Fabricação de Embalagens de Material Plástico

SEI/CADE - 0496329 - Voto Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50 Representante: Senador Eduardo Suplicy Representados: Senador Eduardo Matarazzo Suplicy, ABIEF - Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis, ABRAFLEX - Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens Laminadas, Alberto C.S. Carvalheiro, Alcoa Alumínio S.A., Antônio Adão Scarfella Pana, Bafema 5/A Indústria e Comércio, Canguru Embalagens Ltda, Celocorte Embalagens Ltda., Converplast Embalagens Ltda., Eduardo Domingues de Oliveira Belleza, Embalagens Flexíveis Diadema S.A., Peeqflex Embalagens Ltda. (Atual denominação Empax Embalagens Ltda.), Hélio Robles de Oliveira, Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Itap Bemis Ltda, João Abatepietro, Márcio Luiz Viviani, Nelson Fazenda, Nicolau Baladi, Roberto Tubel, Rodrigo Amado Alvarez, Ronaldo Cappa Otero Mello, Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda, Sérgio I-Iaberfeld, Sérgio Hamilton Angelucci, Shellmar Embalagem Moderna Ltda., Synésio Batista da Costa, Tecnoval Laminados Plásticos Ltda, Victório Murer, Walter Schalka, Zaraplast S.A Advogados:

Batuíra Rogério Menguesso Lino, Célio Benevides de Carvalho, Celso Cintra Mori, Fábio de Campos Lilla, Fábio Eduardo Berti, Fábio Francisco Beraldi, Francisco Ribeiro Todorov, George Leo Grozmann, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Gustavo César Leal Farias, Heloisa Harari Mônaco, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Juliana Assolari, Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Marco Antônio Dias Gandelman, Maria Rita Ferragut, Paulo Haipek Filho, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Pietro Ariboni, Renato de Luizi Junior, Roberto Pádua Cosini, Rodrigo de Magalhães Carneiro de Oliveira, Tomás Filipi Schoeller Borges Ribeiro Paiva, Tito Amaral de Andrade, Túlio Freitas do Egito Coelho, Ivo Gico Júnior e outros Relator: Conselheiro João Paulo Resende Voto-Vista: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO-VISTA VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO Considerações Iniciais Presidente, pedi vistas destes autos para aprofundar meu exame sobre algumas questões suscitadas da tribuna e que, de certa forma, ocupam minhas reflexões já há algum tempo. Me refiro especificamente aos temas da prescrição e do padrão probatório para a condenação pela Administração Pública. Deixo de apresentar um novo relatório do processo, sobretudo porque o nobre Conselheiro João Paulo já o fez com riqueza de detalhes, sendo improdutivo repetir tal ato.

Até mesmo um breve resumo me parece impertinente, pois acredito que todos conheçam bem o caso trazido a julgamento, tendo em vista, inclusive, seus cerca de 12 anos em curso desde a fase de averiguação preliminar. Passo, portanto, às minhas considerações iniciais sobre o processo. De plano, registro que a minha primeira impressão ao esquadrinhar os elementos do presente caso é de que ele se assemelha, em algum grau, ao cartel do Cloro-Gás, apreciado em sessão de outubro de 2017 (08012.002921/2007-64), na medida em que, tal qual aqueloutro, deriva de denúncia de pessoa com atuação no ramo de atividade supostamente cartelizado. Ainda, há semelhança evidente da motivação de ambas as representações, relacionadas a uma frustração dos denunciantes no exercício de sua atividade laboral ou na incapacidade de exercê-la, ocasião em que o denunciante passa a justificar essa incapacidade de atuar profissionalmente no setor à existência de um cartel. Acerca desse aspecto em particular, não desconheço que o controle social de condutas anticoncorrenciais seja ou possa vir a ser um excelente instrumento de detecção de cartéis e de outros ilícitos contra a ordem econômica.

Todavia, considero importante que o CADE esteja atento para não ser transformado em palco de batalhas com cunho eminentemente laborais ou comerciais, ainda que apresentados sob a forma de potenciais infrações, sob pena de consumir seus escassos recursos humanos e financeiros em vendetas pessoais, desvirtuando-se de seu mister legal. E essa minha percepção não é uma antecipação do mérito, senão apenas uma constatação de que as multiplicidade de irregularidades inicialmente narradas pelo Senhor Paulo Rogério Tucoser sobre a existência de cartel, de caixa dois, de faturamento a menor (fraude ao fisco e às próprias clientes de embalagens), de envolvimento de policiais e de outras ilicitudes, denotam sobretudo o seu descontentamento com o término de sua relação laboral com a Inapel, vez que não foram trazidas por eles provas no sentido de corroborar sua multiplicidade de alegações. Reforça essa percepção, aliás, o fato de nenhum dos órgãos instrutórios, pareceristas ou judicantes até o momento terem se valido de qualquer elemento probatório produzido pelo aludido denunciante. Preliminares Em primeiro lugar, destaco que tratarei abaixo apenas da preliminar de prescrição, suscitada nos autos por diversas Representadas. No que toca às demais preliminares arguidas, acompanho o entendimento do Conselheiro João Paulo, pela sua rejeição. 2.1.

Preliminar de Prescrição Feitas as considerações acima de ordem mais geral, gostaria de abordar a alegação de prescrição intercorrente supostamente ocorrida no caso em exame, estendendo minha análise também à prescrição da pretensão punitiva em si, temas que considero da maior relevância para este Conselho e que suscitam diversos questionamentos, indagações e inquietações, mas que até o momento se ressentem de um posicionamento mais explícito e contundente da Autarquia. A prescrição tem sua origem etimológica proveniente do latim praescribere, indicando um ato de escrever antes ou no começo, ostentando a ideia de respeito ao que estava escrito. Em nosso direito moderno, está intimamente ligada ao efeito do tempo nas relações jurídicas, ora criando, ora extinguindo direitos. Desse modo, podemos falar tanto em prescrição aquisitiva, da qual é exemplo a usucapião, quanto em prescrição extintiva, esta representando a perda do direito de ação em face do transcurso de determinado prazo fixado em lei. Há, no direito administrativo, o estudo de ambas as espécies, havendo uma certa ênfase dos manuais de direito administrativo para a primeira delas (a aquisitiva), com um enfoque para o caráter de imprescritibilidade dos bens públicos, ou seja, a impossibilidade de serem adquiridos pela usucapião.

No entanto, abordarei neste Voto a prescrição extintiva, cuja ideia está umbilicalmente relacionada com o tempo e seus efeitos nas relações jurídicas travadas entre particulares e a Administração Pública. Trata-se de instituto vocacionado a conferir segurança jurídica e a promover a pacificação das relações sociais, evitando-se que o exercício de um certo direito possa ficar pendente indefinidamente, uma vez que o direito de defesa é incompatível com a eternidade, como já afirmou a Ministra Carmen Lúcia (STF, RE 669069 / MG, Relator Ministro Teori Zavascki). A Constituição Cidadã de 1988 foi expressa sobre quais ilícitos penais estão submetidos a uma lógica de imprescritibilidade, a exemplo dos crimes de racismo e de ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5°, incisos XLII e XLIV), revelando o caráter atemporal e reprovabilidade social extrema desses ilícitos. Dessume-se, a contrário senso, a noção de prescritibilidade para todos os demais crimes e infrações, como garantia de estabilização e de paz social. Pode-se dizer que o direito à prescrição constitui verdadeira garantia fundamental do cidadão, tanto sob o prisma de sua eficácia vertical (particular x Estado), quanto também perante seus semelhantes, sob um viés de eficácia horizontal (ou privada).

A partir desse prisma constitucional, não é demasiado afirmar que a imprescritibilidade é exceção, sendo regra, portanto, a extinção do direito de agir em face do decurso do tempo, como mecanismo de se preservar o estado de coisas que o tempo sedimentou, ante a inação do sujeito cujo direito foi supostamente violado. A prescrição, portanto, se caracteriza pela impossibilidade do exercício da pretensão e tem como objetivos imediatos pacificar as interrelações e assegurar estabilidade (impossibilidade de modificação arbitrárias das decisões estatais) e previsibilidade do direito (calculabilidade dos efeitos jurídicos dos atos normativos), fornecendo a necessária segurança jurídica aos cidadãos. Muito se discute acerca dos direitos suscetíveis de incidência da prescrição, da decadência ou mesmo daqueles não sujeitos a ambos, porquanto submetidos a uma lógica de inesgotabilidade ou de perpetuidade. O Ministro Luis Felipe Salomão nos brinda com brilhante Voto sobre o tema, em que discorre sobre a importância de se distinguir entre direitos potestativos e subjetivos, para fins de diferenciar os institutos e, ainda, a incidência de ambos. É elucidativo o seguinte trecho: “4. Tratando especificamente do objeto do presente apelo especial, e relembrando quanto ao instituto da prescrição o que já afirmei em outros julgados, avulta-se de importância a distinção entre direitos potestativos e subjetivos.

Muito embora seja de nítida feição acadêmica, mostrou-se fundamental para solucionar um dos mais antigos problemas de direito civil, o da diferença entre prescrição e decadência. A doutrina civilista, desde Windscheid, que trouxe para o direito material o conceito de actio, direito processual haurido do direito romano, diferencia com precisão direito subjetivo e direito potestativo. Direito subjetivo é o poder da vontade consubstanciado na faculdade de agir e de exigir de outrem determinado comportamento para a realização de um interesse, cujo pressuposto é a existência de uma relação jurídica. Por sua vez, encapsulados na fórmula poder-sujeição, estão os chamados direitos potestativos, a cuja faculdade de exercício não se vincula propriamente nenhuma prestação contraposta (dever), mas uma submissão à manifestação unilateral do titular do direito, muito embora tal manifestação atinja diretamente a esfera jurídica de outrem. Os direitos potestativos, porque a eles não se relaciona nenhum dever, mas uma submissão involuntária, são insuscetíveis de violação, como salienta remansosa doutrina. Assim, os direitos potestativos podem ser constitutivos - como o que tem o contratante de desfazer o contrato em caso de inadimplemento -, modificativos - como o direito de constituir o devedor em mora ou o de escolher entre as obrigações alternativas -, ou extintivos - a exemplo do direito de despedir empregado ou de anular contratos eivados de vícios (AMARAL, Francisco. Direito civil:

introdução,6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 201-202). Como dito alhures, somente os direitos subjetivos estão sujeitos a violações, e quando ditas violações são verificadas, nasce para o titular do direito subjetivo a faculdade (poder) de exigir de outrem uma ação ou omissão (prestação positiva ou negativa), poder este tradicionalmente nomeado de pretensão. Assim, por via de consequência, somente os direitos subjetivos possuem pretensão, ou seja, o poder de exigência de um dever contraposto, já que este dever inexiste nos direitos potestativo. (...) Portanto, a prescrição é a perda da pretensão inerente ao direito subjetivo, em razão da passagem do tempo, ao passo que a decadência se revela como o perecimento do próprio direito potestativo, pelo seu não exercício no prazo determinado. (...) Nesse passo, o prazo de prescrição, em essência, começa a correr tão logo nasça a pretensão, a qual tem origem com a violação do direito subjetivo. Outrossim, o prazo decadencial tem início no momento do nascimento do próprio direito potestativo, que deverá ser exercido em determinado lapso temporal sob pena de perecimento: (BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Campinas: Servanda, 2007, p. 401 e 402)”. (Resp n. 1.216.568-MG, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, Dje de 29/09/2015).

Extrai-se das lições do eminente Ministro Salomão que a doutrina civilista trouxe para o direito material o conceito de ação, em torno do qual haveria diferença entre direito subjetivo e direito potestativo. O direito subjetivo surgiria no bojo de uma relação jurídica, e estaria consubstanciado na faculdade de agir e exigir de outrem um comportamento com vistas à concretização da vontade já externalizada naquela relação. Dessa forma, diz-se que a prescrição, sob o viés processual, passa a ser aplicada aos direitos subjetivos, revelando-se como a perda da pretensão inerente ao direito subjetivo em decorrência do transcurso de tempo. Na seara administrativa, pode-se visualizar um direito subjetivo do Estado, formado a partir da relação jurídica com a generalidade dos cidadãos e do comando geral e abstrato contido nas leis (em particular na lei que dispõe sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), e cuja violação gera para o Estado o direito de aplicar aos responsáveis as sanções previstas em lei, tendo como termo inicial para exercício desse jus puniendi a data da prática do ato ou, ainda, o dia em que esta tiver cessado (caso de infrações permanentes ou continuadas). Estabelecida a premissa supra, é preciso fixar critérios de interpretação das regras processuais sobre prescrição, e tais parâmetros devem ser buscados sob a óptica já mencionada acima, qual seja, a da prescritibilidade das ações como regra.

E isso se dá porque o direito busca a justiça, e está só é alcançada quando exercida tempestivamente. Já ensinava Rui Barbosa em seu “Oração aos Moços” que a “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.” (Oração aos Moços, Edição popular anotada por Adriano da Gama Kury, 5ª Edição – Rio de Janeiro : Fundação Casa de Rui Barbosa, 1999). A prescrição nada mais é do que um instrumento legal contra a perpetuação da possibilidade de uma persecução por parte daquele que se julga detentor de um determinado direito. Nas sábias palavras da nossa estimada Conselheira Polyanna Vilanova: “O direito possui um prazo para ser exercitado, não podendo este ser eterno, sujeitando-se, pois, à prescrição ou decadência. É no intuito de preservar a paz social, a tranquilidade da ordem e a estabilidade das relações sociais que devemos nos orientar quando do fundamento dos institutos supracitados.

