11/2014 Fls. 1182-1184 Anunciante Final Fl. 1020 Copastur Vigens e Turismo Ltda 0046071 10/04/2015 0056794 Anunciante Final 0051140 Cubo CC 0085721 01/09/2015 0111914 Agência de publicidade 0114229 Cyrela Fls. 739-742 25/11/2014 Fls. 1165-1169 Anunciante Final Fl. 1021 Dafiti Fls. 953-956 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Fl. 1058 Dell Computadores do Brasil Ltda. Fls. 743-746 25/11/2014 Fls. 1369-1373 Anunciante Final Fl. 1087 Desentupidora 18 do Forte Fls. 747-750 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Despegar.com - Decolar Com Ltda. Fls. 751-754 25/11/2014 Fls. 1178-1181 Anunciante Final Fl. 1022 DM9DDB 0085729 01/09/2015 109731 Agência de publicidade 0106182 Edestinos.com.br Agência de Viagens e Turismo 0045741 10/04/2015 Sem resposta Anunciante Final Eye Care Oftamologia Fls. 755-758 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Fl. 1023 Fast Shop S.A. Fls. 941-944 25/11/2014 Fls. 1229-1233 Anunciante Final Fl. 1056 Fbiz 0085732 01/09/2015 0110397 Agência de publicidade 0106183 General Motors Fls. 929-932 25/11/2014 Fls. 1315-1318 Anunciante Final Fl.

1093 Gol - VRG Linhas Aéreas S/A Fls. 763-766 25/11/2014 Fls. 1260-1263 Anunciante Final Fl. 1603 Grafica e Editora Grafnorte Fls. 767-770 25/11/2014 Fls. 1175-1177 Anunciante Final Grupo Claro - Claro S/A Fls. 759-762 25/11/2014 0006340 Anunciante Final Fl. 1024 Grupo Globo - Telecine Programacao de Filmes Ltda Fls. 771-774 25/11/2014 Fls. 1471-1475 Anunciante Final Fl. 1088 Grupo Pao de Açúcar Fls. 775-778 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Fl. 1604 Havas 0085738 01/09/2015 0109206 Agência de publicidade 0106878 Heads 0085744 01/09/2015 0108631 Agência de publicidade 0105772 Heineken - Cervejarias Kaiser Brasil S/A Fls. 937-940 25/11/2014 Fls. 1442-1445 Anunciante Final Fl. 1095 Hermes.com.br Fls. 783-786 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Hi-Media 0085754 01/09/2015 0108348 Agência de publicidade 0113713 Hiundapeças Import Ltda ME Fls. 779-782 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Hotel Urbano Fls. 787-790 25/11/2014 Fls. 1122-1124 Anunciante Final Fl. 1605 Humanitarian.com.br - HTN Com Digital Ltda Fls. 791-794 25/11/2014 0006914 Anunciante Final 0012640 i-Cherry 0085889 01/09/2015 0108855 Agência de publicidade 0109058 0113723 ID Publicidade e Propaganda Digital Ltda. 0085938 01/09/2015 0112735 Agência de publicidade 0106184 Illumini Gestão de Negócios Ltda - ME 0046165 10/04/2015 Sem resposta Anunciante Final 0064089 Instituto São Paulo Fls. 795-798 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Fl. 1606 iProspect Search & Marketing S.A.

0085941 01/09/2015 0108354 Agência de publicidade 0106185 Laureate International Universities Fls. 799-802 25/11/2014 Fls. 1523-1525 e SEI 0009090 Anunciante Final Live Ad 0085943 01/09/2015 0108365 Agência de publicidade 0106186 Loja do Mecanico Fls. 803-806 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final M. Santos Publicidade Ltda. 0085945 01/09/2015 0108089 Agência de publicidade 0106188 Madepisos Fls. 807-810 25/11/2014 Fls. 1331-1332 Anunciante Final Fl. 1089 Magazine Luiza Fls. 811-814 25/11/2014 Fls. 1295-1298 Anunciante Final Fl. 1030 Marquinhos Motos Fls. 817-820 25/11/2014 Fl. 1149 Anunciante Final Fl. 1031 Matematica Pratica Fls. 821-824 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Fl. 1032 McCann-Erickson Publicidade 0085946 01/09/2015 0110103 Agência de publicidade 0106191 Mega Jogos Fls. 825-828 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final MercadoLibre Fls. 829-832 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Merkur Editora Ltda 0046178 10/04/2015 Sem resposta Anunciante Final Mosaico Negócios de Internet S/A 0045743 10/04/2015 0059928 Anunciante Final 0054073 0056139 MRV Fls. 949-952 25/11/2014 Fls. 1217-1218 Anunciante Final Fl. 1057 Navent Group Fls. 833-836 25/11/2014 Fls. 1333-1344 Anunciante Final Neo Ogilvy 0085951 01/09/2015 0108859 Anunciante Final 0106198 NET Servilos de Comunicação S/A Fls. 837-840 25/11/2014 0013090 Anunciante Final Fl. 1033 Netflix Fls. 921-924 25/11/2014 0006107 Anunciante Final Fl. 1055 Netshoes Fls.

841-844 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Fl. 1034 New Blue Marketing Online 0085947 01/09/2015 0108674 Agência de publicidade 0110614 Nextel Telecomunicações Ltda 0046311 10/04/2015 0052665 Anunciante Final 0051158 Nova Lua - DDMA Com de Moda e Acessorios Ltda Fls. 849-852 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Novo Mundo Fls. 853-856 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Fl. 1036 NS2.COM INTERNET S/A 0046089 10/04/2015 0067509 Anunciante Final 0050856 0051145 0051152 Ogilvy & Mather 0085949 01/09/2015 0108859 Agência de publicidade 0105777 0106193 0111560 OLX Atividades de Internet Ltda 0046111 10/04/2015 0060468 Anunciante Final 0053332 Oslo Digital 0085952 01/09/2015 0108095 Agência de publicidade 0113726 Outlet House Fls. 857-860 25/11/2014 Fls. 1461-1463 e SEI 0006472 Anunciante Final Fl. 1037 Panvel BR - Dimed S/A Fls. 861-864 25/11/2014 Fls. 1171-1173 Anunciante Final Fl. 1090 Par Perfeito Comunicação Ltda 0046127 10/04/2015 Sem resposta Anunciante Final 0066661 Peixe Urbano Web Serviços Digitais Ltda 0046323 10/04/2015 0058193 Anunciante Final PerformaWeb 0085953 01/09/2015 0113376 Agência de publicidade 0106199 Peugeot-Citroen do Brasil Automóveis Ltda 0046123 10/04/2015 0053312 Anunciante Final Portal Educação Fls. 865-868 25/11/2014 Fls. 1530-1534 Anunciante Final Fl. 1038 portoes.com Fls. 913-916 25/11/2014 Fls. 1254-1257 Anunciante Final Fl.

1054 Privalia Serviços de Informação Ltda 0046318 10/04/2015 0056263 Anunciante Final 0051161 Raccoon Marketing Digital 0086406 01/09/2015 0109728 Agência de publicidade 0106873 0107941 Rapp Brasil 0086418 01/09/2015 0110570 Agência de publicidade 0109059 R-Digital 0086420 01/09/2015 0108649 Agência de publicidade 0108761 Rezende Consorcios Fls. 873-876 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Riviane Maria Branco de Oliveira Fls. 869-872 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Rocket-Internet - Com Digital BF Ltda. Fls. 877-880 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Fl. 1044 Salles Chemistri - Publicis 0086450 01/09/2015 0109391 Agência de publicidade 0114230 Schibsted Fls. 885-888 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final sextoy.com.br - Alejandro Gabriel Stisin ME Fls. 917-920 25/11/2014 Fls. 1131-1133 Anunciante Final Shopfato Comércio Eletrônico S.A. 0046153 10/04/2015 Sem resposta Anunciante Final 0051154 0053335 Shopping dos Colchões Fls. 889-892 25/11/2014 Fl. 1299 Anunciante Final Fl. 1050 Sol Salinas Hotelaria e Serviços Ltda. Fls. 881-884 25/11/2014 0005698 Anunciante Final Fl. 1091 Submarino Viagens - B2W Viagens e Turismo Ltda Fls. 893-896 25/11/2014 Fls. 1116-1119 e SEI 0006102 Anunciante Final Fl. 1092 TVLX Viagens e Turismo S/A 0045699 10/04/2015 Sem resposta Anunciante Final União Brasiliense de Educação e Cultura Fls. 897-900 25/11/2014 Fls. 1137-1141 Anunciante Final Fl. 1051 Unilever Fls. 945-948 25/11/2014 Fls. 1190-1192 Anunciante Final Fl.

1607 Universo Online Fls. 901-904 25/11/2014 Fls. 1535-1538 Anunciante Final Fl. 1052 Vega IT 0086472 01/09/2015 0109727 Agência de publicidade 0113728 Viajanet - Clic Travel Turismo Ltda. Fls. 905-908 25/11/2014 Sem resposta Anunciante Final Volkswagen Fls. 933-936 25/11/2014 Fls. 1107-1111 Anunciante Final Fl. 1094 WROI Performance Online (Ants) 0085612 01/09/2015 0108657 Agência de publicidade 0106180 Wunderman 0086477 01/09/2015 0109199 Agência de publicidade 0110612 Abmed Convênio Médico-Hospitalar Ltda 0046555 10/04/2015 0056572 Anunciante Final 0056494 Ad Dialeto 0085601 01/09/2015 0110909 Agência de publicidade 0107938 Almap BBDO 0085594 01/09/2015 0107555 Agência de publicidade 0106872 Beleza.com Comércio de Produtos de Beleza e Serviços de Cabeleireiros S.A. - Belezanaweb 0046406 10/04/2015 0058589 Anunciante Final 0051901 Cappuccino Digital 0085640 01/09/2015 0116662 Agência de publicidade 0110615 Degas Internet Service 0046602 10/04/2015 Sem resposta Anunciante Final EHS Segurança do Trabalho Ltda 0046562 10/04/2015 0059309 Anunciante Final 0056505 FREAC DO BRASIL MAQ. E EQUIP.

LTDA 0046587 10/04/2015 0056564 Anunciante Final 0051903 ICARROS LTDA 0046599 10/04/2015 0056261 Anunciante Final 0063549 Insper - Instituto de Ensino e Pesquisa 0046568 10/04/2015 0056561 Anunciante Final 0051169 Integra Serviços de Informática Ltda 0046557 10/04/2015 0056260 Anunciante Final 0051166 Kurz do Brasil Ltda 0046615 10/04/2015 0056178 Anunciante Final 0053337 Martenge 0046573 10/04/2015 Sem resposta Anunciante Final 0056130 Natura Cosméticos S.A. 0046417 10/04/2015 0058177 Anunciante Final 0051902 Pizzaria e Cantina Nicoluccio 0046623 10/04/2015 Sem resposta Anunciante Final 0054085 Ploft Kids 0046605 10/04/2015 0056536 Anunciante Final 0051905 Porto Seguro Administradora de Consórcios Ltda 0046486 10/04/2015 0056264 Anunciante Final 0050861 Qualcomm Serviços de Telecomunicações Ltda 0046466 10/04/2015 0064671 Anunciante Final 0054079 SaúdeJá 0046591 10/04/2015 0057612 Anunciante Final 0051904 SERAE 0046627 10/04/2015 0054100 Anunciante Final 0056216 Supercopy Importação e Comércio Ltda 0046619 10/04/2015 0054400 Anunciante Final 0056213 Trabalhex 0046613 10/04/2015 0052677 Anunciante Final 0054084 Dentre todos os oficiados, 106 empresas responderam aos questionários enviados, das quais 76 anunciantes finais e 30 agências de publicidade. d. Da Nota Técnica da SG Em 11.05.2018, a SG remeteu os autos ao Tribunal Administrativo do CADE, por meio do Despacho nº 7/2018 (SEI 0475835), que adotou a Nota Técnica nº 16/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0475816).

A SG opinou pelo arquivamento do processo administrativo, diante da inexistência de indícios suficientes de infração à ordem econômica pelas Representadas Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda., destacando ainda que a sugestão de arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica. e. Do parecer da PROCADE De acordo com o Parecer Jurídico nº 15/2018/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0487823) formulado pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica e subscrito pelo ilustre Procurador Chefe, Dr. Walter Agra, não foram identificados indícios suficientes de infração à ordem econômica no presente caso, de modo que a análise realizada conclui que tampouco se verificou a tipificação descrita no art. 36, incisos I, II e IV, e incisos III, IV e XIX do § 3º, da Lei nº 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incisos I, II e IV, e ao artigo 21, incisos IV e V, da Lei nº 8.884/94. Do cotejo dos elementos constantes dos autos, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica sugeriu o arquivamento do presente processo administrativo, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 196, § 1º, do RICADE. f.

Do parecer do MPF Por meio do Parecer 25/2018/MBL/MPF/CADE (SEI 0503335), o representante do MPF concluiu que não há evidências nos autos de que os T&C da API do AdWords de qualquer forma impediram ou limitaram o multihoming, gerando efeitos anticompetitivos (ainda que potenciais) no mercado nacional de busca patrocinada. Ademais, o Parquet esclareceu que, além de justificativas razoáveis para as cláusulas dos T&C da API do AdWords discutidas neste feito, não haveria quaisquer indicativos de que a conduta das Representadas tenha causado efeitos anticompetitivos no mercado examinado. Assim, em face da ausência de indícios de que a conduta do Google produziu efeitos anticompetitivos, o MPF se manifestou pelo arquivamento do feito. 2. Preliminares Não foram arguidas preliminares pelas Representadas ao longo do processo. 3. O API AdWords Antes da análise da conduta, considero necessários alguns esclarecimentos sobre a Application Programming Interface, também denominda como “API”, do Google AdWords. O Google AdWords é a plataforma utilizada por anunciantes para confeccionar anúncios que aparecerão nos resultados de buscas feitas no Google. A Representada é a desenvolvedora desse sistema. À época da Representação os resultados eram comumente exibidos da seguinte forma: Fonte: doc.

SEI 0005303, p.11 Atualmente, existem diversos tipos de anúncios publicados nos resultados das buscas do Google, como por exemplo os “PLA’s” (product list ads – propagandas com imagens relacionadas ao “Google Shopping”), ou outros serviços do Google, como o “Google Flights” ou o “Google Maps” (produtos relacionados a voos e a mapas, quando a pesquisa feita pelo usuário demonstra alguma intenção nesse sentido). O Google unificou vários dos seus serviços de anúncios, inclusive o Google AdWords na marca Google Ads. As imagens a seguir demonstram quais seriam esses anúncios a partir de uma busca exemplificativa pelos termos genéricos “geladeira” e “passagens aéreas”: Os AdWords, ou anúncios textuais, são aqueles destacados em amarelo. Os em destaque “verde” são os denominados resultados orgânicos, ou seja, são os resultados gratuitos da busca no Google, advindos de seu algoritmo. Os anúncios em destaque azul demonstram os PLA’s, anúncios com imagens relacionadas a ferramenta Shopping do Google, sem relação com o presente processo. Fonte: elaboração própria. Pesquisa realizada em maio de 2019. Os anúncios do AdWords são os destacados em amarelo. O resultado em azul seria outra plataforma do Google, o Google Flights, como resultado de busca patrocinada. O resultado em verde é um resultado orgânico. Fonte: elaboração própria. Pesquisa realizada em maio de 2019.

Ressalto, entretanto, que essas modificações posteriores no sistema de visualização dos resultados não alteram a análise sobre o mercado relevante, que será feita adiante no voto, tendo em vista o fato de os anúncios discutidos nesse processo serem apenas os textuais, cuja identidade visual permaneceu basicamente a mesma. Para confeccionar uma dessas propagandas textuais, o anunciante tem duas opções: (i) programar a publicidade diretamente no AdWords; ou (ii) utilizar um software otimizador/sincronizador desenvolvido por terceiro ou pelo próprio anunciante. Esse programa possibilita a criação de anúncios em diversas plataformas (Bing, Yahoo, Google) a partir de um único local (uma única interface). Essas opções são práticas comuns no mercado, e são oferecidas por diversas plataformas de anúncio, como Bing e Google. A imagem a seguir demonstra melhor como funciona essa dinâmica: Como mencionado acima, o anunciante pode criar a propaganda diretamente com essas plataformas como o Google Ads e Bing Ads através de sistemas oferecidos pelas próprias empresas – na figura acima ‘AdWords Web UI’, ‘AdWords Editor’, ‘Bing Ads Web UI’ e Bing Ads Editor’ -, ou contratar empresa especializada para tanto – normalmente uma agência de publicidade.

Essa relação não é relevante para o presente processo de forma que considerarei como “anunciante” todos os agentes criadores de anúncios, sejam eles anunciantes diretos – empresas que divulgam seu próprio produto – ou agências de publicidade – as quais são contratadas para criar e acompanhar anúncios para divulgar produtos de terceiros). Quando o anunciante opta por criar a propaganda diretamente no AdWords, a relação entre esses agentes está submetida ao contrato específico – denominado T&C do AdWords - para relação jurídica tutelada existente, que envolve o Google e o próprio anunciante. Esses casos são retratados na figura acima pelas linhas sequenciais “1” e “4”. Tais relacionamentos não estão sob investigação neste caso. O objeto específico do processo, contudo, são os Termos e Condições atinentes à API do AdWords, atualmente Políticas da API do Google AdWords. Ou seja, é o conteúdo das regras que regem a relação entre o Google e o agente que precisa licenciar a API do AdWords para desenvolver softwares que se comuniquem com tal plataforma. Essas relação é demonstradas na linha “2” da figura acima (a linha “3” desenha a relação de um desenvolvedor com o Bing, relação similar a avaliada no processo, mas referente a outro agente de buscas patrocinadas). Para o desenvolvimento de um software compatível com determinada plataforma, nesse caso os programas de criação de anúncios nas plataformas de buscas, é necessário licenciar a API desses programas.

A API é exatamente o que possibilita criação de sistemas por outras pessoas que não a detentora da plataforma, mas que rodem no sistema operacional dela. A SG, na Nota Técnica nº 61/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE, definiu a API como “forma de conexão direta com os servidores de um site”. Para acesso às APIs, como regra, o interessado deverá se licenciar para tanto, a partir do pagamento de valores para a empresa dona da plataforma de interesse. A título de exemplo, para criação de jogo para o Facebook, é necessário acesso/licenciamento ao API do site, sem o qual o jogo não funcionará nessa rede social. Então, para melhor desempenho, os softwares de otimização de anúncios precisam licenciar diversas APIs de várias plataformas para conseguir desenvolver um produto eficiente que permita a organização de propagandas veiculadas em muitos lugares por intermédio de uma única interface: Fonte: SEI 0099413, p. 22 e Nota Técnica SG SEI 0475816. Seriam exemplos desses softwares “otimizadores” aqueles desenvolvidos pelas empresas Kenshoo, Marin, SearchForce, Adobe Media, e outros exemplos trazidos na Figura acima. Além dessas, alguns anunciantes criam seus próprios programas otimizadores, licenciando as APIs de seu interesse. O principal objetivo desses programas é aprimorar o controle das propagandas feitas em diversas plataformas, possibilitando o controle de todas em um só local.

Cabe ressaltar que esses softwares poderão se conectar com outras plataformas de anúncios, não só sites de busca geral (como Google, Bing e Yahoo), a exemplo redes sociais como Facebook e Instagram, ou seja, com outros sites que também veiculem propagandas. Para acesso a cada plataforma, deverá ser pago o valor relativo ao licenciamento da API. Além disso, cada licenciamento é regido por termos próprios, em ajustes assemelhados a contratos de adesão, ou seja, normalmente a partir da celebração de ‘contratos’ com disposições análogas para todos os contratantes. Então todas as empresas licenciadas estão submetidas às mesmas regras feitas pelo licenciante (in casu, o Google). Para regulamentar as relações envolvendo a plataforma de veiculação da publicidade, nesse caso o Google, com os desenvolvedores de softwares, o Google criou os Termos e Condições da API do AdWords. Dessa forma, as relações com os terceiros teriam padrões iguais. São esses contratos, mais especificamente algumas das cláusulas neles contidas, o objeto do presente processo.

Em suma, este feito não cuida de eventual conduta anticompetitiva em contratos celebrados entre o Google e os anunciantes que utilizam diretamente a sua plataforma Adwords, mas sim das cláusulas existentes nas avenças firmadas entre o Google e os desenvolvedores de aplicativos/softwares destinados a acessar essa plataforma Adwords simultaneamente com outras plataformas de anúncios de propriedade de outras empresas, de modo a propiciar a interoperacionalidade entre elas, via de regra viabilizada por um software que compatibiliza esse uso/interface e possui direito de utilizar as APIs dessas plataformas. 4. Condutas exclusionárias em mercados digitais multissetoriais Antes da análise meritória, trago algumas considerações sobre a avaliação a ser realizada neste caso, tendo em vista o fato de que a conduta imputada à Representada seria uma conduta unilateral anticompetitiva em um mercado multidimensional. O mercado analisado pode ser conceituado como multidimensional, também chamado de plataforma de dois lados, porque o Google é uma ferramenta que “facilita interações entre dois ou mais grupos de usuários”[1]. Essa caracterização pode ser melhor visualizada pela existência de elementos como a presença de uma empresa que age como plataforma vendedora de diferentes produtos para diferentes grupos de consumidores.

Além disso, a demanda de um grupo desses consumidores depende intrinsecamente da demanda dos outros grupos, de modo que o crescimento de um dos lados estimula a expansão dos demais. Para proporcionar essa interação entre diversos grupos de consumidores da sua plataforma, o Google apresenta diversos produtos a esses usuários, como já mencionado. Por exemplo, oferece venda de espaço para anúncios a empresas e também resultados relevantes para os usuários que utilizam o site como ferramenta de busca de forma de forma gratuita. Quanto mais usuários utilizarem o serviço de buscas da plataforma, mais interessante será anunciar nesse site, porque há maior engajamento, visualizações, cliques e por fim ações que geram lucros a empresa (cliques ou compras, por exemplo). A figura a seguir procura sintetizar algumas das diversas relações do Google com consumidores dos seus serviços, o caracterizando como plataforma multidimensional: Fonte: elaboração própria (mercado de anúncios) Além das relações acima retratadas, o Google ainda se relaciona com outros agentes, tais como operadoras de cartão de crédito, por exemplo. O próprio relacionamento com os desenvolvedores de software otimizadores não estão na figura acima, mas pode ser visto de forma mais clara na figura a seguir: Fonte: elaboração própria. Logo, resta esclarecido que o Google é agente atuante em um mercado de múltiplos lados.

Faço essa ressalva sobre o modo de operação do Google para justificar a complexidade de análise do caso. Há muita discussão sobre como proceder em termos de exame antitruste envolvendo mercados multidimensionais. Ao se considerar que o mercado em tela ainda diz respeito à economia digital, as dificuldades aumentam, porque essa característica também acrescenta peculiaridades à análise. Em notas enviadas pelo Brasil à OCDE[2], foi afirmado que o CADE ainda não definiu guias específicos para casos envolvendo mercados multidimensionais, como o de publicidade virtual, mas o objetivo principal definido no documento seria incorporar a literatura sobre esse mercado. Isso já pode ser visto em julgados recentes, como no caso Itaú/XP (AC nº 08700.004431/2017-16), em que se definiu o mercado de múltiplos lados como “plataformas que unem grupos distintos de consumidores que, por sua vez, interagem entre si”[3]. Na mesma oportunidade, o Conselheiro-Relator Paulo Burnier defendeu que “a tendência à concentração e as barreiras à entrada decorrentes de efeitos de rede indiretos podem ser mitigados caso seja possível aos consumidores utilizar, de maneira simultânea, várias plataformas concorrentes (multihoming)”. Nesse caso, o multihoming foi considerado como salvaguarda para diminuir barreiras à entrada no mercado, e não como algo essencial para a concorrência de qualquer forma, mas sim uma forma de diminuir efeitos anticompetitivos.

Em seguida, ainda no voto do Conselheiro-Relator do aludido precedente, o multihoming foi definido como “possibilidade de clientes utilizarem mais de uma plataforma simultaneamente”. Delimitação semelhante também foi utilizada pela SG em Ofícios enviados a anunciantes, qual seja: a“[u]tilização de mais de uma plataforma de busca patrocinada simultaneamente por um mesmo anunciante, por exemplo, Bing Ads (Bing) e AdWords (Google)”[4]. Essa utilização simultânea no mercado de anúncios online pode ser compreendida em duas dimensões: (i) a criação e otimização das campanhas em um único software, na mesma interface simultaneamente; ou (ii) a possibilidade de anúncios com o mesmo teor rodando em mais de uma plataforma ao mesmo tempo. Essa definição é de extrema importância para o presente caso, porque a alegação inicial da Microsoft afirmava que os T&C da API do Google AdWords impediriam o multihoming. O entendimento trazido pela Microsoft sobre a temática era de que as cláusulas do contrato firmado por terceiros com o Google AdWords a fim de licenciar o acesso ao API da plataforma impossibilitariam a sincronização e otimização de dados de campanhas de uma plataforma (Google) para outra (Bing, por exemplo). Com isso o Google, ao dificultar a veiculação de anúncios em outros sites, estaria abusando de sua posição dominante. Devido a seu claro poder de mercado, essa conduta teria impactos negativos aos concorrentes.

A alegada conduta poderia se enquadrar como abuso de dominância, com práticas exclusionárias e exploratórias a partir do poder de mercado da Representada. A lógica apresentada pela Microsoft é construída a partir da ideia que o multihoming seria essencial para a consolidação dos concorrentes no mercado de busca patrocinada, tendo em vista que a principal forma de monetização desse mercado se dá a partir da veiculação de anúncios. As provas da existência desse abuso por parte do Google seriam as próprias cláusulas dos T&C da APIdo Google AdWords. A partir da afirmação que o Google possui elevado poder de mercado no setor avaliado, buscas patrocinadas, a Microsoft argumentou que a Representada teria algo similar a um dever de cooperação com o concorrente em facilitar a veiculação de anúncios em outras plataformas de busca. Fala-se em cooperação com o concorrente, porque as relações possivelmente afetadas pela não realização do multihoming seriam relações horizontais entre rivais no mesmo mercado. Ou seja, o Google precisaria fornecer meios de acesso a seu concorrente no mercado relevante de anúncios, como por exemplo Bing ou Yahoo, a fim de viabilizar a interoperacionalidade entre a plataforma dominante e as demais plataformas.

Ou seja, segundo a interpretação da Microsoft, o multihoming é a forma encontrada para anunciantes aproveitarem o esforço utilizado para a criação de um anúncio em determinada plataforma para produzir propaganda semelhante em outra plataforma, simplificando, assim, a criação da publicidade na segunda plataforma. Katz[5] enumera algumas formas de limitação ao multihoming, quais sejam: (i) imposição contratual de exclusividade; (ii) preços impeditivos, gerando exclusividade; (iii) escolhas tecnológicas gerando aumento excessivo ao processo de multihoming; e (iv) definições de competência sobre a escolha da plataforma em que será feita a transação. Essas limitações poderiam caracterizar prática anticompetitiva. Ante o exposto, o objeto deste feito consiste na apuração de eventual prática de conduta unilateral anticompetitiva, a qual poderia advir de alguma dessas restrições ao multihoming a partir das regras contidas nos T&C. Feitas essas considerações introdutórias, passo ao exame dos elementos essenciais para caracterização de condutas unilaterais anticompetitivas. Nesse sentido, minha análise estará dividida em quatro principais partes: (i) definição do mercado relevante; (ii) avaliação do poder de mercado da empresa Representada; (iii) caracterização da conduta, por meio da avaliação das cláusulas dos T&C; e (iv) análise de potenciais efeitos, a partir da avaliação da longa instrução processual realizada pela SG ao longo do processo. 5.

Mercado de buscas patrocinadas Uma das principais funções do Google é a indexação do conteúdo de outros sites para fornecer resultados direcionados ao usuário da plataforma de buscas. Para realizar essas buscas, o usuário insere palavras-chave na caixa de pesquisa disponível no próprio domínio “Google.com” e derivações. A partir desse texto de pesquisa, o Google fornece diversos tipos de resultado: imagens, mapas, vídeos, calculadora, tradutor, entre outros, conforme exemplos já citados. Essa leitura do funcionamento das pesquisas realizadas pelo Google é bastante simplista e, consequentemente, limitada, tendo em vista o fato de que a ferramenta se utiliza de diversas variáveis[6] para intentar oferecer os melhores resultados direcionados a cada usuário. A despeito disso, não se mostra necessário maior aprofundamento sobre o funcionamento da plataforma Google para a devida compreensão das características do mercado que poderiam ser afetadas por meio das alegadas condutas da Representada neste processo, sendo suficiente essa compreensão acima descrita. Entre as respostas oferecidas pelas plataformas de pesquisa como a Google existem: (i) os “resultados orgânicos”, consequências gratuitas direcionadas a partir dos algoritmos utilizados pelo Google; (ii) e os “resultados patrocinados”, forma de monetização da plataforma em que anunciantes pagam para aparecer em resultados de determinados termos de pesquisa, conforme explicado nas Notas do Brasil a OCDE[7]:

“The greater market that interconnects many of the cases involving these companies is the virtual advertising market, because it is through this market that these companies monetize their operation” (p. 09). “O Mercado mais amplo que interconecta muitos dos casos envolvendo essas empresas é o Mercado de propaganda virtual, porque é através desse Mercado que as empresas monetizam suas operações”. (tradução livre) A monetização dentro das “buscas patrocinadas” ocorre essencialmente de duas formas diferentes: (i) por meio do sistema Custo Por Clique (“CPC”)[8], em que o anunciante paga valor pré-acordado por cada clique recebido através dos resultados patrocinados do Google; ou (ii) mediante percentual de vendas realizadas a partir do clique feito no resultado patrocinado (esse controle de quais compras foram originadas de um clique de resultado patrocinado disponibilizado pelo Google é possível). O pagamento de cada uma dessas taxas é definido por acordos prévios com o próprio anunciante. Sobre o CPC, o valor pré-acordado é alcançado através do sistema “leilão de segundo lance”, no qual o anunciante participa do bid (leilão) pelo termo oferecendo determinado valor, mas o vencedor do leilão paga efetivamente o valor referente ao segundo maior lance ofertado, e não ao maior. Devido a essa dinâmica, não há como se falar de teoria do dano baseada no aumento do preço do produto, porque esse preço é leiloado e dinâmico.

O valor não é determinado pela plataforma, mas sim pelos próprios anunciantes, os quais participaram livremente de bids pelas palavras, como demonstrado na imagem a seguir: Fonte: defesa do Google (SEI 0005303, p. 13) Outros elementos demonstram a dinamicidade do mercado. Por exemplo, mesmo ganhando o bid¸ o anunciante não poderá manter o domínio da palavra caso o anúncio veiculado não dê o retorno desejado. O retorno aqui mencionado pode ser mensurado a partir do nível de engajamento (número de cliques, por exemplo) da propaganda. Essa lógica é utilizada porque o Google procura oferecer resultados relevantes para os usuários da plataforma de busca, maximizando a satisfação do usuário de um lado, bem assim a maior taxa de convesão para os anunciantes, de outro. Ante o exposto, o possível dano avaliado no presente processo está relacionado a concorrentes e anunciantes, não a usuários finais. Por isso, os efeitos da conduta imputada se relacionam com (i) a possibilidade ou impossibilidade de outros concorrentes também terem acesso à forma de monetização no mercado de buscas patrocinadas, qual seja, a venda de anúncios; ou (ii) a imposição ou não de preços abusivos a anunciantes, ou qualquer outra conduta que os impedissem de veicular propagandas em diversas plataformas. 6. Mercado relevante Isso posto, destaco que a SG adotou como mercado relevante o mercado nacional de buscas patrocinadas. Essa definição também foi adotada pela ProCADE e pelo MPF.

Na dimensão produto, a separação entre o mercado online e o mercado off-line publicitário já encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal. O voto do ex-Conselheiro Alessandro Octaviani Luis no Ato de Concentração IG/Ongoing (AC nº 08012.005394/2012-15) sintetiza a jurisprudência do CADE até àquele momento na definição do mercado relevante na dimensão produto como oferta de espaço para publicidade virtual, diferenciando-se da publicidade off-line. Essa pesquisa jurisprudencial focou somente Atos de Concentração, mas apresentou 33 casos em que houve consenso sobre a definição virtual de propagandas, considerando concorrentes aqueles atuantes somente em ambientes físicos. Além disso, ao longo dos anos já foram analisados outros ACs com definição similar, por exemplo o caso Google/Vevo (AC nº 08700.003373/2013-80), aprovado sem restrições, apesar do alto share detido pelo Google no mercado de propaganda online. Contudo, na própria Nota Técnica, a SG revela que essa definição foi feita de forma muito conservadora, porque existem várias peculiaridades sobre a publicidade online e sobre a efetiva concorrência com outros produtos online e off-line. Também existem diferenças entre as experiências online feitas a partir de dispositivos diferentes, como computador de mesa e celulares. Ressalvas também foram feitas pelo MPF que admitiu ser possível maior aprofundamento sobre o mercado relevante.

Ademais, o presente caso não trata de anúncios publicitários em geral, mas somente nos casos em que estes aparecem como resultados de pesquisas realizadas em plataformas de busca, as chamadas “buscas patrocinadas”. O próprio Google oferece a possibilidade de anunciantes da plataforma Google aparecerem em outros ambientes como sites parceiros. Entretanto, essa opção tampouco é objeto deste processo. Demais disso, para além do Google, existem outros sites de extrema importância para a divulgação de propagandas digitais, tais como Facebook e Youtube. Isso já é percebido pelos anunciantes, em sintonia com as respostas aos ofícios enviados ao longo da instrução processual, por exemplo: R-Digital: “Nossa agência presta apenas assessoria, não indicamos as plataformas, existem clientes que querem fazer Adwords, outros Facebook, outros somente Youtube, mas no geral os clientes hoje iniciam com Google Adwords e Facebook, pois os dois são líderes de mercado na quantidade de usuários, como os clientes não tem geralmente verba o suficiente para entrar em muitos mecanismos, dão preferência para os principais”. Vega I.T.: “Nossa empresa trabalha essencialmente com campanhas em google adwords e facebook ads o que nunca ocasionou um problema em nossas veiculações. Além do mais recebemos contato e suporte frequente das plataformas que trabalhamos” (SEI 0109727).

Por fim, apesar de o Google também oferecer diferentes tipos de anúncios para apresentação de respostas de pesquisas de usuários e a conduta em tela se relacionar diretamente apenas com as propagandas textuais, considerar de forma ampla o “mercado de buscas patrocinadas” é satisfatório para avaliação do poder de mercado da Representada. Dessa forma, acompanharei a definição de mercado relevante no quesito produto apresentada pela SG e adotada tanto pela ProCADE quanto pelo MPF, concebendo como relevante o mercado de busca patrocinada, apesar de trazer ressalvas para análises em outros casos em que essa definição não se mostra satisfatória, porque não considera fatores como o crescimento da publicidade online no Brasil. Já na avaliação da dimensão geográfica do mercado relevante, a jurisprudência comumente a define como nacional, porque, como regra, os serviços ofertados têm enfoque de alcance ao público brasileiro. Apesar de ser possível alterar o alcance das propagandas, opções que variam também de plataforma para plataforma, a definição nacional representa adequadamente como o mercado sub examine. Nas Notas apresentadas pelo Brasil para OCDE[9] sobre “Implicações do E-Commerce para Políticas Competitivas”, restou demonstrado essa repetição jurisprudencial da definição do mercado relevante como nacional, ao se tratar de mercados publicitários online:

“Regarding the geographic dimension of the relevant market, there is reasonable consensus at CADE around the national scope of the market. Although older cases[10] presented the possibility of understanding the market globally, given the global breadth of the Internet, the concept that ads are produced at a national level have currently been prevalent” (p. 8) “Em relação à dimensão geográfica do Mercado relevante, há um razoável consenso no CADE em relação ao escopo nacional do Mercado. Apesar de casos mais antigos apresentarem a necessidade de entender o Mercado globalmente, dada a representatividade global da Internet, a definição de que anúncios são produzidos em nível nacional tem prevalecido” (tradução livre). De qualquer maneira, apesar de ressalvas para delimitações futuras, perfilho a posição uniformemente sugerida pela SG, MPF e ProCADE de definir o mercado relevante no presente caso como mercado nacional de buscas patrocinadas. Considero que tal definição representa bem a dinâmica do mercado, ainda que de forma conservadora, sendo satisfatória para a avaliação sobre a conduta e a análise de efeitos neste processo. 7. Participação de mercado Conforme o § 2º do artigo 36 da Lei 12.529/2011, há presunção de posição dominante de determinado mercado se a empresa (ou grupo de empresas) controlar 20% ou mais do mercado afetado. Essa definição não é absoluta, já que outras características do mercado devem ser sopesadas.

De qualquer forma, no presente caso, o poder de mercado da Representada é evidente. Em 2017, a empresa deteve mais de 90% de share no mercado relevante, de acordo com estivativas obtidas na plataforma StatCounter[11]. Segundo os dados oferecidos pela plataforma StatCounter, o share detido pelo Google entre 2013 e 2019 seria de 96,17%, considerando somente o “Brasil” e as visitas feitas a partir de computadores, tablets e celulares: Fonte: StatCounter, disponível em: <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil/#yearly-2013-2019-bar>. Acesso em 20.05.2019. Durante o período analisado não foi possível verificar alterações significativas de share das plataformas de busca, com a Representada sempre alcançado patamares acima dos 90%, conforme imagem abaixo: Fonte: StatCounter, disponível em: <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil/#yearly-2013-2019>. Acesso em 20.05.2019. Além disso, por meio de respostas a ofícios, vários anunciantes destacaram a posição dominante da Representada, reafirmando o seu elevado poder de mercado. Por exemplo: Beto Carrero: “[O] Google ainda é o mais utilizado para buscas com mais de 90% da participação entre buscadores, em recentes pesquisas” Resposta ao ofício 5254/2014. Volkswagen:

“A Volkswagen esclarece que não anuncia em outras plataformas de busca patrocinada, considerando que o Google cobre mais de 92% (noventa e dois por cento) das buscas realizadas pela internet, atendendo às necessidades da empresa” Resposta ao ofício 5311/2014. Ante o exposto, a posição dominante do Google é clara, porque ela controla a maior parte do mercado, o que possibilita que as ações tomadas pela empresa alterem unilateralmente as condições de mercado. A posição dominante é elemento essencial para prosseguimento na análise dos demais critérios para caracterização de conduta unilateral ilícita. A seguir, cabe então examinar a prática de alguma conduta caracterizadora de abuso do poder de mercado. Essa sequência de avalições (poder de mercado e abuso desse exercício) resta corroborada pela jurisprudência deste Conselho, a exemplo do Processo Administrativo 08012.007423/2006-27, também conhecido como PA dos Sorvetes, o qual também cita outros casos sobre condutas unilaterais já avaliados por este CADE[12] consoante essa mesma sistemática: “Para que tais condutas possam ser reprimidas, no entanto, é preciso demonstrar que as Representadas detinham posição dominante, conforme o § 2º do mesmo artigo, que não tinham razões legítimas ou eficiências para adotar tais condutas e que tais condutas teriam o potencial de prejudicar a concorrência”.

(Voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende no PA Nº 08012.007423/2006-27) Esse passo a passo também é visto na imagem a seguir, construída pelo especialista Antonio Capobianco. A figura também demonstra quais outras características ou ações também justificam o alto poder de mercado de uma empresa no mercado digital, mesmo sem práticas ilícitas[13]: Então, apesar das peculiaridades do denominado mercado digital e multidimensional, como já abordado acima, se mostra necessário perquirir se houve alguma prática abusiva por parte da Representada. Essa avaliação será feita a partir do estudo dos Termos e Condições da API do Google AdWords, principal objeto do presente processo. 8. Análise da conduta alegada pela Microsoft 8.1. Mudanças nos Termos & Condições da API do Google AdWords Como já relatado, os T&C sofreram diversas modificações desde o oferecimento de Representação pela Microsoft. As primeiras alterações foram realizadas a partir de acordo voluntário firmado pelo Google com a Federal Trade Comission (“FTC”). Esse acordo propiciou o arquivamento do processo com objeto semelhante a este na jurisdição americana, porque a partir dessa celebração, as cláusulas III.2.c.i e III.2.c.ii, então consideradas sensíveis, foram removidas dos T&C[14]. Para além dessas, a cláusula III.2.f também sofreu modificações. Esse Acordo foi firmado em 27.12.2012 e teve efeitos mundiais.

Conforme informações apresentadas pela Representada, o pacto teria vigência inicial de 5 (cinco) anos, mas foi renovado voluntariamente por igual período no final do ano de 2017. Em fevereiro de 2015, o Google extinguiu os T&C da API AdWords e passou a reger essas relações pela lista de “Políticas da Google AdWords API”. Essas regras estão vigentes até os dias de hoje. Para melhor sintetização, apresento tabela comparativa do teor das cláusulas contestadas ao longo do processo desde 2013, momento em que foi apresentada a Representação, até os dias de hoje: Até o primeiro semestre de 2013 Entre 2013 e fev/2015 De fev/2015 até hoje – Políticas da Google AdWords API II.3.a. Transferência de Dados de Relatório da API do Google AdWords. É proibida a venda, redistribuição, sublicenciamento ou qualquer outro tipo de revelação ou transferência a qualquer Terceiro da totalidade ou de qualquer porção dos Dados de relatório da API do Google AdWords (excepcionalmente, você pode revelar os Dados de relatório da API do Google AdWords de uma conta específica para o Proprietário dessa conta). Igual Se sua ferramenta que utiliza a API oferece edição em massa, cópia, importação ou exportação de dados de campanhas do Google Ads de ou para outra plataforma de anúncios, você precisa divulgar aos seus clientes as incompatibilidades entre as plataformas com a finalidade de evitar transferências de dados inconsistentes ou errôneas.

Você também precisa oferecer aos clientes a possibilidade de fazer ajustes e/ou cancelar transferências de dados para resolver ou evitar tais incompatibilidades. Como uma agência ou outra entidade que compra ou gerencia publicidade do Google em nome de clientes que são anunciantes finais, você precisa receber o consentimento por escrito dos seus clientes antes de vender, redistribuir, sublicenciar, divulgar ou transferir dados específicos das respectivas contas do Google Ads (incluindo palavras-chave, lances, configurações de campanhas ou dados de desempenho). III.2.c. Combinação de Dados da API do Google AdWords. Esta Cláusula III.2.c. não se aplica a anunciante finais – apenas Clientes da API do Google AdWords. i.Campos de Entrada dos Recursos de Criação e dos Recursos de Gerenciamento. O Cliente da API do Google AdWords não deve mostrar nenhum campo de entrada para coletar ou transmitir Dados de gerenciamento da campanha API do Google AdWords na mesma guia ou tela com conteúdo de terceiros ou campos de entrada para coletar ou transmitir dados para terceiros, com as seguintes exceções: editar os seguintes campos entre o Google e terceiros é permitido na mesma tela ou tab: tipo de correspondência da palavra-chave, lance de palavra-chave, URL de destino, orçamento de campanha, nome de campanha, nome de grupo de anúncios e lance de grupo de anúncios. ii. Cópia de dados.

O Cliente da API do Google AdWords não pode oferecer um recurso que copie os dados entre o Google e um Terceiro. Se você administrar a sua própria rede de anúncios, e o Cliente da API do Google AdWords oferecer funcionalidades que copiem dados entre a Google e as sua rede de anúncios, então você deverá assegurar que os usuários finais selecionem manualmente as campanhas AdWords ou campanhas na sua rede de anúncios para que sejam copiadas, de forma que tais usuários possam otimizar suas campanhas, antes de cada uma das ações de importar dados para, ou exportar dados a partir de uma rede de anúncios. Removidas Removidas iii. Dados de Relatório. O Cliente da API do Google AdWords pode mostrar Dados de relatório da API do Google AdWords na mesma página da interface de usuário ou em uma guia ou tela separada com conteúdo de terceiros, contanto que o Cliente da API do Google AdWords não possa (A) exibir dados não relacionados ao Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados ao Google ou a uma conta do Google AdWords de modo razoável, (B) exibir dados do Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados de modo razoável a partes que não sejam o Google ou a um produto diferente do Google AdWords ou (C) exibir dados não relacionados ao Google agregados aos dados do Google, a não ser que fique claro o volume representado pelos dados do Google.

Os Dados de relatório da API do Google AdWords podem ser editados na tela, desde que o conteúdo de terceiros apareça em campos diferentes. O Cliente da API do Google AdWords pode exibir dados agregados que são calculados, parcial ou totalmente, com base nos dados ou nas informações de terceiros, contanto que o cliente da API do Google AdWords esteja em conformidade com o restante dessa Seção III.2.c. iii. Dados de Relatório. O Cliente da API do Google AdWords pode mostrar Dados de relatório da API do Google AdWords na mesma página da interface de usuário ou em uma guia ou tela separada com conteúdo de terceiros, contanto que o Cliente da API do Google AdWords não possa (A) exibir dados não relacionados ao Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados ao Google ou a uma conta do Google AdWords de modo razoável, (B) exibir dados do Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados de modo razoável a partes que não sejam o Google ou a um produto diferente do Google AdWords ou (C) exibir dados não relacionados ao Google agregados aos dados do Google, a não ser que fique claro o volume representado pelos dados do Google. Os Dados de relatório da API do Google AdWords podem ser editados na tela, desde que o conteúdo de terceiros apareça em campos diferentes.

Os anunciantes que usam sua ferramenta também precisam receber informações precisas sobre o Google AdWords, incluindo a possibilidade de distinguir entre dados do Google AdWords e de outras plataformas de anúncios. Se sua ferramenta fornece dados de relatórios de outras plataformas de publicidade, é necessário informar os dados do Google AdWords separadamente dos dados provenientes de outras plataformas. Se os dados do Google AdWords estão disponíveis em um nível mais detalhado que os dados agregados ou de outras plataformas de anúncios (por exemplo, se o Google AdWords fornece relatórios geográficos no nível do código postal, mas outras origens os fornecem somente no nível da cidade ou do estado), é necessário incluir nos relatórios os dados do Google AdWords no nível mais detalhado. Você pode incluir nos relatórios dados de desempenho agregados (combinando dados do Google AdWords com dados de outras plataformas), desde que os dados específicos do Google AdWords também sejam fornecidos em um local facilmente acessível. III.2.f.iv. Recursos mínimos necessários. Todos os Clientes da API do Google AdWords devem ter, no mínimo, os recursos estipulados na lista RMF. Se essa lista incluir uma função específica, todos os aspectos dessa função e todas as chamadas da API relacionadas a essa função deverão ser ativados e expostos.

Os Clientes da API do Google AdWords precisarão expor todos os demais recursos adicionados à lista RMF até quatro meses depois de tais recursos terem sido adicionados à lista RMF. Esta Seção III(2)(f) não se aplica a Clientes da API do Google AdWords apenas para anunciantes finais e a Clientes da API do Google AdWords somente para usuários internos; contato, porém, que o Proprietário forneça a todos os clientes os dados de relatórios, sempre que tais dados existirem, e sempre ao menos uma vez por mês, demonstrando os gastos no Google e a performance (i.e. valor total gasto, diques, impressões) atribuíveis aos anúncios daquele cliente com o Google de forma razoavelmente proeminente. III.2.f. Recursos mínimos necessários. Esta Cláusula III(2)(f) não se aplica a Clientes da API do Google AdWords apenas para anunciantes finais. i. Acessibilidade. Todos os Clientes da API do Google AdWords devem exibir, no mínimo, os recursos estipulados na lista RMF, sempre em um local razoavelmente proeminente. Se essa lista incluir uma função específica, todos os aspectos dessa função e todas as chamadas da API relacionadas a essa função deverão ser ativados e exibidos em conjunto. Os Clientes da API do Google AdWords precisarão exibir todos os demais recursos adicionados à lista RMF até quatro meses depois de tais recursos terem sido adicionados à lista RMF. ii. Transmissão de Dados.

Quando dados são transmitidos por meio da API do Google AdWords para o Google e um Terceiro, ou para ambos, direta ou indiretamente, Você deve, em uma interface de usuário visível, (1) divulgar o nome de cada rede para a qual os dados são transmitidos por meio do Cliente da API, (2) explicar a razão para e a natureza de quaisquer incompatibilidades (isto é, dados que não possam ser convertidos com fidelidade ou ações cujos resultados possam não ser o que os usuários razoavelmente esperariam), e (3) dar ao usuário a oportunidade de cancelar a transmissão, editar a transmissão, ou resolver quaisquer incompatibilidades, ou proceder com a transmissão. Tais notificações podem ser agregadas de maneira razoável contanto que o usuário seja informado de maneira apropriada da natureza, quantidade e impacto das ações tomadas. iii. Transparência nos Dados de relatório. O Proprietário deve fornecer a todos os clientes os dados de relatórios, sempre que tais dados existirem, e sempre ao menos uma vez por mês, demonstrando os gastos no Google e a performance (i.e. valor total gasto, diques, impressões) atribuíveis aos anúncios daquele cliente com o Google de forma razoavelmente proeminente. iv. Funcionalidade bi-direcional. Na medida permitida pelo Google e por qualquer Terceiro relevante, importações e exportações de dados por meio da API do Google AdWords e de uma API de Terceiros devem operar de maneira equivalente. v. Não circunvenção.

Você não pode tomar qualquer medida para, nem utilizar quaisquer sistemas ou técnicas ou se envolver em atividades ou práticas que tenham como resultado burlar, corromper ou de qualquer forma interferir com esta Cláusula III(2)(f). Se você permitir que os usuários do seu software copiem, importem, exportem ou otimizem as configurações de campanhas entre o Google AdWords e outra plataforma de anúncios, precisa permitir que eles façam isso na direção que escolherem (como copiar do Google AdWords para o Yahoo! ou vice-versa). Exemplo: se sua ferramenta permite que os usuários copiem configurações de campanhas e outros dados do Google AdWords e exportem ou otimizem tais configurações para o Yahoo!, anúncios do Bing e Yandex, precisa permitir também que eles copiem configurações de campanhas e outros dados dessas plataformas e os exportem ou otimizem novamente no Google AdWords. III.2.m. Uso Automatizado. Você não pode fornecer a um Terceiro a habilidade de, via meios automatizados, usar a API do Google AdWords – todos os usos por Terceiros devem ocorrer por ação de um usuário humano, por meio da interface de usuários de Cliente da API do Google AdWords. Mantida Não é possível permitir que agências, anunciantes finais ou outros terceiros usem seu token da Google Ads API (AdWords API) (ou sua própria API) de modo que eles não precisem solicitar um token próprio da Google Ads API (AdWords API).

Qualquer uso automático ou programático do Google Ads por parte das agências ou dos anunciantes finais requer que eles usem seu próprio token da Google Ads API (AdWords API). Não é possível conceder acesso indireto ao seu token da API por meio de APIs que você fornece. Os usuários finais da sua ferramenta precisarão fazer login manualmente para usá-la (eles não terão acesso automático) com a finalidade de fazer alterações manuais ou programáticas nas contas deles. (…) Essa política não restringe seu uso próprio da Google Ads API (AdWords API) de maneira programática ou automatizada. Ela impede que você permita o acesso de terceiros à Google Ads API (AdWords API) de maneira programática ou automatizada usando seu token da API (em vez de solicitar um token próprio da API). IV.3. Inspeção da conformidade. a. Inspeção da interface do usuário. Você concorda que o Google pode inspecionar as interfaces de usuário de seu Cliente da API do Google AdWords a qualquer tempo. Tais inspeções devem ocorrer durante o horário comercial normal. Você deve permitir que o Google visite seu local de trabalho ou inspecione todas as funcionalidades de seu Cliente da API do Google AdWords, até a satisfação razoável do Google, de alguma maneira acordada entre você e o Google, em até 7 dias após a notificação da Google informando seu desejo de inspecionar as interfaces do seu Cliente da API do Google AdWords.

A inspeção do Google consistirá apenas de uma verificação detalhada de cada tela de seus Clientes da API do Google AdWords em que os Dados da API do Google AdWords sejam exibidos ou recebidos. Na conclusão da inspeção, você fornecerá ao Google um certificado assinado de que mostrou ao Google todas essas telas. Mantida A Google poderá inspecionar a sua interface de Cliente da API do AdWords e monitorar e auditar a atividade da API do AdWords a qualquer momento, para fins de assegurar a qualidade e garantir o cumprimento destes termos e das Políticas. Você não irá interferir com tais inspeções, monitoramentos ou aditoriais, ou de outra forma obscurecer da Gooogle a sua atividade da API do AdWords. A Google poderá usar quaisquer meios técnicos necessários para superar tal inferferência. IV.12. Rescisão. Qualquer licença contida neste Contrato da API do Google AdWords será automaticamente rescindida sem aviso prévio caso você não cumpra alguma disposição deste Contrato da API do Google AdWords. O Google reserva-se o direito de rescindir este Contrato ou de descontinuar a API do Google AdWords ou qualquer parte ou função dela, por qualquer motivo ou de forma desmotivada, a qualquer tempo, sem qualquer responsabilidade com relação a você.

No caso de algum cancelamento ou notificação de interrupção, você deve parar imediatamente e posteriormente desistir do uso da API do Google AdWords ou da distribuição ou desenvolvimento de Clientes da API do Google AdWords e excluir todas as Especificações da API do Google AdWords que estejam em sua posse ou controle (incluindo, sem limitação, de seu Cliente da API do Google AdWords e seus servidores). As disposições das Seções I, II.2.4., III.2, III.3.B, IV.2 e IV.5.16. permanecerão em vigor após qualquer rescisão deste Contrato da API do Google AdWords, e você continuará obrigado a cumprir seus termos. Se o programa Google AdWords deixar de oferecer suporte para um recurso do programa, a API do Google AdWords continuará funcionando e exibirá um código de erro para o recurso do programa Google AdWords que não tem mais suporte. Mantida A Google poderá suspender ou rescindir o seu acesso à API do AdWords ou alterar qualquer das Especificações da API do AdWords, protocolos ou métodos de acesso por qualquer ou sem qualquer motivo e não terá qualquer responsabilidade por tais decisões. É sua exclusiva responsabilidade a todo momento fazer backup de seus dados e estar preparado para gerenciar suas contas e conduzir seus negócios sem acesso à API do AdWords.

A Google reserva-se o direito de rescindir este Contrato da API do AdWords ou de descontinuar a API do AdWords ou qualquer parte ou função dela, por qualquer motivo ou de forma desmotivada, a qualquer tempo, sem qualquer responsabilidade com relação a você. No caso de algum cancelamento ou notificação de interrupção, você deverá imediatamente parar e posteriormente desistir do uso da API do AdWords ou da distribuição ou desenvolvimento de Clientes da API do AdWords e excluir todas as Especificações da API do AdWords que estejam em sua posse ou controle (incluindo, sem limitação, de seu Cliente da API do AdWords e seus servidores). As disposições das Cláusulas 1, 4. 5. 7 a 16 permanecerão em vigor após qualquer rescisão deste Contrato da API do AdWords, e você continuará obrigado a cumprir seus termos. Se o programa Google AdWords deixar de oferecer suporte para um recurso do programa, a API do AdWords continuará funcionando e exibirá um código de erro para o recurso do programa Google AdWords que não tem mais suporte. II.3.d. Coleta de dados.

Exceto quando expressamente permitido pelo Google por meio de um recurso do produto ou serviço do Google, é proibido o uso de qualquer meio automatizado (como scrapings ou robôs) que não a API do Google AdWords para acessar, consultar ou de qualquer outra maneira coletar informações relativas ao Google, seja a partir do próprio Google, do programa Google AdWords, de qualquer outro website de propriedade ou operado pelo Google, ou de um site parceiro do Google que exiba publicidade do Google (coletivamente, “Scraping do Google”). Mantida “Não é permitido copiar páginas de resultados de pesquisa do Google ou qualquer outra propriedade do Google. Também não é permitido obter dados do Google copiados indiretamente de terceiros. Se você pretende publicar um relatório com dados de pesquisa obtidos de origens legítimas que não sejam o Google, é necessário que o relatório divulgue a origem dos dados e suas metodologias específicas de coleta de dados. Esclarecidas as mudanças que ocorreram com o passar do tempo, passarei a análise do teor de cada cláusula contestada (antes e depois das alterações sofridas entre 2013 e 2015), a fim de identificar se alguma delas apresentou, ou ainda apresenta, conteúdo potencialmente anticompetitivo. 8.2. Cláusulas Inicialmente, adianto que não há nenhuma prova de impedimento para o multihoming pela via manual.

Ou seja, não há previsão contratual de exclusividades com o AdWords, de modo que é facultado a quaisquer anunciantes criar anúncios em várias plataformas manualmente. Aqui cabe a ressalva que tal criação manual pode vir a ser mais trabalhosa, já que é feita exclusivamente por uma pessoa, a qual necessitará interagir com todas as plataformas de seu interesse e compreender o funcionamento de cada uma delas, inserindo manualmente as informações de seu anúncio por meio da utilização de cada qual das respectivas ferramentas próprias de edição (a exemplo do Adwords Editor ou do Bing Ads Editor, dentre outros). Nesse sentido, ao criar uma propaganda diretamente no AdWords, sem a utilização de outro programa otimizador, não há nenhum impedimento para criação de campanha de igual teor em plataforma diversa. Logo, registro que não há nenhum acordo de exclusividade com os anunciantes ou qualquer tipo de represália demonstrada nos autos para incentivar a exclusividade total dos anunciantes na plataforma Google. Ao contrário, é inconteste que os anunciantes têm ampla liberdade para veicular e replicar suas propagandas nos mais diversos meios digitais de acordo com seu interesse, sem quaisquer limitações por parte das cláusulas do Adwords. Então, a mencionada simultaniedade é possível na dimensão “possibilidade de ter anúncios com o mesmo teor rodando em mais de uma plataforma ao mesmo tempo”.

Outra análise necessária é se alguma das previsões contratuais impede ou dificulta injustificadamente o multihoming “automatizado”, ou seja, aquele feito por meio da utilização de softwares de terceiros licenciados, o qual se relacionará diretamente com a dimensão da simultaneidade, com o sentido de que “criação e otimização das campanhas será realizada em um único software, na mesma interface simultaneamente”, em diversas plataformas. Em resumo, constatado que não há criação de barreiras para a prática de multihoming manual, visto que o mesmo anúncio desenvolvido para a plataforma Google pode ser replicado para inúmeras outras plataformas digitais de forma manual pelo anunciante, resta saber se a imposição de determinados requisitos e exigências pelo Google, para que os desenvolvedores de softwares possam criar aplicativos de promoção dessa interface de propagandas entre as diversas plataformas, tem efeitos anticompetitivos, ainda que potenciais. Devido ao evidente poder de mercado detido pelo Google, é cabível o questionamento se devido a essa assimetria entre os agentes do mercado a Representada impôs condições que geraram a maior utilização somente da plataforma Google e, consequentemente, a não realização do multihoming, como explica Katz[15]:

“[I]f there is some initial asymmetry, the leading or dominant platform may be able to benefit from imposing conditions that drive most users in one or more groups to single-home on that platform when they would otherwise have multi-homed” (p. 117). “Se há alguma assimetria inicial, a plataforma líder ou dominante pode conseguir se beneficiar ao impor condições que façam com que a maioria dos usuários em um ou mais grupos realize somente o single-home em uma plataforma que teriam praticado o multihoming” (tradução livre). Essa lógica parte da ideia de que a monetização é essencial para o desenvolvimento e até funcionamento da plataforma. Somente com tal progresso seria possível ainda ter parte relevante do share do mercado, garantindo a utilização daquela plataforma pela maioria dos usuários. As relações entre os desenvolvedores de softwares de otimização e o Google são submetidas ao regime previsto nos T&C da API do Google AdWords, que, conforme o Parecer da ProCADE, seguem uma “lógica comercial semelhante à de contratos de licenciamento”, em sintonia com o disposto no art. 9º da Lei 9.609/1998: “Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença. Parágrafo único.

Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.” A referida Lei dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências. A sua pertinência com este processo foi trazida pela ProCADE no Parecer Jurídico 15 (SEI 0487823): “O § 1º do supracitado artigo diz que ‘os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis’, reportando-se, portanto, à Lei nº 9.609/1998. De acordo com esse diploma legal, o uso do programa de computador é objeto de contrato de licença (art. 9º), prevendo-se expressamente que os direitos atribuídos garantem o direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa (art. 2º, § 5º).

O referido dispositivo legal também dispõe que na hipótese de eventual inexistência do contrato de licenciamento, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para a comprovação da regularidade de seu uso (parágrafo único)” Ao mesmo tempo, tais ajustes apresentam “características de contratos de adesão, por serem definidos unilateralmente pelo Google e aplicados genericamente a todos desenvolvedores que desejam fazer uso da API do AdWords”, de acordo com o Parecer da Procuradoria Federal junto ao CADE. Tal definição é crucial para a interpretação de algumas cláusulas. A empresa que desenvolve software para essa finalidade de multihoming é chamada nos T&C de “Cliente API do Google AdWords” e este software pode ser criado tanto por um Terceiro não anunciante quanto por um anunciante em si. Antes da análise do conteúdo do contrato, ressalta-se que não é necessária a utilização de ferramentas criadas a partir da interação com a API do Google AdWords para sincronizar e otimizar campanhas entre diferentes plataformas. A ProCADE explicou no Parecer Jurídico que: “Os anunciantes não necessitam adquirir ferramentas de terceiros para facilitar a transferência e sincronizar contas do AdWords e do Bing, uma vez que tanto o Google quanto a Microsoft possuem ferramentas que permitem sincronizar campanhas.

Assim, os anunciantes da Microsoft podem importar campanhas diretamente do AdWords para o Bing, e também têm a opção de usar o Bing Ads Editor, que permite que os usuários importem diretamente de uma planilha de exportação do AdWords” Ou seja, essas ferramentas de otimização criadas por outros agentes são somente uma das opções para o multihoming. Como exemplo dessa possibilidade, cita-se a manifestação da agência ID Publicidade Digital[16] no sentido de que os softwares padrão para uso do AdWords e do Bing Ads (os próprios softwares da Microsoft e do Google) permitem otimização e automatização em nível suficiente. A propósito, a constatação supra, de que há ferramentes criadas pelas próprias plataformas capazes de viabilizar o multihoming entre si e também com outras plataformas, já seria suficiente para descaracterizar a alegação inicial da Microsoft, de inviabilização do multihoming, com a insubsistência da Representação. De qualquer forma, ainda assim examino adiante todas as claúsulas cujo teor foi questionado ao longo do processo, para assim verificar se alguma tem teor anticompetitivo, ou seja, impeditivo ao multihoming. Consigno que até mesmo aquelas excluídas após o acordo com o FTC em 2013 serão objeto de avaliação sob a perspectiva concorrencial, na medida em que podem ter surtido efeitos no Brasil no período em que vigentes.

Cláusulas vigentes até o primeiro semestre de 2013 Cláusula III.2.c A alegação sobre o ter anticompetitivo desta cláusula se dá a partir da interpretação que ela impediria a combinação de dados do AdWords com outros dados, como aqueles das campanhas publicitárias do Bing. As subdivisões III.2.c.i e III.2.c.ii seriam as principais cláusulas impeditivas ao multihoming, porque proibiriam a criação de campanhas simultaneamente em múltiplas plataformas na mesma tela, ou copiar e colar uma campanha do AdWords em outra plataforma. Prevê a cláusula: “III.2.c. Combinação de Dados da API do Google AdWords. Esta Cláusula III.2.c não se aplica a anunciantes finais – apenas Clientes da API do Google AdWords. (i) Campos de Entrada dos Recursos de Criação e dos Recursos de Gerenciamento. O Cliente da API do Google AdWords não deve mostrar nenhum campo de entrada para coletar ou transmitir Dados de gerenciamento da campanha API do Google AdWords na mesma guia ou tela com conteúdo de terceiros ou campos de entrada para coletar ou transmitir dados para terceiros, com as seguintes exceções: editar os seguintes campos entre o Google e terceiros é permitido na mesma tela ou aba: tipo de correspondência da palavra-chave, lance de palavra-chave, URL de destino, orçamento de campanha, nome de campanha, nome de grupo de anúncios e lance de grupo de anúncios. (ii) Cópia de dados. O Cliente da API do Google AdWords não pode oferecer um recurso que copie os dados entre o Google e um Terceiro.

Se você administrar a sua própria rede de anúncios, e o Cliente da API do Google AdWords oferecer funcionalidade que copiem dados entre a Google e a sua rede de anúncios, então você deverá assegurar que os anúncios finais selecionem manualmente as campanhas AdWords ou campanhas na sua rede de anúncios para que sejam copiadas, de forma que tais usuários possam otimizar suas campanhas, antes de cada uma das ações de importar dados para, ou exportar dados a partir de uma rede de anúncios” Algumas considerações iniciais devem ser feitas a respeito desses subtópicos. Como já mencionado, essas cláusulas foram inteiramente retiradas dos T&C da API do Google AdWords a partir de Acordo voluntário firmado pelo Google com o FTC na jurisdição americana. Tal retirada também foi feita no mesmo momento nos T&C do Brasil. Outro ponto preliminar é a perfeita definição de quem é regido sobre essas regras. A primeira previsão já demonstra que tais cláusulas regem somente os “Clientes da API do Google AdWords”, não os anunciantes finais. Como tais clientes são os desenvolvedores de softwares de otimização, a aplicação aos anunciantes finais só se dá quando esses criam softwares próprios para otimização de suas próprias campanhas. A Representada afirma que as previsões trazidas acima assegurariam o melhor desempenho dos anúncios veiculados pelo Google.

Como cada plataforma oferece diferentes critérios para a criação de anúncios, as cláusulas visariam garantir que as opções e funcionalidades existentes na plataforma do AdWords não fossem reduzidas e depreciadas somente para fins de compatibilização com plataformas que não possuem todas as funções oferecidas pelo Google. Sobre essas diferenças entre as plataformas, a ProCADE as caracterizou de modo bastante elucidativo em seu Parecer (SEI 0487823): “Das informações prestadas nos autos verifica-se que as diferenças entre plataformas AdWords e Bing Ads de busca patrocinada tornam complexo o planejamento de uma campanha em mais de uma plataforma ao mesmo tempo, relacionando-se as seguintes diferenças de recursos: a) opções de segmentação: AdWords e Bing Ads permitem que campanhas sejam segmentadas com base no idioma e na localização, ou seja, exibidos apenas para internautas que pesquisam de certa localização e em certo idioma. O AdWords oferece quarenta opções de idiomas ajustáveis a qualquer tempo ao nível de campanha e o Bing, sete opções ajustáveis uma única vez ao nível de grupo de anúncios. Ademais, o AdWords permite segmentação de anúncios com base em países, áreas internas em países, raio em torno de uma localização ou grupos de localização. O Bing Ads permite número menor de segmentos, com determinação diferente da localização do internauta; b) opções de orçamento: o AdWords permite definição de um orçamento diário;

o Bing Ads permite definição de orçamentos diários e mensais; c) palavras-chave negativas: de acordo com o Google, o Bing Ads não permite palavras-chave negativas de correspondência ampla, o que é possível no AdWords, sem maiores explicações sobre o recurso; d) índices de qualidade: como informado, anúncios são ranqueados com base nos lances dados e na qualidade do conteúdo do anúncio. O modo de determinação dessa qualidade é diferente no AdWords e no Bing Ads, “portanto, a estratégia de um anunciante para otimizar o índice de qualidade em uma das plataformas pode não resultar na otimização da qualidade da pontuação na outra plataforma”; e e) anúncios de textos: o AdWords usa duas linhas para descrição do anúncio, enquanto o Bing Ads utiliza apenas uma linha com um limite maior de caracteres” Essas diferenças entre as plataformas de busca patrocinadas também foram levantadas em respostas a ofícios, como, por exemplo na manifestação da B2W Viagens e Turismo Ltda. ao afirmar que anuncia em mais de uma plataforma, “porém a plataforma de Bing/Yahoo não é tão robusta quanto o AdWords” (SEI 0006102) ou a reposta da iProspect: “Ainda existe uma difuldade para se replicar a campanha realizada no Google Adwords na plataforma do Bing. Em alguns casos, o Sistema aponta algumas incompatilibilidades tecnológicas e essa replicação não se torna possível.

Em situações assim, é possível exportar a campanha de modo manual, o que torna o processo mais trabalhoso e aumenta o dispêndio de horas e trabalho alocados nessa tarefa” (SEI 0108354) Logo, realmente há diferenças entre as especificações oferecidas por cada plataforma. Dessa forma, reputo haver racionalidade na justificativa apresentada pela Representada para a existência dessas cláusulas, consubstanciada na manutenção integral de suas operacionalidades, mediante o combate ao “problema do mínimo denominador comum”, assim explicado pela SG: “Como já dito, as cláusulas III.2.c.i e III.2.c.ii têm como finalidade o combate ao que a empresa chama de “problema do mínimo denominador comum”. Como explicado, o uso de campos comuns para a entrada de dados ou a simples cópia e cola de dados entre plataformas somente podem ser feitos se os softwares usam variáveis comuns a todas plataformas de busca patrocinada. Como o AdWords do Google possui funcionalidades distintas de seus rivais, entre os quais o Bing, se não houvesse qualquer limitação a ferramentas de “cópia e cola” de campanhas entre a sua plataforma e de seus concorrentes, poderia haver um incentivo por parte dos softwares de nivelar por baixo, ou padronizar seus campos de entrada de dados de maneira a refletir apenas aqueles campos comuns a todas as plataformas, deixando de evidenciar, portanto, as diferenças, e supostas vantagens de uma plataforma sobre a outra”.

Como os softwares desenvolvidos por terceiros buscam otimizar o maior número de plataformas em um único local de controle publicitário, não haveria incentivos para os programas disponibilizarem campos de entrada específicos de somente uma plataforma. Essa conclusão também foi alcançada pela SG[17]. Se os softwares minassem os campos de entrada para essa compatibilização total com as mais variadas plataformas, os anunciantes poderiam ter acesso a serviços menos completos, o que poderia ser prejudicial à experiência desses usuários com os produtos desenvolvidos pelas plataformas. Além disso, se houvesse essa diminuição dos campos, as plataformas poderiam ter desincentivos para desenvolver mais funcionalidades para os anunciantes, já que esses poderiam não ter acesso a elas, pelo menos quando fizessem anúncios perante softwares de terceiros. Em suma, ter-se-ia um desincentivo à inovação, com possíveis reflexos negativos à própria geração de eficiências pela plataforma de anúncios. As limitações definidas na cláusula III.2.c.i de transmissão de Dados de gerenciamento são referentes a utilização da “mesma tela ou aba”, o que não impede o multihoming no software de terceiros de outra forma.

De qualquer forma, os próprios T&C já permitem a alteração simultânea na mesma aba ou tela entre anúncios veiculados pelo Google e por terceiros em alguns determinados campos de entrada “tipo de correspondência da palavra-chave, lance de palavra-chave, URL de destino, orçamento de campanha, nome de campanha, nome de grupo de anúncios e lance de grupo de anúncios”. Ou seja, era possível o multihoming entre os campos de entrada que tinham compatibilidade entre as plataformas. A cláusula III.2.c.ii diferencia os anunciantes que administram a própria rede de anúncios, ditos anunciantes diretos, dos terceiros que criam programas especializados para a otimização de propagandas[18]. O teor dessa cláusula é de difícil interpretação, porque inicialmente aborda a impossibilidade de Cliente da API do Google AdWords em oferecer recurso de cópia de dados e logo em seguida discorre sobre situações em que há oferecimento de tais funcionalidades. Ainda, nessa cláusula há diferenças sobre a menção dos Dados. Nesse caso, fala-se sobre a impossibilidade de cópia de dados entre o Google e um Terceiro, mas não há menção a Dados da campanha ou Dados do Google AdWords. As interpretações sobre esse tópico pela SG foram baseadas na falta de comprovação de efeitos reais ou potenciais no mercado, de acordo, inclusive, com informações trazidas pela Representada sobre a realização de multihoming durante a vigência dessas cláusulas. As conclusões da ProCADE e do MPF são semelhantes às da SG.

As mencionadas informações sobre o multihoming demonstram que a maioria dos anunciantes veiculavam propagandas tanto no Google quanto no Bing/Yahoo simultaneamente [acesso restrito ao CADE e à Representada]. A leitura da cláusula pela Microsoft pressupõe o multihoming como algo feito necessariamente por meio de sistema de “cópia e cola” dos anúncios e não como “a utilização de mais de uma plataforma simultaneamente” de forma mais ampla. Se partirmos dessa premissa adotada pela Microsoft, de fato, essa cláusula poderia dificultar uma forma de realização do multihoming ao impedir a “cópia e cola” generalizada de dados diretamente entre diferentes plataformas por meio de um software de otimização. Contudo, como já exposto acima, cabe frisar que isso não impede o multihoming de maneira geral, pois é possível (i) a transferência de dados de forma manual; (ii) não é necessária a utilização de ferramentas criadas a partir da interação com a API do Google AdWords para sincronizar e otimizar campanhas entre diferentes plataformas; e (iii) de qualquer forma é viável a criação de ferramentas otimizadoras por terceiros, desde que observem as funcionalidades previstas nos T&C, tanto que essas ferramentas existem e são amplamente utilizadas em outros países. O “problema do mínimo denominador comum” poderia se enquadrar na hipótese de limitação ao multihoming citada no início do voto de “escolhas tecnológicas gerando aumento excessivo ao processo de multihoming”.

Contudo, tal situação não é concretizada nesse caso, porque a existência de diversos “campos de entrada” com diferentes “funcionalidades” traz muitos efeitos positivos para o anunciante, o qual consegue produzir anúncios mais completos e direcionados ao público alvo específico. Esse impedimento de “cópia e cola” tampouco gera custos excessivos para tal processo. Além disso, o custo de criação de campanhas em plataformas, até considerando uma criação desde o estágio inicial, é baixo. Então, mesmo se existisse a possibilidade do multihoming somente de forma exclusivamente manual, isso não seria um grande impeditivo para a realização desse processo no tocante a preços. Tanto é que vários anunciantes optam pela não utilização de softwares otimizadores, porque tal processo é mais custoso do que a manutenção manual de campanhas. Essa conclusão está embasada na resposta de anunciantes a ofícios, como por exemplo: Copastur: “Acreditamos que a manutenção direta (manual) atendia melhor as necessidades e especificidades de cada plataforma” (SEI 0055123) ID Publicidade: “A agência pratica o planejamento e a execução de campanhas em links patrocinados por meio das plataformas nativas, nos sites dos fornecedores, pelos quais Google e Bing não cobram taxas adicionais (tech-fee).

Essas ferramentas nativas possuem mecanismos de otimização e automatização consideradas suficientes para a gestão das campanhas sem que taxas adicionais inflacionem o custo final, o que rentabiliza e melhora a performance das campanhas” (SEI 0112735) Ainda, ao se considerar que é possível a comparação de performance das campanhas em diversas plataformas, conclui-se que as escolhas publicitárias para a forma de anúncio são embasadas no retorno diferenciado obtido de cada uma. Nesse sentido, a não veiculação em vários produtos se dá em decorrência de escolhas empresariais, e não por impossibilidade de realização do multihoming. Ou seja, a cláusula em tela não prevê nenhum impedimento direto ao multihoming, tão somente impõe certa exigência a uma forma de realização desse processo, qual seja, a “cópia e cola” direta de anúncios quando realizados em softwares otimizadores. Essa maneira de processamento não se mostrou necessária para a criação de anúncios em várias plataformas simultaneamente e ainda visa proteger o oferecimento de recursos eficientes para os anúncios (campos de entrada e funcionalidades que direcionam de forma mais eficaz as propagandas). Por fim, apesar de considerar que tais cláusulas não geraram problemas para o multihoming entre plataformas no Brasil, ressalta-se mais uma vez que esses itens não vigoram desde 2013. Para completar o item III.2.c, cito o teor da subdivisão III.2.c.iii, também questionada ao longo do processo: “ (iii) Dados de Relatório.

O Cliente da API do Google AdWords pode mostrar Dados de Relatório da API do Google AdWords na mesma página da interface de usuário ou em uma guia ou tela separada com conteúdo de terceiros, contanto que o Cliente da API do Google AdWords não possa (A) exibir dados não relacionados ao Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados ao Google ou a uma conta do Google AdWords de modo razoável. (B) exibir dados do Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados de modo razoável a partes que não sejam o Google ou a um produto diferente do Google AdWords ou (C) exibir dados não relacionados ao Google agregados aos dados do Google, a não ser que fique claro o volume representado pelos dados do Google. Os Dados de Relatório da API do Google AdWords podem ser editados na tela, desde que o conteúdo de terceiros apareça em capôs diferentes. O Cliente da API do Google AdWords pode exibir dados agregados que são calculados, parcial ou totalmente, com base nos dados ou nas informações de terceiros, contanto que o cliente da API do Google AdWords esteja em conformidade com o restante dessa Seção III.2.c” A cláusula supracitada impede a confusão de Dados dos Relatórios de performance dos anúncios veiculados pelo Google com dados de performance de outras empresas/plataformas. O desempenho das campanhas é a forma que os anunciantes têm de avaliar a qualidade dos produtos – propagandas - comprados por esses clientes.

Normalmente, a melhor performance é aquela com maior alcance – mais engajamento dos usuários da plataforma - e que gera maior lucro às empresas. Isso pode ser demonstrado, por exemplo, por quantas compras foram finalizadas após clique em anúncio divulgado no AdWords. A importância desses relatórios é evidenciada na Resposta da Natura ao revelar que “a busca patrocinada propicia a mensuração das vendas e resultados de forma transparente e em curto prazo, elemento que se torna preponderante para as decisões de investimentos na mídia online” (SEI 0056256). Como os softwares de terceiros podem operar anúncios de um mesmo cliente em várias plataformas simultaneamente, essa cláusula impediria que o sucesso ou fracasso de um anúncio em determinada campanha se confundisse com os resultados de outra. De qualquer forma, nada da cláusula impede a comparação de campanhas, sendo possível, inclusive, mostrar Relatórios do Google na mesma tela ou aba de Relatórios de terceiros. A proibição expressa pela cláusula é apenas o agrupamento dos dados gerais com os dados do Google, de maneira que viesse a impedir a comparação dos resultados das campanhas veiculadas em mais de uma plataforma. O Google argumenta, nesse sentido, que a comparação de campanhas – funcionalidade de extrema importância para os anunciantes – seria, inclusive, facilitada, porque haverá a separação de dados de desempenho que poderão ser dispostos na mesma tela para fins de contraposição entre os resultados.

