Fabricação de Embalagens de Material Plástico

SEI/CADE - 0516162 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.004674/2006-50 Representante: Senador Eduardo Suplicy Representados: Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF), Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens laminadas (ABRAFLEX), Alberto Carlos da Silva Carvalheiro, Alcoa Alumínio S.A., Antônio Adão Scarfella Parra, Bafema S/A Indústria e Comércio, Canguru Embalagens Ltda., Celocorte Embalagens Ltda., Converplast Embalagens Ltda., Eduardo Domingues de Oliveira Belleza, Embalagens Flexíveis Diadema S.A., Peeqflex Embalagens Ltda. (atual denominação de Empax Embalagens Ltda.), Hélio Robles de Oliveira, Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Itap Bemis Ltda., João Abatepietro, Márcio Luiz Viviani, Nelson Fazenda, Nicolau Baladi, Roberto Tubel, Rodrigo Amado Alvarez, Ronaldo Cappa Otero Mello, Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda., Sérgio Haberfeld, Sérgio Hamilton Angelucci, Shellmar Embalagem Moderna Ltda., Synésio Batista da Costa, Tecnoval Laminados Plásticos Ltda., Victório Murer, Walter Schalka, Zaraplast S.A. Advogados:

Batuíra Rogério Meneguesso Lino, Célio Benevides de Carvalho, Celso Cintra Mori, Celso Alves, Fábio de Campos Lilla, Fábio Eduardo Berti, Fábio Francisco Beraldi, Francisco Ribeiro Todorov, George Leo Grozmann, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Gustavo César Leal Farias, Heloisa Harari Mônaco, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Juliana Assolari, Marco Antônio Dias Gandelman, Maria Rita Ferragut, Paulo Haipek Filho, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Pietro Ariboni, Renê Guilherme da Silva Medrado, Alessandro Pezzolo Giacaglia, Roberto Pádua Cosini, Tomás Filipi Schoeller Borges Ribeiro Paiva, Tito Amaral de Andrade, Túlio Freitas do Egito Coelho, Ivo Gico Júnior e outros. Relator: João Paulo de Resende VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO APENAS Sumário 1. Relatório. 2. Conhecimento. 3. Mérito. 3.1. Embargos de Declaração de Alcoa Alumínio S.A. (SEI nº 0503426) 3.2. Embargos de Declaração de Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. (“Santa Rosa”) e Nicolau Baladi (SEI nº 0503428) 3.2.1. Das alegações de erro material 3.2.1. Das alegações genéricas. 3.3. Embargos de Declaração de Associação Brasileira da Indústria de Embalagens Plásticas Flexíveis (ABIEF) (SEI nº 0503430) 3.4. Embargos de Declaração de Canguru Embalagens Ltda. (SEI nº 0503431) 3.5. Embargos de Declaração de Inapel Embalagens Ltda. e Rodrigo Alvarez. (SEI nº 0503432) 3.6. Embargos de Declaração de Converplast Embalagens Ltda. (SEI nº 0503475), Eduardo Domingues Belleza.

(SEI nº 0503445) e Victor Murer (SEI nº 0503449) 3.6.1. Das alegações de omissão, contradição ou obscuridade no voto-relator 3.6.2. Das alegações de contradição e obscuridade no voto-vencedor 3.7. Embargos de Declaração de Abraflex – Associação Brasileira de Fabricantes de Embalagens Laminadas e Synésio Batista da Costa (SEI nº 0503440) 3.7.1. Das alegações de contradição e obscuridade no voto-relator 3.7.2. Das alegações de contradição e obscuridade no voto-vencedor 3.8. Embargos de Declaração de Embalagens Flexíveis Diadema S.A. e Sérgio Hamilton Angellucci (SEI nº 0503769) 3.8.1. Das alegações de contradição e obscuridade no voto-relator 3.8.2. Das alegações de contradição e obscuridade no voto-vencedor 3.9. Embargos de Declaração de Celocorte Embalagens Ltda. (SEI nº 0499682) 3.10. Embargos de Declaração de Peeqflex Serviços e Participações Ltda. (SEI nº 0503769) 4. Dispositivo. 1. Relatório Em 04.07.2018, na 126ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por maioria, determinou a condenação de parte dos Representados no presente Processo Administrativo por infração à ordem econômica, nos termos dos arts. 20, incisos I, II e III, c/c 21, incisos I, III, VIII, IX, XX e XXIV da Lei nº 8.884/98.

Nos termos da Certidão de Julgamento (SEI nº 0497654), o Plenário, por maioria, determinou a aplicação das multas constantes do voto de minha lavra (SEI nº 0496484), tendo sido vencida, com relação a dosimetria das multas aplicadas, a proposta constante no voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende. Após a publicação da ata da SOJ no Diário Oficial da União em 10.07.2018 (SEI nº 0497989), diversos Representados opuseram Embargos de Declaração. Em 23.07.2018, após a oposição dos Embargos de Declaração supracitados, os autos do presente processo foram encaminhados ao meu Gabinete, nos termos da Certidão SEI nº 0503482. Em 10.08.2018, por meio de Despacho Ordinatório (SEI nº 0510938), foi aberto prazo conjunto para a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE e o Ministério Público Federal junto ao CADE, entendendo necessário, expedissem parecer quanto aos Embargos de Declaração opostos. Em 17.08.2018, por meio do Parecer nº 19/2018/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0514487), a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE opinou pelo não conhecimento dos Embargos Declaratórios apresentados, dada à impropriedade da via para fins de promover a alteração do julgado, conforme efeito infringente requerido pelos Embargantes. Em 20.08.2018, o Ministério Público Federal junto ao CADE, opinou pelo desprovimento de todos os pedidos feitos em sede de Embargos de Declaração (SEI nº 0514988). 2.

Conhecimento Primeiramente, verifica-se que todas as Embargantes são partes já devidamente qualificadas no processo em epígrafe, possuindo, assim, legitimidade para oposição de embargos de declaração conforme arts. 996 e ss. do novo Código de Processo Civil. Ademais, todas as oposições foram tempestivas, conforme estabelece o Regimento Interno do CADE (RICADE), já que a ata da sessão de julgamento do referido caso foi publicada em 10.07.2018 (SEI nº 0497989). Por esses motivos, conheço de todos os presentes Embargos de Declaração. 3. Mérito Primeiramente, cabe delimitar que os Embargos de Declaração se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal, não servindo para reformar as decisões de mérito. Conforme o Regimento Interno do CADE: Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha. Desse modo, este voto limitar-se-á à análise das alegações de obscuridade, contradição e omissão trazidas nos recursos opostos. Não serão analisados argumentos que tratam do reexame de provas constantes nos autos e visam a reforma do mérito da própria decisão recorrida.

Desde já, ressalta-se também que, tanto no processo judicial quanto no administrativo, a autoridade decisória não está obrigada a responder toda e qualquer questão suscitada pelas partes. Nesse sentido, destacam-se precedentes recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ): ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. COLISÃO DE VEÍCULO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. (...) II - Como é de sabença geral, o julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos alavancados pelas partes. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto. (grifos nossos). (...) XIII - Quanto ao mais, o apelo não merece melhor sorte, na medida em que o recorrente pretende discutir disposição contida em Portaria, ato que não se equipara à lei federal para fins de interposição de recurso especial, conforme firme entendimento jurisprudencial. XIV - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1630220/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO.

INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). Em homenagem à celeridade e à economicidade processual, os Embargos de Declaração opostos serão analisados de forma conjunta no presente voto. Nos tópicos seguintes, será feito o exame individualizado das razões recursais trazidas por cada um dos embargantes. Ressalta-se que a sugestão da Procuradoria Federal do CADE de não conhecimento dos Embargos de Declaração opostos feita no Parecer nº 19/2018/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0514487) foi considerada, individualmente, em relação a cada uma das alegações dos Embargantes, conforme será analisado. 3.1.

Embargos de Declaração de Alcoa Alumínio S.A. (SEI nº 0503426) Em suas razões recursais, a Embargante Alcoa Alumínio S.A. argumenta que a decisão recorrida seria omissa por não ter reconhecido que a empresa Itap Bemis seria solidariamente responsável pela penalidade imposta à Alcoa. Essa responsabilidade solidária decorreria do fato de a Itap Bemis ter adquirido a divisão de embalagens flexíveis da Alcoa em 2004. A Embargante afirma que, em razão dessa aquisição, a responsabilidade solidária das empresas foi reconhecida tanto na Nota Técnica da SG quanto no voto-relator do Conselheiro João Paulo de Resende. Em relação a esse ponto, o Parecer nº 19/2018/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0514487) da Procuradoria Federal junto ao CADE ressaltou que não haveria que se falar em omissão quanto a esse ponto, já que o voto-condutor de minha lavra teria acompanhado na íntegra o voto-relator do Conselheiro João Paulo de Resende quanto à materialidade dos ilícitos concorrenciais apurados. Assim, a ProCADE destacou que: (...) No que diz respeito à responsabilidade por solidariedade permaneceu inalterado o que restou decidido pelo voto do Conselheiro Relator no sentido de que acolher a Nota Técnica de fls. 3.949-4.014, referendada pelo Despacho de nº 149 da SDE, que reconheceu a responsabilidade solidária entre as empresas Alcoa Alumínio e Itap Bemis pelas condutas praticadas antes da sucessão.

De fato, embora o voto vencedor de minha lavra não tenha expressamente afirmado a responsabilidade solidária da Itap Bemis Ltda. pela penalidade imposta à Alcoa Alumínio S.A., não há como deixar de reconhecer que a empresa Itap Bemis Ltda. é solidariamente responsável pelo pagamento da multa de R$ 6.384.600,00 (seis milhões e trezentos e oitenta e quatro mil e seiscentos reais) imposta à empresa Alcoa Alumínio S.A. Desse modo, mesmo não havendo que se falar em omissão no caso em tela, reforçam-se as razões da decisão recorrida, deixando-se clara a existência da responsabilidade solidária da Itap Bemis Ltda. pela penalidade imposta à Alcoa Alumínio S.A. Assim, rejeitam-se, no mérito, os embargos de declaração opostos pela Alcoa Alumínio S.A. 3.2. Embargos de Declaração de Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. (“Santa Rosa”) e Nicolau Baladi (SEI nº 0503428) 3.2.1. Das alegações de erro material A Embargante Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. alega que a decisão recorrida seria omissa e teria incorrido em erro material por ter equivocadamente considerado que a Embargante estaria em recuperação judicial, quando, na realidade, esta já teve sua falência decretada. Na visão da Embargante, o fato de a empresa ter tido sua falência decretada deveria ser considerado na decisão recorrida, para fins de minorar a multa que lhe foi aplicada.

Quanto a esse ponto, a ProCADE se manifestou contrariamente ao pleito da Embargante, defendendo que “apesar de não mencionar expressamente a existência da falência, o voto do Conselheiro Paulo Burnier já considerou a peculiaridade da situação da empresa para fins de minoração do valor da multa, reduzindo a alíquota de 12% pela metade, atendendo, portanto, aos ditames da individualização da pena”. Nesse ponto, contudo, considero necessário divergir da sugestão proposta pela ProCADE, por reconhecer que a situação falimentar da Embargante de fato não foi considerada na decisão embargada, o que configura um verdadeiro erro material que merece ser sanado. No voto vencedor em relação à dosimetria da multa, considerou-se apenas que a Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. estaria em recuperação judicial e, por isso, entendeu-se que a alíquota da multa que lhe seria imposta deveria ser de 6% (seis por cento) do faturamento bruto obtido pela empresa no ano anterior à instauração do PA. Destaca-se, a esse respeito, o seguinte trecho do voto: Ainda com o intuito de individualizar as sanções, considero que às empresas Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. e Canguru Embalagens Ltda. a alíquota de 12% deve ser reduzida pela metade, considerando que essas duas empresas estão em recuperação judicial, conforme demonstrado nos autos (respectivamente nos doc. SEI nº 0436565 e 0486768).

Ressalto que a consideração do estado de recuperação judicial para fins de minoração do valor da multa encontra respaldo na jurisprudência deste Conselho[3]. Conforme informado pela Embargante, a falência da Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. foi decretada por sentença judicial em 25.05.2018, nos autos do Processo n° 1069904-91.2017.8.26.0100, em trâmite perante a 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central Cível da Comarca de São Paulo - SP. Tal fato foi informado pela Embargante ao CADE na petição SEI nº 0489315, de 14.06.2018. Portanto, à época do julgamento do caso, a situação falimentar era pré-existente e poderia ser conhecida deste Tribunal. Assim, verifica-se a existência de erro material tanto no voto-relator quanto no voto vencedor, já que ambos equivocadamente afirmaram que a Embargante se encontrava em recuperação judicial. Ademais, tendo em vista o teor do art. 45, inciso VII, da Lei nº 12.529/2011, que determina que a situação econômica do infrator seja considerada na aplicação das penas por infração à ordem econômica, entendo que o fato de a Embargante se encontrar em situação falimentar, e não em recuperação judicial, deve ser levado em conta na dosimetria da multa que lhe foi imposta. A retificação do erro material deve implicar que a multa imposta à Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. seja minorada, determinando-se a aplicação de alíquota de 3% (três por cento) sobre a mesma base de cálculo definida.

Desse modo, são acolhidos os Embargos de Declaração nesse ponto, concedendo-lhes efeitos modificativos, para que a multa imposta à Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. passe de R$ 16.029.410,48 (dezesseis milhões e vinte e nove mil e quatrocentos e dez reais e quarenta e oito centavos) para R$ 8.014.705,24 (oito milhões e quatorze mil e setecentos e cinco reais e vinte e quatro centavos). 3.2.1. Das alegações genéricas Além de requerer que a sua situação falimentar fosse levada em conta na dosimetria da multa, a Embargante também defende que a decisão recorrida não teria considerado contraprova econômica apresentada que, ao seu ver, seria capaz de desconstituir a materialidade da infração que lhe foi imputada ou de pelo minorar a multa que lhe foi aplicada. Nesse sentido, a Embargante defende que diversos documentos que supostamente demonstrariam uma atuação independente da empresa não foram mencionados na decisão proferida. Em relação a esse argumento – que verdadeiramente não consiste em uma alegação de omissão, mas sim em uma insurgência genérica que visa ao revolvimento do juízo de autoria e materialidade da infração – não assiste razão à Embargante. É pertinente destacar, mais uma vez, que o julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos invocados pelas partes no processo administrativo.

As alegações de defesa podem ou não ser explicitamente dissecadas pelo julgador, que só está obrigado a fundamentar sua decisão de acordo com o seu livre convencimento motivado, a partir da legislação aplicável. No caso em tela, como explicado pelo voto-relator do Conselheiro João Paulo Resende, a participação da Embargante no conluio foi evidenciada pelo conjunto probatório formado. A sua condenação foi baseada essencialmente em provas documentais da participação do Sr. Nicolau Baladi em reuniões em que foram debatidos assuntos anticompetitivos. A esse respeito, destacam-se os seguintes trechos do voto-relator: Os Srs. Nicolau Baladi, sócio e diretor de produção, e Roberto Tubel, diretor comercial, representaram a empresa na reunião de 27/05/2003 (documento de fls. 842 a 847 dos autos principais) que tratou abertamente do acordo anticoncorrencial (“trégua”). Conforme depreende-se das anotações houve uma manifestação do Sr. Roberto Tubel em que este diz: “vamos nos fortificar para poder sair”. A observação feita indica que ao menos até aquele momento a Santa Rosa chegou em algum momento a fazer parte da trégua. Reforçando esse entendimento, tem-se ainda a participação da Santa Rosa nas outras três reuniões descritas anteriormente, O Sr. Nicolau Baladi participou sozinho da reunião ocorrida em 21/02/2001 (fls 1661/1662 dos autos principais), enquanto o Sr. Roberto Tubel participou da reunião de 14/05/2003 (ata de fls. 1690 dos autos principais).