Resta claro o sentido de se atribuir à prescrição o efeito de extinção da ação pela não aplicação do prazo fixado legalmente, com claro intuito de se combater a inércia do detentor do suposto direito violado.”[1] Por se revestirem de uma carga axiológica expressiva, essas concepções supra devem estar bem marcadas na mente do julgador, a fim de se evitar interpretações que chancelem ações intempestivas, tardias, serôdias, eternizadoras do jus persequendi e do jus puniendi do Estado e, com isso, sejam os administrados/jurisdicionados submetidos à uma eterna possibilidade punitiva, em contrariedade ao espírito da Constituição, calcado na busca por segurança jurídica e pela paz social. 2.1.1. Do Prazo Prescricional em Concreto 2.1.1.1. Da Prescrição Pela Lei Penal A prescrição a ser aplicada neste Processo Administrativo é aquela regida pela Lei n. 9.873/1999 (e alterações posteriores), diploma esse que expressamente revogou o art. 28 da Lei n. 8.884/1994, vigente à época dos fatos imputados aos Representados. Referido normativo estabeleceu o prazo de 5 (cinco) anos para a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (art. 1º). Outros dispositivos importantes previstos no aludido diploma legal são os relativos à prescrição intercorrente (art.

1º, § 1°), a ser reconhecida quando o procedimento estiver paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho; à interrupção da prescrição (art. 2º), por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato (art. 2º, inciso II); e à aplicabilidade do prazo prescricional da lei penal quando o fato objeto da ação punitiva também constituir crime (art. 1º, § 2°). Começo minha análise pelo prazo prescricional aplicável aos processos administrativos em trâmite perante o CADE nos quais se apura a prática de condutas colusivas, enquadradas no art. 36, inciso I, da Lei n. 12.529/2011, e possivelmente também tipificáveis como crime contra a ordem econômica, previstos no art. 4°, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 (com redação dada pela Lei n. 12.529/2011). São os casos comumente denominados de cartel por ambas as instâncias, administrativa e judicial. Para essas condutas, a Lei n. 9.873/1999 previu, no art. 1°, § 2°, a seguinte regra, in verbis: “§ 2° Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Surge, a partir da constatação de que os fatos apurados pelo CADE em condutas colusivas denominadas de cartel possivelmente se amoldariam à figura do crime previsto no art. 4° da Lei n.

8.137/1990, uma dúvida a respeito de qual prazo prescricional seria aplicável, se aquele fixado na norma administrativa, de 5 (cinco) anos, ou se aqueloutro, previsto na lei penal, que para o “crime de cartel” seria de 12 (doze anos), a teor do art. 109, inciso III, do Código Penal. Para responder à questão acima, é preciso definir quem é a autoridade competente para realizar esse enquadramento do fato como crime, ou seja, se a Administração Pública, o órgão acusador ou o Poder Judiciário. A esse respeito, é forçoso reconhecer que a lei não fornece maiores subsídios sobre quem deteria tal competência e se o "crime" mencionado na norma bastaria ser em tese ou se seria necessário haver uma ação criminal em concreto. A elucidação desse ponto preliminar gera consequências para todo o exame de processos administrativos perante o CADE. Confesso que essa dúvida tem me trazido alguma inquietação, sobretudo porque não temos um posicionamento dos tribunais superiores que nos traga orientação decisória firme e, portanto, um conforto maior para decidirmos em consonância com a linha diretiva desses tribunais uniformizadores de nossa jurisprudência, minimizando-se com isso nossas chances de errar.

Todavia, a despeito dessa inexistência de um entendimento jurisprudencial superior consolidado, devemos decidir, e devemos fazê-lo sempre calcados na ciência jurídica e de acordo com a nossa convicção, em harmonia com o binômio por vezes citado pelo Ministro Marco Aurélio, da ciência e consciência. Prosseguindo nesse mister de formar a convicção a partir do ordenamento jurídico, trago à baila outro diploma legal no qual a apuração dos fatos também sofre a incidência dos prazos prescricionais penais quando a conduta também constitui crime. Refiro-me à Lei n. 8.112/1990, a qual em seu art. 142 assim dispõe: “Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. § 1° O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. § 2° Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.”. Veja-se que, embora com redações ligeiramente diferentes (Lei n. 8.112/1990 e Lei n.

9.873/1999), buscou-se o mesmo desiderato, qual seja, a aplicação em procedimentos administrativos do prazo prescricional penal, em regra mais elastecido para ilícitos de maior reprovabilidade social (mas com a possibilidade também de diminuição em casos de crimes de menor potencial ofensivo), conferindo-se à Administração Pública, seja na condição de titular do poder disciplinar, seja na de fiscal de posturas e condutas ou de titular de poder sancionador específico, maior prazo para exercer seu múnus público. A semelhança dos normativos supra já seria suficiente para se estabelecer uma analogia legítima e apta a se chegar a um parâmetro decisório isonômico e criterioso, igualmente aplicável a ambas as situações, ante a inexistência de diferenças materiais significativas entre as referidas situações. Porém, julgo oportuno trazer outro ingrediente a esse arcabouço normativo, qual seja, a lei de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992), a qual, em seu art. 23, inciso II, prevê uma fórmula prescricional que se inter-relaciona com o tema em análise: “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: (...) II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”.

A partir do disposto no comando acima, tem-se que uma ação de improbidade administrativa movida contra servidor ocupante de cargo efetivo, cujos contornos fáticos se amoldem a uma falta disciplinar punível com demissão e também seja capitulada como crime, sofrerá a incidência do mencionado art. 142, § 2°, da Lei n. 8.112/1990, com a incidência do prazo prescricional penal. No tocante à capitulação legal do crime no caso da aplicação da Lei n. 8.112/1990 (e de outras leis disciplinares correlatas), trago a lume a remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é necessária a existência de apuração criminal para que a Administração Pública possa enquadrar o fato como crime a fim de se valer da prescrição penal em seus processos disciplinares. Nesse sentido colaciono o julgado abaixo, representativo de um sem número de outros precedentes do STJ de conteúdo semelhante: “MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. CONHECIMENTO DOS FATOS PELA ADMINISTRAÇÃO, MAS NÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE PARA APURAR A INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CPB, POR INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL E CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DO IMPETRANTE. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO ADMINISTRATIVA (ART. 142 DA LEI 8.112/90). INSTAURAÇÃO DE PAD. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. REINÍCIO APÓS 140 DIAS. TRANSCURSO DE MAIS DE 5 ANOS.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIV A.ORDEM CONCEDIDA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. O excepcional poder-dever de a Administração aplicar sanção punitiva a seus Funcionários não se desenvolve ou efetiva de modo absoluto, de sorte que encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, de hierarquia constitucional, uma vez que os subordinados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada da postetade disciplinar do Estado, além de que o acentuado lapso temporal transcorrido entre o cometimento da infração e a aplicação da respectiva sanção esvazia a razão de ser da responsabilização do Servidor supostamente transgressor. 2. O art. 142, I da Lei 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União) funda-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público, instituindo o princípio da inevitável prescritibilidade das sanções disciplinares, prevendo o prazo de 5 anos para o Poder Público exercer o jus puniendi na seara administrativa, quanto à sanção de demissão. (...) 5. Ainda que a falta administrativa configure ilícito penal, na ausência de denúncia em relação ao impetrante, aplica-se o prazo prescricional previsto na lei para o exercício da competência punitiva administrativa; a mera presença de indícios de crime, sem a devida apuração em Ação Criminal, afasta a aplicação da norma penal para o cômputo da prescrição (RMS 20.337/PR, Rel. Min.

LAURITA VAZ, DJU 07.12.2009), o mesmo ocorrendo em caso de o Servidor ser absolvido na eventual Ação Penal (MS 12.090/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJU 21.05.2007); não seria razoável aplicar-se à prescrição da punibilidade administrativa o prazo prescricional da sanção penal, quando sequer se deflagrou a iniciativa criminal. (...) 8. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial.” (grifos acrescidos). (MS 14159/DF, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 10/02/2012) Indene de dúvidas, portanto, que a Administração Pública, na visão do STJ, não detém competência legal para capitular os fatos sob sua apuração em processos administrativos disciplinares como crimes em abstrato, de modo a fazer incidir a regra penal prescricional, devendo haver ação criminal já iniciada. Não havendo a ação criminal, revela-se aplicável o prazo prescricional previsto na norma administrativa. Igualmente, a leitura atenta do entendimento sufragado pelo STJ nos leva à conclusão que a prescrição para a ação de improbidade administrativa, naqueles casos em que o autor é servidor ou agente público e a falta é punida disciplinarmente como demissão e simultaneamente capitulada como crime, seria aquela prevista na própria Lei n. 8.429/1992 na hipótese de não ter havido a apuração em Ação Criminal, em consonância com o precedente supra. E é exatamente essa a orientação jurisprudencial do mesmo colendo STJ, consoante se depreende da ementa do precedente abaixo:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR DE CARGO EFETIVO. PRESCRIÇÃO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E REGIME ÚNICO DOS SERVIDORES. SINDICÂNCIA. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO PRAZO. CONTAGEM PELO PADRÃO DA LEI PENAL. IMPOSSIBILIDADE PELA AUSÊNCIA DE PERSECUÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ACÓRDÃO QUE AFASTA A PRESCRIÇÃO E EVOLUI NO MÉRITO. INOCORRÊNCIA. 1. Na hipótese de ação de improbidade administrativa promovida contra servidor efetivo, aplica-se à contagem do prazo prescricional o inciso II do art. 23 da Lei 8.429/92, em face do que se impõe a observância do art. 142 da Lei 8.112/1990. 2. Na instauração de sindicância, interrompe-se a contagem do prazo de prescrição pelo período do processamento do procedimento disciplinar, desde que não exceda a 140 dias, ao termo do qual volta a correr pela íntegra, conforme interpretação do STF sobre os arts. 152, caput, e 169, § 2°, da Lei 8.112/1990 (MS 22.728 - STF) 3. Quando o ato ímprobo configura (também) crime, a aplicação do prazo prescricional pela norma penal (art. 142 - Lei 8.112/1990) somente é cabível na existência da respectiva ação penal. Precedentes do STJ. (...) 5. Recurso especial desprovido.” (grifos nossos). (REsp 1407249//PB, Relator Ministro Olindo Menezes, Primeira Turma, DJe 05/02/2016, RSTJ vol. 241 p. 141).

O julgado acima é significativo em seu conteúdo, pois demonstra que mesmo havendo uma coincidência entre o titular do ajuizamento da ação de improbidade administrativa e o da propositura da ação penal, na figura do Ministério Público, este não pode simplesmente se valer do prazo penal relativo a um crime em abstrato para fins de cômputo da prescrição na ação de improbidade, ainda que fosse dele a competência para fazer esse enquadramento para o ingresso com a ação penal correspondente. Em outras palavras, não é demasiado asseverar, a partir da análise dos julgados acima transcritos, que nem mesmo o órgão competente para propor ações penais públicas tem a faculdade de se utilizar de prazos prescricionais penais em ações de improbidade administrativa (também de sua iniciativa), capitulando as respectivas condutas em tese como crimes, se não houver ações penais sobre os mesmos fatos já propostas perante o Poder Judiciário. A situação da Administração Pública é ainda mais delicada, pois ela não detém essa competência para tipificar fatos como crimes em concreto, não se vislumbrando razões para que o possa fazer em abstrato, com ampla discricionariedade, não sujeita ao controle jurisdicional como ocorre com o órgão acusador, e com fim evidente de elastecer o prazo prescricional a ela imposto, a despeito de qualquer início de apuração criminal desses fatos.

Tais ponderações seriam plenamente suficientes para se demonstrar que a Administração Pública não detém competência para aplicar prazos prescricionais estabelecidos na lei penal de forma discricionária, mediante um enquadramento/tipificação das condutas analisadas como crimes em abstrato feito segundo seu próprio juízo, sem a correspondente existência de uma ação penal sobre esses mesmos fatos. No entanto, a título de reforço argumentativo, é conveniente aduzir um último e relevante decisum, também do STJ, no qual se assentou a impossibilidade de a Administração Pública enquadrar o fato sujeito a sua apuração administrativa como crime, para fins de aplicação do prazo prescricional da Lei n. 9.873/1999, enquanto não houver sido instaurada a respectiva ação penal. Transcrevo abaixo trecho do Voto do saudoso Ministro Teori Albino Zavascki, que bem expressa essa compreensão e cuja aplicabilidade ao presente processo é absoluta, por tratar exatamente do mesmo diploma legal: “2. Em razão da expressa determinação do art. 1°, § 2°, da Lei 9.873/99, aplica-se à Administração Pública Federal o prazo prescricional fixado na legislação penal quando o fato apurado constitui crime em tese. Analisando a questão sob o enfoque do art. 142, § 2°, da Lei 8.112/90, que contém dispositivo com idêntico teor, esta Corte consolidou o entendimento segundo o qual o prazo criminal somente se aplica à seara administrativa quando instaurada a respectiva ação penal. Nesse sentido: MS 14.446/DF, 3ª S. Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 15/02/2011; MS 15.462/DF, 1ª S. Min. Humberto Martins, DJe de 22/03/2011, este último assim ementado: ‘(...)’. Igual entendimento deve ser adotado à hipótese dos autos, tendo em vista a semelhança da regra constante no art. 1°, § 2°, da Lei 9.873/99. No caso, o acórdão recorrido consigna que não houve sequer a abertura de inquérito policial (fl. 920), razão pela qual não merece reparos.” (grifos meus) (REsp 1116477/DF, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 22/08/2012). Do conjunto decisório acima colacionado, é forçoso e inevitável se concluir que a Administração Pública, seja no desempenho de sua função disciplinar, seja no exercício de seu múnus fiscalizador, não tem a competência para enquadrar, capitular e/ou tipificar as condutas objeto de sua apuração administrativa como crime em abstrato, para fins de fazer incidir a norma legal cogente de aplicação de prazos prescricionais da seara criminal, pois para a deflagração de ações penais públicas o dominus litis é o Estado acusador, personificado na figura do Ministério Público, não se confundindo com a Administração Pública, devendo haver iniciativa concreta daquele órgão perante o Poder Judiciário para que a utilização do prazo penal pela Administração Pública seja lícita.

Com esteio nessas razões, e em resposta à minha primeira indagação, entendo que não cabe ao CADE enquadrar as condutas verificadas em processos administrativos de apuração de infrações contra a ordem econômica como crime, seja ele de cartel, de espionagem industrial, de fraude à licitação, de corrupção ativa ou de qualquer outro existente em nosso arcabouço normativo. Conforme raciocínio exposto acima, a Autarquia não possui competência legal para tanto, não podendo, portanto, suprir um requisito essencial para a incidência da norma legal (existência de um fato típico penal), cuja atribuição é conferida a outro órgão, constitucionalmente incumbido para deflagrar a ação penal (art. 1°, § 2°, da Lei n. 9.873/1999). Para que essa utilização do prazo prescricional penal seja válida, é preciso que haja um início mínimo de apuração criminal, o qual pode ser reconhecido como sendo a denúncia oferecida pelo Ministério Público. Outro aspecto a ser desvendado, e que surge como consequência imediata do raciocínio retro, é o de como aplicar esse prazo penal, nas hipóteses em que ele deve incidir. Novamente o STJ tem traçado algumas balizas a esse procedimento, assentando que:

“(...) Ao se adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na instância penal, devem-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação, e, após o referido trânsito ou não provimento do recurso da acusação, com base na pena aplicada em concreto (AgRg no RMS 45.618/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 06/08/2015)”. (grifos de minha autoria) (RMS 36941/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 29/06/2017). Em outras palavras, impõe-se para a Administração Pública aplicar o prazo prescricional penal previsto para a sanção em abstrato enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para a acusação. Por outro lado, na hipótese de haver o trânsito em julgado e a decisão administrativa ainda não tiver sido proferida, o prazo prescricional passaria a ser aquele correspondente à pena aplicada em concreto. A compreensão por traz da sistemática acima apontada é simples, porém cheia de significação em termos de lógica jurídica e de justiça. Explico.

Em minha visão, passa-se uma mensagem de que a utilização do prazo penal pela Administração Pública, além de não ser meramente discricionária, deve se dar tanto para os bônus (efeitos benéficos ao Poder Público) quanto para os ônus (efeitos indesejados). Ou seja, se o elastecimento do prazo prescricional pela utilização das penas previstas para o crime em abstrato é benéfico à apuração dos fatos e confere mais tempo para a Administração se desincumbir de seu mister, ante a maior reprovabilidade social genericamente prevista pela legislação para esse crime em tese, também é certo que a imputação de uma pena em concreto deve impor consequências ao órgão administrativo eventualmente moroso, pois diante da aplicação da pena já se tem o desvalor social em concreto, expresso pelo juiz na sentença, de modo que esta sanção aplicada pelo Poder Judiciário também deverá nortear a atuação da Administração Pública no caso de o processo decisório administrativo não se ter concluído até então. Veja-se que não há um ônus desarrazoado ao Poder Público, na medida em que este poderá se valer do prazo prescricional previsto para o crime em abstrato até sua decisão final, quando esta for anterior ao trânsito em julgado da ação penal para a acusação. Outra conclusão passível de ser extraída é a de que a transação penal importaria na inaplicabilidade do prazo prescricional penal por parte da Administração Pública, ante a extinção da punibilidade na seara criminal.

Uma vez assentadas as premissas supra, surgem novos desdobramentos, com dúvidas e questionamentos que devemos responder, a fim de conferir delineamentos mínimos à prescrição no âmbito da Autoridade da Concorrência. O primeiro deles é o seguinte: em havendo uma persecução penal dos mesmos fatos em tese tratados no bojo processo administrativo em trâmite no CADE, a ação criminal precisaria abranger todos os integrantes do polo passivo do PA para se lhes aplicar o prazo prescricional penal, ou bastaria que essa ação penal fosse dirigida a alguns poucos para que esse prazo pudesse ser estendido a todos do PA? Novamente não temos uma resposta fácil e simples para essa questão, sendo necessária uma interpretação sistemática e em sintonia com os julgados do STJ acima reproduzidos. No âmbito do processo administrativo, reconheço que a prescrição é regida pela “apuração do fato” em termos gerais, de modo que a interrupção do prazo prescricional pode ocorrer em razão de atos praticados muitas vezes sem uma relação direta com um ou alguns dos sujeitos passivos do procedimento, atingindo indistintamente a todos integrantes desse polo passivo.

No entanto, no caso do prazo prescricional penal, considerada a peculiaridade de que para a sua utilização há a necessidade de preenchimento de requisito específico acima desvelado, consistente no início de apuração por parte de um órgão acusador alheio à Administração Pública (propositura de ação penal), parece-me imprescindível que esta condição se implemente para cada um dos integrantes do processo administrativo, sob pena de usurpação de competência privativa do Ministério Público e de novo enquadramento por parte da Administração Pública dos fatos investigados como crimes em tese, com consequente invalidade da utilização da prescrição penal para estes não denunciados perante o Poder Judiciário. Do contrário, ter-se-ia uma possibilidade de extensão dos efeitos da ação criminal para todos os representados no PA, quando nem mesmo o órgão acusador considerou haver indícios mínimos de autoria e materialidade para propositura da ação penal em face de parcela desse rol de pessoas naturais e jurídicas. Ademais, essa eventual extensão do prazo prescricional penal para pessoas não denunciadas criminalmente teria uma outra consequência de legalidade altamente questionável, consistente na possibilidade de crimes cuja autoria somente pode ser atribuída a pessoas naturais terem os seus prazos prescricionais estendidos administrativamente a pessoas jurídicas, quando tais pessoas sequer poderiam responder criminalmente por tais condutas.

Em outras palavras, para essas entidades arroladas no polo passivo de um processo administrativo, cuja conduta em apuração não é tipificada como crime passível de ser cometido por pessoas jurídicas, o comando do § 2° do art. 1° da Lei n. 9.873/1999 jamais reuniria os requisitos para se implementar, uma vez que o fato objeto da ação punitiva em relação a elas não poderia, nem mesmo em tese, constituir crime, impedindo-se a incidência do referido dispositivo. Assim não fosse, impor-se-ia um ônus às pessoas jurídicas por crimes consubstanciados em um contexto fático pelos quais elas jamais podem ser demandadas na esfera penal, alargando-se os efeitos do dispositivo supra em prejuízo da parte que sequer poderia ser alcançada por esse comando, vez que os fatos, ao menos em relação a elas, não constituem crime. Em acréscimo, é de se ver que a propositura de uma ação penal não é algo trivial, demandando do órgão acusatório a demonstração de um conjunto probatório consistente, com uma descrição minimamente concatenada dos fatos e da ligação dos acusados com estes, como bem nos mostra a jurisprudência do STJ em matéria penal envolvendo a prática de crime contra a ordem econômica: “CRIMINAL. HC. FORMAÇÃO DE CARTEL. ELEVAÇÃO ARBITRÁRIA DE PREÇOS. ANULAÇÃO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA RELAÇÃO DO PACIENTE COM O FATO DELITUOSO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA. I .

Hipótese na qual o paciente, processado pela suposta prática de crimes de formação de cartel e elevação arbitrária de preços, alega inépcia da denúncia, por não ter sido individualizada sua conduta, requerendo o trancamento do feito. II. A jurisprudência desta Corte – no sentido de que, nos crimes societários, em que a autoria nem sempre se mostra claramente comprovada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, não se exigindo a descrição pormenorizada da conduta de cada agente –, não denota que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada. III. Entendimento que deve ser estendido ao presente caso, no qual a denúncia não descreveu qualquer fato apto a demonstrar a ligação do acusado com os fatos. IV. O simples fato de o réu ser proprietário de posto de gasolina não autoriza a instauração de processo criminal por crimes supostamente praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a condição de dirigente da empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva. V. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia. Precedentes. VI.

Deve ser declarada a nulidade da denúncia oferecida contra o paciente, por ser inepta, determinando-se a anulação da ação penal. VII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator”. (RHC 19734/RO, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 23/10/2006) Dessa forma, tendo em conta o ônus que recai sobre o órgão acusador em demonstrar minimamente a conexão entre os fatos supostamente ilícitos e os acusados de maneira individualizada, tem-se como induvidoso que a propositura da ação penal quanto a uns e não quanto a outros já expressa um juízo prévio de viabilidade da demanda criminal por parte do titular desta ação, o qual evidencia, sob a minha óptica, a impossibilidade de se estender os efeitos da prescrição penal àqueles não incluídos na ação criminal pelo Ministério Público, por se conferir efeitos subjetivos mais amplos à ação criminal do que ela poderia ter na visão do próprio acusador. De toda sorte, mesmo sendo o ilícito de “cartel” uma conduta necessariamente plurissubjetiva, creio que a interpretação supra se mostra consentânea com os entendimentos jurisprudenciais mais recentes do CADE, no sentido de que, apesar de se exigir o conluio entre partes, não há litisconsórcio ativo ou passivo necessários nas condutas de cartel apreciadas pela Autarquia, de maneira que cada um dos representados terá sua conduta apurada em caráter individual, com a sua subsequente responsabilização pelo ilícito decorrente de sua participação na infração.

Essa interpretação, aliás, é a que possibilita ao CADE desmembrar processos a fim de racionalizar a respectiva instrução e buscar maior celeridade na apuração dos fatos e na atribuição de responsabilidades, formando o que a doutrina de Cândido Rangel Dinamarco denomina de litisconsórcio multitudinário. Ainda, como a prescrição resolve o processo com decisão de mérito, embora não seja matéria de fundo propriamente dita, somente se pode conceber a sua utilização de maneira personalizada, sem que a conduta de uns tenha o condão de gerar a terceiros efeitos prejudiciais, pois em questões meritórias, há que se haver uma individualização das condutas, sem a transferência arbitrária de benefícios ou prejuízos imputáveis a alguns a outros que não satisfazem os pressupostos para tanto. Por fim, a interpretação que pugna por adotar uma acepção ampla da persecução do fato na esfera criminal com efeitos “extra-partes” no processo administrativo, além de tratar as partes como integrantes de um fato único e partícipes de um litisconsórcio passivo necessário (o que a jurisprudência do CADE não admite), parece não se coadunar com aquele espírito normativo mencionado no início deste Voto, de que a prescrição deve ser a regra, sendo a imprescritibilidade e as normas que alargam a ocorrência da prescrição interpretadas restritivamente, sob pena de eternização do jus persequendi e do jus puniendi por parte do Estado, com consequente ofensa ao princípio da razoabilidade da duração do processo.

Digno de nota o alerta dessa natureza feito pelo ínclito Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, cuja reprodução se faz oportuna: “15. Saliente-se, por oportuno, que a prescrição da atividade sancionadora da Administração Pública regula-se diretamente pelas prescrições das regras positivas, mas também lhe é aplicável o critério da razoabilidade da duração do processo, conforme instituído pela EC 45/04, que implantou o inciso LXXVIII do art. 5o. da Carta Magna”. (grifos meus) (AgRg no Agravo em Recurso Especial n. 613122/SC, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 23/11/2015) A compreensão ora defendida acerca do tema prescrição, volto a frisar, me parece sólida e conservadora, porquanto calcada em entendimentos consolidados do STJ, sendo o seu reconhecimento pelo CADE uma medida que, a meu sentir, busca preservar a efetividade futura de nossas decisões e tem um potencial significativo de evitar a criação ou perpetuação de “esqueletos no armário”, cuja revelação em momentos vindouros poderá importar a anulação de inúmeras decisões de nossa lavra. Feitas essas ponderações, constatamos no caso em exame que houve denúncia criminal apenas em relação aos Senhores Rodrigo Amado Alvarez, Victório Murer, João Abapietro, Sérgio Hamilton Angelucci, Márcio Luiz Viviane e Nicolau Baldi, o que já limitaria a utilização da prescrição penal no máximo a esses envolvidos, consoante compreensão acima externada.

Outrossim, segundo noticiado pelas partes, houve a transação penal entre o Ministério Público do Estado de São Paulo e os denunciados Nicolau Baldi, Rodrigo Amado Alvarez e Sérgio Hamilton Angelucci, o que implica a inexistência, em concreto, de persecução criminal em face desses Representados, tendo em vista a a renúncia do MP/SP em prosseguir com o processo e da extinção da punibilidade contra os acusados. Em relação ao Representado Márcio Luiz Viviani, sua punibilidade foi julgada extinta em âmbito penal, tendo em vista o lapso temporal de mais de 12 anos entre a saída do agente da empresa na qual trabalhava (Peeqflex Embalagens Ltda – atual denominação da Empax Embalagens Ltda) e a data do recebimento da denúncia, conforme decisão de 26.09.2016 do Inquérito Policial nº 0087118-54.2006.8.26.0050: Inclusive, para não existir qualquer dúvida quanto ao que foi decidido anteriormente, novamente, JULGO EXTINTA a punibilidade do acusado de nome Márcio Luiz Viviani, considerando a data do desligamento da empresa na qual ele trabalhava e a data do recebimento da denúncia, nos termos do artigo 107, inciso IV do Código Penal. (TJSP. Inquérito Policial n° 0087118-54.2006.8.26.0050. Juíza Fernanda Alves da Rocha Branco de Oliva Politi. DJE 28/09/2016) O desligamento do Representado da empresa, conforme informado nos autos, ocorreu em 10.02.2003, último momento possível para que fosse considerada a prática do ilícito penal em questão, para fins de cálculo da prescrição.