O item citado acima não versa sobre qualquer atividade relacionada ao multihoming e não apresenta algum tipo de previsão anticoncorrencial. Ainda, destaco que a última frase da cláusula foi retirada após o Acordo com o FTC em 2013, mas o restante do texto continuou em vigência mesmo após as alterações, conforme se verifica abaixo, onde o trecho abaixo riscado foi o retirado após o referido Acordo: “iii. Dados de Relatório. O Cliente da API do Google AdWords pode mostrar Dados de relatório da API do Google AdWords na mesma página da interface de usuário ou em uma guia ou tela separada com conteúdo de terceiros, contanto que o Cliente da API do Google AdWords não possa (A) exibir dados não relacionados ao Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados ao Google ou a uma conta do Google AdWords de modo razoável, (B) exibir dados do Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados de modo razoável a partes que não sejam o Google ou a um produto diferente do Google AdWords ou (C) exibir dados não relacionados ao Google agregados aos dados do Google, a não ser que fique claro o volume representado pelos dados do Google. Os Dados de relatório da API do Google AdWords podem ser editados na tela, desde que o conteúdo de terceiros apareça em campos diferentes.

O Cliente da API do Google AdWords pode exibir dados agregados que são calculados, parcial ou totalmente, com base nos dados ou nas informações de terceiros, contanto que o cliente da API do Google AdWords esteja em conformidade com o restante dessa Seção III.2.c.” Cláusula II.3.a A cláusula em questão versa sobre a transferência de dados do relatório fornecido pelo Google com o desempenho da campanha publicitária, consoante se depreende do trecho a seguir transcrito: “II.3.a. Transferência de Dados de Relatório da API do Google AdWords. É proibida a venda, redistribuição, sublicenciamento ou qualquer outro tipo de revelação ou transferência a qualquer Terceiro da totalidade ou de qualquer porção dos Dados de relatório da API do Google AdWords (excepcionalmente, você pode revelar os Dados de relatório da API do Google AdWords de uma conta específica para o Proprietário dessa conta)” O Google AdWords fornece relatórios de desempenho das campanhas feitas nessa plataforma. Quando o anúncio é feito por software de terceiro, essa outra empresa não titular dos dados, apesar de ter acesso a esses relatórios, está impedida de fazer qualquer processamento adicional, e principalmente de compartilhar tais informações com terceiros que não o anunciante. Ou seja, essa cláusula impede que qualquer tipo de tratamento dos dados do Proprietário da conta - o anunciante titular dos dados – seja realizado pelo software usuário da API do AdWords.

Dessa forma, um desenvolvedor de plataformas de otimização de anúncios não poderá tratar os dados do seu cliente a partir das informações oferecidas pelo Google. A Microsoft alegou que essa cláusula impediria o multihoming ao proibir o envio desses Relatórios a um concorrente, como por exemplo o Bing, além de dificultar a comparação das performances relativas de duas plataformas. Antes de tudo, importante lembrar que os Dados de Relatório da API são compostos por dados de outras pessoas jurídicas, os anunciantes. Eles objetivam demonstrar o desempenho das propagandas contratadas pelo anunciante. Quando o anúncio é feito por meio de um software de otimização, esse relatório é disponibilizado a essa empresa (desenvolvedora do software), então, o Google prevê que essa empresa somente poderá compartilhar os relatórios com o cliente proprietário da conta, ou seja, o anunciante. Dessa forma, o Google protege também os dados da empresa anunciante, ao impedir que ele seja transferido pelo desenvolvedor da ferramenta otimizadora a terceiros estranhos àquela relação jurídica. Esses dados de performance não são relevantes para o multihoming em si e tampouco constituem dados públicos ou publicizáveis a critério de terceiros que não o próprio anunciante, embora a Microsoft alegue que isso impossibilitaria a comparação entre os desempenhos de diferentes plataformas.

Entendo, contudo, que não há base para essa conclusão, porque o próprio contrato prevê a possibilidade de divulgação dos dados de relatório para o cliente da campanha, que é o destinatário final e mais importante dos resultados da publicidade. Em suma, é sim possível que o anunciante confronte os desempenhos dos seus anúncios em plataformas distintas, mesmo em anúncios criados a partir de softwares multihoming. O que a cláusula estabelece é que essa comparação seja ação exclusiva do anunciante, e os dados constantes desses softwares de otimização não possam ser compartilhados livremente pelos respectivos desenvolvedores. Esse acesso restrito ao cliente pode ser de extrema importância para o anunciante. Além disso, pode gerar maior competição nos “bids” (lances) por palavras, porque assim as decisões publicitárias serão baseadas somente no seu desempenho, e não no do concorrente. Cláusula III.2.f. A redação desse item, cujo teor foi alterado com o transcorrer do tempo, inicialmente (2013) era o seguinte: “III.2.f. Recursos mínimos necessários. Todos os Clientes da API do Google AdWords devem ter, no mínimo, os recursos estipulados na lista RMF. Se essa lista incluir uma função específica, todos os aspectos dessa função e todas as chamadas da API relacionadas a essa função deverão ser ativados e expostos.

Os Clientes da API do Google AdWords precisarão expor todos os demais recursos adicionados à lista RMF até quatro meses depois de tais recursos terem sido adicionados à lista RMF. Esta Seção III(2)(f) não se aplica a Clientes da API do Google AdWords apenas para anunciantes finais e a Clientes da API do Google AdWords somente para usuários internos; contato, porém, que o Proprietário forneça a todos os clientes os dados de relatórios, sempre que tais dados existirem, e sempre ao menos uma vez por mês, demonstrando os gastos no Google e a performance (i.e. valor total gasto, diques, impressões) atribuíveis aos anúncios daquele cliente com o Google de forma razoavelmente proeminente” Primeiramente, destaco que novamente se trata de cláusula não aplicável a anunciantes finais e Clientes da API para usuários internos. Ou seja, sua aplicação ocorre somente para os já tão mencionados desenvolvedores de softwares otimizadores. Logo, a cláusula prevê que, para a criação de programas que farão interações com a interface do AdWords, será necessária a atualização constante desses programas a fim de se manterem sempre compatíveis com as inovações do Google. Todos os sistemas operacionais licenciados deverão oferecer essas funcionalidades mínimas. Segundo o Google, as atualizações são importantes para os anunciantes, porque tendem a possibilitar melhores campanhas.

Essa redação original não foi levantada como anticompetitiva, e a sua licitude realmente parece clara com a leitura do dispositivo. Contudo, as mudanças feitas em 2013 levantaram questionamentos sobre a sua legalidade, de modo que o teor atualizado da cláusula será analisado nos parágrafos 181 e seguintes. Cláusula III.2.m A próxima cláusula com teor supostamente anticompetitivo apresenta a seguinte redação desde 2013 até as alterações feitas em 2015: “III.2.m. Uso Automatizado. Você não pode fornecer a um Terceiro a habilidade de, via meios automatizados, usar a API do Google AdWords – todos os usos por Terceiros devem ocorrer por ação de um usuário humano, por meio da interface de usuários de Cliente da API do Google AdWords” A Microsoft afirmava que essa cláusula impedia qualquer tipo de sincronização e otimização em ferramentas dos Clientes da API. Já a Representada alega que o único impedimento previsto nessa cláusula diz respeito ao compartilhamento do token da API com terceiro não licenciado, garantindo que todos os softwares desenvolvidos a partir da possibilidade de interação com o Google AdWords sejam feitos por programadores licenciados. As interações proibidas, segundo o Google e sintetizadas pela SG, são as seguintes: Permitido: Usuário → Software do licenciado pelo Google → API do AdWords → AdWords; Proibido: Usuário → Software de terceiros não licenciados pelo Google → API do AdWords → AdWords; Proibido:

Usuário → Software de terceiros não licenciados pelo Google → Software do licenciado pelo Google → API do AdWords → AdWords. De fato, a proibição prevista na cláusula é o fornecimento a Terceiro da “habilidade de, via meios automatizados, usar a API do Google AdWords”, ou seja, o impedimento à utilização de terceiros é referente à própria API, não à utilização dos programas criados pelos Clientes da API do Google AdWords. Nesse sentido, endosso a conclusão da SG de que a redação só visa proteger a necessidade de licenças para a utilização da API, em nada obstaculizando o uso de plataformas de empresas licenciadas por terceiros. Não há, portanto, conteúdo anticompetitivo nesse dispositivo. Cláusula II.3.d Outro item mencionado pela Microsoft como potencial fator para práticas anticompetitivas é o tópico sobre “Coleta de Dados”, cuja redação original era a seguinte: “II.3.d. Coleta de dados.

Exceto quando expressamente permitido pelo Google por meio de um recurso do produto ou serviço do Google, é proibido o uso de qualquer meio automatizado (como scrapings ou robôs) que não a API do Google AdWords para acessar, consultar ou de qualquer outra maneira coletar informações relativas ao Google, seja a partir do próprio Google, do programa Google AdWords, de qualquer outro website de propriedade ou operado pelo Google, ou de um site parceiro do Google que exiba publicidade do Google (coletivamente, “Scraping do Google”)” Essa cláusula fala sobre ações como o scraping, o qual pode ser definido como “técnica utilizada para extrair rapidamente informações de sites e exportá-las[19]”. Ou seja, como bem definido anteriormente, o scraping é um método automatizado, sem atuação direta humana, de coleta de informações em um determinado website. A única exceção prevista na própria cláusula é a utilização da API do Google AdWords, como meio automatizado autorizado a coletar dados do Google. Tal cláusula não foi examinada na Nota Técnica da SG, porquanto trazida pela Microsoft em sua réplica à defesa da Representada como mais uma prova da ilicitude dos T&C do Google. Destarte, apesar de existir desde a primeira Representação da Microsoft, sua suposta ilegalidade só foi suscitada em momento posterior.

O fundamento central da Microsoft ao sustentar a sua anticompetitividade seria um possível impedimento da adoção de ações pelos anunciantes para participar de leilões por palavras cuja pesquisa já resulta no site do Google como principal resultado orgânico. Contudo, torna-se necessário esclarecer que é a venda das palavras que garante a manutenção da forma de monetização da plataforma, e tal venda se dá de forma competitiva e dinâmica. Ainda, essa cláusula restringe somente o uso de meios automatizados de scraping, inclusive porque é muito difícil o controle de ações manuais. Além disso, não há nenhuma relação direta com o multihoming propriamente dito e não se evidencia qualquer tentativa de mitigar a concorrência de forma prejudicial ao mercado, na medida em que não há impacto aos concorrentes, muito embora se possa cogitar de algum reflexo aos anunciantes. Cláusula IV.3 Como forma de verificação do cumprimento do contrato há a previsão da cláusula da “Inspeção da conformidade”: “IV.3.Inspeção da conformidade. a. Inspeção da interface do usuário. Você concorda que o Google pode inspecionar as interfaces de usuário de seu Cliente da API do Google AdWords a qualquer tempo. Tais inspeções devem ocorrer durante o horário comercial normal.

Você deve permitir que o Google visite seu local de trabalho ou inspecione todas as funcionalidades de seu Cliente da API do Google AdWords, até a satisfação razoável do Google, de alguma maneira acordada entre você e o Google, em até 7 dias após a notificação da Google informando seu desejo de inspecionar as interfaces do seu Cliente da API do Google AdWords. A inspeção do Google consistirá apenas de uma verificação detalhada de cada tela de seus Clientes da API do Google AdWords em que os Dados da API do Google AdWords sejam exibidos ou recebidos. Na conclusão da inspeção, você fornecerá ao Google um certificado assinado de que mostrou ao Google todas essas telas”. Essa cláusula diz respeito a formas de controle sobre o cumprimento dos T&C. A ProCADE pontuou que, em casos de contratos de licenciamento, é permitido ao licenciador impor condições contratuais para verificar se o contrato está sendo cumprido: “De fato, observa-se que a previsão contida na cláusula em comento está inserida no contexto de um contrato de licenciamento, em que se permite ao licenciador impor certas condições contratuais, sobretudo quando se trata de apuração de que o contrato está sendo cumprido em todos os seus termos. Além disso, não se sobressai da cláusula qualquer efeito anticoncorrencial pelo simples fato de sua previsão, devendo ser demonstrada o seu uso abusivo para fins de causar danos à concorrência, o que não se observa”.

A verificação de cumprimento de contratos em sistemas digitais e de licenciamento é extremamente dificultada, porque os contratos são firmados majoritariamente à distância e sem conhecimento efetivo do licenciado (comum em casos de contrato de adesão), o que pode justificar a forma prevista nos T&C para tal ação. Não há nenhum abuso concorrencial na inspeção em comento, uma vez que esta ocorrerá após acordo entre o Google e o Cliente da API do Google AdWords, e recairá tão somente sobre as interfaces relacionadas com os dados da API do Google AdWords, não abrangendo outros aspectos referentes a clientes de seus clientes. Em outras palavras, a Microsoft afirmava que essa cláusula permitiria o acompanhamento da utilização da API pelos licenciados e, dessa forma, se algum licenciado permitisse o multihoming, teria seu contrato de licenciamento de API extinto. Contudo, não há provas efetivas de rescisões arbitrárias e há cláusulas que inclusive permitem o multihoming, o que mitiga preocupações concorrenciais. Cláusula IV.12 Os T&C já trazem previsão sobre as formas de rescisão do contrato, incluindo a possibilidade de rescisão unilateral e imotivada, de acordo com o texto mencionado a seguir: “IV.12. Rescisão. Qualquer licença contida neste Contrato da API do Google AdWords será automaticamente rescindida sem aviso prévio caso você não cumpra alguma disposição deste Contrato da API do Google AdWords.

O Google reserva-se o direito de rescindir este Contrato ou de descontinuar a API do Google AdWords ou qualquer parte ou função dela, por qualquer motivo ou de forma desmotivada, a qualquer tempo, sem qualquer responsabilidade com relação a você. No caso de algum cancelamento ou notificação de interrupção, você deve parar imediatamente e posteriormente desistir do uso da API do Google AdWords ou da distribuição ou desenvolvimento de Clientes da API do Google AdWords e excluir todas as Especificações da API do Google AdWords que estejam em sua posse ou controle (incluindo, sem limitação, de seu Cliente da API do Google AdWords e seus servidores). As disposições das Seções I, II.2.4., III.2, III.3.B, IV.2 e IV.5.16. permanecerão em vigor após qualquer rescisão deste Contrato da API do Google AdWords, e você continuará obrigado a cumprir seus termos. Se o programa Google AdWords deixar de oferecer suporte para um recurso do programa, a API do Google AdWords continuará funcionando e exibirá um código de erro para o recurso do programa Google AdWords que não tem mais suporte” Esse item prevê como será feita a rescisão do contrato pelo Google. A interrupção do contrato poderá ser realizada se houver o descumprimento de alguma cláusula (situação comprovável inclusive a partir das inspeções de conformidade – cláusula IV.3) ou por qualquer motivo ou até de forma desmotivada. Nenhum tipo de rescisão geraria qualquer obrigação para o Google.

De acordo com a Microsoft, essa redação poderia dar ensejo a rescisões arbitrárias em relação a Clientes da API do Google AdWords que criassem ferramentas que permitissem o multihoming. Como já citado, os T&C apresentam características de contratos de adesão. Nesses ajustes é comum a previsão de rescisão unilateral. Segundo jurisprudência do STJ em avenças com características semelhantes às dos contratos supra, não haveria ilegalidade nessa possibilidade: “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. PRAZO DETERMINADO. NÃO RENOVAÇÃO DO CONTRATO ANTIGO. RESCISÃO UNILATERAL. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO SEGURADO. LEGALIDADE. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 2. Na espécie, o segurado buscou, ao fim e ao cabo, a manutenção das condições originais da Apólice 40, extinta em março de 2002, e, por conseguinte, a controvérsia dos autos restringiu-se à análise da possibilidade de rescisão unilateral de contrato de seguro de vida em grupo de prazo determinado, com cláusula bilateral de resilição, após prévia notificação do contratante. 3.

A Segunda Seção desta Corte de Justiça, no julgamento do REsp nº 880.605/RN, firmou o entendimento de não ser abusiva a cláusula contratual que prevê a possibilidade de não renovação automática do seguro de vida em grupo por qualquer dos contratantes, desde que haja prévia notificação em prazo razoável. É o caso” (AgInt nos EDcl no REsp 1636617/MT, STJ, Ministro Relator: Moura Ribeiro, Publicação no DJe 30.10.2017) As maiores discussões são sobre a necessidade de notificação da rescisão, aspecto esse que refoge à esfera concorrencial. De qualquer forma, é importante notar que os contratos de adesão apresentam três atributos devido à assimetria de poderes existentes entre as partes: “predisposição das cláusulas, unilateralidade e rigidez”[20], elementos observados nas relações aqui analisadas. Ou seja, em contrato de adesão, é legítima a previsão unilateral por parte do contratado das situações ensejadoras de rescisão contratual, sendo facultado ao contratante decidir se irá aderir a esses termos ou não, muito embora se possa cogitar de uma relação de desigualdade entre essas partes, circunstância essa reconhecida pela doutrina e jurisprudência. Tal desigualdade, todavia, não invalida a possibilidade dessa previsão de rescisão unilateral. De qualquer forma, não irei aprofundar o assunto dos contratos em espécie, mas resta claro que as previsões deste contrato sobre rescisão contratual não são anticompetitivas per se e tampouco abusivas em quesitos concorrenciais.

Outrossim, a previsão de rescisão unilateral e imotivada não é, necessariamente, ilegal. Diante de tais constatações, em conjunto com falta de provas sobre qualquer rescisão arbitrária, não há preocupações competitivas sobre este ponto. Após o Acordo com o FTC Cláusula III.2.c.iii No tocante à cláusula supra, a única alteração feita pós o Acordo na jurisdição americana foi a retirada da parte final do seguinte trecho, qual seja “o Cliente da API do Google AdWords pode exibir dados agregados que são calculados, parcial ou totalmente, com base nos dados ou nas informações de terceiros, contanto que o cliente da API do Google AdWords esteja em conformidade com o restante dessa Seção III.2.c”, uma vez que houve a exclusão das cláusulas III.2.c.i e III.2.c.ii, tornando esse comando desnecessário. Dessa forma, o trecho retirado perdeu o objeto. Contudo, essa alteração em nada afeta a interpretação já apresentada sobre a cláusula em questão, cuja análise foi feita nos parágrafos 139 e seguintes deste voto, e acerca da qual não se vislumbrou conteúdo problemático sob a perspectiva concorrencial. Cláusula III.2.f.iv A cláusula III.2.f.iv sofreu diversas alterações, o que levou a impugnação do seguinte trecho da nova redação: “III.2.f. Recursos mínimos necessários. Esta cláusula III(2)f não se aplica a Clientes da API do Google AdWords apenas para anunciantes finais. (...) iv. Funcionalidade bi-direcional.