Além disso participaram em conjunto também da reunião de 21/11/2002 (ata de fls. 1685 dos autos principais). Conforme depreende-se das anotações manuscritas de fls. 838/839, 948/949, além da própria ata de fls. 1661/1662, todos documentos dos autos principais, em todas as quatro, conforme já analisado, foram discutidos assuntos anticompetitivos ligados a preços e clientes. Nesse sentido, tendo em vista o conjunto de evidências expostas, considero comprovado que os Representados Santa Rosa, Roberto Tubel e Nicolau Baladi participaram de cartel no mercado de embalagens flexíveis com o objetivo de manutenção das participações de mercado, por meio da fixação de preços e divisão de clientes, nos períodos de fevereiro de 2001 a novembro de 2004 no caso da Santa Rosa e do Sr. Nicolau Baladi e de novembro de 2002 a maio de 2003 no caso do Sr. Roberto Tubel. Assim, diante da higidez da fundamentação da decisão recorrida quanto a esse ponto, não há que se falar em qualquer omissão a ser sanada. Por todo o exposto, são acolhidos parcialmente os Embargos opostos por Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. (“Santa Rosa”) e Nicolau Baladi, concedendo-lhes efeitos modificativos, apenas para que a multa imposta à Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. passe de R$ 16.029.410,48 (dezesseis milhões e vinte e nove mil e quatrocentos e dez reais e quarenta e oito centavos) para R$ 8.014.705,24 (oito milhões e quatorze mil e setecentos e cinco reais e vinte e quatro centavos). 3.3.

Embargos de Declaração de Associação Brasileira da Indústria de Embalagens Plásticas Flexíveis (ABIEF) (SEI nº 0503430) A Embargante sustenta que a decisão recorrida teria sido omissa quanto ao prazo prescricional aplicável à conduta que lhe foi imputada. Isso porque, segundo a Embargante, o prazo prescricional de 12 (doze) anos não pode ser aplicável a processos que apuram a adoção de influência de conduta uniforme, já que esta prática não é tipificada na legislação penal tal como ocorre com o cartel, o que impediria a aplicação do art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/1999. Assim, a Embargante pleiteia que a suposta omissão seja sanada, para que se reconheça aplicável in casu o prazo prescricional quinquenal. Nesse sentido, afirma que: Por entender que o acórdão foi omisso quanto à tipificação penal que corresponderia à infração apontada corno incorrida pelas associações (obter ou influenciar conduta comercial uniforme ou concentrada), entende a embargante que o Conselho foi omisso nesse ponto. Também por entender que a legislação penal em momento algum tipifica a conduta de obter ou influenciar conduta comercial uniforme ou concentrada Como crime, pretende a embargante que os presentes embargos tenham efeitos de infringentes afastando a previsão prevista no art. 109, III, do Código Penal e aplicando-se o disposto no ort.

28, da lei 8.884 (prescrição quinquenal) A Embargante defende que a decisão embargada também seria omissa por não ter apreciado os argumentos relacionados à racionalidade econômica das medidas propostas pela Abief. No tocante à questão da prescrição intercorrente, não se verifica qualquer omissão na decisão embargada. No julgamento do presente feito na 127ª SOJ, o Tribunal do CADE enfrentou a discussão sobre o prazo prescricional aplicável a processos administrativos que investigam a formação de cartel, tendo a maioria do Plenário concluído pela aplicação do prazo prescricional de 12 (doze) anos, por aplicação do art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/1999 cumulado com o art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.137, que tipifica a prática de cartel como crime. O debate sobre a prejudicial de mérito se deu especificamente para as infrações de cartel. Não houve uma discussão geral sobre o prazo prescricional aplicável a outras infrações à ordem econômica, como a influência de conduta uniforme. Isso não significa, porém, que a decisão tenha sido omissa quanto ao prazo prescricional aplicável às investigações de influência de conduta uniforme. Conforme conta do voto-relator do Conselheiro João Paulo Resende (SEI nº 0479685), a alegação de prescrição quinquenal aplicável a influência de conduta uniforme foi devidamente enfrentada no processo pela SG na Nota Técnica de fls. 3949-4014. A fundamentação da SG em relação a esse ponto foi corroborada pelo voto-relator, o qual destacou que:

No caso de infrações permanentes ou continuadas o prazo prescricional começa a ser contado do dia em são cessadas. Assim, não subsiste a argumentação de algumas Representadas que os fatos anteriores a certa data estão prescritos e os seguintes não, ainda que se refiram ao mesmo cartel. As provas juntadas nos autos indicam acordos reiterados entre concorrentes e, portanto, o prazo prescricional começa a ser contado a partir da última evidência disponível da conduta; O voto-relator considerou que haveria provas nos autos de que a Abief teria praticado influência de conduta uniforme no período de 26/06/1999 a 14/09/2006, conforme se estrai do trecho abaixo: O conjunto probatório demonstra a ocorrência dessas práticas no período de 29/06/1999, data do documento de fls. 1727 do apartado de n. 08700.01973/2015-66 a 14/09/2006, data do documento de fls. 15/09/2006. Desse modo, o termo inicial de contagem do prazo de prescrição quinquenal considerado seria a data de 20/09/2006, a qual coincide com o início da efetiva apuração dos fatos, por ocasião da realização de busca e apreensão na sede da ABIEF e de outras Representadas. Considerando que o presente processo administrativo é derivado de Averiguação Preliminar instaurada contra a Embargante nos termos da Nota Técnica de fls. 20-26, acatada pelo Despacho nº 579 (fl. 27), de 28.09.2006, não há que se falar em decurso do prazo prescricional. Melhor sorte não assiste à Embargante quanto à segunda alegação de omissão.

Isso porque o voto-relator considerou que a apreciação de argumentos de cunho econômico seria irrelevante para resolução do caso em tela, uma vez que a jurisprudência do CADE tradicionalmente valora carteis como ilícitos per se. Destaca-se o seguinte trecho do voto em que a questão é enfrentada: Conforme o acervo probatório do presente processo, que será analisado detalhadamente adiante, o acordo anticompetitivo sob análise teve por objeto o mercado de embalagens flexíveis. As Representadas, em suas defesas e alegações finais, reiteram a alegação de ausência de definição de mercado relevante e ausência de comprovação do seu poder de mercado ou mesmo sua inexistência. Tendo em vista a insistência das Representadas a esse respeito, reitero que conforme jurisprudência consolidada deste Tribunal, o mercado afetado por um cartel é definido a partir do escopo do próprio acordo anticompetitivo, diferentemente do que ocorre, por exemplo, em condutas unilaterais. Em outras palavras, a análise da existência, culpabilidade e efeitos de um cartel prescinde de uma definição de mercado relevante e de demonstração de poder de mercado, vez que esta será extraída das próprias provas da conduta, as quais demonstram seu objeto. Ainda tendo em vista ponderações trazidas pelas Representadas em sede de defesas e alegações finais, destaco que o ilícito de cartel tem seus efeitos negativos presumidos (presunção iuris et iure), bastando para a sua comprovação a prova do acordo.

Como bem aponta Ana Paula Martinez: “a autoridade não necessita comprovar danos à sociedade causados pelo cartel (o que consequentemente afasta a necessidade de mercado relevante e poder de mercado), mas apenas comprovar que o cartel existiu”[5] Tal entendimento vem sendo adotado por este Tribunal de forma reiterada e consistente na análise de cartéis e não há razão para ser diferente no presente caso. Deste modo, em que pese a SDE à época da instauração do processo ter conferido grande atenção às questões de mercado, destaco que argumentos sobre características do mercado que supostamente dificultariam a ocorrência do cartel são irrelevantes para fim de apuração da conduta não constituindo provas da inexistência do cartel ou de seus efeitos reais ou pretendidos. Não há que se falar, portanto, que a heterogeneidade do produto, a baixa concentração, alta substituibilidade e outras características do mercado tornariam altamente improvável a realização de um acordo anticompetitivo. Também são improcedentes os argumentos levantados por algumas empresas de que o seu crescimento no período da conduta seria prova de sua não cartelização ou, ainda, de que seus clientes teriam poder compensatório.