Dessa forma, ante o fim do suposto crime continuado, iniciou-se o prazo para o Ministério Público apresentar denúncia contra o Representado. A denúncia criminal foi proposta em 23.02.2015 (SEI 0037471). Ou seja, desde o último dia do Sr. Márcio na empresa até a denúncia em si, foi transcorrido um prazo de 12 anos e 13 dias. Como entre a prática do crime e a denúncia se utiliza a prescrição da pena em abstrato, o prazo disponível para a propositura da denúncia seria de exatamente 12 anos desde o último dia do Representado na empresa. Portanto, teria ocorrido prescrição da pretensão punitiva do Estado antes mesmo do oferecimento da denúncia. Logo, como o ato que daria ensejo à utilização da prescrição penal em relação ao Sr. Márcio já nasceu viciado, concluo que, ainda que tenha havido denúncia criminal, ela não se presta a ampliar o prazo prescricional, visto que já extinta antes da apreciação pelo Poder Público do processo administrativo de cujo prazo prescricional se valeria. Nesses termos, o prazo prescricional penal não deve ser utilizado para o aludido Representado, restando somente o prazo da prescrição administrativa, que analisarei a seguir. Por fim, restou julgada extinta a punibilidade dos acusados Victorio Murer e João Abapietro pela incidência da prescrição nos termos do artigo 107, inciso IV do Código Penal. Por serem maiores de 70 anos a prescrição corre pela metade em relação a esses Representados.

Essa também foi a decisão do Inquérito Policial nº 0087118-54.2006.8.26.0050: “Inclusive, para não existir qualquer dúvida quanto ao que foi decidido anteriormente, novamente, JULGO EXTINTA a punibilidade dos acusados de nomes Victório Mures(r) e João Abatepietro, por serem maiores de 70 anos de idade e a prescrição correr pela metade com relação a eles, nos termos do artigo 107, inciso IV do Código Penal”. O início do prazo prescricional para a apresentação de denúncia em relação aos Representados foi em 2006. Contudo, a denúncia foi proposta somente em 23.02.2015, transcorrendo um prazo de nove anos entre as datas mencionadas. Desse modo, houve incidência da prescrição do prazo para denúncia, uma vez que para os Senhores João e Victorio o prazo prescricional em abstrato seria de seis anos. Assim, utilizo o mesmo raciocínio aplicado ao Representado Márcio, e reafirmo que a denúncia em relação aos Senhores Victorio Murer e João Abapietro foi um ato natimorto, não dando ensejo para a utilização do prazo prescricional penal em abstrato na esfera administrativa. Em suma, podemos resumir os pontos acima alinhavados da seguinte forma: A prescrição penal somente deve ser utilizada pelo CADE no caso de haver ao menos denúncia criminal oferecida pelo órgão acusador;

Caso seja satisfeita a condição anterior (existência de denúncia), o prazo prescricional penal somente deve atingir àqueles abrangidos pela denúncia, jamais se aplicando às pessoas jurídicas quando o crime em tese sequer lhes puder ser imputado; Ao se adotar o prazo prescricional penal, este deve ser utilizado com base na pena cominada em abstrato enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para a acusação; caso a decisão da Administração Pública venha a ser proferida após esse trânsito em julgado, o prazo prescricional deve se reger pela pena aplicada em concreto; A extinção da punibilidade antes de proferida a decisão administrativa impossibilita a utilização da prescrição penal. Como um dos delineamentos sugeridos neste Voto é concernente à utilização do prazo prescricional previsto na norma administrativa nas hipóteses de inexistência de ação penal, de realização da transação penal e também para as partes que não foram alcançadas pela ação penal proposta pelo Ministério Público, o caso em tela deve ser regido pela prescrição quinquenal da Lei n. 9.873/1999 em relação aos demais Representados, uma vez que não há ação penal em curso contra quaisquer das partes arroladas no polo passivo deste PA. 2.1.1.2.

Da Prescrição Quinquenal e da Prescrição Intercorrente Com isso, insta averiguar se houve a prescrição quinquenal entre a instauração do Processo Administrativo, em 20.09.2007, e o último ato a ser praticado, consistente na possível decisão condenatória do CADE, considerando-se, por óbvio, eventuais atos interruptivos da prescrição. O ato que instaurou o contraditório neste feito foi a intimação para as Representadas apresentarem razões de defesa, editado em 20.09.2007. Com tal ato a Administração passou a ter cinco anos para concluir sua análise, o que se findaria em setembro de 2012. Ressalte-se que já em 21.09.2006 houve a entrega das cópias dos documentos objeto da busca e apreensão à então Secretária de Direito Econômico, os quais permaneceram em análise naquela unidade por mais de cinco anos, conforme comprova a resposta da Superintendência-Geral à Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, datada de 31.05.2013, informando que “o material eletrônico apreendido nessas mesma empresas ainda continua em análise por parte desta Superintendência” (Ofício 2699/2013/CADE/SG/CGAA6, pasta I, vol. de processo 20, p. 115, SEI 0000218). Aparentemente, a extração dos documentos contidos no material eletrônico somente veio a ocorrer em 16.08.2013 (pasta II, vol. de processo 21, p.

172, SEI 0000219), mas este não consubstancia ato apuratório dos fatos, e sim de mera extração do conteúdo de provas já constantes do processo, portanto sem força interruptiva da prescrição. Em suma, temos nesse intervalo entre a colheita das provas e a sua depuração quase 7 anos, indicando uma morosidade excessiva por parte da Administração Pública, ainda que possamos vislumbrar atos interruptivos da prescrição no período, como a própria instauração do Processo Administrativo em 18.09.2007 (pasta I, vol. de processo 4, pp. 320/321, SEI 0000201) e a citação/intimação dos Representados para apresentarem razões de defesa em 20.09.2007 (pasta I, vol. de processo 4, pp. 332/363, SEI 0000201). Em 25.11.2008 (pasta I, vol. de processo 13, p. 131, SEI 0000211), houve a juntada de provas consistentes em laudos periciais oriundos do procedimento investigativo conduzido pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, os quais compõem as pp. 132/197 do vol. de processo 13, todos os vols. de processo 14, 15 e 16, bem assim as pp. 2/94 do vol. de processo 17, todos constantes da pasta I (SEI 0000211, 0000212, 0000213, 0000214 e 0000215, respectivamente). Caso se considere o recebimento destas provas como um ato interruptivo da prescrição, o prazo para uma apreciação meritória expiraria em 24.11.2013. Pode-se argumentar, ainda, que houve aditamento do polo passivo do processo em 10.03.2009 (pasta I, vol. de processo 17, p.

246, SEI 0000215), com a simultânea juntada de laudo de degravação de fita cassete, o que poderia ser admitido, em uma análise estritamente conservadora, como novos atos interruptivos da prescrição (entendimento do qual não compartilho, conforme exporei adiante), o que prolongaria o termo prescricional final para análise do processo até 09.03.2014. Tomando-se a última das datas acimas como interruptiva da prescrição (10.03.2009), e considerando-se que somente em 26.05.2014 houve intimação das partes para a indicação das provas que pretendiam produzir (Pasta I, vol. de processo 20, p. 227, SEI 0000218), tem-se por caracterizada a prescrição quinquenal nesse interregno, não havendo outro caminho senão o do arquivamento do feito. Desse modo, tem-se por caracterizada a prescrição quinquenal na espécie, a recomendar o arquivamento do processo em face de todos os Representados. Por fim, houve ainda o Despacho n. 022, do Coordenador-Geral Substituto de Assuntos Jurídicos da Secretaria de Direito Econômico, de 11.08.2011 (pasta I, vol. de processo 20, p. 285, SEI 0000217), instando todos os representados a informar o faturamento bruto anual total, o faturamento bruto relacionado à produção de embalagens flexíveis e a quantidade produzida anualmente dessas embalagens, relativamente ao período de 2006 a 2010, episódio esse que também suscita a possibilidade de interrupção da prescrição, inclusive da intercorrente, e que será pormenorizado a seguir.

Contudo, ressalto desde logo que não vislumbro naquele documento um caráter interruptivo, daí porque sem impactos no reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Nada obstante, mesmo que a esse despacho fosse conferida a força interruptiva da prescrição, o prazo decisório do CADE se estenderia ao máximo até 10.08.2016. No entanto, até mesmo o Despacho da Superintendência-Geral (SEI 0271190), somente sobreveio em 25.11.2016, quando também já ultrapassado o prazo prescricional de 5 anos. Em definitivo, não vislumbro, nesse intervalo entre a instauração do PA e a presente data, outros atos que se enquadrem no art. 2º da Lei n. 9.873/1999, aptos a dilatar, mesmo sob uma ótica mais permissiva do instituto da prescrição, o prazo decisório máximo legalmente concedido à autoridade antitruste. Na hipótese de se ultrapassar a preliminar acima, de reconhecimento da prescrição quinquenal, cabe averiguar se houve a tão propalada prescrição intercorrente, como alegam os advogados das partes. Acerca dessa temática, a hipótese de prescrição intercorrente está prevista no art. 1°, § 1°, da Lei n. 9.873/1999, podendo ser interrompida nas situações descritas no art. 2° também da aludida lei. É esse o teor dos dispositivos mencionados: Art.

1° Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...) Art. 2° Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal”.

Inspirado na concepção mencionada pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, de que o processo administrativo deve ter duração razoável, entendo que alguma limitação deve recair sobre os fatos interruptivos da prescrição, a fim de impedir que a Administração Pública possa (discricionária e abusivamente) eternizar seus procedimentos a cada 3 (três) ou 5 (cinco) anos, promovendo, por exemplo, infindáveis diligências apuratórias dos fatos por “espasmos”, valendo-se desse expediente não como instrumento efetivo de apuração, senão como mecanismo de mera interrupção da prescrição intercorrente enquanto não sobrevém a decisão condenatória, com nítido desvio de finalidade. Apenas para exemplificar, vimos que a extração dos documentos contidos no material eletrônico somente se deu em 16.08.2013, demonstrando que mesmo tendo sido colhidos em setembro de 2006, passados quase de 7 anos eles sequer haviam sido objeto de depuração por parte do CADE. Esse vagar na simples depuração denota uma certa indiferença com a celeridade na atividade investigativa, pois o largo prazo prescricional de 12 anos poderia ser interrompido a qualquer instante e quantas vezes se considerasse necessário, perpetuando-se o poder punitivo da Administração e mantendo-se a "espada" em face do administrado.

E são precisamente nesse sentido as considerações alinhavadas por Marcelo Madureira Prates, de que o procedimento administrativo com caráter sancionador deve observar quatro fases fundamentais, em uma sucessão cronológica de atos não-repetíveis nem substituíveis, com a implicação de que cada ato previsto para cada fase somente poderá ocorrer uma única vez e em momento determinado, operando-se a preclusão com a passagem para a fase posterior. São essas as considerações do referido Autor: “Agora, no que toca aos atos que interrompem a prescrição administrativa, acreditamos que os atos interruptivos previstos no art. 2º da Lei 9.873/99 constituem sucessão cronológica de atos não-repetíveis nem substituíveis, o que implica que cada ato aí previsto somente possa ocorrer uma única vez e em momento determinado, já que, praticado o ato posterior, extingue-se a possibilidade de se praticar o ato logicamente anterior. Essa visão coaduna-se com aquela e, mais ainda, dela decorre, de que o processo administrativo punitivo há de ser visto como uma sucessão cronológica de quatro fases fundamentais, quais sejam: 1) investigativa, destinada à apuração dos fatos suspeitos, é dizer, à coleta de elementos indiciários sobre a materialidade do fato e a autoria; 2) contraditória, a qual se inicia com a citação do suposto infrator, visando a lhe garantir contraditório e ampla defesa; 3) decisória, referente à decisão inicial recorrível;

e 4) recursal, em que há a decisão final no plano administrativo. Assim sendo, se o ato inequívoco que importe apuração do fato (inciso II do art. 2º) diz respeito exatamente à reunião de elementos mínimos de convicção para a caracterização de um ilícito (materialidade do fato + autoria), ele está vinculado à fase investigativa, somente nela podendo ocorrer. Da mesma forma, se a citação do infrator (inciso I do art. 2º) representa o chamamento do administrado para apresentar defesa e para debater o fato investigado, i. e., apurado, ele só pode acontecer na abertura da fase contraditória. Por fim, a decisão condenatória recorrível (inciso III do art. 2º), que constitui verdadeira, ainda que provisória, confirmação da irregularidade do fato inicialmente apurado, é o cerne da fase decisória e, por óbvio, somente nela tem lugar. Certo é que o art. 2º da Lei 9.873/99 não adota essa ordem na organização dos seus incisos. Contudo, eventual atecnia legislativa não nos parece argumento suficiente para, sozinho, infirmar a sucessão ora sugerida. Pois bem. Com base nessa interpretação por nós defendida, é imperioso considerar que somente é apto para interromper o prazo prescricional o primeiro ato inequívoco de apuração, independentemente da existência de outros atos de apuração posteriores.

Ou seja, realizado o primeiro ato (interruptivo) de apuração do fato supostamente irregular, abre-se novo prazo qüinqüenal, desta feita para que a autoridade administrativa promova a citação do administrado sob suspeita, que é o ato interruptivo cronologicamente posterior, não mais podendo ser levados em conta eventuais atos de apuração posteriores. Esse entendimento busca preservar ainda um dos princípios norteadores da atuação administrativa, qual seja, o da eficiência, além de proporcionar maior segurança jurídica aos administrados sujeitos ao poder administrativo sancionador. Até porque, de forma similar ao que ocorre no direito penal, cometido o ilícito surge a pretensão punitiva e, por conseqüência, surge a possibilidade de sobre ela incidir a prescrição, principalmente para que o infrator não fique indefinidamente sob a ameaça da imposição de uma medida que irá em desfavor dos seus interesses. Um exemplo demonstrará que mesmo com a adoção dessa interpretação restritiva um processo administrativo punitivo poderá durar até 20 anos”[2]. A sistemática defendida pelo Autor, longe de inovar a lei, vai ao encontro do espírito interpretativo que deve orientar o aplicador do direito em matéria de prescrição, evitando-se interpretações que perenizem o poder persecutório da Administração Pública, mediante a prática de atos com conteúdos supostamente interruptivos da prescrição, mas muitas vezes repetitivos e desnecessários para a análise do processo administrativo.

Em linha similar a esse pensamento, mas com um olhar ainda mais restritivo, o renomado Professor José dos Santos Carvalho Filho preceitua que a interrupção da prescrição administrativa é matéria da teoria geral do direito, somente podendo ser interrompida uma única vez. Sem querer polemizar sobre o tema, mas inspirado nos valores da segurança jurídica e da busca da paz social, entendo que a Lei n. 9.873/1999 previu 4 (quatro) hipóteses autônomas, porém únicas, de ocorrência da interrupção da prescrição, estabelecendo-se uma regra de “unicidade mitigada”, na qual haveria um, e apenas um, fato interruptivo para cada uma das situações normativas ali previstas. Substitui-se, com isso, as 4 (quatro) fases mencionadas por Marcelo Madureira Prates pelas próprias hipóteses de interrupção constantes do texto legal, agregando-se, ainda, a impossibilidade de mais de um evento interruptivo para cada situação. Assim, parece-me mais acertada a interpretação que confere a possibilidade de haver um único evento interruptivo da prescrição para cada hipótese listada nos incisos I a IV do art. 2º da aludida lei, sobretudo sopesando-se que a interrupção da prescrição não é um "trunfo" conferido ao Poder Público e que este não deve ter mecanismos para "administrar" a prescrição, evitando a todo o tempo o perecimento do direito, às custas da perpetuação da persecução administrativa. Tais considerações têm impacto considerável no deslinde deste PA.

É fato incontroverso nos autos que o procedimento sofreu alguns poucos andamentos no período desde a sua instauração, em 18.09.2007 e a expedição do Despacho da Superintendência-Geral em 25.11.2016, com o encaminhamento do feito para julgamento pelo Tribunal, como já tive oportunidade de realçar anteriormente. As partes alegam que ao menos entre agosto de 2009 e agosto de 2012 não houve qualquer movimentação processual apta a ser qualificada como ato de efetiva apuração dos fatos. Destarte, há que se verificar se o processo ficou nesse período por 3 (três) anos pendente de julgamento ou despacho, caracterizando a inércia administrativa e, consequentemente, a prescrição intercorrente. Descarta-se, nesse período mencionado pelas defesas, a ocorrência das interrupções previstas nos incisos I, III e IV do art. 2° da Lei n. 9.873/1999, porquanto não praticados atos de notificação ou citação, de conciliação ou mesmo ato de caráter decisório condenatório recorrível. O Relator, Conselheiro João Paulo, argumenta que o Despacho SDE n. 22/2011 teve o condão de interromper a prescrição, na medida em que a requisição de informação sobre o faturamento das empresas Representadas teve o propósito de analisar o mercado investigado, prestando-se a apurar os fatos atribuídos às partes. Cabe-nos examinar, destarte, se esse despacho teria, de fato, o condão de interromper o curso da marcha prescricional, em especial daquela intercorrente mencionada pelas partes e pelo Relator.

O seu teor, na parte em que motiva a necessidade dos elementos faltantes ao processo, é o seguinte: “5. Além disto, considerando a necessidade de coletar dados atualizados do setor, com vistas a possibilitar a análise do mercado investigado, entende-se relevante solicitar às pessoas jurídicas representadas neste processo as seguintes informações, desde 2006 até 2010: i) faturamento bruto anual total; ii) faturamento bruto anual relacionado à produção de embalagens flexíveis; e iii) a quantidade, em toneladas, produzida anualmente de embalagens flexíveis”. Sob o prisma da unicidade da interrupção prescricional para cada uma das hipóteses normativas previstas no art. 2º da Lei n. 9.873/1999, esta interrupção não mais seria cabível, visto que não se constitui no primeiro ato praticado nos autos com esse intuito de investigação dos fatos ou de colheita de material probatório. Partindo-se da premissa de se aceitar apenas um ato interruptivo por hipótese legal constante do art. 2º, a repetição de atos dessa natureza até poderia ser feita normalmente, mas sem o condão de interromper, a cada novo ato, a prescrição.

A se admitir a inexistência de limites para os atos interruptivos da prescrição, estaremos chancelando a eternização do procedimento investigativo, com o estabelecimento de um mecanismo de "reset" ou “reinício do relógio” ilimitado e a todo o momento, indo frontalmente de encontro àquela busca de pacificação social e de segurança jurídica perseguidas pelo legislador Constituinte, bem como à ideia de ampla defesa, na medida em que a eternidade é incompatível com o exercício desse direito fundamental, como já ponderou a Ministra Carmen Lúcia. Por ângulo diverso, partindo-se para a análise específica do teor do documento emitido pelo CADE, mais uma vez me valho dos prestimosos ensinamentos colhidos da rica jurisprudência produzida pelo Tribunal da Cidadania, vindo a balha as seguintes considerações do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho acerca do art. 1°, § 1°, da Lei n. 9.873/1999: “5. Conforme explicitado no dispositivo acima, a movimentação processual impeditiva da paralisação trienal fatal pode decorrer tanto do julgamento da causa processual administrativa, como por um simples despacho. 6. Desse modo, dada a fluidez inerente ao termo, torna-se fundamental definir o que o caracteriza despacho.

No caso, despacho, deve ser compreendido como qualquer ato da Administração praticado no processo administrativo que resulte efetiva inovação nos autos, como ocorre com as manifestações técnicas produzidas pela Administração acerca dos elementos trazidos aos autos processuais (análise de fatos, provas e defesas), com os pareceres e até mesmo com a adoção de providências internas ou externas que importem impulso processual (expedição de intimações, por exemplo). 7. Entretanto, não pode ser considerada como despacho a mera circulação dos autos pelas diversas áreas técnicas da Administração envolvidas no processo sem a produção de uma efetiva manifestação, ou a mera repetição de manifestações ou providências já presentes nos autos. 8. Segundo a sentença proferida às fls. 603/615, a Autora afirma que, entre o parecer apresentado pelo Procurador Federal JOAQUIM LADIS PIRES em 4.12.2008 (Evento 22, PROCADM3, páginas. 12/16) e o último impulso anterior (6.9.2005 – evento 22, PROCADM3, página. 5), já havia se passado mais de três anos. No entanto, pode-se perceber que entre os dois eventos ocorreram dois atos (evento 22, PROCADM3, página 11). Na digitalização do processo administrativo, o conteúdo e as datas desses atos ficaram ilegíveis. Todavia, no documento do evento 22, PROCADM3, página 83, há a descrição do conteúdo e das datas dos impulsos: Às fls. 84-verso está acostado despacho de distribuição do processo do Procurador Chefe ao Dr.

José Carlos em 26.4.2006 e abaixo outro carimbo do Chefe do PFE – IBAMA/SC em 30.6.2008. 9. Em que pese ter havido despacho de recebimento da inconformidade administrativa antes do implemento do prazo prescricional intercorrente, forçoso reconhecer que referido ato administrativo não pode ser confundido com ‘inequívoco’ ato apuratório de fatos ou de verdadeiro ato de impulso procedimental, porquanto restrito à manutenção da decisão objurgada e à remessa do feito ao órgão atribuído para julgamento. 10. Com efeito, somente os atos tendentes a apurar o ato ilícito e, consequentemente, capazes de possibilitar o julgamento no sentido da homologação ou não do auto de infração serão capazes de anular eventual incidência da prescrição intercorrente. Isso porque o procedimento administrativo é conduzido pelo Princípio da Segurança Jurídica, o qual estaria totalmente fragilizado caso a lei possibilitasse que todo e qualquer ato, mesmo aqueles que não objetivem o deslinde da controvérsia, afastassem a prescrição intercorrente. 11. Ademais, cumpre ressaltar que o próprio IBAMA reconheceu a ocorrência da prescrição intercorrente, consoante parecer técnico recursal 1689 - EQTR, às fls. 133/134 do processo administrativo (e-STJ fls. 506), cuja conclusão foi: Ocorreu prescrição intercorrente, conforme se observa nos prazos entre a contradita (fls. 78 e 79) e o parecer jurídico (fls. 85 e 89). (...) 14.

Assim, não havendo como considerar distribuição do processo, bem como mero carimbo como atos hábeis a dar impulso útil ao processo, não há outra conclusão senão pela ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do art. 1°. da Lei 9.873/99 e art. 21, § 2°., do Decreto 6.514/08, em razão da inércia do IBAMA que acarretou a paralisação do processo administrativo por período superior a 3 (três) anos”. (grifos de nossa lavra) (AgRg no Agravo em Recurso Especial n. 613122/SC, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 23/11/2015) Embora no precedente retro o despacho a que se refere o Ministro Napoleão Nunes seja um expediente de cunho interno, improvável de ser confundido com “inequívoco ato apuratório de fatos ou de verdadeiro ato de impulso procedimental”, e neste PA se trate de ofício para todos os Representados instando-os a apresentar dados sobre faturamento e produção nos anos de 2006 a 2010, não vejo como essa informação tenha qualquer conexão com os fatos apurados, não se caracterizando como ato inequívoco de apuração dos fatos. Com efeito, a conduta infracionária atribuída às partes diz respeito à prática de cartel no período de fev/2001 a set/2006 no máximo, sendo de se ressaltar que nenhuma das condenações propostas pelo Relator sequer mencionam o ano de 2006 como período da conduta por quaisquer dos Representados.

Tem-se, portanto, que a conduta praticada consistia em supostos acordos colusivos com vistas a impor preços, dividir mercado, obter lucros supracompetitivos, etc., fatos com os quais essa informação buscada pelo CADE – consistente no faturamento e produção das empresas de 2006 a 2010 – não tem com eles qualquer ligação, uma vez que o próprio CADE vem afirmando a desnecessidade de exame de comprovação de efeitos no mercado para a caracterização de cartéis. Quando muito, tais informações poderiam ser úteis para fins de aplicação de sanção, não, porém, para a apuração dos fatos ilícitos investigados, especialmente porque a eles supervenientes. Deveras, no pertinente a essa última observação, não faz qualquer sentido que o faturamento ou produção de um período futuro àquele investigado possa repercutir até mesmo em tese sobre os fatos em análise. Afinal, não se pode condicionar a comprovação de fatos supostamente ilícitos e razoavelmente delimitados no tempo, como no caso de 2001 a 2006, à produção de provas futuras, sequer existentes à época dos fatos “delituosos”. Cabe aqui uma indagação, e se fossemos extremamente eficientes e tivéssemos condições de processar e punir esse alegado cartel ainda em 2007 ou em 2008, não poderíamos porque não tínhamos as provas que somente passariam a existir a partir de 2011? Com as máximas vênias, não consigo chancelar entendimento dessa natureza.

Eventuais documentos futuros até poderiam se prestar a corroborar informações sobre a dinâmica do mercado pós-cartel, servindo para reforçar a percepção de sua ocorrência; todavia, não podem tais elementos ser considerados necessários para a apuração dos fatos. Frise-se, outrossim, que a Superintendência não se valeu de quaisquer das informações colhidas por meio desse despacho, sequer tendo se desincumbido de esclarecer o intuito de buscar tais elementos, ainda após a constatação de sua inutilidade, o que indica não consistir tal despacho em ato apuratório dos fatos. Sem embargo dessa compreensão, de que o Despacho SDE n. 22/2011 não constitui causa interruptiva da prescrição intercorrente (tampouco da prescrição quinquenal), tal constatação não é suficiente para caracterizar a ocorrência da prescrição intercorrente, haja vista que o processo não se encontrava paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Ao contrário, o referido despacho demonstra a existência de impulso oficial por parte da autoridade antitruste, e conquanto não seja suficiente para interromper a prescrição, se presta, a meu ver, a descaracterizar a inação que daria azo à prescrição intercorrente. É que o processo sofre diversos impulsos oficiais conduzindo-o ao seu fim, embora nem todos tenham essa força interruptiva.

Essa sucessão de atos processuais tendentes a levar a termo o processo administrativo deve ser considerada para fins de afastar a inércia do Poder Público, evitando-se com isso a prescrição intercorrente, muito embora sem que cada uma destas movimentações implique uma renovação do prazo prescricional, na linha do que já defendido neste Voto. Em suma, o intervalo de três anos previsto para a caracterização da prescrição intercorrente não precisa, para ser afastado, sofrer a incidência de um ato interruptivo da prescrição, bastando que o feito não reste pendente de despacho ou julgamento e esteja sendo conduzido, por atos de impulso oficial do Poder Público, rumo ao seu desfecho final. Desse modo, tenho por afastada a ocorrência da prescrição intercorrente entre agosto de 2009 a agosto de 2012, dada a existência de despachos dando prosseguimento à regular marcha processual do feito. Com essas ponderações, encerro minha análise sobre a preliminar de prescrição, esperando ter contribuído para o debate, porém sem a pretensão de esgotar o tema ou mesmo de fornecer respostas irretorquíveis sobre esse assunto tão candente e ao mesmo tempo tormentoso para a Administração Pública em geral, bem assim carente de contornos normativos, jurisprudenciais e até mesmo doutrinários mais aprofundados, ensejadores de uma melhor compreensão pela comunidade jurídica.

Antes de adentrar o exame de mérito, relembro aqui que o artigo 939 do Código de Processo Civil traz regra procedimental acerca do exame de preliminares por órgãos colegiados, nos termos seguintes: “Se a preliminar for rejeitada ou se a apreciação do mérito for com ela compatível, seguir-se-ão a discussão e o julgamento da matéria principal, sobre a qual deverão se pronunciar os juízes vencidos na preliminar.” Desse modo, por entender incompatível o exame meritório com a preliminar de prescrição, parece-me oportuno submeter a questão ao juízo do Tribunal, para que, apenas caso seja rejeitada, eu examine o mérito. 3. DO MÉRITO 3.1. Padrão Probatório Uma vez afastadas as preliminares de prescrição por mim defendidas, passo ao exame de mérito, em estrita consonância com a regra processual do art. 939 do CPC. Acerca do padrão de provas exigido para a condenação no âmbito Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, reconheço o grande desafio deste Conselho, que é traçar alguns contornos mínimos sobre um standard de evidências que não seja tão elevado, a ponto de inviabilizar a persecução e responsabilização dos responsáveis por ilícitos à ordem econômica, tornando a atividade fiscalizatória ineficaz e a punição inatingível;

e, ao mesmo tempo, que não seja tão rarefeito e nos conduza a condenações levianas, a partir de elementos frágeis, a ponto de meras alusões feitas por quaisquer pessoas passarem a ter credibilidade absoluta, quase que assumindo feições de um atestado de veracidade e de fé-publica ao que dito por terceiros, especialmente quando essas afirmações corroboram a percepção pela existência da infração, mas negando-se-lhes essa mesma eficácia valorativa a partes dessa mesma prova quando contrárias a esse indicativo. Especialmente em casos de cartéis, quero deixar bem assente que não estou à procura de evidências de efeitos deles decorrentes, mas simplesmente de elementos mínimos de veracidade, fidedignidade e credibilidade dos indícios comprobatórios da conduta concertada. Sem estes não se pode falar em cartel, muito menos em efeitos ou potencialidade destes. Essa é uma preocupação que tenho comigo desde o primeiro dia de meu mandato e espero adotar um critério razoável e justo neste tocante e ser consistente com ele até o término de minha jornada nesta Autarquia. Volvendo-me ao caso, observo que o processo foi pródigo na produção probatória, havendo busca e apreensão em diversas empresas e associação (Abief, Converplas, Inapel e Celocorte), com vasto material colhido em campo, além de contar com outros elementos indiciários, a exemplo da denúncia exordial do ex-funcionário da Inapel, bem como da denúncia criminal por parte do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Não obstante, a par de todos esses esforços investigativos, o conjunto probatório utilizado para se buscar confirmar a ocorrência do ilícito é deveras reduzido, além de extremamente frágil, visto que centrado essencialmente nas anotações esparsas da agenda do Senhor Rodrigo Amado Alvarez e em atas de reunião dos associados da Abraflex e da Abief. E dessa constatação surge para mim uma primeira preocupação: se a produção probatória foi tão extensa e gerou milhares de documentos, como emprestar uma valoração elevada a determinada prova isoladamente, especialmente quando esta evidência é indireta e não se reveste da característica que muitos denominam de “smoking gun evidence”, além de não ter sido corroborada pelos inúmeros outros documentos colhidos em busca e apreensão. É de se reconhecer que uma simples agenda não tem o caráter de documento público ou de outros documentos com maior valor probante, a teor dos arts. 405 a 449 do Código de Processo Civil. Portanto, fundar a condenação essencialmente em anotações esparsas, desconectas e muitas vezes ininteligíveis constantes da agenda do Senhor Rodrigo Alvarez me parece conferir uma significação a esses escritos, não suportada ou corroborada pelas demais evidências colhidas, e, mais ainda, emprestar-lhes um caráter de veracidade e de credibilidade absoluta, como se a partir delas as Representadas é que tivessem que interpretar o seu conteúdo e produzir provas em contrário.

Antevejo esse caminho como algo muito perigoso a ser trilhado pela Autoridade da Concorrência. Com efeito, lidamos corriqueiramente com o ilícito de cartel, em que temos a prática de condutas anticompetitivas adotadas secretamente, na clandestinidade, em um “jogo” de interesses no qual o lucro fácil e alto parece “dar as cartas”. Pois bem, caso emprestemos força probante a um documento produzido unilateralmente e de forma isolada por qualquer das empresas concorrentes, estaremos dando uma mensagem para essas empresas infratoras, de que caso optem pela prática de condutas colusivas e não obtenham a participação de todos os entes daquele segmento, basta-lhes inclui-los em e-mails, em agendas, nas atas de reuniões apócrifas, ou em outros documentos por elas produzidos, pois na remota hipótese de os verdadeiros cartelistas serem pegos pelo CADE, haveria uma chance de estes imporem igual sofrimento aos demais componentes do mercado, por meio do uso essa estratégia, a qual, diga-se de passagem, não exigiria sequer a anuência de quaisquer dos demais cartelistas, pois admitida o indício de produção própria e em caráter singular e unilateral. Portanto, em minha concepção, a agenda e todo o seu conteúdo consiste em mero indício, sem qualquer força probante isoladamente, e, tal qual o depoimento de signatários de leniência ou de termos de cessação de conduta, tem a natureza de meio de obtenção de prova (art. 3º da Lei n.

12.850/2011), cujo teor deve ser corroborado por provas e/ou conjunto de indícios convergentes a serem produzidos nos autos, a partir dessa direção investigativa norteada pela colheita de tal evidência. Ainda que assim não fosse, poder-se-ia, ao extremo, quando cheia de relatos detalhados e significativos, conferir-lhe o status de uma declaração constante de um documento particular (art. 408 do CPC), à qual somente se presume verdadeira em relação ao próprio signatário. Portanto, mesmo nessa situação a agenda não teria efeitos estranhos ao seu autor. A título ilustrativo, o Supremo Tribunal Federal, em decisão recente e ainda não publicada, não aceitou a anotação constante da agenda de um colaborador premiado, por ser prova produzida unilateralmente. Destaca-se: “Importa destacar, por isso mesmo, que os termos de colaboração, na hipótese dos autos, não encontram respaldo em elementos externos de corroboração, o que contraria entendimento que vem sendo adotado por este Supremo Tribunal: ‘8. A colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, tem aptidão para autorizar a deflagração da investigação preliminar, visando adquirir coisas materiais, traços ou declarações dotadas de força probatória. Essa, em verdade, constitui sua verdadeira vocação probatória. 9.

Todavia, os depoimentos do colaborador premiado, sem outras provas idôneas de corroboração, não se revestem de densidade suficiente para lastrear um juízo positivo de admissibilidade da acusação, o qual exige a presença do fumus commissi delicti. 10. O fumus commissi delicti, que se funda em um juízo de probabilidade de condenação, traduz-se, em nosso ordenamento, na prova da existência do crime e na presença de indícios suficientes de autoria. 11. Se “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador” (art. 4º, § 16, da Lei nº 12.850/13), é lícito concluir que essas declarações, por si sós, não autorizam a formulação de um juízo de probabilidade de condenação e, por via de consequência, não permitem um juízo positivo de admissibilidade da acusação. 12. Na espécie, não se vislumbra a presença de elementos externos de corroboração dos depoimentos de colaboradores premiados, mas simples registros genéricos de viagens e reuniões’ (Inq 3.998/DF 2ªT, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 9/3/18). No caso concreto, faz-se referência apenas à anotação “1,0 PB”, contida em agenda pessoal de Paulo Roberto Costa, que não pode ser considerado elemento externo de corroboração. (Ação Penal 1003, Relator Ministro Edson Fachin. Segunda Turma, DJe de 28/06/2018).

Superado esse aspecto, e adentrando ao conteúdo das anotações constantes da agenda, creio que tais elementos, quando muito, serviriam de suporte indiciário para a formação da convicção do julgado no sentido de determinada conduta infrativa. Com efeito, diversas são as razões para desconsideração dessas anotações esparsas como elemento de prova suficiente para a condenação. A primeira delas, é que a agenda é um documento unilateral, na qual o seu dono tem ampla e irrestrita possibilidade de escrever o que bem entende, vale dizer, pode escrever fatos passados e verdadeiros que vivenciou, situações que lhe foram contadas e por ele não verificadas ou comprovadas, aspirações pessoais e profissionais, pensamentos, especulações fantasiosas, comentários maliciosos sobre terceiros e sobre situações que viveu ou que imaginou poderiam ocorrer, relatos imprecisos sobre acontecimentos que chegaram ao seu conhecimento por fontes não fidedignas, enfim, a agenda tem um potencial ilimitado de receber dados e informações verdadeiros e também falsos, justamente porque os seres humanos ora falam a verdade, ora não, e não paira sobre estes a obrigação de somente reproduzirem em suas agendas fatos verdadeiros e por eles vivenciados. A título de exemplo, destaco abaixo algumas anotações referentes a uma suposta reunião na sede da Abraflex, que não possui Ata de Reunião correspondente.

Em minha opinião, anotações isoladas, sem qualquer outro indício que comprovem que a reunião realmente tenha ocorrido, não podem ser consideradas material probatório robusto o suficiente para ensejar a condenação: (SEI 0000201, fl. 858) Outro exemplo que comprova o quanto anotações pessoais podem ser descoladas da realidade pode ser observado nas anotações abaixo, supostamente datadas de 21.11.2002. Apenas pela interpretação da agenda, há a inferência de que as anotações fariam referência a uma divisão do mercado, ficando a cliente Danone “designada” para a Converplast. Contudo, a Converplast trouxe ao meu gabinete informações comprovando que a Danone não era cliente da empresa à época, trazendo dúvidas mais que razoáveis sobre a veracidade das informações contidas na agenda: (SEI 0000201, fls. 838-839) Anotação similar na mesma folha relaciona “Converplast” à “SAF”, que era cliente da Representada à época. Assim, se anotações extremamente semelhantes significam coisas diferente, impossível interpretar os escritos sem algum outro tipo de prova que funcionaria como uma ferramente de tradução do que se lê na agenda. Outra característica das agendas é que as anotações não precisam seguir a ordem cronológica do tempo e também não há garantias de que os eventos se passaram naquelas datas constantes da página do calendário em que feita a anotação.

Não há, por conseguinte, uma lógica de temporalidade em relação às anotações, de sorte que não há como se afirmar que eventuais informações foram obtidas em face do conluio, ou se a posteriori, quando já eram de domínio público, ao menos para aqueles inseridos no segmento, ou ainda obtidas juntos aos clientes. Em suma, emprestar credibilidade, fidedignidade e veracidade a este documento, sem qualquer outro elemento de suporte, é para mim não só arriscado e perigoso, como contrário à presunção de inocência que deve nortear a visão do julgador, bem assim à ampla defesa e ao contraditório, na medida em que a “palavra” de um terceiro qualquer terá mais força que a do acusado, em clara ofensa à paridade de armas e à isonomia na valoração das provas. Outro aspecto de relevo é que as anotações do Senhor Rodrigo Alvarez não fazem qualquer sentido, necessitando-se de uma interpretação sob a qual toda palavra ali escrita deve ser lida ou concebida sob o seu sentido anticompetitivo, ou sob a "lupa" do direito concorrencial. É claro que alguns termos suscitam desconfianças e geram uma sensação de que poderia haver algo ilícito ocorrendo no setor, mas há enorme dúvida sobre a origem desses apontamentos, se derivados da participação do próprio autor nos acontecimentos ou se meramente reprodução de comentários de terceiros, impedindo-me de lhes conferir credibilidade. É o caso da palavra “trégua” escrita na página trazida abaixo.

Embora a leitura da prova suscite desconfiança de que haveria conluio entre os Representados, não acredito que seja possível conferir caráter probatório robusto à anotação sem que exista sequer Ata que reforce a veracidade da suposta reunião relatada. Tampouco há elementos de que o autor da anotação teria participado de reunião pessoalmente, de modo que sua palavra teria uma conotação ao menos testemunhal, e não meramente reprodutiva de possíveis eventos vivenciados por terceiros: (SEI 0000201, fl. 839) Outrossim, as anotações em geral denotam que o Senhor Rodrigo acompanhava o mercado com bastante atenção, e fazia registros pessoais meio caóticos, pouco inteligíveis, sobre acontecimentos de toda ordem, como dito acima, do passado, do futuro, de relatos e comentários de terceiros, de projeções para a sua empresa e também para outras atuantes no mercado, de perspectivas e aspirações, enfim, atinentes a uma miríade de eventos, sem que haja uma prova de sua participação pessoal nesses “fatos”, inviabilizando a caracterização de seu conteúdo como verdadeiro. Além do mais, a agenda não fornece subsídios para diferenciar essas situações umas das outras, ou seja, o que é um relato pessoal, do que é um comentário de terceiros ou mera aspiração pessoal, o que não é suprido pelos demais documentos e provas constantes dos autos.

Outrossim, emprestar validade a determinado trecho sobre o qual não temos qualquer outro elemento comprobatório acerca de sua veracidade sabendo-se que há trechos nitidamente equivocados ou falsos nessas mesmas anotações é tratar a prova sem isonomia perante as partes, fazendo-se processualmente o que no direito concorrencial chamaríamos de “cherry picking”. E mais, como explicar os trechos da agenda que sugerem a competição entre empresas? Nessa parte devemos ignorar as anotações? Se o mesmo documento traz informações contrárias aos dados que embasam as alegações de existência do ilícito administrativo, acredito que seria o caso de um contra-indício neutralizador, assim definido pelo voto do Ministro Ricardo Cuêva no autos do Processo Administrativo n° 08012.004860/2000-01: “Um conjunto de indícios pode, então, levar a um juízo probatório conclusivo. Assim, os indícios, quando concatenados e veementes, não neutralizados por contra-indícios e analisados à luz da teoria econômica, levam a concluir pela existência de uma conduta restritiva da concorrência que autorizam a condenação.” Assim, a prova concretizada na agenda, embora una, apresenta contradições, falsidades e dúvidas que por si só já neutralizam os indícios gerados por alguns dados escritos na agenda, porque não podemos dividir uma única prova em partes. Sobretudo posto que não há nenhum outro elemento que possibilite diferenciar quais elementos são verdadeiros e quais não o são.

Por isso, reconheço a imprestabilidade dessa prova, porquanto não fiável. Não bastassem essas considerações, é forçoso constatar que a agenda em si não é prova do cartel, na medida em que não contém nenhum tipo de informação sensível, combinação de preços com terceiros, enfim, prova do acordo colusivo entre partes, constituindo-se em mero indício a subsidiar a continuidade investigativa. Diferentemente de outras condutas anticoncorrenciais, que a mera menção às partes ou ao conteúdo sensível da informação já poderia configurar a ocorrência do ilícito, o cartel necessita a prova da colusão, a qual não pode advir de um elemento probatório indireto, unilateral e ambíguo. Deve-se considerar, igualmente, que essas anotações de conteúdo aparentemente anticoncorrencial ou colusivo, caso se lhes empreste alguma força probante, devem ser interpretadas no contexto desse PA, em que milhares de outras provas foram colhidas nas empresas e nada trouxeram para corroborar essa prática cartelista, levando-se em conta também que o mercado relevante possui diversas características que afastam a probabilidade de cartelização, a exemplo de um elevado número de empresas, produto não homogêneo, baixas barreiras à entrada, poder de compra elevado dos clientes, etc. Em síntese, como conferir validade a essas anotações equívocas, de credibilidade e veracidade duvidosas, e contrárias a outros elementos mercadológicos?

Deve-se sopesar também que o CADE sequer aprofundou sua análise a fim de verificar a real viabilidade de existência e possível funcionamento de um cartel no setor. Como já dito anteriormente, há menção de reunião na Abraflex sem correlação com nenhuma ata e não há nenhum outro documento que comprovasse o possível revezamento de clientes entre as empresas do setor. Nesse sentido, inclusive, as Representadas afirmam que é comum grandes empresas possuírem contratos com mais de um fornecedor de embalagens. Por fim, ressalto quão problemático seria condenar alguém por ter seu nome escrito em documento produzido unilateralmente por terceiro. Não há nada a além das anotações manuscritas que comprovem a realização dessa reunião. Firme nessas razões, chego à convicção de não ser possível emprestar qualquer validade jurídica às anotações constantes da agenda do Senhor Rodrigo Alvarez, porquanto não corroboradas por um conjunto indiciário concatenado e veemente neste mesmo sentido. 3.2. Das Condutas Investigadas 3.2.1. Do Cartel O presente Processo investiga a prática de cartel no mercado de embalagens flexíveis, em relação às seguintes empresas e pessoas naturais: (i) Alberto Carlos da Silva Carvalheiro; (ii) Alcoa Alumínio S.A.; (iii) Antônio Adão Scarfella Parra; (iv) Bafema S/A Indústria e Comércio; (v) Canguru Embalagens Ltda.; (vi) Celocorte Embalagens Ltda.; (vii) Converplast Embalagens Ltda.; (viii) Eduardo Domingues de Oliveira Belleza; (ix) Embalagens Flexíveis Diadema S.A.;

(x) Peeqflex Embalagens Ltda. (atual denominação de Empax Embalagens Ltda.); (xi) Hélio Robles de Oliveira; (xii) Inapel Embalagens Flexíveis Ltda.; (xiii) Itap Bemis Ltda.; (xiv) João Abatepietro; (xv) Márcio Luiz Viviani; (xvi) Nelson Fazenda; (xvii) Nicolau Baladi; (xviii) Roberto Tubel; (xix) Rodrigo Amado Alvarez; (xx) Ronaldo Cappa Otero Mello; (xxi) Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda.; (xxii) Sérgio Haberfeld; (xxiii) Sérgio Hamilton Angelucci; (xxiv) Shellmar Embalagem Moderna Ltad.; (xxv) Tecnoval Laminados Plásticos Ltda.; (xxvi) Victório Murer; (xxvii) Walter Shalka; e (xxviii) Zaraplast S.A. Segundo o Conselheiro-Relator, a conduta se daria através da alocação de clientes, fixação de preços, troca de informações comerciais e concorrencialmente sensíveis. As principais provas utilizadas para a condenação dos Representados em relação à essa conduta foram basicamente as anotações pessoais feitas pelo Sr. Rodrigo Alvarez, em conjunto com Atas apócrifas de reuniões ocorridas nas associações. Como já abordado no tópico anterior, não considero as anotações pessoais do Sr. Rodrigo Alvarez, por si só, conjunto probatório robusto o suficiente para ensejar a condenação referente à pratica de cartel. Resta avaliar, portanto, se as Atas de reunião que mencionam a presença dos Representados em reuniões na sede das Associações Abief e Abraflex são capazes de comprovar a formação de conluio entre as empresas do setor.

No que se trata das provas referente a esse ilícito concorrencial, analiso, em primeiro lugar, Ata da reunião realizada na sede da Abraflex em 16.05.2001. Destaco abaixo o trecho considerado problemático: (SEI 0000204, fls. 1666-1667) A partir da leitura do trecho em destaque está claro que houve a discussão sobre aumento dos preços de matéria prima, com estudo sobre porcentagens de aumento. Contudo, avalio que esse conteúdo é de conhecimento público entre os presentes, já que é razoável inferir que todos os agentes do mercado possuem acesso à informação de aumento no preço das matérias-primas. A Ata da reunião em questão não revela qualquer discussão sobre os preços oferecidos pelos convertedores ou até mesmo sobre a maneira que o repasse deverá ser feito. Assim, não vislumbro indícios de discussões acerca de temas anticompetitivos nessa reunião. O mesmo raciocínio se aplica à Ata da Reunião realizada em 26.02.2003, momento em que foi discutido novamente o aumento dos preços de matérias-primas. Não é possível inferir pela Ata que há de fato alguma tentativa de repasse para os consumidores, o que demonstra não haver homogeneidade entre as condutas dos agentes: (SEI 0000204, fl. 1688) Ou seja, pelo texto não é possível saber quais agentes tentaram repassar o aumento nos preços da matéria-prima aos seus clientes e de qual forma isso foi feito. Dessa forma, não se afigura razoável concluir que houve troca de informações concorrencialmente sensíveis na reunião.

Outra Ata que foi utilizada como prova substancial para a caracterização de cartel foi a referente à reunião realizada em 17.04.2002: (SEI 0000204, fl. 1677) Aqui há, novamente, mera avaliação de mercado, prática realizada de maneira lícita pelas Associações, desde que não implique em troca de informações concorrencialmente sensíveis, o que não restou caracterizado por meio da análise das Atas de Reunião. Logo, concluo que as Atas, documentos válidos para a análise de práticas ilícitas, não são suficientes para a demonstração da existência de cartel no mercado de embalagens flexíveis, sejam elas consideradas como meio de prova isolado ou em leitura conjunta com as anotações da agenda do Sr. Rodrigo Alvarez, como já pontuei anteriormente neste Voto. Assim, tendo em vista o frágil padrão probatório do Presente Processo Administrativo, já descrito no tópico anterior, reputo não existirem indícios robustos o suficiente para a condenação de quaisquer dos Representados pela prática do ilícito de cartel, consubstanciada nos incisos I, II e III do art. 20 e incisos I e III do art. 21 (ambos da Lei n° 8.884/94, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, II e III, c/c § 3º, inciso II, da Lei 12.529/11. 3.2.2.

Da Influência de Conduta Comercial Uniforme Para além da análise da conduta de cartel, o presente Processo Administrativo foi instaurado para a investigação de suposta influência de conduta comercial uniforme praticada pelas Associações do setor, quais sejam a Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (Abief) e a Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens Laminadas (Abraflex). A atuação teria ocorrido a fim de coordenar as práticas das empresas associadas, principalmente relacionadas aos preços praticados. Primeiramente, necessário ressaltar o fato de que não existe previsão de ilícito equivalente na esfera penal. Por mais que seja um ilícito comumente conectado à investigação de cartel, considero que seria impróprio fazer uma interpretação analógica e aplicar a prescrição penal para agentes que estão sendo investigados por um ilícito administrativo sem um fato correspondente no Direito Penal brasileiro. Logo, como já exposto, é inviável a aplicação da prescrição penal para os Representados investigados pela prática de influência de conduta comercial uniforme, prevalecendo, portanto, a prescrição administrativa quinquenal. Diante dessa constatação, reafirmo que o processo poderia se encerrar em sede de preliminares, uma vez que ocorreu a prescrição a partir da inércia decisória da Administração Pública pelo prazo superior a cinco anos.

Contudo, ultrapassada a preliminar da prescrição, acredito que a análise meticulosa das provas é de extrema importância para compreender a atuação das Associações Representadas no Processo. As provas utilizadas para a condenação da Abief e da Abraflex são basicamente Atas de reunião, informativos e outras formas de comunicação entre as associações e seus associados, tais como e-mails e fax. Nesse sentido, é necessário avaliar o conteúdo das provas, já que a mera comunicação entre partes não pode ser considerada, por si só, prova de prática de ilícito concorrencial. No contexto do presente caso, o exame pormenorizado do conteúdo das provas se revela ainda de maior importância, já que o limite entre o que é permitido como sugestões relacionadas ao papel das Associações e o que qualifica a prática de influência de conduta uniforme é sutil. A partir dessa concepção, o exercício dos direitos de associação de classe e sindicatos deve ser sopesado com outros princípios também protegidos pela Constituição Federal, tais como o da proteção do consumidor (CF, art. 140, inciso V), o da livre iniciativa (CF, art. 1º, V e art. 170, caput) e o da livre concorrência (CF, art. 170, IV). De fato, por serem canais de informação relevantes a seus associados, tais entidades podem gerar benefícios ao funcionamento do mercado.

Entretanto, podem também se tornar palco para a troca de informações concorrencialmente sensíveis ou se apropriar de sua posição para se imiscuir na postura comercial de seus associados. Assim, é necessário demarcar a diferença sutil entre a efetiva influência de conduta comercial uniforme e a mera atuação sugestiva da Associação, que muitas vezes tem como papel inerente à sua atuação informar seus Associados de algumas condições do mercado em que atuam. Esse entendimento justifica ainda melhor a necessidade da análise minuciosa do conteúdo das provas para verificar se houve algo além da mera sugestão, configurando uma ingerência das Associações nas condutas comerciais das empresas associadas. Sob essa ótica, passo a examinar o conteúdo das provas trazidas aos autos relacionadas a cada uma das Associações Representadas no presente PA. ABIEF O Conselheiro-Relator João Paulo afirma que a Abief deve ser condenada pela prática de influência de conduta comercial uniforme, caracterizada pela “produção e disseminação de informações sobre custos e aumentos nos preços de matéria-prima”. Diversas das provas trazidas aos autos não demonstram mais do que a atuação lícita da Abief enquanto instituição agregadora das empresas do setor, informando aos seus associados sobre alterações relevantes no mercado, capazes de afetar de maneira grave o faturamento de todos e ameaçar a sobrevivência no ramo.

É o caso do informativo datado de 08.11.2005, endereçado aos Associados do Comitê de Sacolas Plásticas e assinado pelo Coordenador geral do Comitê, Andres Navarro Sanchez, e pelo Presidente da Abief, Rogério Mani: (SEI 0128526, fl. 1725) O conteúdo mais sensível do comunicado é composto pelos trechos que afirmam a necessidade de revisão dos custos das empresas, diante do aumento do preço das resinas. Contudo, em nenhum momento a Associação parece impor uma política comercial às empresas associadas. Pelo contrário, a Abief apresenta uma análise do mercado de embalagens e destaca a importância da revisão dos custos por parte das empresas, em caráter meramente sugestivo. Nessa mesma linha, aponto o e-mail enviado pelo vice-presidente da Abief, Rogério Mani, datado de 16.08.2004: (SEI 0000201, fl. 1000) Como é possível observar, o e-mail contém informativo sobre porcentagem aproximada do aumento no preço de resinas e deixa um aviso sobre a necessidade de repasse desse valor para os preços de venda dos associados. Aqui não houve nem mesmo sugestão sobre o valor a ser repassado ou como isso deveria ocorrer, somente o repasse de informação aos Associados sobre possíveis efeitos no mercado em decorrência de uma alteração relevante no preço da resina. Contudo, o caráter meramente sugestivo da atuação da Associação não fica claro em outras provas trazidas para o presente Processo. É o caso de um e-mail enviado pela Abief aos seus Associados em 15.09.2006: (SEI 0128526, fls.

1664 - 1665) Aqui, conquanto observemos palavras com mero caráter de recomendação, há envio de cálculo expresso de custos por parte da Associação, o que já pode indicar forte indício de ingerência da Abief na atuação comercial das empresas associadas. O caráter além desse limiar meramente sugestivo fica claro em convite enviado em 04.06.2001, que apresenta pauta ‘Reajuste de Preços’, bem como em Ata da Mesa Redonda: (SEI 0000201, fl. 1023) (SEI 0128526, fl. 1727) A temática que desperta alerta em relação aos documentos é sobre a deliberação de repasse de 12% sobre o preço, com valor mínimo de R$ 250,00 por tonelada. Ora, se na sede da Associação, em reunião agendada pela própria entidade associativa, houve discussão sobre preço mínimo que deveria ser repassado aos clientes, acredito que há indícios claros e suficientes para a caracterização do ilícito de influência de conduta comercial uniforme, em virtude de ingerência clara da Abief na conduta comercial das empresas associadas. É o que entendeu o Ministério Público Federal, no Parecer nº 12-MBL/MPF/CADE-2018: “Neste contexto, cabe ressaltar que a livre formação dos preços pelos agentes econômicos é corolário do princípio da livre concorrência, previsto no art. 170, inciso IV, da Constituição Federal.

Com efeito, a definição dos preços deve ser feita individualmente por cada empresa e não por alguma entidade associativa.”(grifos nossos) Acerca da prova acima, ressalto também que não há juntada da lista de presença referente à reunião citada na Ata. Assim, embora possa ser considerada prova direta para fins de avaliação das condutas praticadas pela Abief, a mesma possui caráter meramente indireto para qualquer outro Representado no presente PA, sem que dê ensejo à condenação pela prática de qualquer ilícito concorrencial. Portanto, a partir da análise do conteúdo das provas juntadas aos autos, compreendo que há indícios suficientes para a condenação da Representada pela prática de conduta comercial uniforme a fim de padronizar os preços dos agentes do mercado. Logo, acompanho o Conselheiro João Paulo no mérito em relação à Representada Abief e voto pela condenação desses pela prática de influência de conduta uniforme, nos termos do artigo 20, incisos I e IV, e artigo 21, inciso II, da Lei 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I e IV, e § 3º, inciso II, da Lei 12.529/2011. Divirjo, contudo, no cálculo da multa feito pelo Conselheiro Relator, conforme abordado a seguir. Acrescento que, como nenhum representante da Abief compõe o polo passivo do processo, seria necessária a instauração de novo processo administrativo em relação ao Sr. Rogério Mani, presidente da associação à época dos fatos, a teor do que consignou o voto do Conselheiro Relator.

Porém devido ao decorrer do longo lapso temporal entre o último fato imputado à parte e a futura abertura de novo processo administrativo, mesmo se utilizado o prazo da prescrição criminal de 12 anos, o processo já estaria prescrito. Assim, ao observar a incidência da prescrição da pretensão punitiva em relação a novos Representados pelos mesmos fatos, creio ser desnecessária a abertura de novo Processo Administrativo contra o sr. Rogério Mani. ABRAFLEX O voto do Conselheiro João Paulo afirma que a Abraflex atuou de maneira semelhante a tentar uniformizar a atuação de concorrentes no mercado de embalagens flexíveis, funcionando como instrumento de coordenação das políticas comerciais, em especial políticas de preço, das empresas atuantes nesse mercado. Dentre os documentos trazidos pelo Conselheiro-Relator em seu Voto, estão correspondências entre a Abraflex e seus associados, e entre a Associação e os usuários de embalagens flexíveis, datadas de 09.02.2001 : (SEI 0000201, fl. 904) (SEI 0000201, fl. 905) O teor do primeiro comunicado enviado aos convertedores, se considerado isoladamente, não teria, em minha opinião, mais do que caráter meramente sugestivo. Contudo, essa percepção se altera diante da atuação da Abraflex no mercado a partir do segundo comunicado destacado acima.

Enviado na mesma data, mas direcionado a “Usuário de Embalagem Flexível", o documento relata que o pagamento do custo para gravação de cilindros será de responsabilidade dos clientes e define o valor de R$ 800,00. É impossível saber para quem tal comunicado foi enviado ao certo, mas aqui há demonstração inequívoca de que a Associação tentava interferir na relação que normalmente é definida entre o convertedor e o usuário de embalagens flexíveis, o que caracteriza ao menos a tentativa de ingerência da Abraflex nas políticas comerciais de seus associados. Logo, acredito que nesse momento houve a caracterização do ilícito anticompetitivo, ao passo que a autonomia das relações entre os produtores e clientes foi danificada. Para corroborar tal entendimento, cito comunicado com teor similar ao primeiro documento endereçado aos convertedores, datado de 19.10.2005, em que novamente é entregue aos convertedores determinação de valor a ser cobrado pela gravação de cilindros e clichês: (SEI 0000201, fl. 960-961) Nessa toada, resta comprovado pelas provas destacadas acima que houve imposição, por parte da Abraflex, de faixa de preços a ser seguida para que os convertedores efetuassem a cobrança dos clientes pela gravação de cilindros.

Considero, destarte, que houve clara ingerência da Associação nas políticas comerciais de suas empresas associadas, em clara violação à livre formação de preços pelos agentes econômicos do mercado e em violação ao princípio da livre concorrência, albergado pelo art. 170, IV, da Constituição Federal. Assim, acompanho o Conselheiro João Paulo no mérito em relação aos Representados Abraflex e Synésio Batista da Costa e voto pela condenação desses pela prática de influência de conduta uniforme, nos termos do artigo 20, incisos I e IV, e artigo 21, inciso II, da Lei 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I e IV, e § 3º, inciso II da Lei 12.529/2011. Divirjo, contudo, no cálculo da multa feito pelo Conselheiro Relator, conforme será visto adiante. Da Sanção Referente às Associações – Abief e Abraflex Quanto à aplicação de sanções, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser utilizada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. No referido julgamento, a Conselheira Ana Frazão discorreu que os parâmetros estabelecidos pela Lei 12.529/11 são mais benéficos às pessoas jurídicas e às pessoas naturais administradoras de empresas.

Ainda, a então Conselheira afirmou que os parâmetros estabelecidos pela Lei 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. Ademais, a jurisprudência do CADE também é razoavelmente consolidada no sentido de que a conduta de influência à adoção de conduta uniforme é caracterizada como um ilícito por objeto. Em outras palavras, não apenas a verificação de efeitos é dispensável, sendo suficiente a potencialidade em produzi-los, como a intenção da parte ao praticar da parte ao praticar a conduta é irrelevante. Não cabe, portanto, questionar se as Associações pretendiam tão somente proteger seus associados. O que importa é verificar que, não obstante esse pleito legítimo, elas buscaram concretizá-lo por meios que violaram o direito antitruste. A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência e, em seguida, passo para uma individualização das condutas no caso concreto, valendo-me, portanto, do arcabouço constante da Lei 8.884/1994, por ser mais benéfico às partes. I - Gravidade da infração: é manifesta a gravidade da infração. Ao ingerirem-se nas políticas comerciais de suas empresas associadas, as Associações representadas extrapolaram os limites constitucionais da liberdade de associação; II - Boa-fé do infrator: não houve boa-fé, já que a prática em questão extrapolou os limites legítimos do ímpeto associativo;

III - Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: as condutas praticadas pelas Associações buscavam uniformizar os valores cobrados pelas empresas associadas. Nesse sentido, extrapolaram os limites da livre concorrência, ao tentarem influenciar na livre formação de preços dos agentes do mercado; IV - Consumação ou não da infração: não há provas suficientes de que as propostas da Abief e da Abraflex tenham sido acatadas ou seguidas pelos seus associados; V - Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros: houve a comprovação da lesão aos centros comerciais não associados, que foram excluídos do roteiro do turismo de compras. A conduta causou impacto na constituição, no funcionamento e no desenvolvimento de empresas concorrentes; VI - Efeitos econômicos produzidos no mercado: não foram identificados; VII - Situação Econômica do infrator: uma vez que os dados de arrecadação das Associações Representadas não estão disponíveis nos autos, determinarei as multas diretamente em Ufirs, não sendo o caso de uma análise aprofundada da situação econômica da Abief e da Abraflex; VIII - Reincidência: não houve reincidência. Nessa esteira, diante do disposto no art. 23, III, da Lei 8.884/94 e em atenção aos critérios legais de dosimetria previstos no art. 27 da referida Lei (atual art.

45 da Lei 12.529/11), reputo razoável a aplicação da multa mínima de 6.000 (seis mil) UFIR à Abief – Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis e à Abraflex – Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens Laminadas. Ainda, julgo apropriada a aplicação de multa mínima de 6.000 (seis mil) UFIR ao Sr. Synésio Batista da Costa [3], por tratar-se de Presidente da Abraflex. Tais multas se justificam tendo a vista o fato de que, apesar de caracterizada, não há nos autos prova de que o ilícito de influência à conduta uniforme tenha produzido efeitos, em harmonia com precedente desta Autarquia[4]. Dispositivo Ante o exposto voto: Em decorrência do reconhecimento da incidência da prescrição quinquenal, prevista no art. 1º da Lei 9.873/1999: a.1. Pelo arquivamento do presente Processo Administrativo no que se trata da suposta prática dos ilícitos concorrenciais previstos no art. 20, incisos I, II e III, e art. 21, incisos I e III, da Lei 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I, II e III, c/c § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 em relação aos Representados: Alberto Carlos da Silva Carvalheiro; Alcoa Alumínio S.A.; Antônio Adão Scarfella Parra; Bafema S/A Indústria e Comércio; Canguru Embalagens Ltda.; Celocorte Embalagens Ltda.; Converplast Embalagens Ltda.; Eduardo Domingues de Oliveira Belleza; Embalagens Flexíveis Diadema S.A.; Peeqflex Embalagens Ltda. (atual denominação de Empax Embalagens Ltda.); Hélio Robles de Oliveira;

Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Itap Bemis Ltda.; João Abatepietro; Márcio Luiz Viviani; Nelson Fazenda; Nicolau Baladi; Roberto Tubel; Rodrigo Amado Alvarez; Ronaldo Cappa Otero Mello; Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda.; Sérgio Haberfeld; Sérgio Hamilton Angelucci; Shellmar Embalagem Moderna Ltda.; Tecnoval Laminados Plásticos Ltda.; Victório Murer; Walter Schalka; Zaraplast S.A. a.2. Pelo arquivamento do Processo Administrativo no que se trata da suposta prática dos ilícitos concorrenciais previstos no art. 20, incisos I e IV, e art. 21, inciso II, da Lei n° 8.884/1994, equivalentes ao art. 36, inciso I e IV, c/c § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, em relação aos Representados: Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF); Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens Laminadas (Abraflex); Synésio Batista da Costa. Caso vencido na preliminar de prescrição e ante o exposto na análise de mérito do presente documento, voto: b.1. Pelo arquivamento do presente Processo Administrativo, por insuficiência de provas, no que se trata da suposta prática dos ilícitos concorrenciais previstos no art. 20, incisos I, II e III, e art. 21, incisos I e III, da Lei 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I, II e III, c/c § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, em relação aos Representados: Alberto Carlos da Silva Carvalheiro; Alcoa Alumínio S.A.; Antônio Adão Scarfella Parra; Bafema S/A Indústria e Comércio; Canguru Embalagens Ltda.;

Celocorte Embalagens Ltda.; Converplast Embalagens Ltda.; Eduardo Domingues de Oliveira Belleza; Embalagens Flexíveis Diadema S.A.; Peeqflex Embalagens Ltda. (atual denominação de Empax Embalagens Ltda.); Hélio Robles de Oliveira; Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Itap Bemis Ltda.; João Abatepietro; Márcio Luiz Viviani; Nelson Fazenda; Nicolau Baladi; Roberto Tubel; Rodrigo Amado Alvarez; Ronaldo Cappa Otero Mello; Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda.; Sérgio Haberfeld; Sérgio Hamilton Angelucci; Shellmar Embalagem Moderna Ltda.; Tecnoval Laminados Plásticos Ltda.; Victório Murer; Walter Schalka; Zaraplast S.A. b.2. Pela condenação do Representados abaixo em decorrência da prática dos tipos previstos no art. 20, incisos I e IV, e art. 21, inciso II, da Lei n° 8.884/1994, equivalentes ao art. 36, inciso I e IV, c/c § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 em relação aos Representados: Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF) – multa de 6.000 (seis mil) Ufir, correspondente a aproximadamente R$ 6.384,60 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais e sessenta centavos); Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens Laminadas (Abraflex) - multa de 6.000 (seis mil) Ufir, correspondente a aproximadamente R$ 6.384,60 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais e sessenta centavos); Synésio Batista da Costa - multa de 6.000 (seis mil) Ufir, correspondente a aproximadamente R$ 6.384,60 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais e sessenta centavos); É o voto.

Brasília, 04 de julho de 2018. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA [1] VILANOVA, Polyanna. Qual deve ser o termo inicial da contagem da prescrição para ações de reparação de danos decorrentes de cartéis? Informativo Advocacia Dinâmica. Ano 2017, pp. 214/199. Fascículo Semanal n° 17. Disposnível em: < http://www.siqueiracastro.com.br/Noticias/SCAMidia/COAD%20Advocacia%20Din%C3%A2mica%20Qual%20deve%20ser%20o%20termo%20inicial%20da%20contagem%20da%20pre.pdf,> Acesso em 28.05.2018. [2] PRATES, Marcelo Madureira. Prescrição Administrativa na Lei 9.873, de 23.11.99: entre simplicidade normativa e complexidade interpretativa. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/19792-19793-1-PB.pdf>. Acesso em 20.06.2018. [3] Destaca-se que o Representado Synésio Batista da Costa já havia sido condenado pelo CADE por infração à ordem econômica no PA nº 08012.009462/2006-69, processo em que lhe foi imposta multa mínima de 6.000 (seis mil) UFIR. Ocorre que essa decisão do CADE foi tomada no âmbito da 17ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), em 28.08.2015, posteriormente aos fatos apurados no âmbito do presente processo, motivo pelo qual não se configura a reincidência do Representado. [4] Vide Processo Administrativo n° 08012.009462/2006-69, Voto-Vista do Presidente Vinicius Marques de Carvalho.