Na medida permitida pelo Google e por qualquer Terceiro relevante, importações e exportações de dados por meio da API do Google AdWords e de uma API de Terceiros devem operar de maneira equivalente” Como se depreende do texto acima, por ocasião da vigência dos T&C após 2013 e anteriormente às Políticas da API atualmente em vigor, a cláusula passou a ter como destinatários somente anunciantes finais, não incidindo sobre Clientes da API do Google AdWords. A redação, e até o nome da cláusula, demonstram que suas modificações geraram a previsão de reciprocidade no compartilhamento de dados. Ou seja, busca-se uma equivalência entre as plataformas para que o tratamento de dados entre os diferentes sistemas operacionais seja possível. A Microsoft alegou que tal item traria a necessidade de criação de ferramentas completamente idênticas para possibilitar o multihoming, exigência essa que poderia impedir o multihoming, especialmente considerando as inovações periódicas existentes no mercado de busca patrocinada. Contudo, verifica-se, de fato, que a mencionada equivalência é um meio de melhorar a sincronização dos dados e a otimização da ferramenta para possibilitar o multihoming, tanto por intermédio dos sistemas dos Clientes da API do Google AdWords, quanto dos programas das próprias plataformas, ou até mesmo manualmente.

Destarte, em consonância com a compreensão da ProCADE, referida cláusula pode inclusive incentivar a criação de ferramentas facilitadoras do multihoming, não se vislumbrando, portanto, impacto ilícito com a imposição dessa exigência. A cláusula que versa sobre a transmissão de dados por meio da API do Google AdWords é a III.2.f.ii, que, apesar de não ter sido contestada pela Microsoft, ajuda na compreensão da cláusula III.2.f.ii como um todo: ii. Transmissão de Dados. Quando dados são transmitidos por meio da API do Google AdWords para o Google e um Terceiro, ou para ambos, direta ou indiretamente, Você deve, em uma interface de usuário visível, (1) divulgar o nome de cada rede para a qual os dados são transmitidos por meio do Cliente da API, (2) explicar a razão para e a natureza de quaisquer incompatibilidades (isto é, dados que não possam ser convertidos com fidelidade ou ações cujos resultados possam não ser o que os usuários razoavelmente esperariam), e (3) dar ao usuário a oportunidade de cancelar a transmissão, editar a transmissão, ou resolver quaisquer incompatibilidades, ou proceder com a transmissão. Tais notificações podem ser agregadas de maneira razoável contanto que o usuário seja informado de maneira apropriada da natureza, quantidade e impacto das ações tomadas.

Essa cláusula demonstra claramente a possibilidade do multihoming automatizado, realizado por intermédio da API do Google AdWords, prevendo, ainda, que todas as informações sobre a otimização e sincronização sejam fornecidas ao anunciante, a fim de que o usuário tome as decisões mais relevantes e informadas ao realizar a transferência de campanhas. Ou seja, esse dispositivo, na verdade, se mostra pró-competitivo ao possibilitar a transmissão de Dados, assegurando ao usuário melhores formas de transmissão de seus dados e oferecendo funcionalidades mais eficientes ao usuário, facilitando que essa transmissão ocorra consoante critérios de escolha do usuário. Atualmente Cláusula II.3.a. A atual redação das Políticas da API do AdWords que versa sobre transferência de dados contém o seguinte teor: “Se sua que utiliza a API oferece edição em massa, cópia, importação ou exportação de dados de campanhas do Google Ads de ou para outra plataforma de anúncios, você precisa divulger aos seus clients as incompatibilidades entre as plataformas com a finalidade de evitar transferências de dados inconsistentes ou errônes. Você também precisa oferecer aos clients a possibilidade de fazer ajuste e/ou cancelar transferências de dados para resolver ou evitar tais incompatibilidades.

Como uma agência ou outra entidade que compra ou gerencia publicidade do Google em nome de clients que são anunciantes finais, você precisa receber o consentimento por escrito dos seus clients antes de divulger ou transferir dados específicos das respectivas contas do Google Ads (incluindo palavras-chave, lances, configurações de campanhas ou dados de desempenho)” Ou seja, as alterações reforçam as conclusões já alcançadas a partir das análises anteriores e em nada altera a compreensão acerca do caráter lícito da cláusula. Cláusula III.2.c.iii. A redação da cláusula equivalente à III.2.c.iii nas Políticas da API do Google AdWords é a seguinte: “Os anunciantes que usam sua ferramenta também precisam receber informações precisas sobre o Google AdWords, incluindo a possibilidade de distinguir entre dados do Google AdWords e de outras plataformas de anúncios. Se sua ferramenta fornece dados de relatórios de outras plataformas de publicidade, é necessário informar os dados do Google AdWords separadamente dos dados provenientes de outras plataformas. Se os dados do Google AdWords estão disponíveis em um nível mais detalhado que os dados agregados ou de outras plataformas de anúncios (por exemplo, se o Google AdWords fornece relatórios geográficos no nível do código postal, mas outras origens os fornecem somente no nível da cidade ou do estado), é necessário incluir nos relatórios os dados do Google AdWords no nível mais detalhado.

Você pode incluir nos relatórios dados de desempenho agregados (combinando dados do Google AdWords com dados de outras plataformas), desde que os dados específicos do Google AdWords também sejam fornecidos em um local facilmente acessível” Analogamente ao que ocorria com os T&C, também nas políticas da API o Google previu a necessidade de separação dos dados referentes às performances das propagandas veiculadas em sua plataforma. Nessa nova redação fica bem evidenciada a importância dada pelo Google na demonstração de funcionalidades que podem melhorar o alcance dos anúncios, circunstância que se nota especialmente ao se estabelecer que “se os dados do Google AdWords estão disponíveis em um nível mais detalhado que os dados agregados ou de outras plataformas de anúncios (...) é necessário incluir nos relatórios dados do Google AdWords no nível mais detalhado”. Dessa forma, resta reforçada a conclusão referente ao exame da redação anterior, no sentido de que a separação dos dados de cada campanha é importante para o core business desse mercado, já que é variável relevante na escolha de plataformas de veiculação de propagandas por parte dos anunciantes. Cláusula III.2.f.iv A cláusula III.2.f.iv sofreu novas alterações após a mudança para as Políticas da API do Google Adwords em 2015, mas a funcionalidade bi-direcional continuou contemplada, com a seguinte redação:

“Se você permitir que os usuários do seu software copiem, importem, exportem ou otimizem as configurações de campanhas entre o Google AdWords e outra plataforma de anúncios, precisa permitir que eles façam isso na direção que escolherem (como copiar do Google AdWords para o Yahoo! ou vice-versa) ” Com essa redação, o Google deixou manifesta a sua intenção com a previsão da funcionalidade bi-direcional, qual seja, a equivalência na possibilidade de transferência de dados. É dizer, é necessário que o multihoming, a partir de otimização e exportação direta de dados, seja possível nas duas direções. Em outras palavras, quando a propaganda original é feita por plataformas como o Yahoo! ou Bing, é necessário que ela possa ser posteriormente exportada para o Google, e vice e versa. Nesse sentido, percebe-se que o multihoming em si já existe e é permitido, vale dizer, o mesmo anunciante pode publicar em mais de uma plataforma simultaneamente. A nova redação visa permitir o controle e a otimização das propagandas do mesmo anunciante via softwares de Clientes da API do Google AdWords, de forma bastante eficiente. Assim, entendo que o intuito de incentivo ao multihoming e, consequentemente, à competitividade está presente nessa prática. Cláusula III.2.m O teor das Políticas de Uso, vigentes atualmente, no que diz respeito ao uso automatizado versa o seguinte:

“Não é possível permitir que agências, anunciantes finais ou outros terceiros usem seu token da Google Ads API (AdWords API) (ou sua própria API) de modo que eles não precisem solicitor um token próprio da Google Ads API (AdWords API). Qualquer uso automático ou programático do Google Ads por parte das agências ou dos anunciantes finais requer que eles usem seu próprio token da Google Ads API (AdWords API). Não é possível conceder Acesso indireto ao seu token da API po meoio de APIs que você fornece. Os usuários finais da sua ferramenta precisarão fazer login manualmente para usá-las (eles não terão Acesso automático) com a finalidade de fazer alterações manuais ou programática nas contas deles. (…) Essa política não restringe seu uso próprio da Google Ads API (AdWords API) de maneira programática ou automatizada. Ela impede que você permita o Acesso de terceiros à Google Ads API (AdWords API) de maneira programática ou automatizada usando seu token da API (em vez de solicitor um token próprio da API)” Novamente as alterações só deixam ainda mais nítida a intenção da cláusula, qual seja, impedir que terceiros não licenciados tenham acesso ao token de uso da API, prerrogativa lícita por parte do Google. Dessa forma, as mudanças em nada afetam as conclusões já alcançadas sobre o caráter competitivo das previsões sobre uso automatizado. Cláusula IV.3. A possibilidade de inspeções ainda é prevista nas Políticas adotadas atualmente:

“A Google poderá inspecionar a sua interface de Cliente da API do AdWords e monitorar e auditor a atividade da API do AdWords a qualquer momento, para funs de assegurar a qualidade e garantir o cumprimento destes termos e das Políticas. Você não irá interferer com tais inspeções, monitoramentos ou aditoriais, ou de outra forma obscurecer da Google a sua atividade da API do AdWords. A Google poderá usar quaisquer meios técnicos necessários para superar tal interferência” As mudanças em nada alteram as conclusões sobre a possibilidade de inspeções para controle de cumprimento do contrato. Cláusula IV.12 O mesmo vale para a previsão atual sobre rescisão contratual: “A Google poderá suspender ou rescindir o seu Acesso à API do AdWords ou alterar qualquer das Especificações da API do AdWords, protocolos ou métodos de Acesso por qualquer ou sem qualquer motive e não terá qualquer responsabilidade por tais decisões. É sua exclusive responsabilidade a todo momento fazer backup de seus dados e estar preparado para gerenciair suas contas e conduzir seus negócios sem Acesso a API do AdWords. A Google reserve-se o direito de rescindir este Contrato da API do AdWords ou de descontinuar a API do AdWords ou qualquer parte ou função dela, por qualquer motive ou de forma desmotivada, a qualquer tempo, sem qualquer responsabilidade com relação a você.

No caso de algum cancelamento ou notificação de interrupção, você deverá imediatamente parar e posteriormente desistir do uso da API do AdWords ou da distribuição ou desenvolvimento de Clientes da API do AdWords e excluir todas as Especificações da API do AdWords que estejam em sua posse ou controle (incluindo, sem limitação, de seu Cliente da API do AdWords e seus servidores). As disposições das Cláusulas 1, 4, 5, 7 a 16 permanecerão em vigor após qualquer rescisão deste Contrato da API do AdWords, e você continuará obrigado a cumprir seus termos. Se o programa Google AdWords deixar de oferecer suporte para um recurso do programa, a API do AdWords continuará funcionando e exibirá um código de erro para o recurso do programa Google AdWords que não tem mais suporte” Além disso, desde o início da investigação não foram comprovadas rescisões imotivadas. Os encerramentos contratuais mencionados ao longo da instrução foram sobre tokens não utilizados, então o encerramento era forma de manter a segurança da própria API do Google. Dessa forma, considero as mudanças no conteúdo da cláusula insuficientes para demonstrar efeitos anticompetitivos. Cláusula II.3.d A cláusula sobre coleta de dados também sofreu alterações em 2015, passando a vigorar da seguinte forma: “Não é permitido copiar páginas de resultados de pesquisa do Google ou qualquer outra propriedade do Google. Também não é permitido obter dados do Google copiados indiretamente de terceiros.

Se você pretende publicar um relatório com dados de pesquisa obtidos de origens legítimas que não sejam o Google, é necessário que o relatório divulgue a origem dos dados e suas metodologias específicas de coleta de dados” Essa cláusula, diferentemente da originária, não prevê “formas automatizadas” ou “scraping”, mas de qualquer forma impede a obtenção indireta de dados da Google extraídos de terceiros. Independentemente dessa constatação, esse item não se relaciona com o multihoming e, em última análise, apenas assegura que a origem dos dados seja informada ao receptor dessas informações, aspecto esse sem reflexo concorrencial negativo. Conclusão sobre as cláusulas A partir da análise do teor de todas as cláusulas contestadas não foi possível verificar nenhuma previsão contratual propriamente anticoncorrencial, o que já poderia justificar o encerramento do exame do caso. Contudo, justamente para evitar dúvidas sobre o tema passarei a avaliar os possíveis efeitos concretos da prática, valendo-me para tanto da extensa instrução processual feita pela SG. Abordo, adiante, alguns pontos que reputo essenciais para o referido exame. 9. Análise de efeitos Motivos pela escolha dos anunciantes da Google Para analisar os efeitos de restrições ao multihoming de um lado da plataforma de múltiplos lados, é necessário observar se há reações dos usuários do outro lado da plataforma[21].

Ou seja, no caso concreto, se houvesse impedimentos ao multihoming para os anunciantes, uma forma de caracterização de efeitos seria observar mudanças no comportamento dos usuários das plataformas de buscas. Dá-se o exemplo dos vídeos games: se um jogo não roda em diversos consoles, ou seja, não é possível o multihoming, alguns jogadores poderão comprar consoles de várias marcas para ter acesso a mais jogos[22].Outro exemplo seria os aplicativos de streaming e os dispositivos de compatibilidade para televisão. Se a TV não roda alguma plataforma de streaming, é possível que os telespectadores comprem dispositivos para compatibilizar o maior número de aplicativos[23]. No presente caso, a instrução da SG possibilitou compreender a razão pela qual as empresas não anunciam em mais de uma plataforma de busca ao mesmo tempo e, por meio da avaliação das respostas aos ofícios enviados, nota-se que a escolha por determinada plataforma se dá principalmente pela perfomance e alcance das propagandas veiculadas. Cito alguns exemplos de respostas que chancelam tal conclusão: Privalia: “Toda a publicidade da Privalia é voltada para performance, ou seja, é analisada com base nos resultados atingidos (que podem ser venda ou geração de cadastros para o site). Os buscadores atualmente possuem uma importância mediana, uma vez que temos melhores resultados em outros canais (…) [a]tualmente a Privalia não anuncia links patrocinados no Bing ou Yahoo!, apenas no Google.

Como citado anteriormente, toda a mídia é analisada com base em perfomance e os testes feitos com estes outros buscadores não tiveram bom resultado” (SEI 0056263) WROI: “Normalmente os clientes tem um objetivo a ser alcançado e buscam na expertise de uma agência. Buscam que a mesma identifique os melhores sites de busca para que os resultados sejam alcançados. É comum sim a utilização ou teste em mais de um site de busca, mas a manutenção de um ou mais só é sustentada caso os resultados sejam atendidos” (SEI 0107635) Hi-Midia: “As ações de Marketing em Mecanismos de Busca (SEM) da Hi-Mídia são desenvolvidas com estratégias focadas em perfomance. Dessa forma, o anunciante escolhe onde seus anúncios irão aparecer. Atuamos com definição de estratégias personalizadas, escolha de palavras-chave e anúncios, acompanhamento diário das campanhas e produção de relatórios para ciência interna e do cliente” (SEI 0107641) LiveAd: “Sim. Dependendo do objetivo, público-alvo (e claro, de seus hábitos de navegação), utilizar mais de uma plataforma de busca pode trazer melhores resultados agregados. Mas a maioria dos anunciantes acaba decidindo utilizar apenas uma plataforma de busca, baseados em cobertura (penetração de audiência estabelecida), budget e objetivos” (SEI 0107111) As respostas dos anunciantes deixam explícita a importância da performance das campanhas publicitárias como fator decisivo para escolha da plataforma de veiculação de propaganda pelos anunciantes.

Outro fator determinante para essa preferência também é quantidade de usuários da plataforma. Como já mencionado, os anúncios são a principal fonte de monetização no mercado de pesquisa patrocinada, o que torna o espectro de abrangência da plataforma um elemento essencial para a escolha desse veículo, visto que é esse maior alcance que será capaz de produzir melhores resultados/performance. Isso faz com que a plataforma com maior número de usuários atraia mais anunciantes, gerando maior renda com propagandas, e alimentando um ciclo no qual a plataforma com maior retorno financeiro continue inovando e, consequentemente, tenha maior probabilidade de manter sua posição dominante no mercado por meio do oferecimento de resultados cada vez mais precisos e direcionados para os seus usuários. Esses resultados de busca gratuitos e satisfatórios aos usuários dessas ferramentas geram certa “fidelidade” à plataforma, o que desperta o interesse de anunciantes em veicular propagandas por esse meio e assim sucessivamente, realimentando o ciclo. A SG definiu esse fenômeno como “externalidade indireta” (SEI 0475816), cuja explicação reside na seguinte compreensão: “a utilidade da plataforma, para um dos lados, aumenta à medida em que novos integrantes aderem do outro lado”. Tal fenômeno faz com que o custo-benefício para anunciar em outras plataformas que não o Google, no que diz respeito ao mercado de buscas patrocinadas, seja extremamente baixo.

Tal conclusão nos faz questionar quais comportamentos deveriam ser exigidos das empresas dominantes em mercados de múltiplos lados, e quais atitudes deverão ser consideradas ilícitas. Decerto a escolha racionalmente econômica por parte dos anunciantes pela plataforma Google, sem desincentivos artificiais criados pelo referido player dominante para a utilização dos mesmos mecanismos oferecidos pelos seus concorrentes, não caracteriza conduta infracionária sob a perspectiva concorrencial, cuidando-se de competição no mérito. Cooperação com concorrente Como já mencionado, a argumentação da Microsoft sobre a ilicitude dos T&C da API do Google AdWords pressupõe que o Google, empresa com posição dominante no mercado, deveria facilitar ao máximo a realização do multihoming. Essa premissa dá ensejo a questão relevante trazida pela SG na Nota Técnica 16 (SEI 0475816): até que ponto os concorrentes devem cooperar entre si para que não incorram em uma infração à ordem econômica? Em condutas unilaterais, nas quais a análise é feita pela regra da razão, é ainda mais difícil limitar quais atitudes devem ser incentivadas e quais, por outro lado, devem ser punidas. No caso, as limitações ficam ainda menos claras, porque premissas opostas são defendidas ao longo do processo: a Google afirma que a falta de anunciantes do Bing é pré-existente a qualquer possibilidade ou impossibilidade de multihoming;

já a Microsoft defendia que as dificuldades ao multihoming impostas pela Google impediriam que outras plataformas ganhassem escala. De seu turno, a SG concluiu que o caso não trata de cooperação entre concorrentes, mas sim de impedimento à criação de condições artificiais para manutenção de market share. Por isso, considerei de extrema importância a análise contratual no presente caso, precedente à avaliação de efeitos. Outro ponto que percorre toda a discussão sobre cooperação é a definição de essential facility. A doutrina de essential facilities especifica situações em que o dono de uma facilidade essencial é obrigado a providenciar acesso a esse bem em um preço razoável, conforme definição da OCDE[24]. Novamente se mostra importante relembrar a definição de multihoming, porque a utilização de várias plataformas de busca patrocinada simultaneamente por um mesmo anunciante pode ocorrer de várias maneiras, não só por meio da utilização da API do Google AdWords, como evidenciado em diversas respostas de anunciantes: Supercommerce: “As campanhas podem ser geradas online diretamente no site do Bing ou Google Adwords, ou ainda offline através dos aplicativos acima mencionados. O aplicativo do Bing permite ainda migrar campanhas já criadas no Adwords, o que evite (sic) trabalho em duplicidade quando tratam-se de campanhas idênticas ou similares em ambas plataformas” (SEI 0055591) iProspect: “[É] possível exportar a campanha de modo manual” (SEI 0108354) I-Cherry:

“[A sincronização e a otimização de campanhas entre múltiplas plataformas são feitas” manualmente ou por ferramenta” (SEI 0108117) Live AD: “A sincronização e otimização podem ser feitas de ambas as formas: automatizadas e manualmente” (SEI 0108365) Essa concepção é importante para a avaliação do caso, na medida em que o multihoming feito via API do Google AdWords não pode ser considerado um essential facility, sobretudo porque ele é possibilitado por outras formas, seja diretamente por meio do AdWords ou do Bing Ads, dentre outras ferramentas. Mesmo que se considerasse o multihoming como “utilização da mesma interface para se conectar a diferentes plataformas, facilitando a gestão delas por meio desta única” (SEI 0107111), o presente voto já deixou assente a viabilidade dessa alternativa, por meio de sistemas das próprias plataformas de busca e de outros desenvolvidos por empresas como a Kenshoo e Marin. Ou seja, a obrigação de conceder acesso à API do Google AdWords é mitigada pela existência de outras maneiras de realizar o multihoming. Cenário diferente seria se a única forma de realizar o multihoming fosse através das plataformas de Clientes da API do Google AdWords, ou, ainda, se outras formas para realização de multihoming se mostrassem demasiado onerosas, ou qualquer outra medida que impossibilitasse anúncios simultâneos. Por isso a SG fez a instrução de modo a avaliar se o multihoming ocorria nesse mercado, conforme mencionarei a seguir.

Da avaliação dos efeitos comprovados ao mercado A análise dos efeitos de uma potencial conduta tem por objetivo examinar se o comportamento supostamente anticompetitivo da Representada tem o condão, ainda que potencial, de eliminar ou falsear a concorrência em um determinado mercado relevante. Considerando esses efeitos e os contrapondo às justificativas econômicas apresentadas, é possível avaliar se os efeitos líquidos decorrentes do comportamento são positivos ou negativos, concluindo-se pela legalidade ou ilegalidade da prática, respectivamente. A fim de apreciar os possíveis efeitos decorrente da suposta conduta anticompetitiva do Google, a SG empreendeu uma ampla instrução. Para tanto, foram enviados ofícios a diversas empresas e agências que atuam no ramo de publicidade online. Observando a tecnicidade dos termos utilizados nas regras do Google AdWords, cuja capacidade de interpretação por parte da autoridade antitruste pode ser limitada, ante a tecnicidade e especificidade do mercado em questão, a SG considerou essencial que a análise de potenciais efeitos considerasse a percepção dos agentes de mercado potencialmente afetados. Em outras situações, tal exame até poderia ser meramente teórico-econômico ou baseado na simples interpretação das eventuais restrições examinadas (como em casos de exclusividades contratuais).

Assim, no curso do processo foram oficiados diversos anunciantes do Google e do Bing de porte econômico variado, além de agências de publicidade, como demonstrado na tabela no parágrafo 21. Como resultado da instrução, foi possível verificar que não apenas o multihoming é possível com o uso de softwares de otimização de campanhas (pouco difundidos no mercado brasileiro, mas passíveis de utilização), como também que ele não sofre quaisquer limitações de uso tocante aos T&C da API do Google AdWords. Vale mencionar que os ofícios foram enviados para anunciantes que utilizavam as ferramentas entre 2010 e 2013, anos nos quais os T&C estavam vigentes em sua versão supostamente mais restritiva. Para garantir a completude dessa análise, optei por examinar cada uma das cláusula dos T&C reputadas como restritivas, sem prejuízo de avaliar os efeitos a partir da percepção dos anunciantes nesse mercado. i. Das agências de publicidade As respostas aos ofícios demonstram que as agências de publicidade conseguem realizar o multihoming sem quaisquer dificuldades, como demonstrado abaixo: R-Digital: “[A] maioria dos clientes pequenas tem verbas apertadas, não conseguem patrocinar em muitas mídias diferentes, as empresas de maior porte sim, essas procuram estar em várias, Google, Bing, etc…. mas é tudo questão de verba disponível, que (sic) tem pouca verba sempre vai preferir usar as principais ferramentas do mercado.

Já trabalhamos com Google, Bing, Linkedin entre outros, não encontramos problemas em realizar as campanhas” (SEI 0107096) OSLO Digital: “Nunca foram encontradas quaisquer dificuldades para realização de campanhas em mais de uma plataforma” (SEI 0108095) WMcCANN: “Não foram encontradas dificuldades. É possível comprar [listas de palavras-chave] em todos os siutes de busca para a mesma campanha sem problemas” (SEI 0108098) As agências de publicidade são atores relevantes nesse mercado, pois auxiliam os clientes na definição da melhor estratégia publicitária, opinando sobre qual seria a melhor plataforma para veiculação dos anúncios, tal como explicitado na resposta da agência DM9DDB: “[R]odamos as campanhas nas plataformas do Google Search (Links Patrocinados) e Rede Bing/Yahoo. Analisamos a cobertura de Palavra-Chave dentro de cada um dos buscadores e realizamos a divisão do orçamento alocado, sendo que a aprovação ocorre diretamente pelo cliente/marca gerida” (SEI 0109731) Nenhuma das empresas oficiadas cogitou de entraves para a otimização e sincronização de campanhas entre plataformas em decorrência dos T&C da API do AdWords. Aliás, os T&C claramente não impactaram as agências de publicidade, visto que muitas delas informaram utilizar, sem embaraços, ferramentas de terceiros (da Kenshoo e Marin, por exemplo) para automatizar o processo, como a Ogilvy & Mather, que afirma: “Utilizamos a plataforma Marin Software (www.marinsoftware.com) para alguns clientes dda casa.

É uma ferramenta contratada, ou seja, não foi desenvolvida pela agência. No que tange a esfera de links patrocinados, O Marin auxilia profissionais no gerenciamento de fluxos de trabalho diários de forma eficiente, identifica novas opotunidades de receita e melhora e desempenho financeiro nos principais veículos como Google, Bing, Yahoo, Baidu e Yandex. A ferramenta Marin permite à agência/ao anunciante montar público, gerenciar receita e dados contextuais de qualquer uma das fontes, proporcionando insights imediatos de desempenho em todos os veículos e canais selecionados” (SEI 0108082) Ou ainda a resposta da agência Cappuccino, que utilizava outra ferramenta, o Adobe AdLens, ainda não mencionada ao longo do voto (SEI 0115217). Ou a Hi-Midia, que faz uso de software próprio: HI-MIDIA: “Utilizamos um sotware que foi desenvolvido pela nossa própria empresa, denominado SEM (Search Engine Manager); O software serve para gerenciar o investimento diário das campanhas no Google e Facebook, além de gerar relatórios, alertas personalizados como, por exemplo, uma campanha que não esteja com boa performance, assim como realizar a sincronização de uma campanha no Google” (SEI 0108348) Ademais, várias outras afirmaram não depender destas ferramentas para gerenciar campanhas entre diversas plataformas.

A partir dessas informações, é possível depreender que as agências de publicidade não acreditam que os T&C tiveram qualquer impacto negativo em suas habilidades de realizar multihoming, como a I-Cherry e outras: I-Cherry: “As alterações levaram a readequação da forma de trabalho e da operação da ferramenta de anúncios do Google. Outras alterações facilitaram a veiculação de anúncios por parte de varejistas no Google, possibilitando a integração dos estoques de ofertas com o buscador através de automação (Google Shopping). Contudo, facilitar não impede a veiculação em outros buscadores” (SEI 0108117) Blinks: “Sim, temos conhecimento dos Termos e Condições da API do Google AdWords. Contudo, não acreditamos que as mudanças ocorridas em 2012 afetaram a habilidade de veicular campanhas em mais de uma plataforma” (SEI 0110395) McCann: “Sim, temos conhecimento da API do Google. Do nosso ponto de vista não há nenhum cerceamento de direitos em utilizar outras plataformas de busca, nem nos termos e condições, nem no dia a dia” (SEI 0110103) Além disso, nenhuma delas apontou para um eventual impedimento à realização de campanhas no Bing porque os T&C teriam criado obstáculos para o desenvolvimento de ferramentas de terceiros que eles necessitam para fazer multihoming.

Ao contrário, o que se nota é que as escolhas pelo Google, nos casos em que não há utilização concomitante do Bing, decorrem essencialmente em razão do alcance das publicações no primeiro, ou seja, de sua maior atratividade em face do maior atingimento do público alvo. Como exemplo, cita-se a resposta da agência Vega I.T: “Trabalhamos com clientes de pequenas e médias empresas neste quesito de campanhas web e por isso o orçamento disponibilizado é limitado, o que faz com que o cliente escolha a mídias com maior representatividade de busca em seu mercado, por isso a grande maioria dos clientes optam pelo google (sic)” (SEI 0108352) Embora algumas agências tenham respondido que a otimização é um processo difícil, nenhuma delas citou o Google ou os T&C da API do Adwords ou até mesmo os T&C do AdWords como motivo para tais dificuldades. De fato, as agências que informaram ter dificuldades com a otimização muitas vezes afirmaram que isso decorre das dificuldades de se otimizar campanhas dentro de uma única plataforma, e não a questões de compatibilidade técnica relacionadas à API do Adwords, isto é, à otimização entre plataformas. Nesse sentido, a iProspect[25] e a Raccoon[26] relataram dificuldades para anunciarem em mais de uma plataforma. A primeira relatou incompatibilidades tecnológicas dos softwares utilizados, sem maiores detalhamentos. Contudo, a própria empresa ressaltou a possibilidade de exportação manual da campanha.

A última relatou que o trabalho de adaptação de campanhas é feito manualmente, o que pode ser difícil em algumas ocasiões. Mas, de qualquer forma, a agência disse que utiliza os softwares DoubleClick Search e o Kenshoo Bid Manager. A Raccoon ainda ressaltou que a sincronização automática entre diferentes plataformas pode prejudicar o objetivo de maior alcance dos anúncios, porque o modo de utilização das plataformas realizado pelos usuários é distinto. Ou seja, para direcionar um resultado a fim de alcançar o usuário interessado naquele anúncio, deve-se compreender que as plataformas de busca são utilizadas de forma distinta. A empresa informou, por exemplo, que os termos de busca do Bing tendem ser mais amplos. As agências mencionam como razões para não realizar multihoming (i) a satisfação de seus clientes com o desempenho do Google ou (ii) o fraco desempenho do Bing, e não a ausência de ferramentas de terceiros ou mesmo os T&C. Esses dados dialogam com o fenômeno da externalidade direta já mencionada, mas observa-se que as consequências de tal fenomêno são mitigadas pela possibilidade de realização do multihoming. Ao analisar as respostas, nota-se que as agências de publicidade têm conhecimento e experiência significativos sobre a realização de campanhas publicitárias entre diversas plataformas. Estas agências - sendo algumas delas multinacionais de grande porte – são sofisticadas usuárias do AdWords e de ferramentas de terceiros.

Mesmo assim, nenhuma indicou que os T&C da API afetaram sua capacidade de sincronizar campanhas entre plataformas, seja manualmente ou por meio de ferramentas de otimização, sejam elas desenvolvidas por terceiros ou pelas próprias empresas. Se estas agências acreditassem que os T&C dificultaram o gerenciamento das campanhas de seus clientes, elas teriam grande incentivo para expressar este ponto de vista em suas respostas aos ofícios, porque qualquer conduta anticompetitiva poderia afetar diretamente o negócio dessas empresas. Portanto, é expressivo o fato de que nenhuma delas apresentou reclamações nesse sentido. Tanto as grandes agências, quanto as de menor porte, e tanto as agências multinacionais, quanto as brasileiras, informaram que podem e são capazes de gerenciar campanhas publicitárias entre plataformas de anúncios concorrentes no caso de demanda por uma campanha nesses termos. Elas podem fazer isso manualmente (e, portanto, não seriam afetadas pelos T&C em nenhum nível) ou por meio de ferramentas otimizadoras submetidas às previsões dos T&C da API do Google AdWords. Assim, conclui-se que as respostas apresentadas pelas agências de publicidade enviaram a mesma mensagem: que é possível realizar multihoming entre diversas plataformas. Ou seja, não houve caracterização de efeitos negativos relacionados à impossibilidade de veiculação de propagandas em diferentes plataformas de busca.

As agências de publicidade tampouco vislumbraram impossibilidades totais para otimização ou sincronização de anúncios no mercado de buscas patrocinadas. ii. Anunciantes diretos A seguir, passa-se a uma análise específica das respostas de algumas empresas acerca das eventuais dificuldades de manejar as campanhas publicitárias em diferentes plataformas de busca patrocinada. Busca-se, com isso, verificar se existe alguma discriminação dificultando o multihoming para determinado grupo de anunciante. As empresas foram questionadas sobre dificuldades ou problemas para anúncio em outras plataformas de busca patrocinada além do Google (no caso de clientes do Google) e do Bing (no caso de clientes do Bing). A Nota Técnica da SG ressaltou que dos 76 anunciantes, apenas o SaúdeJá[27] disse ter vivenciado dificuldades para otimizar e criar campanhas iguais em plataformas diferentes[28], o que “elevou custos e tempo de criação das campanhas”. Afirmou, contudo, que os custos não seriam proibitivos. Destaca-se que a maioria das respostas demonstram que é possível veicular anúncios em várias plataformas ao mesmo tempo, como por exemplo: Submarino Viagens: “Sim [a empersa também anuncia em outras plataformas de nisca patrocinada], porém a plataforma de Bing/Yahoo não é tão robusta quanto o Adwords. Não temos acesso a alguns relatórios na ferramenta e temos que pedir para a equipe de atendimento do Yahoo” (SEI 0006102) Telecine:

“No passado, o Telecine já investiu em “busca patrocinada” na plataforma do Yahoo, mas o histórico de suas campanhas mostrou que seria mais eficiente, em termos de desempenho, a concentração do investimento naquela plataforma que apresenta maior retorno/volume de buscas (Google)” (Fl. 1580, SEI 0006189) Cyrela: “A administração das campanhas da Cyrela fica sob responsabilidade da agência mencionada na pergunta 212. A agência utiliza o adwords para o controle de campanhas do Google e importam seus dados para a ferramenta do Bing sem grandes dificuldades” (Fl. 1167, SEI 0005705) [acesso restrito ao CADE] Complementarmente, salienta para a ausência de dificuldades em anunciar em mais de uma plataforma de busca patrocinada, tanto para os clientes da Microsoft e do Google que usam ou conhecem softwares de gerenciamento de campanhas, quanto para os clientes que não conhecem esses softwares. A possibilidade de utilização de softwares desenvolvidos por terceiros é de conhecimento dos anunciantes, como depreendido das respostas aos ofícios: Volkswagen: “Desde o início de 2014, a Volkswagen utiliza de ferramentas Double Click para o gerenciamento de campanhas online entre diferentes plataformas de busca patrocinada” (Fl. 1109, SEI 0005705) Colgate-Palmolive: “A Colgate-Palmolive utiliza uma ferramenta de ferenciamento chamada Kenshoo como suporte nas campanhas implementadas no Google” (Fl. 1144, SEI 0005705) Universo Online S.A.: “utilizamos software que permite o multi-homing.

No entanto, mesmo com o uso do siftware são necessários investimentos específicos no canal. O software facilita o processo específico, mas não o substitui em termos de custos/receitas” (Fl. 1537, SEI 0006189) Adidas: “Sim, a agência iProspect utiliza a ferramenta Double Click Search do Google, através do qual são gerenciados tanto o Google AdWords como o Bing Ads (que inclui a busca do Yahoo!), sem que nenhum problema de performance ou operabilidade tenha sido reportado até o momento” (Fl. 1379, SEI 0009387) Decolar: “É utilizado um software de otimização de campanhas nas diferentes plataformas (google e yahoo)” (Fl. 1416, SEI 0009387) Citibank: “Nós utilizamos o software Adobe Media Optimizer para gerir e otimizar nossas campanhas” (Fl. 1494, SEI 0009387) Além disso, a escolha pela não utilização desses softwares é justificada pelos preços cobrados, a exemplo do que mencionado em algumas respostas: Portal Educação: “Apesar de não utilizar qualquer software de terceiros para gestão de campanhas entre diferentes plataformas de busca patrocinada, o Portal Educação conhece alguns, como o Kenshoom e não os utiliza em razão do custo de investimento” (Fl. 1532, SEI 0006189) Universidade Anhembi Morumbi: “Já tivemos contato com fornecedores (Predicta, dp6, ReachLocal, Melt), mas nunca tivemos oportunidade no orçamento de alocar recursos em ferramentas dessa natureza” (Fl.

1524, SEI 0006189) Percebe-se, assim, uma possibilidade de anunciar tanto no AdWords, quanto no Bing Ads, sem a necessidade de se recorrer a programas desenvovidos a partir da API de qualquer uma dessas plataformas. As escolhas empresariais sobre publicidade também não sofreram impactos significativos pelas alterações dos T&C, como de forma geral, como demonstrado em várias respostas, como por exemplo: Imovelweb: “As mudanças ocorridas [nos T&C entre 2012 e 2014] não afetaram a Imovelweb” (Fl. 1344, SEI 0009387) Madepisos: “os Termos e Condições do API do Google Adwords não afetaram a empresa” (Fl. 1332, SEI 0009387) GMB: “A GMB não notou nenhuma interferência das alterações promovidas no API do Google AdWords em suas campanhas” (Fl. 1318, SEI 0009387) Unilever: “A Unilever não teve a percepção de que as mudanças dos Termos & Condições do API do Google AdWords tenha afetado nossas companhas (sic) publicitárias ou a empresa de alguma forma” (Fl.1506, SEI 0009387) Também foi apontada a utilização das ferramentas oferecidas pelas próprias plataformas para realizar gerenciamento eficaz dos anúncios, cita-se: Unilever: “Os softwares utilizados para a gestão de companhas (sic) são os próprios para gerenciamento das ferramentas (EX: Google Adwords para campanha do Google, etc). A Unilever conhece a existência do Kenshoo, embora não tenha trabalhado diretamente com o referido software” GMB: “Utilizamos o software Bid Manager, que faz parte da plataforma do Google.

Não temos conhecimento de nenhum outro sotware de terceiro para suprir esta necessidade” (Fl. 1317, SEI 0009387) Alguns dos pequenos anunciantes também detêm conhecimento sobre a API, mas tampouco a consideraram essencial para a circulação simultânea de anúncios, consoante abaixo: Portal Educação: “[O] Portal Educação também anúncia nas plataformas Bing e Yahoo (...) não encontrou dificuldade para realizar as campanhas em outras plataformas de buscas (...) [s]oftwares próprios desenvolvidos sob medida que acessam a API do Google AdWords também facilitam a geração automática de campanhas, necessárias em casos de elevado volume de produtos” (Fls. 1531-1534, SEI 0006189) Decolar: “[A] Decolar.com anuncia em outras plataformas de busca patrocina e nenhuma dificuldade foi encontrada (...) [n]enhuma das políticas do de API do Google afetou a empresa. Tampouco afetaram as possibilidades de otimização dos anunciantes” (Fl. 1416, SEI 0009387) Segundo concluiu a SG, dos 27 clientes consultados do Bing Ads, apenas 3[29] (Privalia[30], iCarros[31] e Trabalhex[32]) não anunciam em outras plataformas de busca patrocinada, o que confirma a possibilidade de veiculação simultânea de anúncios da mesma empresa em diferentes plataformas, apesar das regras estabelecidas nos T&C. Destaca-se a resposta do iCarros, a qual disse não anunciar mais no Bing por não conseguir resultados esperados, e não por encontrar qualquer dificuldade de uso: iCarros:

“Atualmente o ICARROS realiza anúncios de busca patrocinada apenas no Google, tendo em vista que no Google encontra os melhores resultados para suas campanhas. O ICARROS já utilizou a plataforma de busca patrocinada do Bing Ads e não encontrou qualquer dificuldade para utilizá-la, sendo que o resultado ficou abaixo do que era esperado, levando o ICARROS a encerrar a campanha com o Bing”. (SEI 0056261) No caso de clientes do AdWords, 27 dos 49 consultados não anunciam em outras plataformas de busca patrocinada, sendo também realçado que as razões para tanto são a predominância do Google, e não dificuldades para o multihoming. Cabe consignar que a empresa UOL aduziu que as mudanças dos T&C afetaram a empresa, porque houve necessidade de adequação ao processo e também houve aumento do preço das palavras-chaves que a empresa utiliza. Contudo, a maioria das empresas afirmou que o custo para adequação é moderado, como, por exemplo, a resposta da [acesso restrito ao CADE]. Pequena parcela dos anunciantes do Google oficiados usam softwares de gerenciamento de campanhas. Esses seriam os anunciantes mais impactados por condutas referentes à API do AdWords. No entanto, eles não conhecem bem o funcionamento do software, o que seria melhor avaliado pelas agências de publicidade que os assessoram[33].

Todavia, como se viu no tópico anterior, essas agências não enxergam grandes dificuldades para a utilização desses programas, embora externem sua preferência em manejar as campanhas manualmente. Conclusões sobre os efeitos Conquanto a Microsoft tenha sustentado que as cláusulas dos T&C da API do AdWords são restritivas à realização de campanhas em múltiplas plataformas por meio do multihoming, uma vez que as opções de sincronização existentes atualmente seriam insuficientes, a conclusão a que se chega a partir dos dados colhidos junto ao mercado é no sentido de que os clientes/anunciantes estão satisfeitos com as possibilidades de realização do multihoming, seja manualmente, seja através de softwares dos próprios buscadores, por programas criados internamente ou por terceiros. Assim, em face das informações extraídas de diversos agentes do mercado, por meio de uma ampla instrução realizada pela SG, não há evidências de que os T&C da API do Google AdWords impactam negativamente a capacidade e a decisão dos usuários de utilizarem mais de uma plataforma para suas campanhas, mesmo aquelas que fazem uso de softwares de terceiros, e por isso estão formalmente adstritas aos T&C. Tal decisão decorre principalmente da análise de custo-benefício do anúncio em plataformas concorrentes do Google.

Os anunciantes e as agências de publicidade relatam que o retorno percebido, em muitos casos, parece não compensar essa dispersão de propagandas em plataformas variadas, em decorrência da preferência dos consumidores pelo Google e o consequente retorno proporcionado pela plataforma líder do mercado. Ademais, não há elementos indicativos de que os T&C teriam contribuído, em algum momento do passado, para que a Microsoft e seus buscadores tivessem participação de mercado reduzida nesse segmento de publicidade escrita (ads/anúncios) a tal ponto que perdessem atratividade perante os anunciantes. 10. Investigação em outras jurisdições Ao longo do processo, as Requerentes apresentaram informações sobre processos de conteúdo semelhante ao presente conduzidos por autoridades antitruste dos Estados Unidos e da União Europeia. Os Ofícios 944 e 946/2015 pediram informações à Microsoft e à Representada sobre apurações em outros países. Investigação nos EUA Nos EUA, as investigações sobre práticas anticompetitivas praticadas pelo Google (entre as quais, restrições por meio dos T&C) já foram encerradas. No escopo dessas investigações não foram aplicadas sanções ao Google por práticas anticompetitivas, ante a suficiência dos acordos unilaterais firmados pelo Google perante a FTC. O FTC emitiu uma declaração em que há uma menção ao caso multihoming. Essa declaração foi juntada aos autos na resposta do Google aos ofícios 944 e 946/2015 (SEI 0038127) e tem o seguinte teor:

“a Comissão investigou alegações de que o Google impôs restrições inadequadas à possibilidade dos anunciantes de anunciarem simultaneamente no Google e nos mecanismos de busca concorrentes, ou o chamado rnultihoming. A Comissão avaliou se estas restrições aumentaram o custo de negociar com os rivais do Google para os anunciantes, particularmente pequenos negócios que poderiam anunciar menos no modelo multihoming devido às restrições; se estes efeitos eram importantes; e caso positivo, se esta conduta seria contestável enquanto método desleal de concorrência nos termos do Artigo 5. O Presidente Leibowitz, o Commissioner Brili e a Commissioner Ramirez encontraram elementos de prova para fundamentar as fortes preocupações sobre a conduta do Google neste sentido, e o Google comprometeu-se a abster-se dessa conduta no futuro. Embora a Commissioner Ramirez tenha ficado satisfeita que o Google tenha decidido mudar certas práticas, ela se opõe à forma dos compromissos assumidos pelo Google. O Presidente Leibowitz e o Commissioner Brili apoiam os compromissos vigentes assumidos pelo Google. Neste caso, os compromissos assumidos pelo Google são adequados e condizentes com a prática anterior da Comissão” Investigação na comissão europeia Foram abertas algumas investigações formais contra o Google em 30/11/2010. Entre elas, estava uma sobre “restrição à portabilidade das campanhas de publicidade online para plataformas de publicidade online concorrentes”[34].

Em maio de 2012, a comissão externalizou oficialmente sua preocupação concorrencial com as práticas do Google[35]. As diversas apurações foram oficialmente fundidas, em 25.04.2013, no processo AT.39740. Em 03.04.2013, 21.10.2013 e 31.01.2014, o Google apresentou propostas de acordo à Comissão Europeia, nos termos do art. 9 do Regulamento 1/2003 do Conselho da União Europeia[36]. Segundo explicado pelo Google, um acordo feito em conformidade com o referido artigo criaria um compromisso vinculante, sem que houvesse uma conclusão pela violação às leis antitruste. Ao mesmo tempo, não seria possível a aplicação de multa pela autoridade. As três propostas de acordo foram submetidas a comentários pelo mercado[37]. A Microsoft juntou aos autos os seus pronunciamentos à Comissão Europeia sobre as propostas[38]. De acordo com a própria Representada em sua resposta ao Ofício 944/2015, “as propostas relativas à questão da API do AdWords eram praticamente limitadas às ‘promessas voluntárias’ feitas ao Federal Trade Commission”. Em 05.02.2014, a Comissão declarou que tinha “visão preliminar de que esta nova versão dos compromissos [a terceira] pode endereçar adequadamente suas preocupações concorrenciais”[39]. Uma última rodada de comentários do mercado foi feita. Em uma derradeira tentativa de incremento da proposta de acordo, o Google foi instado a realizar melhoras no documento no início de setembro de 2014[40].

Por fim, o comissário Joaquín Almunia disse que não mais solicitaria a aprovação da proposta apresentada pelo Google. [acesso restrito ao Google]. Em 15.04.2015, a Comissão Europeia enviou uma comunicação de objeções (statement of objections) ao Google com preocupações sobre abuso de posição dominante referente apenas aos serviços de comparação de preços[41] (não abrangendo o multihoming). A Comissão declarou que a investigação sobre “restrições indevidas sobre anunciantes” continuava. A apuração sobre serviços de comparação de preços já foi encerrada, com aplicação de sanção pela Comissão Europeia, sem informações adicionais sobre o andamento das averiguações quanto aos T&C[42]. Desde então, não foram divulgadas quaisquer comunicações adicionais a respeito da continuidade ou não das investigações a respeito das práticas relacionadas à API do Google na Europa. Em 2019 houve a condenação do Google na Comissão Europeia também no mercado de anúncios, contudo, essa prática em nada se assemelha à prática analisada no presente processo. O julgamento europeu condenou o Google por práticas anticompetitivas na utilização do AdSense. A lógica da condenação foi baseada na exclusividade de anúncios em sites parceiros que contratavam a plataforma de busca do Google para os seus sites. Ou seja, a fim de ter a barra de buscas do Google no seu próprio site, a empresa firmava contrato com o Google com previsões de veiculação de anúncios produzidos pelo Google.

A relação analisada no caso julgado pela União Europeia era aquela entre o site parceiro e o próprio Google, não com o anunciante que contratava o Google. A exclusividade teve início em 2006, quando o Google incluiu cláusulas nesses contratos proibindo os sites parceiros de colocar qualquer anúncio de competidores no resultado das buscas feitas na plataforma de buscas oferecida pelo Google. Já em 2009, os contratos começaram a trazer cláusulas de exclusividade chamadas “Premium Placement”, as quais previam a reserva dos melhores lugares do site exclusivamente para anúncios do Google. Além disso, por força de previsões contratuais, o Google impunha aos sites autorização expressa do Google antes de qualquer alteração no display dos anúncios dos competidores, conforme imagem a seguir[43]: Fonte: Press Release da European Comission. Disponível em: < http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-1770_en.htm>. Ou seja, a condenação do Google pela Comissão Europeia no mercado de anúncios em nada se assemelha à prática apurada nos presentes autos. Outras jurisdições Conforme informado pelo Google em sua resposta aos ofícios 944 e 946/2015, alguns outros países abriram investigações formais contra o Google por práticas anticompetitivas. Dentre esses países estão a Argentina, a Índia e Taiwan. Entretanto, até o presente momento, nenhuma dessas investigações resultou no reconhecimento de práticas anticoncorrenciais por parte do Google. 11.

Conclusão Por estarmos diante da análise de uma conduta unilateral, segui neste voto um roteiro tradicional de análise. Em primeiro lugar, defini o mercado relevante como o mercado de busca patrocinada em âmbito nacional. Passando para a próxima fase, qual seja a da avaliação de poder de mercado por parte da empresa Representada, todos os elementos dos autos indicaram um share de mais de 90% do Google no mercado, comprovando sua posição dominante. A partir dessa constatação de posição dominante da empresa, prosseguimos à apreciação específica da conduta inicialmente alegada pela Microsoft, qual seja, a de que os termos do contrato da API do AdWords do Google estariam impedindo o multihoming, ou seja, a possibilidade de um anunciante veicular sua propaganda em múltiplas plataformas digitais, definido aqui, de maneira sucinta, como possibilidade de criar e otimizar os anúncios simultaneamente ou ter propagandas do mesmo anunciante veiculando em mais de uma plataforma de buscas patrocinadas. Para essa verificação, considerei necessário esquadrinhar cada uma das cláusulas reputadas como problemáticas nos T&C, seja antes ou depois das alterações feitas em 2013 e 2015. Como descrevi detalhadamente nos itens 7, 8 e 9, entendo que nenhuma das cláusulas impediu ou permanece impedindo o multihoming.

Embora esse exame tenha possibilitado vislumbrar a existência de restrições aos usuários da API do AdWords, tais limitações se mostraram racionais e justificáveis, porquanto tendentes a buscar um melhor aproveitamento da plataforma de anúncios tanto para o Google quanto para os anunciantes e até mesmo para os consumidores. De mais a mais, tais existências tampouco impediram a transferência de campanhas de uma plataforma para a outra, por meios automáticos, como via softwares da Kenshoo e Marin, ou mesmo manualmente, sem que os custos dessa medida tenham demonstrado repercussão significativa na decisão empresarial de anunciar ou não em outras plataformas de busca geral além do Google. Nesse sentido, os Termos e Condições em todas as formas (desde a sua contestação inicial) apresentam cláusulas comumente vistas em contratos de licenciamento e de adesão, sem características anticompetitivas evidentes. Os seus principais traços distintivos se justificam pelo escopo global da atuação do Google e pela proteção autoral que é dada, inclusive na jurisdição brasileira, a programas de computador. As previsões contratuais asseguram proteções adicionais aos dados das empresas anunciantes, além de garantir que todas as funcionalidades oferecidas pela plataforma Google sejam sempre disponibilizadas aos anunciantes, de forma atualizada.

Essas conjecturas geram eficiências aos anunciantes, garantindo que as propagandas tenham performances melhores, mesmo ao se considerar que anúncios não são bem de alto consumo racional de usuários. Na última etapa da análise, qual seja a verificação de efeitos, a SG oficiou diversos anunciantes no mercado brasileiro, entre agências de publicidade e anunciantes diretos das plataformas. As respostas obtidas permitiram concluir que os agentes atuantes no mercado conseguem veicular propagandas em mais de uma plataforma ao mesmo tempo, seja por meio das plataformas de utilização (se tiverem verba para tanto), seja por meio manual ou mesmo de ferramenta própria desenvolvida pela empresa. Nesse sentido, a escolha da maneira pela qual tais plataformas serão utilizadas depende também do perfil dos usuários. Em outras palavras, a não utilização de plataformas de otimização desenvolvidas a partir das APIs normalmente é justificada pelo elevado preço destes softwares de compatibilização, e que, diante das alternativas existentes para a migração de campanhas, parece não compensar, segundo análise de custos dos anunciantes questionados, ao menos no Brasil. Isso fica caracterizado a partir da comprovação de que tais plataformas são utilizadas apenas pelos maiores anunciantes do Google.

Diante disso, a utilização de outros meios para a realização de multihoming não apresentou ligação direta com as cláusulas dos T&C, mas sobretudo com características do Google e do próprio mercado brasileiro de anúncios digitais. A instrução também permitiu concluir que as plataformas de busca, agentes essencias no mercado de dois lados de buscas patrocinadas, oferecem elas próprias ferramentas de otimização e sincronização de anúncios, compatibilizando-os entre as funcionalidades de cada plataforma. Então, o multihoming não é só permitido, como é incentivado pelos sites de busca. 12. Dispositivo Ante todo o exposto, voto pelo arquivamento do feito pela não tipificação das condutas descritas no artigo 36, incisos I, II e IV, e incisos III, IV e XIX do §3º da Lei nº 12.529/2011, correspondentes ao arigo 20, incisos I, II e IV e ao artigo 21, incisos IV e V, da Lei nº 8.884/1994. É o voto. Brasília, 19 de junho de 2019. [assinatura eletrônica] Mauricio Oscar Bandeira Maia Conselheiro [1] KATZ, Michael L. in: OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms. 2018. Disponível em: < https://www.sipotra.it/wp-content/uploads/2018/07/Rethinking-Antitrust-Tools-for-Multi-Sided-Platforms-2018.pdf#page=104>. [2] Disponível em: <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2018)37/en/pdf>. Acesso em 20.05.2019. [3] Voto Conselheiro-Relator Paulo Burnier. [4] Ver, por exemplo, Ofícios 3849 a 3963. [5] KATZ, Michael L. in: OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms.

2018. Disponível em: < https://www.sipotra.it/wp-content/uploads/2018/07/Rethinking-Antitrust-Tools-for-Multi-Sided-Platforms-2018.pdf#page=104>. Pp. 103-129. Acesso em 20.05.2019. [6] De acordo com a Nota Técnica nº 51/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE da SG no PA nº 08012.010483/2011-94 (“Google Shopping”) atualmente existem mais de 200 fatores utilizados para ranquear os resultados das buscas do Google e esses são alterados constantemente. [7] Disponível em: <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2018)37/en/pdf>. Acesso em 20.05.2019. [8] Em inglês, esse funcionamento é conhecido como cost-per-action (“custo por ação” ou “CPA”). [9] Disponível em: <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2018)37/en/pdf>. Acesso em 20.05.2019. [10] Ver, por exemplo, AC nº 08012.005304/2007-11. [11] Esse site possibilita uma definição aproximada do Market share detido por mecanismos de busca, através do acompanhamento de visitas feitas a um site e também de estatísticas baseadas em dados agregados dee uma amostra. Disponível em: < http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil/#yearly-2013-2019-bar>. Acesso em 20.05.2019. [12] Ver PAs nºs: 08012.003805/2004-10 (Programa “Tô Contigo” da Ambev), 08012.00303/98-25 (cláusulas de exclusividade impostas pela Souza Cruz e Phillip Morris) e 08012.0125740/2007-46 (raios em shopping centers). [13] Apresentação de slides feita pelo especialista Antonio Capobianco na Universidade de Friburgo, disponível em:

< https://www3.unifr.ch/competitiveness/en/assets/public/The%20digital%20economy,%20innovation%20and%20competition_Capobianco.pdf>. Acesso em 03 de junho de 2019. [14] Essas alterações também prejudicaram a redação da cláusula III.2.c.iii, que teve trecho excluído pós o mencionado Acordo. [15] KATZ, Michael L. in: OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms. 2018. Disponível em: < https://www.sipotra.it/wp-content/uploads/2018/07/Rethinking-Antitrust-Tools-for-Multi-Sided-Platforms-2018.pdf#page=104>. Pp. 103-129. Acesso em 20.05.2019. [16] Resposta ao Ofício 3898/2015 [17] “Para que seja possível a entrada e a cópia de dados ao mesmo tempo em diversas plataformas de busca, os dados precisam resultar na mesma ação. Os desenvolvedores de software não teriam, assim, incentivos suficientes para exibirem aos anunciantes campos de entrada de dados para funcionalidades únicas do AdWords, o que resulta num nivelamento por baixo dos recursos a que os anunciantes têm acesso” (SEI 0475816). [18] O Acordo feito com o FTC traz a definição para Cliente da API do Google AdWords: “means software that interacts with Google’s servers using the AdWords API specifications and protocols, and use of which is subject to the AdWords API terms and conditions” (SEI 0005301, fl. 78). [19] Disponível em: <https://resultadosdigitais.com.br/blog/web-scraping/>. Acesso em maio de 2019. [20] FARIAS, Cristiano Chves de. Curso de direito civil:

contratos – teoria geral e contratos em espécie – 5 ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 281. [21] KATZ, Michael L. in: OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms. 2018. Disponível em: < https://www.sipotra.it/wp-content/uploads/2018/07/Rethinking-Antitrust-Tools-for-Multi-Sided-Platforms-2018.pdf#page=104>. Pp. 103-129. Acesso em 20.05.2019. [22] KATZ, Michael L. in: OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms. 2018. Disponível em: < https://www.sipotra.it/wp-content/uploads/2018/07/Rethinking-Antitrust-Tools-for-Multi-Sided-Platforms-2018.pdf#page=104>. Pp. 103-129. Acesso em 20.05.2019. [23] https://olhardigital.com.br/noticia/comparativo-amazon-fire-tv-stick-e-completo-mas-chromecast-e-mais-simples/73905. Acesso em 26 de abril de 2019. [24] Disponível em: <http://www.oecd.org/competition/abuse/1920021.pdf>. Acesso em 20.05.2019. [25] Resposta ao Ofício 3899/2015 [26] Resposta ao Ofício 3958/2015 [27] Resposta ao Ofício 2055/2015 [28] Magazine Luiza (resposta ao Ofício 5304/2014) e Submarino Viagens (resposta ao Ofício 5301/2014) relataram dificuldades para anunciarem em múltiplas plataformas, mas por razões não associadas ao objeto desta investigação. Magazine Luiza disse que o Bing Ads disponível ao mercado americano é superior da disponível ao brasileiro e Submarino Viagens disse que o Bing Ads não é tão robusto quanto o AdWords e não garante acesso a certos tipos de relatórios, os quais são solicitados à equipe de atendimento do site de busca.

[29] [acesso restrito ao CADE]. [30] Resposta ao Ofício 2030/2015 [31] Resposta ao Ofício 2056/2015 [32] Resposta ao Ofício 2059/2015 [33] Cita-se a resposta da FIAP: “Não usamos diretamente software de otimização, isso cabe ao nosso parceiro Agência MIDIA 123 SERVIÇOS DE PUBLICIDADE VIA INTERNET LTDA e desconhecemos a utilização” (Fl. 1448, SEI 0009387) ou a resposta da ABA Motors: “como toda grande empresa, possuímos uma agência on line responsável por toda a plataforma de internet de nossas campanhas” (fl. 1148, SEI 0005705) [34] Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-10-1624_en.htm?locale=en [35] Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-372_en.htm [36] A primeira proposta está disponível publicamente no site da Comissão Europeia em <http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_8608_5.pdf e foi juntada aos autos pela Microsoft nas pp. 18 a 78 do documento de nº SEI 0040352. As segunda e terceira propostas foram juntadas aos autos pela Microsoft nas pp. 79 a 175 e 176 a 268 do documento de nº SEI 0040352. [37] Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-371_en.htm [38] Fls.

269 a 432 do documento de nº SEI 0040352 [39] Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-87_en.htm?locale=en [40] Vide discurso de relatório anual da política antitruste europeia em 2014 disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-14-615_en.htm [41] Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2532_en.htm [42]Vide comunicado de imprensa disponível em <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1784_en.htm [43] Press Release da European Comission, disponível em: < http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-1770_en.htm>.