Outras Atividades de Telecomunicações

SEI/CADE - 0490173 - Voto Processo administrativo nº 08012.002812/2010-42 Representante: SDE ex officio Representados: Beira Mar Participações S.A, Check Express S.A, Embryo Web Solutions Ltda (atual Rede Ponto Certo - RPC), Getnet S.A, Rede Digital Comércio e Serviços de Informação Ltda ME, RV Tecnologia e Sistemas Ltda, Telecom Net S/A Logística Digital, Rede Trel Transações Eletrônicas Ltda, Adolfo Menezes Melito, Almir Vieira Dias, Antônio Cláudio Muniz Borges, Bruno Moura Lindoso, Carlênio Bezerra Castelo Branco, Eduardo de Lima Fernandes, Eduardo Henrique Costa Ribeiro Sanches, Giusepe Lo Russo, Glaucon Dias Pereira, Guilherme Henrique De Campli Martins, Jaime Lacerda De Almeida Filho, João Geraldo Bargetzi Teixeira de Carvalho, José Lindoso de Albuquerque Filho, José Mário De Paula Ribeiro Júnior, José Renato Silveira Hopf, Manoel Borba Cardoso, Ricardo Eid Philipp e Valmor Pedro Bosi. Advogados:

Antônio Augusto Guimarães de Souza, Mauro Grinberg, Eduardo Molan Gaban, Elcio Fonseca Reis, Janaina Cardia Teixeira, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Sergio Affonso Daffre, Madalena Untura Costa, Alex Sandro Gomes Altimari, Carlos Francisco de Magalhães, Nelson Nery Junior, Gabriel Nogueira Dias, José Inácio Gonzaga Franceschini, Eduardo Reale Ferrari, Luiz Guilherme Moreira Porto, Barbara Rosenberg, Gabriela Ribeiro Nolasco Marinho Nunes, Fernando Stival, Fernanda Duarte Calmon Carvalho, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Karinne Alves Fonseca, Janine Costa de Oliveira, Cristhiane Helena Lopes Ferrero e outros. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO (Somente versão pública) Acompanho a Conselheira Relatora no que tange às conclusões acerca da materialidade e autoria das condutas, dando, portanto, o mesmo encaminhamento sobre condenações e arquivamentos. Ressalto que constam dos autos provas de contatos frequentes dos membros do cartel, seja por e-mail seja presencialmente, como atestam diversas atas de reuniões juntadas aos autos. A perenidade e institucionalidade do acordo anticompetitivo resta evidente quando observado que o mesmo modus operandi é repetido ao longo do tempo – troca de e-mails para agendamento de reuniões e posterior circulação de atas.

Isso é reforçado pelo fato de os ativos de uma das empresas cartelistas terem sido vendidos durante o período do cartel, com alteração dos administradores desses respectivos ativos, mas, ainda assim, ter sido dada continuidade à conduta pelo novo agente. Trata-se de um indicativo de que os membros do cartel tinham conhecimento das alterações do mercado e plena capacidade de influenciar os agentes do mercado. Ainda que a black list não seja a conduta mais danosa da perspectiva concorrencial, sua existência demonstra o grande número de informações dos clientes disponíveis e compartilhadas, o que só é possível com um nível de interação relevante. No entanto, divergirei quanto à dosimetria das multas a serem aplicadas às empresas Rede Digital Comércio e Serviços de Informação Ltda ME e Check Express S.A. e, consequentemente, às pessoas físicas a elas vinculadas. A fim de manter a coerência entre meus votos, inclusive o relacionado ao Requerimento de TCC nº 08700.002561/2017-14 apresentado pela Redetrel e vinculado ao presente PA, aplicarei a metodologia que venho sistematicamente utilizando em condenações e TCCs de cartéis. Tenho observado, contudo, que a metodologia que proponho por vezes não é integralmente compreendida pela comunidade antitruste, sequer pelos integrantes deste Tribunal, assim, me delongarei um pouco mais nas suas explicações, a fim de que debates futuros se deem sobre premissas reais. I.

Imprevisibilidade e ausência de segurança jurídica das multas do Cade Praticamente em todos os votos, Conselheiros do Cade fazem menção à jurisprudência para defender que os valores de multa aplicados ou as contribuições pecuniárias negociadas em TCCs estão alinhados não só com a Lei, mas com o histórico de decisões passadas, dando segurança às decisões da autoridade da concorrência[1]. Qual seria essa jurisprudência? A resposta seria algo do tipo: para cartéis, é o valor equivalente à aplicação de alguma alíquota entre 12% e 20% sobre o faturamento da empresa, no ramo de atividade, no ano anterior à instauração do PA. Em geral, quando as pessoas se referem às multas do Cade, pensam apenas no primeiro parâmetro, as alíquotas. Existe, portanto, uma certa percepção de que alíquotas possuem um valor intrínseco, que é possível comparar 15% de X com 20% de Y e formar uma cognição no sentido de que o segundo é maior que o primeiro. A esse fenômeno eu costumo atribuir o nome de “fetiche da alíquota”. Mas percebam que, além do range de alíquotas, existem três outros parâmetros na definição do valor da multa segundo essa aparente jurisprudência: i) faturamento, ii) ramo de atividade, iii) ano anterior à instauração do PA. Tais parâmetros são tão relevantes quanto as alíquotas aplicadas, pois o valor final da multa é o resultado da interação de todos os quatro elementos.

Apesar de serem tão relevantes quanto, o uso desses parâmetros pelo Tribunal e pela SG não é tão constante como anunciado nos debates nem nos votos. Pelo contrário, algum desses parâmetros é alterado em quase todos os casos. Vejamos o Quadro a seguir. Ele traz variações de cada um desses conceitos utilizados em julgados de PAs ou de TCCs pelo Tribunal num período de seis meses, exemplificando com o apelido de pelo menos um caso em que tal conceito foi usado. Diferentes possibilidades de bases de cálculo segundo julgados do Cade Faturamentos: Faturamento Margem estimada sobre o valor nocional – Cartel das Taxas de Câmbio Contratos com a Petrobrás (mesmo não executado) – Lava Jato Produção brasileira do produto em cartel internacional – Cartel de GIS Lucro – Cartel do Leite Valor das compras do insumo – Cartel das Laranjas Contribuições de associados – Casos de associações em geral Ramos de atividades: Ramo previsto na Resolução 3/2012 Produto vendido (dimensão produto) – cartéis de autopeças NCM (ou algo intermediário entre produto e ramo de atividade) – cartéis de autopeças Mercado relevante afetado (dimensão produto e geográfica) – Cartel de GLP Faturamento para um cliente ou grupo de clientes – Lava Jato Ano anterior à instauração do PA:

Ano anterior ao processo administrativo Ano de maior venda durante a conduta – Cartel de memória DRAM Último ano da conduta – Cartel de memória DRAM Ano de maior % de share da empresa durante o cartel – Cartel de memória DRAM Ano anterior ao de instauração do inquérito – Cartel dos Combustíveis DF Ano anterior ao da decisão – Tabela Médica de Cardiologistas RJ Como se percebe, o conceito de faturamento já assumiu pelo menos sete acepções (inclusive valor de compra e lucro), o conceito de ramo de atividade já variou pelo menos cinco vezes (inclusive mercado relevante) e o conceito de ano anterior ao PA já aceitou seis flexibilizações. Se considerarmos que apenas um desses parâmetros foi flexibilizado por vez, temos então já 18 diferentes possibilidades metodológicas. Se considerarmos que mais de um poderia ser flexibilizado simultaneamente (já que já houve precedente), seriam 210 possibilidades de base de cálculo[2]. Em um caso apenas, o do cartel de memória DRAM, a regra de cálculo foi alterada seis vezes, sem considerar mudanças de alíquota, como se depreende da tabela no Anexo 1. Vejam que não há aqui uma jurisprudência. Poder-se-ia argumentar[3] que tais flexibilizações são exceções frente ao número de casos julgados. Não são.

