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SEI/CADE - 0489072 - Voto Requerimento de Revisão do TCC n. 08700.006722/2016-68 Requerente: Nakata Automotiva S.A. Advogados: Eduardo Caminati Anders e outros. VOTO VERSÃO PÚBLICA Trata-se de Requerimento de Revisão do Termo de Compromisso de Cessação celebrado entre a Nakata Automotiva S.A., Jorge Cerveira Schertel, Cesar Augusto Paniz Stragliotto e Sabrina Rodrigues Carbone, com vistas à retificação da base de cálculo utilizada no TCC, com a exclusão do faturamento atinente a produtos não afetados pela conduta [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE]. O Parecer da Procade submetido à homologação pelo ilustre Presidente sugere o indeferimento do pedido formalizado, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE]. A Superintendência-Geral, por meio da Nota Técnica 50 (SEI 0480158), por outro lado, sugeriu o deferimento do pedido formalizado, no que tange exclusivamente à revisão da base de cálculo utilizada para estabelecimento da contribuição pecuniária. Com as devidas vênias ao entendimento da Procade, entendo que o pedido de revisão deve ser acatado, pelas razões que passo a expor. A negociação de TCCs pela Superintendência-Geral e pelo CADE é orientada atualmente pelo “Guia de Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel”, cuja elaboração é baseada nas melhores práticas e procedimentos usualmente adotados pela Autarquia, sendo o aludido instrumento vocacionado a propiciar efetividade à política pública de combate às infrações contra a ordem econômica.

A meu sentir, um dos pilares dessa política pública é o tratamento isonômico que deve ser conferido aos Requerentes do acordo, não devendo o CADE ser responsável por ocasionar desequilíbrio entre os infratores e consequente incerteza na negociação travada com a autoridade antitruste. Sua conduta, a propósito, deve ser a de fomentador e/ou estimulador da imediata cessação de práticas anticompetitivas, com vistas ao pronto e pleno restabelecimento da concorrência no setor e à consequente reparação da sociedade, mediante a imposição de contribuição pecuniária. Isso não significa, em absoluto, que o CADE não deva individualizar as participações dos infratores e estabelecer alíquotas e percentuais de desconto ajustados à conduta praticada por cada responsável. Ao contrário, isso deve ser feito e essa diferenciação pode refletir no resultado desses pontos, ou seja, da alíquota e do desconto aplicado a cada qual.

No entanto, a metodologia para o estabelecimento da base de cálculo deve observar uma lógica diversa, de plena isonomia entre as partes, sob pena de o CADE vir a se tornar fonte de insegurança na política de TCCs e também de se constituir como um fator de desequilíbrio na própria concorrência entre atores empresariais de um mesmo segmento, na medida em que a conduta praticada por vários deles não terá, necessariamente, consequências proporcionais correspondentes, de modo que uns “sofrerão” mais enquanto outros “sofrerão” menos, indistinta e assimetricamente, o que não me soa razoável e legítimo, ao tempo em que afronta os já mencionados pilares da política de TCC. Estabelecidas essas linhas norteadoras básicas, entendo que se impõe o deferimento do pedido solicitado pela Nakata, porquanto detectado error in procedendo da Superintendência-Geral na formação da base de cálculo que foi utilizada para a fixação da contribuição pecuniária correspondente, valendo-se de base mais benéfica para os segundo e terceiros compromissários de TCC e, concomitantemente, de uma base mais abrangente de produtos (incluídos não afetados pela conduta) para a primeira compromissária, ora Requerente. Note-se que não há falar em fornecimento de informações equivocadas pela Requerente, uma vez que desde suas primeiras intervenções nos [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE], a empresa forneceu dados de faturamento devidamente segmentados por mercado de atuação.

Nesse sentido, o montante auferido com a venda dos produtos investigados era facilmente extraível dos dados fornecidos, atribuição essa que reputo ser de responsabilidade da própria Superintendência-Geral, a quem incumbe manter a isonomia de tratamento entre as partes negociantes de TCCs, sobretudo porque tais negociações correm em sigilo para todos os interessados. Em outras palavras, como a negociação é sigilosa para as partes e a Superintendência é quem a conduz e também detém informações mais abrangentes sobre todos os termos negociados, recai sobre ela a tarefa de manter critérios isonômicos, não podendo transferir esse ônus a terceiros que sequer detém informações suficientes para tanto. Outro ponto que merece destaque é que boa parte dos atos (troca de e-mails, atas de reuniões, memoriais, etc.) praticados no âmbito da negociação travada entre o CADE e a então Requerente de TCC não constam dos autos, falha que considero substancial (e que merece atenção por parte da SG), porquanto dificulta ao Tribunal ter conhecimento de todos os elementos que possivelmente nortearam as decisões da Superintendência.

Não obstante, a ora Peticionária supriu essa falha (ao menos parcialmente) e trouxe ao feito diversos desses documentos relativos às tratativas com a Superintendência, demonstrando suficientemente que, não só informou os dados relativos aos faturamentos contendo a discriminação por produtos investigados, como também solicitou que a base de cálculo fosse formada apenas por tais itens [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE]. Mesmo assim, em 31/08/2017 a SG encaminhou e-mail às partes no qual, a despeito de comunicar que a base de cálculo seria o faturamento bruto da empresa para os produtos investigados, valeu-se do valor incorreto [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE]) e utilizou para a formulação da base de cálculo todo o faturamento bruto da empresa no mercado doméstico, diferentemente de como procedeu para com os demais Compromissários, em nítida quebra ao princípio da isonomia e à boa-fé objetiva. Portanto, o error in procedendo está caracterizado pelo fato de a SG ter tido a sua disposição os dados de faturamento por peças afetadas na conduta e, apesar disso, ter indicado às partes no processo de negociação uma base de cálculo mais ampla, abrangendo produtos não atingidos pela conduta infrativa e, ao mesmo tempo, diversa daquela por ela própria mencionada em e-mails e aplicada a outros Requerentes, criando uma discriminação não compatível com a política de TCCs do CADE.

Nesse contexto, não vejo apenas como recomendável, mas sobretudo como impositivo o atendimento ao pleito da Nakata, a fim de restabelecer objetivamente as condições isonômicas de tratamento por parte do CADE, evitando-se não apenas injustiças, mas favorecimentos e discriminações baseados em critérios desconhecidos e, portanto, ilegítimos. Com essas considerações, não homologo o despacho da Presidência e voto no sentido do acolhimento do pedido de revisão do TCC da Nakata Automotiva S.A., de modo a alterar a base de cálculo utilizada,[ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE]. É o voto. Brasília, 13 de junho de 2018. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro