Pesquisas de Mercado e de Opinião Pública

SEI/CADE - 0629774 - Voto Processo Administrativo nº 08700.005694/2013-19 Representante: CADE ex officio Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Ricardo Casanova Motta e outros. Relator: Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia Voto-Vogal: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova EMENTA: Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Alegação de desenho de termos e condições de uso de API de serviço de busca patrocinada em prejuízo de concorrentes no mesmo serviço. Inexistência de infração à ordem econômica. Decisão pelo arquivamento. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Sumário I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS II - CONDUTAS UNILATERAIS NOS MERCADOS DIGITAIS III – SÍNTESE DO CASO IV – DA ANÁLISE CONCORRENCIAL DA CONDUTA IV.1 – TERMOS E CONDIÇÕES DA API DO ADWORDS VIGENTES ATÉ O PRIMEIRO SEMESTRE DE 2013 IV.2 – TERMOS E CONDIÇÕES DA API DO ADWORDS VIGENTES APÓS O PRIMEIRO SEMESTRE DE 2013 IV.3 – TERMOS E CONDIÇÕES DA API DO ADWORDS VIGENTES NO MOMENTO DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO V - ANÁLISE DA POSIÇÃO DOMINANTE VI - DOS EFEITOS DA CONDUTA VII – CONCLUSÃO VIII - DISPOSITIVO I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS Primeiramente, gostaria de parabenizar o trabalho realizado pelo Conselheiro-Relator e seu Gabinete, ressaltando a tecnicidade, profundidade e robustez desenvolvidas.

Esclareço que o presente voto vogal objetiva analisar os pontos que suscitaram indícios relevantes de conduta potencialmente anticompetitiva, por parte do agente com grande poder de mercado, podendo dificultar desarrazoadamente a entrada e o crescimento de concorrentes. II - CONDUTAS UNILATERAIS NOS MERCADOS DIGITAIS Nos termos da Lei n.º 12.529/11, as restrições verticais são condutas que devem ser analisadas com base nos efeitos que possam vir a causar ao mercado, à concorrência como um todo e aos consumidores, mesmo que esses efeitos não sejam alcançados. Ou seja, a necessidade de avaliação dos impactos negativos decorrentes da prática, balanceados pelas eficiências que ela pode gerar é essencial para que se possa estabelecer os efeitos líquidos da conduta sob investigação. Pois bem. Tal constatação faz com que a análise das restrições verticais com base nos efeitos seja bem mais detalhada nesse tipo de caso, diferenciando-o do padrão que comumente se aplica para os casos de cartel. Ciente da necessidade de clareza quanto a esse padrão de análise, já em 1999, este Conselho editou a Resolução nº 20, que em seu Anexo I apresentou as definições e classificações das práticas restritivas horizontais e verticais. Mas não só, a Resolução nº 20 trazia em seu Anexo II questões básicas do padrão de análise para restrições verticais. Resumidamente e, seguindo as teorias econômicas da época, a Resolução estabelecia três etapas de análise: a constatação de posição dominante;

a existência de fechamento de mercado – dentro da teoria de dano utilizada; a análise de efeitos Apesar de trazer essas etapas de análise bem definidas, a existência de termos abertos e abstratos resultou na existência de casos com determinações muito variadas, não se firmando uma jurisprudência clara que pudesse trazer conforto aos agentes de mercado. Por mais que seja difícil fugir de uma análise casuística de restrições verticais, entendo que a falta de uma melhor sistematização e clareza do padrão probatório de análise das diferentes classes de restrições verticais não é benéfica para a concorrência. Em relação à posição dominante, a nossa legislação antitruste estabelece, amplamente, que “Art. 36. § 2º - presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia”. Entendo que há quatro formas de se avaliar a existência de posição dominante. As três primeiras estão abarcadas pelo primeiro trecho do artigo 36, §2º da Lei n.º 12.529/11, que presume a existência de posição dominante quando o agente econômico possui capacidade de alterar as condições de mercado.

A primeira delas, baseada em análise mais econômica, é no sentido de que há posição dominante quando o agente econômico detém substancial participação de mercado e consequente poder para aumentar preços e reduzir a produção de bens. A segunda forma de avaliar a existência de posição dominante teria como referencial o poder comercial do agente, ou seja, a possibilidade dela utilizar esse poder quando enfrenta concorrência e, portanto, o poder para conter essa concorrência. Já uma terceira forma de analisar a posição dominante seria em relação ao poder do agente de mercado agir estrategicamente para ganhar poder de mercado e, consequentemente, excluir concorrentes e aumentar preços, havendo assim um conceito mais amplo de posição dominante. Por fim, uma quarta opção de conceito é a existência de um patamar fixo de participação de mercado para se determinar que, abaixo desse patamar, não haveria posição dominante. Essa forma de análise de posição dominante está prevista na segunda parte do artigo da nossa lei. Ou seja, abaixo de 20%, presumimos relativamente a ausência de posição dominante. Frisa-se – conforme ditame legal, da possibilidade do Cade alterar referido percentual para seteores específicos da economia. Apesar da existência legal que estabelece as bases para avaliação da existência de posição dominante, bem como Resolução orientando a matéria, há ainda clara dificuldade em uma maior padronização quanto ao standard probatório utilizado em cada uma das etapas.

Entendo que esse é o principal desafio atual do CADE, ou seja, dar efetividade aos padrões estabelecidos. Ao meu ver, o CADE precisa apresentar em suas decisões delimitações quanto aos limites de atuação dos agentes econômicos. Assim, conseguimos evitar que condutas claramente passíveis de geração de efeitos negativos sejam praticadas, ao mesmo tempo que trazemos segurança para que os agentes de mercado, notadamente as disruptivas, atuem e pratiquem condutas que claramente gerem eficiências. Destaco não ser tarefa fácil, já que qualquer abordagem formalística para esse tipo de conduta poderá gerar mais efeitos negativos ao mercado. Quando transportamos a análise de condutas unilaterais para os mercados digitais, a inovação é uma das principais bases da concorrência entre empresas, sendo extremamente benéfica para os consumidores, os quais desfrutam de novos produtos e serviços mais adequados às suas necessidades. Obviamente há sopesações a serem feitas. O desenvolvimento tecnológico, em determinadas situações, pode gerar preocupações concorrenciais. Apenas a título exemplificativo, a alteração de um ou mais elementos técnicos de um produto poderia limitar ou eliminar concorrência; assim como a modificação de uma plataforma tecnológica e do design técnico de um produto, dentre outros. É comum ainda que muitas práticas em mercados de alta tecnologia sejam simultâneas, exigindo, portanto, um esforço comparativo entre jurisprudências internacionais.

Desta forma, entendo que este Conselho deve analisar criteriosamente as práticas anticoncorrenciais disfarçadas de inovação,sobre as quais não há qualquer jurisprudência formada e necessariamente observar os entendimentos que vêm sendo construídos em outras jurisdições. Tratando especialmente da integração entre software ou aplicativos, como é o caso dos autos, observo as considerações que a academia produziu sobre o assunto. Neste sentido, Thibault Schrepel explica: “(...)A integração de programas de software - ou aplicativos - em uma plataforma às vezes é descrita como predatória. (...) Vários autores têm enfatizado, no entanto, que pode ser do interesse de uma empresa e dos consumidores integrar um produto a outro porque economiza mão-de-obra para o usuário, gera economias de escala e permite a antecipação de problemas técnicos. Além disso, ao contrário do efeito tradicional de encerramento, a integração de um programa de software dentro de uma plataforma não tem o efeito sistêmico de eliminar concorrentes. E mesmo que um despejo surja, resulta inelutavelmente de um processo de competição natural pelo qual a empresa que detém a plataforma obteve a aprovação de seus usuários. (...)”[1] Tratando de alavancagem discriminatória, a OCDE envolve assunto próximo ao que se discute nos autos: “(...) Uma característica recorrente da moderna economia de plataformas é o fato de que plataformas tendem a ser ativas em vários segmentos de mercado distintos, mas interligados.

Por conseguinte, uma empresa dominante num mercado do produto pode procurar “Alavancar” seu domínio em um segmento adjacente, dando tratamento discriminatório aos seus próprios produtos subsidiários contra outros parceiros comerciais. Muitas das teorias potenciais de danos discutidos acima têm como premissa, em algum sentido, a exclusão de segmentos de produtos complementares ou verticalmente relacionados em que a empresa ainda não possui poder de mercado significativo.(...)”[2] Considerando a evolução das discussões acerca das condutas unilaterais nos mercados digitais, passo a tratar especificamente da análise do caso, fazendo um paralelo entre as políticas antitruste dos EUA e da UE em relação a práticas unilaterais supostamente abusivas. A observação da conduta conduzida pelas empresas atuantes nos mercados digitais visa, antes de qualquer coisa, encontrar uma avaliação mais confiável das questões básicas que tangenciam o bem-estar do consumidor e a eventual restrição à concorrência nestes mercados. III – SÍNTESE DO CASO Trata-se de representação inicialmente apresentada pela empresa Microsoft Corporation, responsável pelo serviço de buscas na Internet Bing e pela plataforma de busca patrocinada Bing Ads, para a instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica praticadas por Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.

responsáveis pelo serviço de buscas na Internet Google Search (Pesquisa Google) e pela plataforma de busca patrocinada Google AdWords. A conduta analisada estaria supostamente caracterizada pela “restrição da capacidade dos anunciantes [no AdWords] de usar as plataformas de busca patrocinada de concorrentes” ao impedir a “portabilidade cruzada de dados entre plataformas e a otimização de campanhas por meio do documento ‘Termos e Condições da API do AdWords’ ”, do que resultaria em abuso da posição dominante do AdWords no mercado de busca patrocinada e prática das infrações do art. 36, IV e §3º, III e IV, da Lei 12.529/11. IV – DA ANÁLISE CONCORRENCIAL DA CONDUTA A conduta constante dos autos deve ser analisada sob o aspecto temporal, tendo em vista que ocorreram alterações sensíveis dos ‘Termos e Condições da API do AdWords’ no decorrer da instrução do presente processo administrativo, tanto por conta do compromisso assumido pelo Google perante a autoridade de defesa da concorrência norte-americana, a Federal Trade Commission (“FTC”) quanto por alterações unilaterais propostas pela Representada. IV.1 – TERMOS E CONDIÇÕES DA API DO ADWORDS VIGENTES ATÉ O PRIMEIRO SEMESTRE DE 2013 Na Representação, a Microsoft apresentou a versão dos T&C vigente em 28/06/2013 e destacou três cláusulas consideradas anticompetitivas: Cláusula II.3.a, a qual proibiria a transferência de dados de relatório do AdWords para outros softwares ou plataformas: II. Uso da API do Google AdWords (...) 3.

Dados de relatório da API do Google AdWords. a. Transferência de Dados de Relatório da API do Google AdWords. É proibida a venda, redistribuição, sublicenciamento ou qualquer outro tipo de revelação ou transferência a qualquer Terceiro da totalidade ou de qualquer porção dos Dados de relatório da API do Google AdWords (excepcionalmente, você pode revelar os Dados de relatório da API do Google AdWords de uma conta específica para o Proprietário dessa conta). Sobre esta cláusula em específico, a instrução processual demonstrou que os anunciantes são livres para utilizar os Dados de Relatório da API do Google AdWords para otimizar suas campanhas, bem como utilizar efetivamente as ferramentas de terceiros para avaliar os Dados de Relatório da API do Google AdWords para otimizar suas campanhas. Desta forma, não vislumbro qualquer proibição de que terceiros provedores de ferramentas ou licenciados da API do Google AdWords divulguem Dados de Relatório da API do Google AdWords para anunciantes ou utilizem Dados de Relatório da API do Google AdWords para auxiliar os anunciantes nas suas próprias campanhas. No que diz respeito à Cláusula III.2.c, passo a fazer a análise: Cláusula III.2.c, a qual proibiria a combinação de dados do AdWords com outros dados (como dados das campanhas publicitárias do Bing); III. Desenvolvimento e distribuição do Cliente da API do Google AdWords (...) 2. Clientes da API do Google AdWords. (...) c. Combinação de Dados da API do Google AdWords.

Esta Cláusula III(2)(c) não se aplica a anunciantes finais – apenas Clientes da API do Google AdWords. i. Campos de Entrada dos Recursos de Criação e dos Recursos de Gerenciamento. O Cliente da API do Google AdWords não deve mostrar nenhum campo de entrada para coletar ou transmitir Dados de gerenciamento da campanha API do Google AdWords na mesma guia ou tela com o conteúdo de terceiros ou campos de entrada para coletar ou transmitir dados para terceiros, com as seguintes exceções: Editar os seguintes campos entre o Google e terceiros é permitido na mesma tela ou tab: tipo de correspondência da palavra-chave, lance de palavra-chave, URL de destino, orçamento de campanha, nome de campanha, nome de grupo de anúncios e lance de grupo de anúncios. ii. Cópia de dados. O Cliente da API do Google AdWords não pode oferecer um recurso que copie os dados entre o Google e um Terceiro. Se você administrar a sua própria rede de anúncios, e o Cliente da API do Google AdWords oferecer funcionalidades que copiem dados entre a Google e as sua rede de anúncios, então você deverá assegurar que os usuários finais selecionem manualmente as campanhas AdWords ou campanhas na sua rede de anúncios para que sejam copiadas, de forma que tais usuários possam otimizar suas campanhas, antes de cada uma das ações de importar dados para, ou exportar dados a partir de uma rede de anúncios. iii. Dados de Relatório:

O Cliente da API do Google AdWords pode mostrar Dados de relatório da API do Google AdWords na mesma página da interface de usuário ou em uma guia ou tela separada com o conteúdo de terceiros, contanto que o Cliente da API do Google AdWords não possa (i) exibir dados não relacionados ao Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados ao Google ou a uma conta do Google AdWords de modo razoável, (ii) exibir dados do Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados de modo razoável a partes que não sejam o Google ou a um produto diferente do Google AdWords ou (iii) exibir dados não relacionados ao Google agregados aos dados do Google, a não ser que fique claro o volume representado pelos dados do Google. Os Dados de relatório da API do Google AdWords podem ser editados na tela, desde que o conteúdo de terceiros apareça em campos diferentes. O Cliente da API do Google AdWords pode exibir dados agregados que são calculados, parcial ou totalmente, com base nos dados ou nas informações de terceiros, contanto que o cliente da API do Google AdWords esteja em conformidade com o restante dessa Seção III(2)(c).

Tratando das obrigações deste termo em específico, a Cláusula III(2)(c)(iii) analisada permite que um Cliente da API do Google AdWords mostre dados da API, na mesma página da interface do usuário, do mesmo modo que mostra o conteúdo de plataformas de terceiros, apenas exige que as ferramentas de terceiros reportem o desempenho de campanhas no AdWords separadamente da avaliação do desempenho das campanhas em outras plataformas, evitando uma confusão no desempenho das campanhas ativadas na Representada, o que, analisada objetivamente, não pode, por si só, ser considerada uma restrição à concorrência e não tem qualquer impacto sobre o multihoming. Já as Cláusulas III(2)(c)(i) e III(2)(c)(ii) tinham como finalidade a preservação de um interesse condizente com a dinâmica concorrencial, uma vez que a Representada buscava evitar que a interface dos aplicativos evitassem a simples cópia e colagem dos dados entre as plataformas, o que faria com que houvesse apenas o preenchimento de campos de entrada mínimos para a ativação da campanha publicitária, e consequentemente, a diminuição dos usos dos recursos diferenciais oferecidos pela Representada.