De acordo com pesquisa da monografia da Débora Darcanchy defendida semana passada no IDP, dos 140 casos de TCC ou condenações aplicadas pelo Cade desde 2012 (nova lei), em apenas 27 o ramo de atividade usado foi aquele previsto na Resolução nº 3/2012. Ou seja, em 80% dos casos, o ramo de atividade que baseia a punição do CADE não é o ramo de atividade da Resolução nº 3. Isso sem falar nos casos em que o ano anterior à instauração do PA foi alterado. Portanto, não existe uma regra nem uma jurisprudência, e é importante que isso fique claro. Quando, no final de 2016, esse incômodo começou a emergir nas discussões de votações, principalmente quanto à sua fragilidade legal, o Tribunal do Cade aprovou[4] uma alteração na Resolução nº 3/2012, a que definia os ramos de atividade. Foi, então, inserido o artigo 2º-A que deu algum ar de legalidade à flexibilização do ramo de atividade, desde que em decisão fundamentada, quando esse se mostrar manifestamente desproporcional. Mas mesmo estritamente do ponto de vista legal, essa pseudo solução ficou bem aquém do necessário. Em primeiro lugar, porque a nova redação autoriza tão somente a flexibilização do ramo de atividade previsto na Resolução, não dando reforço normativo nem a mudanças no conceito de faturamento nem a variações no ano de faturamento escolhido para aplicação da multa.

Em segundo lugar, mesmo considerando apenas a flexibilização do ramo de atividade, notem que o dispositivo exige que tal medida seja tomada em casos excepcionais (mas se tornou a regra) e mediante um juízo de valor, o de que o ramo de atividade previsto na Resolução seria “manifestamente desproporcional”. Mas o que significa ser manifestamente desproporcional? Ou, em outras palavras, desproporcional em relação a quê? II. Princípios de Dosimetria em Infrações Econômicas Essa pergunta me foi feita por uma “pincadista[5]” assim que lhe apresentei a redação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012. Ou seja, alguém que ouvia o assunto provavelmente pela primeira vez, e não alguém que acompanha diariamente o desenrolar da discussão no Cade. É uma pergunta absolutamente precisa e natural, do tipo que as crianças fazem. Isso porque ser proporcional significa guardar relação com alguma coisa. Não existe juízo de proporcionalidade em abstrato, em tese. A pergunta que se coloca, portanto, na presente discussão, é: que coisa é essa? Com o que devemos comparar um valor qualquer de multa para saber se esse valor é proporcional? A infração de cartel é essencialmente uma infração econômica. Trata-se de uma conduta em que agentes econômicos em um ambiente de concorrência tentam simular uma situação de monopólio para capturar ilegalmente renda de outros agentes econômicos (inclusive consumidores) e, nesse processo, criam, ainda, ineficiências econômicas[6].

Há, portanto, um benefício econômico para os agentes que participaram do ilícito, e um dano para parte da sociedade. Para uma multa ser proporcional, ela precisa guardar alguma relação com esse benefício econômico obtido com a conduta, ainda que não necessariamente venha a ser igual a este, podendo ser superior ou inferior por uma série de razões (imprecisões de cálculo, atenuantes e agravantes). Ou seja, falar em proporcionalidade significa falar em guardar relação ao dano causado ou à vantagem auferida ou pretendida, ainda que esses conceitos não equivalham ao valor da multa em si. É inequivocamente nessa direção que aponta o art. 45 da Lei 12.529/2012, ao indicar os seguintes parâmetros para a definição do valor da multa: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Percebam que, dos oito critérios, cinco guardam relação direta (incisos III, V e VI) ou implícita (incisos I e IV) com a ideia de vantagem auferida/dano causado. Não estou aqui dizendo que os incisos I, III, IV, V e VI do art.

45 trazem conceitos absolutamente sinônimos, como fez parecer o Conselheiro Burnier em seu voto vogal referente ao cartel do sal (vide §§ 18 a 20 do voto SEI 0481523). Mas não é custoso perceber que são conceitos que guardam entre si uma relação direta de proporcionalidade. Se a vantagem foi alta, o dano foi alto, o grau de lesão foi alto, os efeitos econômicos forma mais negativos e a gravidade foi maior. Não me perece que possa haver uma relação inversamente proporcional entre esses conceitos, ou seja, não acho que seja possível defender que o cartel X seja mais grave que o cartel Y ainda que a vantagem auferida pelos integrantes do cartel X, seu tempo de duração, o grau de lesão aos consumidores e os efeitos negativos produzidos no mercado sejam menores. Os outros três incisos do art. 45 outros, em geral, guardam relação com o sujeito que cometeu a infração: boa-fé, reincidência e situação econômica (e que, como veremos à frente, podem ser considerados a partir de agravantes e atenuantes que incidiriam sobre uma multa lastreada em alguma aproximação da vantagem auferida). Mas é como se o art. 45 estivesse dizendo, com todas as letras: ao aplicar uma multa de forma razoável e proporcional, leve em consideração quanto o infrator obteve (ou tentou obter) com essa conduta e o alcance do impacto dessa conduta no bem-estar social. Ou seja, a Lei respeita a lógica econômica e comanda seu aplicador a buscar associar pena com o benefício obtido ou dano causado.

O legislador sabia que, se a multa é proporcional ao benefício econômico obtido, ela também atende a outro importante princípio: cumpre sua função dissuasória. Isso porque, ao avaliarem as perspectivas de cometerem uma infração, os agentes econômicos chegarão à conclusão de que o crime não compensa, pois o saldo dessa conta pode ser muito baixo ou, até mesmo, negativo. Esse conceito é suficientemente intuitivo[7], mas, se não bastasse, encontra fundamentação teórica em diversas publicações acadêmicas. Inicio citando dois economistas. Em artigo seminal, o economista ganhador do prêmio Nobel, Gary Becker, de 1974, intitulado Crime and Punishment: an Economic Approach, traz exatamente uma reflexão sobre a necessidade de se punir de maneira proporcional ao benefício obtido com a conduta e considerando o risco de detecção. Especificamente para o contexto antitruste, Connor e Lande (2008) reforçam a necessidade de punições lastreadas em estimativas de vantagem auferida. Importante destacar que nenhum desses artigos, assim como todos os demais que enfrentam o assunto, confundem dissuasão com reparação de danos. Eles apenas fundamentam o óbvio: de que uma multa suficientemente dissuasória precisa anular os incentivos para o cometimento da infração. E mais, de que apenas reparar os danos não é suficiente, pois existe uma grande probabilidade do infrator não ser detectado.

Diante do que foi discutido até aqui, não deveriam restar dúvidas sobre a aplicação da multa a partir de um cálculo preciso e sofisticado de vantagem auferida, correto? Eu mesmo cheguei a defender essa posição durante certo tempo. Mas me foi alertado, por vários interlocutores, dentre eles conselheiros, ex-conselheiros, técnicos do Cade e a comunidade que milita no setor, de que outros princípios além da proporcionalidade e capacidade dissuasória devem ser observados no processo de dosimetria. Mais especificamente, o processo tem que ser simples e trazer previsibilidade. De fato, eles têm razão. Entendo hoje que a estimativa (ou o cálculo) da vantagem auferida no caso concreto pode gerar o mesmo nível de obscuridade, arbitrariedade e insegurança jurídica que a atual regra. Como bem apontou a Nota Técnica nº 34/2016 do DEE no PA do cartel GLP no Pará, há diversos modelos possíveis e diversas especificações desses modelos, com diversas premissas. Isso faz com que seja possível chegarmos, novamente, por exemplo, a 210 distintas estimativas de vantagem auferida para um mesmo caso, a depender da combinação das diferentes premissas. Tal tipo de incômodo não é algo exclusivo de estimativas de vantagem auferida em danos de cartel, mas de qualquer tentativa de se estimar algo estatisticamente, seja na economia, na medicina e em várias outras áreas do conhecimento.

Isso é natural do processo de produção científica, e as variadas possibilidades podem ser confrontadas umas com as outras em debates no meio acadêmico, como acontece diariamente no mundo todo. Mas no contexto de um processo administrativo sancionador, ou, talvez pior ainda, judicial, e na ausência de um perito reconhecidamente imparcial, os interesses conflitantes poderiam levar a discussões intermináveis sobre qual o valor exato e justo, ou eventualmente redundar em decisões arbitrárias do valor final. Nada disso é desejável. Para que possa funcionar, uma regra de dosimetria, além de proporcional e justa, tem também que ser simples, célere e previsível. A simplicidade do cálculo é ainda importante para dar transparência aos demais atores envolvidos no processo. Para que cumpra sua função dissuasória, a multa precisa ser compreensível pelas partes, seus advogados, pelas vítimas e pela sociedade em geral, e, finalmente, seu cálculo deve ser robusto o suficiente para suportar contestações jurídicas. Se a técnica de econometria, basicamente uma aplicação específica da estatística para questões econômicas, sequer é dominada por considerável parte da comunidade de economistas, muito menos o será por julgadores com formação quase que exclusivamente jurídica e buscando legitimamente formar uma convicção sobre a adequação de uma determinada multa. III. Existe uma terceira via? Eu entendo que sim, e a venho aplicando em meus votos.

Trata-se de uma solução de compromisso entre os princípios da proporcionalidade e dissuasão, de um lado, e os princípios da transparência e simplicidade, de outro. É uma saída que guarda alguma relação com a vantagem obtida ou pretendida pelo infrator e, por sua vez, com o dano causado à sociedade, mas que pode ser calculada sem maiores dificuldades pela autoridade antitruste. O método consiste na seguinte sequência de passos: Aplicar uma alíquota correspondente a um sobrepreço predeterminado (e não estimado caso a caso) sobre o valor do faturamento no mercado relevante no período da conduta; Sobre o valor obtido no item anterior, aplicar fatores redutores ou amplificadores segundo a presença de atenuantes, agravantes ou fatores dissuasórios; Checar se o valor obtido está dentro do LIMITE DE PUNIÇÃO estabelecido pela legislação, ou seja, dentro de até 20% do faturamento bruto no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA. A principal diferença desta metodologia em relação ao cálculo de vantagem auferida está no fato de que o sobrepreço praticado pelo cartel não é calculado no caso concreto. Ele é definido pela autoridade, com base em algum critério predeterminado e por convenção, de forma muito semelhante ao que se convencionou ser feito no Cade com a suposta alíquota-base de 15% para cartéis. Não se trata, portanto, de um cálculo preciso da vantagem auferida no caso concreto, que pode ter sido maior ou menor.

Todavia, por outro lado, tampouco precisa ser um critério sem qualquer fundamentação, podendo se basear em estudos acadêmicos sobre os efeitos de cartéis nos preços. Seguindo a prática dominante internacionalmente, conforme revelou o estudo da ICN (2017), “o racional por trás da escolha do percentual a ser aplicado é tipicamente aquele de uma proxy para o excesso de lucros obtidos pelos cartelistas” (grifo próprio). A maior referência, hoje, sobre esse tópico é o autor norte-americano John Connor, que em diversos trabalhos compilou investigações de outros autores sobre o sobrepreço de carteis (Connor, 2014). A referida nota do DEE resumiu esse esforço do autor na seguinte tabela: Os trabalhos mais recentes (2000 a 2013), possivelmente com melhores técnicas econométricas e maior evidência material (por exemplo, escutas em que as partes discutem o aumento de preços) têm mostrado que a fixação de preços em cartéis fica em algum lugar entre 20% e 25%. Como é de conhecimento de muitos, venho adotando recorrentemente, nos meus votos tanto em condenações de cartel como em avaliação da conveniência de TCCs, uma alíquota de 10%, de modo a ser bastante conservador. Esse percentual surgiu originalmente de outro estudo, uma compilação semelhante à de Connor realizada pela OCDE, que chegou a valores entre 10% e 20% para cartéis clássicos, tendo eu optado, conservadoramente, pelo limite inferior[8].

Mas, ainda que todos os estudos supracitados indiquem que 10% seja apenas o limite inferior, tornando o sobrepreço aplicável um valor aparentemente insuficiente para a expectativa de multa, alguns fatores ajudam a relativizar essa ideia. Na ausência de indícios em contrário, não podemos ignorar que as empresas pagam tributos sobre os valores indevidamente obtidos em função do cartel. Como não existe custo produtivo adicional para gerar a renda proveniente do cartel (não há custo marginal para aumentar o preço), tanto os tributos do tipo valor agregado (ICMS e PIS/COFINS) quanto sobre a renda (IRPJ e CSLL) incidem diretamente na vantagem auferida, sendo razoavelmente estimáveis pelas suas alíquotas diretas. Assim, considerando as alíquotas médias de 18% para o ICMS, de 9,25% para o PIS/COFINS não-cumulativo e de 34% de IRPJ e CSLL (após descontados os demais tributos), percebe-se que apenas aproximadamente a metade da vantagem obtida pela empresa fica com a própria empresa. Assim, um sobrepreço predeterminado de 10% equivaleria, para grandes empresas, a uma estimativa próxima de 20% a 25%, que converge para a média dos valores encontrados nos estudos citados acima. Uma crítica recorrente à metodologia que proponho é a sobre a utilização de estudos relativos a cartéis ocorridos no exterior, e não no Brasil, para definir essa proxy sobrepreço.

De fato, não há muitos estudos de cartéis brasileiros disponíveis[9], mas o quatro por mim mapeados e a seguir indicados demonstram que 10% é um parâmetro, inclusive, conservador: Cartel de peróxidos (Lucinda, 2016): 9,3% a 22% Cartel das empreiteiras contratadas pela Petrobrás (TCU, 2016): 17% Cartel de gases medicinais (Brasil, Mello e Carrasco, 2011): 30% Cartel de vergalhões (Brasil, Mello e Carrasco, 2011): 50% Essa metodologia diverge, portanto, do conceito geral de punição a partir do cálculo de vantagem auferida, pois não busca definir a alíquota caso a caso a partir de econometria. Por outro lado, sua principal diferença em relação ao que se faz atualmente no Cade é que o método leva em consideração o faturamento no mercado relevante em que a conduta ocorreu, ao longo de toda a duração da conduta. Por exemplo, se o Cade tem provas de que as empresas produtoras de sistemas de freios para veículos automotivos se cartelizaram entre 2010 e 2014 para vender para montadoras de automóveis no sudeste do país, a base de cálculo será o faturamento das vendas dessas empresas nessa região nesses cinco anos. A mesma lógica serve para cartéis de compra, como o apelidado “cartel das laranjas”. O volume de negócios afetado pelo cartel é o valor das compras de laranja pelos produtores de suco de laranjas e o percentual de 10% também pode ser aqui aplicado como uma proxy da renda que esses fabricantes de suco extraíram ilegalmente dos produtores de laranja.

Isso exige um esforço instrutório maior? Sim, mas não um esforço hercúleo como muitas vezes se parece sugerir, bastando haver uma mudança de cultura para que tais informações sejam produzidas pela autoridade ao longo da instrução. Em muitos casos isso já é feito, e as informações podem partir, pelo menos, das seguintes fontes: Acordos de Leniência ou Termos de Cessação da Conduta previamente firmados com o Cade no âmbito do PA (tal como feito no PA dos hidrômetros, 08700.011191/2015-44) De agências reguladoras setoriais, que possuem dados bastante úteis para cartéis recorrentes aqui no Cade, como de combustíveis e gás de cozinha - GLP (tal como feito no PA do GLP, 08012.002568/2005-51) De empresas adquirentes do produto (tal como feito no PA de DRAM, 08012.005255/2010-11) De dados de licitações estatais, públicos ou obtidos por meio da Lei de Acesso a Informações (tal como feito no PA de medicamentos, 08700.007160/2015-99) Do compartilhamento de informações produzidas por outros órgãos, como Receita Federal do Brasil, Tribunal de Contas da União, Controladoria Geral da União, Polícia Federal ou Ministério Público Federal (tal como feito no PA da Lava Jato – Refinarias, 08700.011995/201543)[10]. Cálculos econométricos complexos podem, de fato, exigir conhecimentos específicos e demandar tempo e mão de obra não disponíveis no Cade.

Mas discordo que o Cade não tenha hoje mão de obra, em quantidade e qualificação, para adotar uma metodologia de cálculo da multa que guarde, de fato, relação de proporcionalidade com a conduta. O meu gabinete, composto por duas assessoras e duas estagiárias, aplica a metodologia que proponho em todos os casos de PA’s e TCC’s de cartéis trazidos a julgamento nesse Tribunal, sem que isso resulte num esforço “sobre-humano”. Os esforços no sentido de aplicar a metodologia aqui proposta seriam ainda menores se incorporássemos a cultura de, ainda na fase de instrução, solicitar dados aos compromissários de acordos, agências reguladoras, clientes afetados pelo cartel, Receita Federal, etc. Definida o que chamo de multa-base, cabe ainda considerar agravantes e atenuantes, principalmente aqueles itens subjetivos listados no caput do art. 45. A multa final não precisa, necessariamente, ser o valor da multa-base, podendo ser aplicados percentuais em função de características específicas. Questões como se a empresa era a líder do cartel, se era reincidente, se agiu de boa-fé, ou se está em falência, podem ser usados para definir o valor final da multa. Uma sugestão, em construção e aberta para aprimoramentos, seria algo do tipo: Circunstância Agravante Acréscimo de: Reincidência (conforme determinação legal) 100% Cartel nas áreas de saúde 50% Enganosidade ou omissão na prestação de informações 25% a 50% Ser a empresa líder do cartel 15% a 30% Circunstância Atenuantes Desconto de:

Se ficar comprovado que a empresa tentou, ocasionalmente, furar o cartel 10% a 25% Cartel de compra de empresas com vendas nacionais 10% a 25% Se houver elementos indicando que a empresa agiu de boa fé 30% Cartel comprovadamente não gerou efeitos Até 50% Empresa em situação falimentar Até 50% Assim, todos os elementos de dosimetria previstos no art. 45, além de outros, teriam sido refletidos na pena, com clareza e transparência. O valor final obtido com a multa seria então comparado com o teto legal, previsto no inciso I do art. 37 e que será discutido mais à frente, e, caso a multa alcançada com a metodologia que proponho seja superior ao teto, aplicar-se-ia o próprio teto. Feitos esses esclarecimentos, não entendo a crítica feita pelo Conselheiro Paulo Burnier de que a metodologia que proponho não individualiza as multas. A metodologia que proponho é dependente tanto da definição precisa do período da conduta para cada Representado como da mensuração de seus volumes de negócio alcançados pela prática ilegal. Isso garante que a multa guarde, de fato e não apenas retoricamente, relação com os critérios de dosimetria relacionados com vantagem auferida, efeito negativos no mercado, grau de lesão à livre concorrência, etc. No entanto, não proponho que nos limitemos à referida multa-base; podem e devem ser considerados na definição da multa-final agravantes e atenuantes relativas a liderança, reincidência, situação econômica, dentre outros.

Concordo que muitas vezes é difícil definir a exata duração da conduta, mas, ao meu ver, esse é um ônus que temos independentemente de como a multa será definida. O conselheiro Paulo Burnier pondera que cartéis “nem sempre são estáveis e permitem, ao longo do conluio, que determinadas empresas entrem, saiam e permaneçam com maior ou menor intensidade, sobretudo as de menor participação no conluio”. Não discordo dessa afirmação, mas se isso está evidenciado nos autos deve ser levado em consideração por este Tribunal não só para fins da multa. Se uma empresa sai do cartel e depois retorna, implica que, para aquele Representado específico, pelo menos durante dado período, o cartel não foi uma infração continuada, e devemos verificar se não há impactos dessa constatação, por exemplo, na prescrição em relação às evidências mais antigas. Definir período de participação na conduta, para mim, é primordial e essencial para a individualização da condenação e não apenas para definição da multa. O conselheiro Paulo Burnier ainda defende que a duração da conduta deva ser avaliada a partir de quatro janelas temporais (i) até 6 meses, (ii) 1 a 5 anos, (iii) 5 a 10 anos e (iv) acima de 10 anos. No entanto, não explica como essas janelas temporais impactariam objetivamente no valor da multa a ser aplicada conforme a metodologia que defende.

Inclusive, no seu voto vogal no caso do cartel do sal, aplica uma alíquota de 13%, ou seja, abaixo do que defendem ser a “alíquota base” para cartéis, para Representados com participação na conduta de mais de 10 anos. Avalio, ainda, ser bastante relevante a diferença entre cartéis que duram 5 e 10 anos. Não me parece razoável, proporcional, tampouco aderente a diversos critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011, que sejam punidos da mesma forma. Aliás, acredito que a crítica no sentido de fazer do artigo 45 “letra-morta” é muito mais aderente ao posicionamento da maioria, do que à metodologia que proponho. Mencionar que a conduta “teve efeitos negativos no mercado”, que o Representado “auferiu vantagem”, ou que “houve lesão à livre concorrência” de forma genérica sem que, de nenhuma forma, o alcance desses conceitos impacte na penalidade, me parece ser apenas um recurso retórico e não um esforço de real consideração desses elementos na definição da multa. IV. Como outros países resolveram a questão? Em praticamente todos os meus votos faço uma análise detalhada dos guias de dosimetria da Comissão Europeia, Reino Unido, Estados Unidos (DoJ), Alemanha e França. Essas jurisdições foram as escolhidas porque foram as consideradas cinco estrelas pela publicação Global Competition Network em 2013.

Não se tratou de uma seleção aleatória ou pessoal do que seria as melhores agências do mundo, mas da utilização de uma classificação externa amplamente conhecida da comunidade antitruste[11]. Cabe ressaltar, inclusive, que no planejamento estratégico do Cade há menção expressa a esse ranking. Todas as jurisdições analisadas, ainda que cada qual com sua idiossincrasia, calculam uma multa-base correspondente à aplicação de uma alíquota sobre o valor das vendas afetadas pela conduta considerando todo o período de sua duração; faz ajustes específicos desse valor em função de fatores atenuantes e agravantes; e, finalmente, compara o valor final obtido com o máximo legal permitido. Parece ser um indicativo de que essa sistemática foi a que mais se adaptou à evolução dos modelos institucionais. Se o Brasil está ou não no mesmo patamar dessas agências consideradas cinco estrelas não cabe a mim avaliar; o objetivo aqui não é nos enaltecer ou diminuir. Mas não acho institucionalmente saudável nos apegarmos a autoelogios para defender que nada deva ser mudado ou aprimorado. Tampouco entendo que devamos nos orgulhar de fazer parte da OCDE, de ganhar prêmios da ICN, de estarmos bem colocados nos rankings da GCR, se não quisermos, efetivamente, aderirmos às melhores práticas desses grupos. O objetivo da referência a outras autoridades é tão somente demonstrar que outras jurisdições com maior tradição antitruste e, portanto, respeitáveis, adotam a metodologia que defendo.

Para a demonstração apenas desse ponto, não é necessária a avaliação de todas as jurisdições antitruste do mundo, apenas das mais experientes. É verdade que, em tese, o estudo da ICN, chamado “Setting Fines for Cartels in ICN Jurisdictions”, 2017[12], poderia nos auxiliar numa avaliação mais ampla de como procedem outras jurisdições. Porém, esse relatório é produzido a partir de um questionário respondido pelas próprias autoridades antitruste e basta ver a resposta brasileira para verificar que, em muitos casos, pode ser reportado a literalidade da lei e não a prática nos casos concretos. Sobre o Brasil, veja-se o seguinte trecho do estudo da ICN: “In Brazil, it is an important purpose of the sanctioning to compensate damages caused by, among other things, violations to the economic order.” (p. 6 – sem grifos no original) “No Brasil, é um objetivo importante da sanção compensar os danos causados, entre outras coisas, por violações à ordem econômica.” (tradução livre) Assim, deixarei de fazer uma análise mais detalhada do estudo da ICN por considerar mais preciso ir diretamente às legislações e guias de cada jurisdição, ainda que esse estudo indique outras autoridades antitruste, como Canadá e Holanda, que, possivelmente, adotam metodologia semelhante à aqui defendida. V. A legislação brasileira comporta algo desse tipo?

A última questão a ser enfrentada é se tal metodologia recebe guarida na presente legislação da concorrência brasileira, ou se uma alteração legal seria necessária para dar esse novo passo em direção ao aprimoramento da política de defesa da concorrência no Brasil. Eu acredito que não há necessidade de mudança legal. Para a aplicação de multas, dois dispositivos da Lei nº 12.529/2011, os art. 37 e 45, precisam dialogar, a partir de uma leitura sistemática da Lei. Comecemos pelo art. 45. Como vimos, esse parece ser o verdadeiro artigo que trata de dosimetria na Lei nº 12.529/2011, ou seja, o artigo que guia o julgador sobre o cálculo da pena, e que deve ser refletido em algum guia de dosimetria que transforme os princípios em valores quantificáveis para a aplicação das multas. É o que pede, inclusive, a tese de doutorado do assessor da Presidência, Daniel Boson. As penas deverão ser tão maiores para os casos em que i) o objeto da infração gerou danos graves, permitiu ao infrator obter vantagem elevada, prejudicou sobremaneira o mercado relevante e a economia nacional, e, igualmente, para os casos em que ii) o sujeito infrator é reincidente, não demonstrou ter agido de boa-fé e não está em situação financeira delicada, na qual o pagamento da multa comprometa a continuidade de suas atividades econômicas. Surpreende, portanto, que ele tenha sido tão ignorado em julgados do Cade.

Quando muito, os incisos do artigo são enumerados nos votos com remissões abstratas, como “causou grave dano”, “obteve vantagem” e “prejudicou os consumidores”, mas não se vê uma ligação concreta, muito menos quantitativa, ainda que estimada, entre esses juízos e o valor final da multa[13]. Mas, como vimos acima, todos os elementos desse dispositivo poderiam ser levados em consideração no processo de dosimetria de maneira objetiva e clara. Enquanto o art. 45 trata da dosimetria, o art. 37 estabelece os limites legais para a aplicação de multas em sede de processo administrativo sancionador para pessoas jurídicas (tanto aquelas que possuem como as que não possuem faturamento) e para pessoas físicas. Esses limites são importantes e estão presentes nas legislações internacionais mais avançadas sobre o assunto[14]. Sua função parece ser a de evitar que, em sede administrativa, multas excessivamente altas possam comprometer a saúde financeira das empresas, ainda que elas tenham cometido irregularidades graves. Esse entendimento é reforçado pelo fato de que absolutamente nenhum elemento do art. 37 traz relação com objeto da conduta, mas sim com a capacidade de pagamento do infrator, de modo que proporcionalizar a pena usando exclusivamente esse dispositivo é um exercício impossível.

O ano do faturamento não tem relação com o(s) ano(s) da conduta, o ramo de atividade não tem relação com o volume de negócios afetados, e as alíquotas limites (0,1% e 20%) não têm relação com os sobrepreços usualmente praticados. O inciso I do artigo 37 foi extremamente infeliz ao inserir a qualificação “no ramo de atividade” ao faturamento, pois ramo de atividade é conceito jurídico indeterminado e torna o limite máximo de aplicação de multa incerto. Como vimos, grande parte da imprevisibilidade das punições atualmente aplicadas decorre de adaptações caso a caso do que seria o ramo de atividade. Vejam que nem a Lei anterior, a 8.884/1993, nem as legislações do restante do mundo, qualificam o limite máximo de aplicação de multa utilizando conceito semelhante a ramo de atividade (nem coisa que o valha, como mercado relevante). Assim, frente à dificuldade trazida pela pobre técnica legislativa, para permitir que o dispositivo fosse cognoscível e aplicável, publicou-se, nos primórdios da vigência da nova Lei, a Resolução nº 3/2012, que definiu os ramos de atividade da forma mais segura juridicamente: a partir das categorias aproximadamente análogas à do Cadastro Nacional de Atividade Econômica – CNAE, ou seja, de um conceito de atividade econômica pré-existente à própria Lei. Explico com um exemplo. Suponhamos que empresas em um ambiente de concorrência decidam formar um cartel tendo a certeza de que serão: i) detectadas pela SG um ano após o início da conduta;

ii) condenadas pelo Cade; iii) multadas no valor máximo da Lei segundo essa interpretação, ou seja, 20% de seu faturamento no mercado relevante no ano anterior à instauração do PA; e iv) a decisão será mantida pelo Poder Judiciário em todas as instâncias. Nesse cenário bastante otimista para a autoridade da concorrência, se o cartel sustentar um sobrepreço de 20%, a conduta já teria valido a pena[15], pois as empresas ganhariam na atualização monetária durante o prazo de trâmite processual. Se considerarmos que elas podem, ainda, negociar TCCs com descontos entre 15% e 50%, um sobrepreço entre 10% e 17% teria valido a pena. Lembremos que a média de sobrepreços em cartéis conforme os dados revelados por estudos nacionais e internacionais é de 25%. E isso sem contar que a grande maioria dos cartéis no Brasil tem duração muito superior a um ano, sendo que sabemos que alguns duraram décadas. Ou seja, o dispositivo que trata do limite de aplicação de multa já foi bastante restritivo (em relação a outros países) ao usar a expressão “ramo de atividade”. O Cade, no entanto, como visto anteriormente, vem adotando interpretação ainda mais restritiva, igualando o ramo de atividade ao mercado relevante na grande maioria dos casos[16].

Poder-se ia argumentar que a recorrente flexibilização do ramo de atividade deve ser, de fato, a regra, pois o ramo de atividade é um conceito jurídico indeterminado e que, na dúvida, a boa hermenêutica do direito brasileiro comanda interpretar a lei em benefício do réu. Entendo ter sido esse o ponto do Conselheiro Paulo Burnier na sessão passada. Assim, a interpretação correta de ramo de atividade, e a que vem sendo feita pelo Cade, seria a de que ramo de atividade se equivale ao mercado relevante. Esse entendimento me parece equivocado. Em primeiro lugar porque ignora por completo a discussão travada no legislativo à época da tramitação da Lei nº 12.529/2011, quando houve a tentativa de introduzir, por emenda, o termo “mercado relevante” no dispositivo, no lugar do termo “ramo de atividade”, tendo tal proposta sido rejeitada pelo legislativo. Até porque, seria incoerente com a expressão “não podendo ser inferior à vantagem auferida” também constante no dispositivo. Ou seja, fecha os ouvidos para o espírito da lei. Além disso, ignora Resolução publicada pelo próprio Cade para viabilizar a aplicação e multas. Por fim, como dito, ao igualar o ramo de atividade ao mercado relevante, o Cade abre mão de sua capacidade punitiva na grande maioria dos casos. Ou seja, o Cade perde a sua capacidade punitiva. Vira um cão sem dentes.

Outra forma de trazer conforto e fechar os olhos para o problema da dosimetria é acreditar que sanções administrativas não devem, mesmo, ser maiores que as vantagens obtidas com a conduta ou danos causados, pois não caberia ao Cade, mas às ações civis de reparação de dano, produzir efeito dissuasório. Ou seja, o Cade interpreta que não cabe a ele a função dissuasória, e a transfere para agentes privados, mesmo em casos em que a conduta produz danos difusos. Tal interpretação claramente afronta o texto legal, que em duas ocasiões incluiu o termo vantagem auferida na Lei, e vai de encontro a manifestações até mesmo de outros conselheiros, como a do ex-C. Márcio de Oliveira, que na 59º sessão afirmou que “...para desestimular a formação de cartéis, as sanções impostas aos participantes devem gerar para as empresas perdas superiores ao que elas esperariam ganhar com a participação nos cartéis.” A ex-C. Ana Frazão, em seu livro Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas, do ano passado, reconhece a importância do cálculo de estimativas[17] e considera que a sanção é medida de reprovabilidade que deve se submeter à avaliação dos efeitos lesivos refletidos no mercado. O próprio Cade responde ao questionário da ICN dizendo que, como eu disse antes, “No Brasil, é um objetivo importante da sanção compensar os danos causados, entre outras coisas, por violações à ordem econômica.

Percebam que essas escusas não resolvem o problema, apenas buscam evitar a discussão sobre dosimetria, proporcionalidade e dissuasão. Mas não há como fugir do fato de que a flexibilização recorrente do ramo de atividade decorre, simples e tão somente, de uma tentativa frustrada, porque impossível, de dar alguma proporcionalidade à multa a partir de um método incapaz de conferir qualquer proporcionalidade. Por isso, opto, como sempre, por aplicar a metodologia que entendo compatível com a Lei, com princípios econômicos e com o bom senso. VI. Definição da multa no caso concreto Para definição da multa no caso concreto, é necessário fazer uma ponderação sobre o que constituiu faturamento no mercado de distribuição de recarga eletrônica para telefones celulares pré-pagos. Isso porque a dinâmica do mercado estabelece que o distribuidor recebe todo o valor dos créditos pré-pagos vendidos aos consumidores e repassa grande parte do valor às operadoras, descontando percentual definido em contrato. Os contratos deixam claro que os créditos pré-pagos possuem um valor de face, diferindo-se das hipóteses corriqueiras de revenda nas quais o revendedor é livre para fixar o preço a ser praticado junto aos seus clientes. Nesse caso, o consumidor compra um valor “x” a título de créditos e a quantidade de serviços que aquele valor permitirá usufruir é definido integralmente pela operadora.

Nos termos do Pronunciamento do Comitê de Pronunciamentos Contábeis nº 47 (CPC 47)[18], aprovado por diversos reguladores como CFC e CVM), a entidade está agindo como principal quando está exposta a riscos e benefícios significativos relacionados com a atividade; ao contrário, estará agindo como agente quando não está exposta a esses fatores. O CPC 47 destaca que um elemento central para determinar se a entidade é principal ou agente é se o valor que recebe pela atividade é predeterminado, veja-se: B37. Os indicadores de que a entidade controla o bem ou o serviço especificado, antes de ser transferido ao cliente (e é, por conseguinte, o principal (ver item B35)), incluem, mas não estão limitados a, o seguinte: (a) a entidade é a responsável primária para o cumprimento do compromisso de fornecer o bem ou serviço especificado. Isso normalmente inclui a responsabilidade para a aceitabilidade do bem ou serviço especificado (por exemplo, a responsabilidade primária 36 pelo bem ou serviço, atendendo às especificações do cliente). Se a entidade é a responsável primária para o cumprimento do compromisso de fornecer o bem ou serviço especificado, isso pode indicar que a outra parte, envolvida no fornecimento do bem ou serviço especificado, está agindo em nome da entidade; (b) a entidade tem risco de estoque antes que o bem ou o serviço especificado tenha sido transferido ao cliente; ou após a transferência do controle ao cliente (por exemplo, se o cliente tem o direito de retorno).

Por exemplo, se a entidade obtém ou compromete-se a obter o bem ou o serviço especificado antes de obter o contrato com o cliente, que pode indicar que a entidade tem a capacidade de dirigir a utilização do (e obter substancialmente todos os benefícios remanescentes) bem ou serviço antes de ele ser transferido ao cliente; (c) a entidade tem critério para determinação do preço para o bem ou serviço especificado. Estabelecer o preço que o cliente paga pelo bem ou serviço especificado pode indicar que a entidade tem a capacidade de dirigir o uso desse bem ou serviço e obter substancialmente todos os benefícios restantes. No entanto, o agente pode ter liberdade para estabelecer os preços em alguns casos. Por exemplo, o agente pode ter alguma flexibilidade na fixação dos preços, a fim de gerar receitas adicionais de seu serviço de organizar bens ou serviços a serem fornecidos por outras partes para os clientes. (sem grifos no original) O CPC 47 ainda destaca que os valores arrecadados pela entidade (agente) em nome do principal não resultam em aumentos do patrimônio líquido não constituindo, portanto, receita. A receita é constituída pelo valor das comissões: A entidade é agente se a obrigação de desempenho da entidade for providenciar o fornecimento de bens ou serviços especificados por outra parte. A entidade, que é o agente, não controla o bem ou o serviço especificado fornecido pela outra parte antes que o bem ou o serviço seja transferido ao cliente.

Quando (ou como) a entidade, que seja agente, satisfizer à obrigação de desempenho, ela deve reconhecer a receita equivalente ao valor de qualquer taxa ou comissão sobre a qual espera ter direito por providenciar que a outra parte forneça seus bens ou serviços especificados, que serão fornecidos por essa outra parte. A taxa ou a comissão da entidade pode ser o valor líquido da contraprestação que a entidade retiver após pagar à outra parte a contraprestação recebida pelos bens ou serviços a serem fornecidos por essa outra parte. (sem grifos no original) Considerando (i) que faturamento nada mais é que as receitas percebidas em razão da venda de produtos ou prestação de serviços e, ainda, (ii) que, no caso, está presente o elemento central para caracterizar a Requerente como agente, qual seja remuneração predeterminada; sinto-me confortável em excluir os valores repassados à operadora da base de cálculo da expectativa de multa. Em outras palavras, esses valores embora transitem pela contabilidade da Requerente não constituem receitas/faturamentos próprios, estando, assim, justificada a não consideração desses valores no cômputo da expectativa de multa Importante destacar que esse caso se difere do Requerimento de TCC nº 08700.000098/2017-76 no qual foram excluídos do faturamento a ser considerado como base de cálculo da expectativa de multa custos da atividade econômica desempenhada pela Requerente.

Naquele caso, a Requerente não se caracterizava como agente e definia livremente o preço cobrado de seus clientes, pleiteando unicamente a exclusão de custo relevante da sua atividade da base de cálculo. Tanto assim, que o parecer da consultoria contratada fala em receita líquida e não bruta, demonstrando a clara flexibilização da base de cálculo prevista na Lei nº 12.529/2011. Posto isso, conforme se depreende da tabela abaixo, para ambas as empresas condenadas, o valor por mim encontrado é superior ao limite de 20% do faturamento bruto no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA, previsto no inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Assim, em razão da limitação legal que, infelizmente, nesse caso concreto, acaba por indicar que o crime compensa ou, pelo menos, pode compensar, aplico multa de R$ 449.364,38 para a Rede Digital e R$ 1.986.738,74 para a Check Express. Já para as pessoas físicas, as multas serão aplicadas conforme tabela abaixo e levam em conta o tipo de vínculo com a pessoas jurídica (se sócio, administrador, funcionário, etc.) e o tempo de participação na conduta: É o voto. Brasília, 13 de junho de 2018. João Paulo de Resende [assinatura eletrônica] ANEXO I ANEXO II União Europeia – DGCOMP A legislação da União Europeia definiu como limite legal para sanções administrativas pelo órgão europeu de defesa da concorrência (DGCOMP) o montante equivalente a 10% do volume total de negócios da empresa no último ano em ocorreu a conduta.

O volume total de negócios equivale a todo o faturamento comercial da empresa. Embora o valor seja menor que o percentual máximo autorizado pela legislação brasileira, é importante destacar que, lá, o limite é calculado sobre o faturamento total da empresa (ou do grupo). Por não mencionar ramo de atividade, ou mercado relevante, ou produto objeto da conduta, a norma tem claramente a intenção de definir um limite relacionado ao porte da empresa, e não um valor de alguma forma proporcional à gravidade ou ao dano causado com a conduta ilegal. Além disso, é um limite simples e de fácil averiguação. Como a legislação estabelece um limite referenciado no porte da empresa, o guia publicado pela União Europeia estabelece as regras de como será definido, dentro do limite permitido por lei, o valor efetivamente a ser aplicado de multa às empresas infratoras. Impossível deixar de enfatizar que o guia menciona, já em seu segundo parágrafo, a importância de aplicar multas referenciadas na gravidade e na duração da conduta. Isso posto, a sistemática ali definida pode ser suficientemente resumida da seguinte forma: Obter o valor das vendas dos bens/serviços direta e indiretamente afetados pelo cartel, na área geográfica da União Europeia, no último ano de participação da empresa na conduta (item A.13). Aplica-se uma alíquota entre 15% e 30% sobre o valor das vendas no último ano. O valor efetivo da alíquota dependerá da gravidade da conduta (item A.22 e ICN 2017).

Multiplica-se, então, esse valor pelo número de anos de participação da empresa na conduta (item A.24). Isso define o valor base da multa. Sobre o valor base será ainda aplicado um adicional de 15% a 25% como elemento dissuasório adicional para que as empresas não entrem na conduta (item A.25). Por fim, sobre esse valor base, aplicam-se descontos ou aumentos em função de agravantes ou atenuantes da conduta (item A.27). Esse valor deve estar limitado a 10% do volume total de negócios (ou faturamento bruto total) da empresa no último ano da infração. Algumas provisões específicas são definidas para implementar essa sistemática. Uma é de especial relevância. No caso de o valor das vendas não ser fidedigno, o órgão poderá usar “a melhor informação disponível” (item A.15). Períodos inferiores a seis meses serão considerados seis meses; períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão considerados um ano (item A.24). Tal métrica revela a preocupação em guardar relação direta com o prazo da conduta, mesmo em casos em que a duração não é tão precisa. Esse caso, assim como os demais, deixa muito claro que existe uma separação bem definida entre a forma com que o cálculo é feito e o limite superior de aplicação de multa: o limite é de 10% do faturamento total de um ano da empresa, enquanto a multa é baseada em numa conta de até 30% do volume de vendas durante a conduta. Essa distinção é importante para entender como tem havido confusão na interpretação do art.

37 da Lei 12.529, como veremos mais à frente. Reino Unido – OFT O órgão responsável por aplicar penas pecuniárias antitrustes no Reino Unido é o OFT – Office of Fair Trade. O Guia do Reino Unido é conhecido como OFT's guidance as to the appropriate amount of a penalty, e sua edição é de 2014. Existe uma particularidade da legislação antitruste britânica que estabelece que o OFT é obrigado a publicar um guia de dosimetria antes de aplicar multas, o que demonstra a preocupação daquela jurisdição em garantir previsibilidade ao processo de punição de carteis. O Guia estabelece como objetivo da política de aplicação de multas do OFT “impor multas pecuniárias severas, em particular em relação a acordos entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados e outras atividades de cartel” para “garantir que a ameaça de multas irá dissuadir tanto as empresas infratoras como outras empresas que possam estar considerando condutas anticoncorrenciais”. Por diversas vezes o guia enfatiza que o seu objetivo é dissuasório, ou seja, impedir que empresas venham a cometer infrações antitruste. Também na legislação britânica existe um limite para a aplicação de multas pecuniárias: 10% do faturamento mundial da empresa. Atenção, novamente, para o fato de que o limite é uma medida da capacidade econômica da empresa de pagar a multa, e não algo que guarda relação com a gravidade da conduta, uma vez que o faturamento mundial da empresa é considerado.

O Guia traz uma rotina de seis passos para a aplicação da multa (six-step approach), reproduzido abaixo: Definir uma alíquota de até 30%, a depender da gravidade do cartel, e aplicá-la sobre o faturamento relevante, entendido como o faturamento no mercado relevante (nível produto e nível geográfico) no último ano (12 meses) de duração da conduta. Do faturamento relevante serão deduzidos devoluções e tributos. O faturamento relevante será obtido da contabilidade auditada da empresa.[19] O valor calculado com base no item anterior será multiplicado pelo número de anos da conduta, sempre se arredondando para cima em casos de a duração não coincidir com anos completos. São feitos ajustes para agravantes (reincidência, liderança, envolvimento do alto escalão, coerção sobre outras empresas, continuação da conduta após início da investigação, dolo) e atenuantes (agiu sob coação, dúvida razoável quanto à ilicitude, adoção de mecanismos de compliance, cooperação com a autoridade na investigação). O OFT poderá então aumentar ou diminuir o valor da pena para garantir proporcionalidade e dissuasão em relação ao tamanho das empresas. Se a multa calculada ultrapassar 10% do faturamento mundial da empresa no ano anterior ao da aplicação da pena, ela será limitada a esse valor. No caso de associações, a pena máxima será equivalente a 10% da soma dos faturamentos mundiais das empresas membro da associação (item 2.23)[20].

Punições já aplicadas em outras jurisdições (em especial na União Europeia) serão levadas em consideração na aplicação da multa pelo OFT. Reduções serão aplicados em caso de a empresa ter firmado acordo de leniência ou aceitar encerrar o caso sem recurso ao poder judiciário. Essa sistemática guarda forte correlação com aquela aplicada pela União Europeia, conforme discutido acima. A principal diferença é o desconto de tributos do faturamento por parte da autoridade britânica. Estados Unidos – DoJ Os norte-americanos não têm um guia específico para dosimetria em casos de cartel. Eles possuem uma norma geral para punições por todos os tipos de infração e crimes previstos em inúmeras legislações específicas. O documento se chama Guidelines Manual e é atualizado anualmente. A produção de um documento único, baseado em um sistema de pontuações, é, aparentemente, uma forma de comparar as gravidades das diferentes infrações, o que denota um esforço ímpar em dar proporcionalidade às multas aplicadas e, talvez mais importante, garantir a previsibilidade das multas em diferentes cortes e jurisdições. A parte R do Guia Geral (§2R1.1, página 323) trata das infrações concorrenciais, basicamente cartéis (licitações, fixação de preço ou alocação de mercado). Lá consta uma tabela em que a gravidade da infração pode variar de 12 a 29 pontos, sendo que a infração mais grave prevista no Guia é de 43 pontos.

Para cartéis, no entanto, essa sistemática de pontos é usada apenas para a aplicação de penas de privação de liberdade, pois para a aplicação de multas pecuniárias para empresas, há uma instrução especial que define em 20% do volume de vendas afetado pela conduta (item d) a multa base da empresa. Essa multa base é então multiplicada por fatores que variam entre 0.75 e 2.0, a depender do grau de culpabilidade da empresa (basicamente, agravantes e atenuantes por fatores subjetivos). Dos guias apresentados até aqui, o norte-americano é o único que estabelece uma alíquota fixa predeterminada, e não um limite de alíquota, através da tal instrução especial. No meu entendimento, essa estratégia é uma forma que o guia geral de punições dos EUA encontrou para lidar com a dificuldade de se estimar vantagem auferida. Como pode ser visto claramente, o §8C2.4(a) estabelece que a multa pecuniária deveria ser o maior valor entre: i) a multa prevista no sistema de pontuação, ii) a vantagem auferida com a conduta ou iii) a perda causada pela conduta. No entanto, o §8C2.4(c) prevê que, se o cálculo tanto da vantagem auferida quanto do dano causado for excessivamente complicado ou prolongar o processo de dosimetria, esses valores não deveriam ser usados para essa finalidade. Observa-se, portanto, o respeito ao princípio de simplicidade. Alemanha – Bundeskartellamt A Bundeskartellamt, da Alemanha, foi a outra autoridade da concorrência que recebeu 5 estrelas da GCR em 2013.

A autoridade também possui um guia, chamado, em inglês, de Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrativo Offence Proceedings, ou seja, idêntico ao que se pretende com a atual proposta de guia de dosimetria (para sanções administrativas). A lógica do sistema alemão é análoga à dos demais países analisados até aqui. O limite legal para aplicação de multa de cartel é de 10% do faturamento total da empresa (ou grupo) no ano anterior à decisão da autoridade. Dentro desse limite, a agência define a multa com base na seguinte regra, traduzida ipsis literis do parágrafo 10º do Guia: o Bundeskartellamt presumirá um ganho ou dano potencial de 10% do faturamento da empresa obtido com a infração ao longo do período de infração. A partir desse valor base, um multiplicador é aplicado para proporcionalizar a pena de acordo com o tamanho da empresa. O multiplicador para pequenas empresas (faturamento global menor que E$ 100 milhões, varia de 2 a 3 vezes, enquanto para grandes empresas (maior que E$ 100 bilhões), o multiplicador deverá ser superior a 6 vezes. Para definir qual multiplicador aplicar (por exemplo, que número entre 2 e 3 para pequenas empresas), a autoridade levará em consideração a natureza da conduta, agravantes e atenuantes. Em casos de cartel hardcore, segundo o parágrafo 16, a multa ficará mais próxima do limite superior.

Ou seja, para cartéis, a multa na Alemanha é de, pelo menos, duas vezes o valor estimado do ganho ou dano, na forma de 10% do volume de vendas afetado durante a duração da conduta. Importante destacar, por fim, que o parágrafo 17 do guia alemão estabelece que a punição da infração (conforme tais regras) ocorre sem prejuízo do direito da autoridade de buscar reparação do dano, tanto no âmbito do mesmo processo administrativo ou de outro instaurado para esse fim. Ou seja, ainda que baseada no dano ou vantagem, a multa não cumpre um caráter reparatório, apenas dissuasório, como tem se defendido aqui. França – Autorité de la Concurrence Por meio da Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties, a autoridade francesa também revela aos agentes de mercado seu método de aplicação de penalidades pecuniárias. Ali, o limite máximo de aplicação de penas é semelhante ao do Reunião Unido: 10% do maior faturamento anual bruto no mundo dentre os anos de prática da conduta. Em complemento ao limite dado em Lei, o guia traz a metodologia à qual a autoridade deve se submeter, reforçando que deve “impor sanções pecuniárias de um modo consistente”. Também interessante no guia francês é a menção expressa de como a autoridade traduz gravidade da infração e dano causado à economia (dois itens do art. 45 da lei brasileira):

Para traduzir se apreço pela seriedade dos fatos e pela importância do dano imposto à economia em um valor monetário, a autoridade define o valor básico da penalidade como uma proporção do valor das vendas, feitas por cada empresa, de produtos ou serviços relacionados à infração. O valor dessas vendas constitui uma referência apropriada e objetiva, na medida em que permite proporcionalizar, no caso a caso, a base da multa pecuniária à escala econômica da infração, de um lado, e ao peso, no setor ou mercado, da empresa infratora, de outro. Ou seja, trata-se, novamente, do valor das vendas afetadas pela prática infratora. O valor base obtido a partir da proporção das vendas afetadas é então ajustado em função do tipo de conduta (se cartel hardcore, por exemplo,), do setor afetado (serviços públicos e licitações são considerados mais sérios), do tamanho da empresa (assim como o faz a autoridade alemã) e de outros fatores. Especificamente na definição da multa, a autoridade francesa segue o disposto no item 2, que pode ser resumido basicamente em: A autoridade toma o volume de vendas afetadas pela conduta durante o ano mais representativo dentre os anos de duração da conduta;

Aplica-se percentual entre 15% e 30% (para casos de cartel hardcore) Para cada ano adicional de conduta, a autoridade adiciona 50% do valor definido para o ano de referência (por exemplo, para uma conduta que durou três anos e foi aplicada alíquota de 20%, o valor final da multa será de 40% (20% + 10% + 10%) do volume de vendas do ano de referência.) Assim como nos outros países, a partir desse valor, a autoridade aplica acréscimos ou descontos a partir de circunstâncias atenuantes (furou o cartel, foi coagido a participar, teve autorização regulatória, condição falimentar) ou agravantes (liderança, coagiu outros, atua em vários setores da economia, reincidência). O valor é contraposto ao máximo legal e aplicado apenas se estiver dentro desse limite. [1] Nessa própria sessão, o voto do C. Maurício Maia, que me antecedeu, em seu item 8, ao dizer que “a metodologia alternativa ainda carece de aprimoramentos e de balizas que gerem uma previsibilidade, calculabilidade e segurança jurídica às partes, e sobretudo a fim de assegurar maior estabilidade às decisões do Cade perante o Poder Judiciário, seguirei a linha decisória que já vem sendo utilizada pelo Tribunal para fixação de multas”, dá a entender que existe um método atual dotado de todas essas virtudes. [2] 7 faturamentos vezes 5 ramos de atividade vezes 6 anos diferentes. [3] Como já foi feito pelos Conselheiros Paulo Burnier e Alexandre Cordeiro. [4] Aprovação por maioria.

Os conselheiros João Paulo de Resende e Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt votaram contra a alteração. [5] Participante do Programa de Intercambio do Cade. [6] Na forma de perdas de peso morto. [7] Até mesmo autoridades contrárias a uma dosimetria baseada em estimativas de vantagem auferida já se manifestaram, quando da avaliação da conveniência de TCCs, no sentido de que “para o acusado, o acordo é um cálculo de custo e benefício quanto à probabilidade de condenação e o valor das multas”. É imperativo que o mesmo raciocínio seja aplicado à decisão de cometer ou não a infração. [8] 10% também é a proxy utilizada pelas autoridades da Alemanha, do Japão e do Canadá para o lucro obtido com o cartel, sendo que essa última adiciona outros 10% como mecanismo de deterrence (dissuasão) (ICN, 2017). [9] Seria, inclusive, bastante desejável que o Cade utilizasse parte do orçamento majorado significativamente para 2018 para elaboração de estudos acerca do impacto de cartéis na economia nacional. [10] O compartilhamento de informações tributárias para aplicação de penas tem precedentes. O Decreto que regulamentou a Lei Anticorrupção (Lei 12.846) traz expressamente essa previsão. Art. 21. Ato do Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União fixará metodologia para a apuração do faturamento bruto e dos tributos a serem excluídos para fins de cálculo da multa a que se refere o art. 6º da Lei nº 12.846, de 2013. Parágrafo único.

Os valores de que trata o caput poderão ser apurados, entre outras formas, por meio de: I - compartilhamento de informações tributárias, na forma do inciso II do § 1º do art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966; e II - registros contábeis produzidos ou publicados pela pessoa jurídica acusada, no país ou no estrangeiro. [11] No ano passado, foi publicado um novo ranking das autoridades antitruste e a Coréia integra, agora, esse rol cinco estrelas. Assim, passarei também a incluí-la nos anexos dos meus votos que tratam da experiência internacional daqui para frente. [12] http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1127.pdf [13] Sobre um relato exaustivo sobre esse histórico omissivo da ligação entre o art. 45 e o processo de dosimetria, remeto o leitor à recentemente publicada tese de doutorado em direito de Daniel Boson, assessor no tribunal do CADE. [14] Inclusive porque, como sabemos, a redação da Lei 12.529 foi bastante inspirada em legislações estrangeiras de defesa da concorrência. Como disse Roberto Taufick em recente artigo para o portal de notícias jurídicas J, “nossa lei, como demonstra a mais simples leitura do Sherman Act e do art. 101 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFEU), nada mais é que a incorporação, com alguns percalços, do que está previsto, literalmente, naqueles documentos legais.” [15] Considerando, naturalmente, que as empresas fazem contas, conforme discutido anteriormente.

Notem que esse raciocínio sequer requer das empresas alguma ponderação sobre riscos e suas probabilidades, pois estamos trabalhando com a certeza de condenação. [16] A outra infelicidade da redação do caput do art. 37 foi tratar ao mesmo tempo do limite legal de punição pecuniária (como todas as outras renomadas jurisdições fazem), e de uma hipótese em que esse limite poderia ser afastado, qual seja, quando for possível a estimação da vantagem auferida. Isso fez com que qualquer discussão ou tentativa de estimação da vantagem auferida fosse abandonada sob o temor de que se deixaria de haver limites para o poder de punição da autoridade da concorrência. Enfrentar essa questão passaria por entender o que a Lei quis dizer com o termo estimável, em qual ponto do espectro entre um cálculo econométrico preciso e uma aproximação simplificada se encaixaria esse conceito, o que requer uma reflexão para além do escopo deste voto. Melhor seria se tal aposto não constasse da redação do caput deste artigo, e tão somente nos incisos art. 45. Mas, por ora, podemos simplesmente adotar a postura mais conservadora possível, qual seja, a de que não importa o nível de sua qualidade e sofisticação, nenhuma conta atingirá o nível de exigência estabelecida pela Lei nº 12.529/2011 para que a vantagem auferida fosse estimada de forma a permitir a superação dos limites percentuais de faturamento previstos no caput do art. 37.

Esse simples entendimento permite que possamos avançar na questão, abrindo mão de preconceitos e temores. [17] “Mesmo em casos de cartel, cuja ilicitude é mais evidente, nem sempre é fácil demonstrar que o sobrepreço decorre diretamente da conduta. Mais complexo ainda é calcular, de maneira segura, os danos produzidos por ele e/ou a vantagem obtida pelos infratores. É por isso que, muitas vezes, a autoridade antitruste precisa recorrer a estimativas. (...) como já se viu, a sanção constitui medida de reprovabilidade [da conduta]. Assim, na fixação das penas, será imprescindível avaliar a culpabilidade do agente econômico, assim como os danos produzidos sobre o mercado” FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência – pressupostos e perspectivas. São Paulo, Saraiva, 2017, p. 302 a 303 [18] Disponível em: http://static.cpc.aatb.com.br/Documentos/527_CPC_47.pdf [19] Outra limitação da prática atual do CADE, que com frequência tem aceitado faturamentos informados por empresas na forma de planilhas produzidas especificamente para a instrução do processo. [20] Esse artigo não pretende entrar nessa discussão, mas é interessante notar como também em relação a associações a interpretação da legislação pátria tem sido a mais garantista possível, punindo associações usadas para formar cartéis no valor das receitas dessa associação, que não passam de contribuições para cobrir despesas administrativas.