Desta forma, além de não impediam efetivamente o Multihoming, as cláusulas proporcionavam que as variáveis construídas pela Representada permitissem aos anunciantes um melhor direcionamento dos seus anúncios, de maneira mais precisa do que poderia ser feita em plataformas de terceiros, motivo pelo qual não há que se vislumbrar conduta anticoncorrencial neste ponto. Tratando da Cláusula III.2.m, observa-se: Cláusula III.2.m, a qual proibiria a conclusão das tarefas acima mencionadas de forma automatizada; III. Desenvolvimento e distribuição do Cliente da API do Google AdWords(...) 2. Clientes da API do Google AdWords.(...) m. Uso Automatizado. Você não pode fornecer a um Terceiro a habilidade de, via meios automatizados, usar a API do Google AdWords - todos os usos por Terceiros devem ocorrer por ação de um usuário humano, por meio da interface de usuário de Cliente da API do Google AdWords. Sobre a Cláusula III.2.m é possível afirmar que apenas foi criado um impedimento que terceiros não autorizados utilizem o API do Google AdWords, situação a qual, por si só, não merece ser considerada conduta anticoncorrencial. Observo que o verdadeiro objetivo da API é permitir um gerenciamento automatizado da campanha. Enquanto que o objetivo principal desta cláusula é exigir que todos os usuários da API do Google AdWords contratem diretamente com o Google, evitando a atuação de terceiros como revendedores bem como o acesso não autorizado.

Neste sentido, novamente não haveria que se falar em conduta unilateral prejudicial à concorrência, uma vez que, da análise da cláusula apresentada, não haveria restrição direta ao multihoming. Tratando da Cláusula IV.3.a, temos: Cláusula IV.3.a, a qual permite que o Google inspecione as interfaces de usuário dos softwares desenvolvidos a qualquer tempo: IV. As APIs do Google AdWords em geral (...) 3. Inspeção da conformidade. a. Inspeção da interface do usuário. Você concorda que o Google pode inspecionar as interfaces de usuário de seu Cliente da API do Google AdWords a qualquer tempo. Tais inspeções devem ocorrer durante o horário comercial normal. Você deve permitir que o Google visite seu local de trabalho ou inspecione todas as funcionalidades de seu Cliente da API do Google AdWords, até a satisfação razoável do Google, de alguma maneira acordada entre você e o Google, em até 7 dias após a notificação da Google informando seu desejo de inspecionar as interfaces do seu Cliente da API do Google AdWords. A inspeção do Google consistirá apenas de uma verificação detalhada de cada tela de seus Clientes da API do Google AdWords em que os Dados da API do Google AdWords sejam exibidos ou recebidos. Na conclusão da inspeção, você fornecerá ao Google um certificado assinado de que mostrou ao Google todas essas telas. Cláusula IV.12, a qual possibilitaria a denúncia vazia (resilição unilateral desmotivada) do contrato; IV. As APIs do Google AdWords em geral (...) 12. Rescisão.

Qualquer licença contida neste Contrato da API do Google AdWords será automaticamente rescindida sem aviso prévio caso você não cumpra alguma disposição de rescindir este Contrato ou de descontinuar a API do Google AdWords ou qualquer parte ou função dela, por qualquer motivo ou de forma desmotivada, a qualquer tempo, sem qualquer responsabilidade com relação a você. No caso de algum cancelamento ou notificação de interrupção, você deve parar imediatamente e posteriormente desistir do uso da API do Google AdWords ou da distribuição ou desenvolvimento de Clientes da API do Google AdWords e excluir todas as Especificações da API do Google AdWords que estejam em sua posse ou controle (incluindo, sem limitação, de seu Cliente da API do Google AdWords e seus servidores). As disposições das Seções I, II(2)-(4), III(2), III(3)(b), IV(2) e IV(5)-(16) permanecerão em vigor após qualquer rescisão deste Contrato da API do Google AdWords, e você continuará obrigado a cumprir seus termos. Se o programa Google AdWords deixar de oferecer suporte para um recurso do programa, a API do Google AdWords continuará funcionando e exibirá um código de erro para o recurso do programa do Google AdWords que não tem mais suporte. As Cláusulas IV(3)(a) e IV(12) merecem ser analisadas em conjunto, uma vez que tratam das possibilidades de inspeção e rescisão, em caso de descumprimento dos termos especificados.

Em que pese a rescisão unilateral (denúncia vazia) por parte da Representada possa ser considerada um ponto que inspire maior atenção quanto à proteção da concorrência, não há nos autos, qualquer prova de que o Google tenha arbitrariamente negado qualquer licença de API sem que as partes possuíssem o prévio conhecimento de que estes licenciados não seguiam seus Termos e Condições. Além disso, é possível observar que não há qualquer ligação direta entre estas previsões constantes do termo e a situação do multihoming, uma vez que não restou verificado qualquer impacto na utilização e administração do multihoming que viesse a estar prejudicada pela eventual aplicação desses termos contratuais. Desta forma, também sobre este ponto, não vislumbro maiores problemas concorrenciais na dinâmica do mercado. Sobre a Cláusula II.3.d, observa-se: Cláusula II.3.d II. Uso da API do Google AdWords (...) 3. Dados de relatório da API do Google AdWords. d. Coleta de dados.

Exceto quando expressamente permitido pelo Google por meio de um recurso do produto ou serviço do Google, é proibido o uso de qualquer meio automatizado (como scrapings ou robôs) que não a API do Google AdWords para acessar, consultar ou de qualquer outra maneira coletar informações relativas ao Google, seja a partir do próprio Google, do programa Google AdWords, de qualquer outro website de propriedade ou operado pelo Google, ou de um site parceiro do Google que exiba publicidade do Google (coletivamente, "Scraping do Google”). Ao analisar esta cláusula, entendo que não restou evidenciado o impedimento de que terceiros provedores de ferramentas licenciadas da API do AdWords divulguem os dados de relatório ou os utilizem para otimização de campanhas e comparação de desempenho de plataformas. Em verdade, a instrução demonstrou que o objetivo principal desta cláusula buscava evitar que os licenciados da API vendam ou transfiram os Dados de Relatório da API do Google AdWords para Terceiros, evitando a obtenção de vantagem no processo de leilão de espaços para anúncios do AdWords, motivo pelo qual não vislumbro pratica anticoncorrencial neste ponto em específico.

IV.2 – TERMOS E CONDIÇÕES DA API DO ADWORDS VIGENTES APÓS O PRIMEIRO SEMESTRE DE 2013 Como observado pela Nota Técnica 16/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE, em Aditamento à Representação feita, a Microsoft informou que o Google havia alterado os Termos e Condições da API do AdWords após o primeiro semestre de 2013, ocorrendo com principais alterações: (i) Modificação da cláusula III.2.c.iii (dados de relatório); (ii) Remoção das cláusulas III.2.c.i (campos de entrada dos recursos de criação e dos recursos de gerenciamento) e III.2.c.ii (cópia de dados); e (iii) Modificação da cláusula III.2.f (recursos mínimos necessários, também chamados de “requisitos” mínimos necessários ou obrigatórios). Neste sentido, cumpre observar que a modificação da cláusula III.2.c.iii excluiu trecho que permitia a exibição de dados agregados pelo cliente da API do Google AdWords contanto que eles sejam agregados e com base em informações de terceiros e que o cliente esteja de acordo com o restante da cláusula III.2.c. A exclusão pode ser observada a seguir: Cláusula III.2.c III. Desenvolvimento e distribuição do Cliente da API do Google AdWords (...) 2. Clientes da API do Google AdWords. (...) c. Combinação de Dados da API do Google AdWords. Esta Cláusula III(2)(c) não se aplica a anunciantes finais – apenas Clientes da API do Google AdWords. (...) iii. Dados de Relatório:

O Cliente da API do Google AdWords pode mostrar Dados de relatório da API do Google AdWords na mesma página da interface de usuário ou em uma guia ou tela separada com o conteúdo de terceiros, contanto que o Cliente da API do Google AdWords não possa (A) exibir dados não relacionados ao Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados ao Google ou a uma conta do Google AdWords de modo razoável, (B) exibir dados do Google de uma maneira que leve qualquer pessoa a atribuir tais dados de modo razoável a partes que não sejam o Google ou a um produto diferente do Google AdWords ou (C) exibir dados não relacionados ao Google agregados aos dados do Google, a não ser que fique claro o volume representado pelos dados do Google. Os Dados de relatório da API do Google AdWords podem ser editados na tela, desde que o conteúdo de terceiros apareça em campos diferentes. O Cliente da API do Google AdWords pode exibir dados agregados que são calculados, parcial ou totalmente, com base nos dados ou nas informações de terceiros, contanto que o cliente da API do Google AdWords esteja em conformidade com o restante dessa Seção III(2)(c). Tendo em vista a retirada da referência ao restante da cláusula III.2.c, as cláusulas III.2.c.i e III.2.c.ii foram removidas completamente dos Termos e Condições da API do AdWords.

Da mesma forma, a cláusula III.2.f, que contava com o texto da coluna da esquerda do quadro a seguir, passou a contar com o texto da coluna da direita, conforme demonstrativo apresentado pela SG-Cade: Quadro 1 – Relações possíveis entre anunciantes e plataformas de busca patrocinada Cláusula III.2.f em 28/06/2013 Cláusula III.2.f em 26/09/2013 III. Desenvolvimento e distribuição do Cliente da API do Google AdWords (...) 2. Clientes da API do Google AdWords. (...) f. Recursos mínimos necessários. Todos os Clientes da API do Google AdWords devem ter, no mínimo, os recursos estipulados na lista RMF. Se essa lista incluir uma função específica, todos os aspectos dessa função e todas as chamadas da API relacionadas a essa função deverão ser ativados e expostos. Os Clientes da API do Google AdWords precisarão expor todos os demais recursos adicionados à lista RMF até quatro meses depois de tais recursos terem sido adicionados à lista RMF. Esta Seção III(2)(f) não se aplica a Clientes da API do Google AdWords apenas para anunciantes finais e a Clientes da API do Google AdWords somente para usuários internos; contato, porém, que o Proprietário forneça a todos os clientes os dados de relatórios, sempre que tais dados existirem, e sempre ao menos uma vez por mês, demonstrando os gastos no Google e a performance (i.e. valor total gasto, diques, impressões) atribuíveis aos anúncios daquele cliente com o Google de forma razoavelmente proeminente. III.

Desenvolvimento e distribuição do Cliente da API do Google AdWords (...) 2. Clientes da API do Google AdWords. (...) f. Recursos mínimos necessários. Esta Cláusula III(2)(f) não se aplica a Clientes da API do Google AdWords apenas para anunciantes finais. i. Acessibilidade. Todos os Clientes da API do Google AdWords devem exibir, no mínimo, os recursos estipulados na lista RMF, sempre em um local razoavelmente proeminente. Se essa lista incluir uma função específica, todos os aspectos dessa função e todas as chamadas da API relacionadas a essa função deverão ser ativados e exibidos em conjunto. Os Clientes da API do Google AdWords precisarão exibir todos os demais recursos adicionados à lista RMF até quatro meses depois de tais recursos terem sido adicionados à lista RMF. ii. Transmissão de Dados. Quando dados são transmitidos por meio da API do Google AdWords para o Google e um Terceiro, ou para ambos, direta ou indiretamente, Você deve, em uma interface de usuário visível, (1) divulgar o nome de cada rede para a qual os dados são transmitidos por meio do Cliente da API, (2) explicar a razão para e a natureza de quaisquer incompatibilidades (isto é, dados que não possam ser convertidos com fidelidade ou ações cujos resultados possam não ser o que os usuários razoavelmente esperariam), e (3) dar ao usuário a oportunidade de cancelar a transmissão, editar a transmissão, ou resolver quaisquer incompatibilidades, ou proceder com a transmissão.

Tais notificações podem ser agregadas de maneira razoável contanto que o usuário seja informado de maneira apropriada da natureza, quantidade e impacto das ações tomadas. iii. Transparência nos Dados de relatório. O Proprietário deve fornecer a todos os clientes os dados de relatórios, sempre que tais dados existirem, e sempre ao menos uma vez por mês, demonstrando os gastos no Google e a performance (i.e. valor total gasto, diques, impressões) atribuíveis aos anúncios daquele cliente com o Google de forma razoavelmente proeminente. iv. Funcionalidade bi-direcional. Na medida permitida pelo Google e por qualquer Terceiro relevante, importações e exportações de dados por meio da API do Google AdWords e de uma API de Terceiros devem operar de maneira equivalente. v. Não circunvenção. Você não pode tomar qualquer medida para, nem utilizar quaisquer sistemas ou técnicas ou se envolver em atividades ou práticas que tenham como resultado burlar, corromper ou de qualquer forma interferir com esta Cláusula Ill(2)(f). Fonte: Nota Técnica 16/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE -SEI 0475697 Da instrução realizada, as modificações realizadas nos Termos e Condições da API do AdWords resultaram do compromisso assumido perante a autoridade de defesa da concorrência norte-americana, a Federal Trade Commission (“FTC”), em 27/12/2012, conforme informação da própria Representada.

Tratando especificamente da análise concorrencial das cláusulas acima apontadas, novamente não vislumbro qualquer violação concorrencial, na medida em que a supressão de termos, por si só não comprovam a existência de conduta unilateral anterior que pudesse trazer prejuízo à concorrência. Da mesma forma, a supressão e alteração das cláusulas apontadas não retira qualquer possibilidade de realização de multihoming, motivo pelo qual não vislumbro prejuízo à concorrência. Por fim, ainda que as cláusulas analisadas apontam mais para a tentativa de tratamento equivalente das plataformas de busca patrocinada do que uma conduta restritiva da concorrência, motivo pelo qual não restaram evidenciados, inclusive nas respostas aos ofícios emitidos em sede de instrução, quaisquer apontamentos dos desenvolvedores acerca deste dispositivo. IV.3 – TERMOS E CONDIÇÕES DA API DO ADWORDS VIGENTES NO MOMENTO DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO Considerando que os Termos e Condições da API do AdWords vigentes hoje[3] são distintos daqueles que foram analisados ao longo do processo, e, como bem apontou a Nota Técnica da SG-Cade, atualmente as questões sobre o funcionamento do software a ser desenvolvido a partir da API do AdWords constaria das “Políticas da Google AdWords API”[4], trato aqui objetivamente das disposições específicas sobre multihoming, as quais seguiram a seguinte redação:

Se você permitir que os usuários do seu software copiem, importem, exportem ou otimizem as configurações de campanhas entre o Google AdWords e outra plataforma de anúncios, precisa permitir que eles façam isso na direção que escolherem (como copiar do Google AdWords para o Yahoo! ou vice-versa). Já sobre a emissão de dados de relatório, temos a nova redação: Cláusula III.2.c.iii (dados de relatório) Os anunciantes que usam sua ferramenta também precisam receber informações precisas sobre o Google AdWords, incluindo a possibilidade de distinguir entre dados do Google AdWords e de outras plataformas de anúncios. Se sua ferramenta fornece dados de relatórios de outras plataformas de publicidade, é necessário informar os dados do Google AdWords separadamente dos dados provenientes de outras plataformas. Se os dados do Google AdWords estão disponíveis em um nível mais detalhado que os dados agregados ou de outras plataformas de anúncios (por exemplo, se o Google AdWords fornece relatórios geográficos no nível do código postal, mas outras origens os fornecem somente no nível da cidade ou do estado), é necessário incluir nos relatórios os dados do Google AdWords no nível mais detalhado. Você pode incluir nos relatórios dados de desempenho agregados (combinando dados do Google AdWords com dados de outras plataformas), desde que os dados específicos do Google AdWords também sejam fornecidos em um local facilmente acessível.

Tratando da cláusula II.3.d , que especifica a coleta de dados, a Microsoft, então inicialmente representante, afirma que os termos assumiram uma nova redação, mas persistem os mesmo supostos problemas levantados inicialmente. Vejamos: Não pode extrair páginas de resultados de pesquisa Google, nem qualquer outra propriedade da Google, e não pode obter indiretamente dados da Google extraídos de terceiros. Se pretender publicar um relatório que inclua dados de pesquisa obtidos a partir de origens legítimas que não sejam da Google, o seu relatório tem de divulgar a origem dos dados e as metodologias de recolha de dados específicos. Em contraponto, a Representada contesta os argumentos apresentados e apresenta versão diferente da mesma norma, vejamos: Não é permitido copiar páginas de resultados de pesquisa do Google ou qualquer outra propriedade do Google. Também não é permitido obter dados do Google copiados indiretamente de terceiros. Se você pretende publicar um relatório com dados de pesquisa obtidos de origens legítimas que não sejam o Google, é necessário que o relatório divulgue a origem dos dados e suas metodologias específicas de coleta de dados. Ademais, reafirma o mesmo posicionamento e justificativas apresentadas anteriormente no que diz respeito à antiga cláusula II.3.d.

Diante do exposto, passando novamente a analisar esta cláusula em específico, da instrução realizada, não resultaram maiores demonstrações de efeitos anticompetitivos advindos desta cláusula em específico, motivo pelo qual entendo que restaram mantidas as características anteriormente observadas (manutenção da obrigação de funcionalidade bi-direcional) nesta mesma cláusula, motivo pelo qual não observo alterações substanciais dos aspectos concorrenciais analisados anteriormente. V - ANÁLISE DA POSIÇÃO DOMINANTE No que diz respeito à análise da existência ou não de posição dominante da Representada, aprecio aqui a análise feita pelo Voto Relator, para corroborar o entendimento de que a Representada tem poder de mercado que lhe permite, em tese, prejudicar a concorrência no mercado nacional de busca patrocinada. Desta forma, é possível referendar a tese de detenção de posição dominante construída em face da Representada, uma vez que a instrução do presente processo evidenciou a alta participação de mercado, se considerarmos a configuração de mercado exposta pela SG-Cade, a qual considerou que “a busca patrocinada – lado monetizável da plataforma de busca do Google e de seus concorrentes – seriam um mercado relevante em si” (SEI 0475697). Apenas para fins ilustrativos, julgo oportuno apresentar demonstrativo das estatísticas oferecidas por serviço de acompanhamento de visitas feitas a um site, o qual demonstra os dados de market shares de mecanismos de busca. Vejamos: Fonte: Pp.

140 a 141 do documento de nº SEI 0005301 Desta forma, reitero aqui o entendimento exposto pelo Voto-Relator, observando que a Representada efetivamente mantém posição dominante no mercado analisado, devendo o presente Processo Administrativo ser tratado sob essa premissa. VI - DOS EFEITOS DA CONDUTA Tratando dos efeitos da conduta, a análise deve se ater à potencialidade em eliminar ou falsear a concorrência no mercado relevante analisado, eis que não restou demonstrado nenhum efeito concreto negativo. Conforme bem exposto pela SG-Cade, ao se considerar estes critérios, bem como as justificativas econômicas apresentadas, é possível avaliar se os efeitos líquidos decorrentes do comportamento são positivos ou negativos, e consequentemente, concluir pela legalidade ou ilegalidade da prática. Buscando analisar os potenciais efeitos da conduta empreendida, a SG-Cade examinou em que medida a Representada poderia se negar a cooperar com um concorrente e, em caso positivo, como tal comportamento poderia ser considerado lícito sob o ponto de vista concorrencial. A avaliação desses parâmetros apenas foi possível através de profunda instrução processual, como a empreendida pela SG-Cade, diante do que passo a analisar a síntese do contexto fático-probatório, sintetizado em dois pontos principais: (i) a essencialidade do multihoming para a concorrência no mercado;

e (ii) se os usuários do API sentiram dificuldades para trabalhar com múltiplas plataformas em razão dos Termos e Condições da API do AdWords do Google, ora Representada. No que diz respeito aos eventuais limites à obrigação de cooperação entre concorrentes, os Termos e Condições da API do AdWords do Google, em verdade, garantem maior concorrência entre ferramentas de gerenciamento de anúncios, uma vez que restou evidenciado que a Representada, ainda que por meio de softwares próprios, efetivamente permite que usuários finais (agências de publicidade ou anunciantes) promovam campanhas em múltiplas plataformas. Tratando dos softwares de terceiros, destaca-sa que, sem a API, os anunciantes poderiam inclusive estar sem acesso ao Google AdWords para elaboração de campanhas, devendo os usuários utilizar a interface dos programas do próprio Google. Desta forma, o principal foco da análise concorrencial não é a existência da API, mas sim como os Termos e Condições da API do AdWords do Google foram desenhados. Entendo, em linha com a SG-Cade, que uma eventual intervenção na forma pela qual a Representada administra os acessos à tecnologia do Google AdWords, requer cuidado, ainda mais considerando a dinâmica concorrencial nos mercados de tecnologia, os quais possuem como destaque inovações ágeis e constantes.

A análise da SG-Cade sobre o mercado analisado demonstra que, para um anunciante, o custo-benefício de se operar com várias plataformas é baixo, uma vez que a Representada já proporciona o atingimento de parte expressiva do público alvo. Neste sentido, a SG-Cade observa ainda que “qualquer dificuldade para a operacionalização do mutihoming pode ser suficiente para inibir o seu uso”. Pois bem. Dado que haveria direta relação entre o poder de mercado da plataforma dominante, as externalidades indiretas advindas da sua atratividade/essencialidade para os usuários, e o custo-benefício de se utilizar outras plataformas, em linha com a SG-Cade, entendo que, para fins de análise de efeitos das eventuais condutas anticoncorrenciais, devem ser respondidas os principais questionamentos: “(...)Se uma alteração nos T&C seria relevante para a concorrência, avaliação que, no presente caso, resulta em uma análise da importância do multihoming para a competição no mercado nacional de busca patrocinada e da capacidade das cláusulas questionadas do T&C de restringirem o multihoming; Se os T&C geram ou geraram danos, ainda que potenciais, aos consumidores; Se os T&C não geram ou geraram eficiências para os consumidores que compensam a restrição à concorrência identificada.

(...)” (Nota Técnica 16/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE) Ao considerarmos as respostas dos consumidores aos ofícios enviados pela SG-Cade, é possível depreender que os Termos e Condições da API do AdWords do Google não são relevantes para fins da realização do multihoming. Mais do que isso, é constatou-se que o multihoming é dispensável para a concorrência no mercado nacional de busca patrocinada. Vejamos. A grande maioria dos anunciantes e agências questionados sobre dificuldades ou problemas para anúncio em outras plataformas de busca patrocinada além do Google (no caso de clientes do Google) e do Bing (no caso de clientes do Bing) afirmou que, na época dos fatos, não tinham qualquer dificuldade para otimizar e criar campanhas publicitárias iguais em plataformas diferentes. Merece observação ainda o fato de que a ausência de dificuldades em anunciar em mais de uma plataforma de busca patrocinada vale tanto para os clientes da Microsoft quanto do Google que usam ou conhecem softwares de gerenciamento de campanhas, quanto para os clientes que não conhecem esses softwares. Desta forma, resta evidenciada a possibilidade de realizar anúncios tanto no AdWords, quanto no Bing Ads sem a necessidade de se recorrer a programas que usam a API de qualquer uma dessas plataformas.

Tratando da dispensabilidade do multihoming para a concorrência no mercado nacional de busca patrocinada, evidencia-se que a maioria das respostas aos ofícios recebidos indicam que a decisão de não anunciar em mais de uma plataforma de busca patrocinada decorreria, na verdade, não de dificuldades técnicas de interface ou integração entre softwares, mas sim do entendimento de que a estratégia de multihoming não faria muita diferença para os resultados buscados com a campanha. Ou seja, eventual restrição ao multihoming não estaria ligada às práticas aqui analisadas, mas sim decorreria diretamente do racional utilizado para a realização da publicidade pelas empresas. Restou evidenciado que a decisão sobre a utilização ou não de multihoming decorreria principalmente da análise de custo-benefício e do retorno do anúncio em plataformas concorrentes do Google do que da apresentação dos Termos e Condições da API do AdWords do Google. Os custos do multihoming, por sua vez, seriam originados por conta da necessidade de administração de mais de uma plataforma de busca patrocinada. No entanto, não se vislumbra, da análise das respostas aos ofícios, que estes custos tenham relação direta com os Termos e Condições da API do AdWords do Google ou que impactam a decisão de operar em mais de uma plataforma.

Desta forma, entendo que não há evidências de que os Termos e Condições da API do AdWords do Google efetivamente impactaram a capacidade e a decisão dos usuários por utilizarem mais de uma plataforma para suas campanhas, mesmo aquelas que fazem uso de softwares de terceiros. Desse modo, também não há falar em impacto concorrencial nas condutas analisadas, diante da ausência de evidências de que os Termos e Condições da API do AdWords do Google teriam contribuído para que os demais buscadores concorrentes tivessem participação de mercado reduzida ou perdessem atratividade perante os anunciantes. Neste mesmo sentido, boa parte dos anunciantes realizavam Multihoming sem qualquer interferência ou dificuldade no período em que se faz menção nestes autos, senão vejamos: Fonte: Representada (SEI 0012631) Logo, quanto às cláusulas controversas dos Termos e Condições da API do AdWords do Google para o desenvolvimento de softwares de sincronização e otimização de campanhas, entendo acertada a conclusão da SG-Cade a respeito da ausência da potencialidade de efeitos negativos decorrentes da adoção das cláusulas de API pelo Google no Brasil. Deste modo, considero, que da análise das provas dos autos, bem como da completa instrução processual, é possível concluir pela inexistência de conduta anticompetitiva dos Representados no caso analisado.

Ainda que a maior parte das cláusulas questionadas dos Termos e Condições da API do AdWords do Google também não parecem, por si só, serem capazes de impedir o multihoming, sendo que a maior parte das cláusulas apresentadas como potencialmente lesivas à concorrência, não guardam relação direta com a possibilidade de realização de multihoming. VII – CONCLUSÃO As provas constantes no presente processo administrativo sancionador demonstram que o multihoming seria, de certa forma, dispensável para a concorrência no mercado nacional de busca patrocinada, na medida em que aqueles que utilizam o serviço afirmaram que a decisão de não anunciar em mais de uma plataforma de busca patrocinada decorreria mais da análise de custo-benefício e do retorno do anúncio em plataformas concorrentes do Google do que de eventuais dificuldades técnicas eventualmente originadas pelos Termos e Condições da API do AdWords do Google aqui analisados. Não restou evidenciado que os custos do multihoming estariam ligados aos Termos e Condições da API do AdWords do Google aqui analisados, ou que este ponto seria crucial para a decisão de operar em mais de uma plataforma. Desta forma, da apreciação dos autos deste processo, entendo não existirem evidências de que os Termos e Condições da API do AdWords do Google efetivamente impactaram a capacidade e a decisão dos usuários por utilizarem mais de uma plataforma para as campanhas publicitárias.

VIII - DISPOSITIVO Ante o exposto, VOTO PELO ARQUIVAMENTO do presente processo administrativo por ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica por parte das Representadas Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. É o voto. Brasília, 19 de Junho de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA [1] Schrepel, Thibault, Predatory Innovation: The Definite Need for Legal Recognition (July 1, 2017). 21 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 19., p. 43-44, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2997586 [2] OCDE. Implications of E-commerce for Competition Policy – Background Note by Secretariat. Disponível em: < https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2018)3/en/pdf> Acesso em: 26 de novembro de 2018. [3] Disponíveis em <https://developers.google.com/adwords/api/docs/terms-printable> (acesso em 07/06/2019). [4] Disponível em <https://support.google.com/adwordspolicy/answer/6169371> (acesso em 07/06/2019).