Nesse sentido, me restrinjo a reafirmar que o mercado afetado, conforme as provas que serão analisadas no item seguinte do voto, é o mercado de embalagens flexíveis e, apenas a título de esclarecimento, trago algumas informações básicas do mercado.[6] Assim, por todos os motivos expostos, entende-se que não devem ser acolhidos os embargos de declaração da Associação Brasileira da Indústria de Embalagens Plásticas Flexíveis (ABIEF). 3.4. Embargos de Declaração de Canguru Embalagens Ltda. (SEI nº 0503431) Em suas razões recursais, a Embargante Canguru Embalagens Ltda. sustenta que a decisão recorrida seria omissa por não ter explicitado qual pessoa física vinculada a empresa teria efetivamente participado das reuniões realizadas nas sedes das associações ABIEF e ABRAFLEX. Segundo a Embargante, em nenhuma das provas coletadas ao longo da instrução realizada pela SG teria aparecido qualquer citação de presença de funcionário ligado à empresa. A Embargante também defende que o voto-relator teria se utilizado dos mesmos padrões probatórios para analisar a conduta de outras Representadas e, em relação a elas, teria concluído pelo arquivamento do processo. Nesse sentido, afirma que:

Não pode a Canguru, pedindo todas as vênias novamente, ser condenada pelas palavras de um estranho, sendo que não há nos autos - assim como na situação das empresas Itap e Bafema - qualquer outra referência ou manifestação da Canguru com relação ao suposto acordo anticompetitivo, nem tampouco quanto à troca de informações comercialmente sensíveis como dito pelo Cons. Relator. A Embargante alega ainda que o voto de minha lavra que se sagrou vencedor no que atine à dosimetria da multa teria sido contraditório por ter imposto condenação à Embargante e, ao mesmo tempo, ter afirmado que a avaliação do elemento subjetivo do ilícito não seria relevante para a configuração de infração à ordem econômica. Segundo a Embargante: Apesar de textualmente ter admitido que essas reuniões não eram relevantes para configuração da infração à ordem econômica, contradisse-se o i. Conselheiro, data vênia, ao condenar a Canguru ao pagamento de multa pecuniária no valor de R$ 29 milhões. De forma ampla, verifica-se que esses argumentos não consistem em alegações de contradição, omissão ou obscuridade, mas sim em verdadeiras insurgências que visam à reforma da decisão embargada. Tal como já referido no presente voto, a inexistência de alegações de contradição, omissão ou obscuridade suscita o não conhecimento do recurso oposto, tendo em vista as hipóteses estritas de seu cabimento.

Ademais, ainda que fosse possível adentrar ao mérito, melhor sorte não assistira à Embargante, uma vez que o voto-relator fez a individualização das condutas que lhe foram imputadas de forma clara, descrevendo as provas que pesam contra a Embargante e que foram consideradas suficientes para a formação do juízo de condenação. Conforme se extrai do item V.8 do referido voto, as provas formadas nos autos demonstram inequivocamente a presença de representante da empresa Canguru Embalagens Ltda. em reunião realizada no dia 27.05.2003: V.8. Canguru Embalagens Ltda. A empresa Canguru Embalagens Ltda. participou da reunião de 27/05/2003 (documento de fls. 842 a 847 dos autos principais), não tendo, no entanto, sido identificado o seu representante nas anotações do Sr. Rodrigo Alvarez. Ainda assim, conforme já apontado anteriormente, as referidas anotações do Sr. Rodrigo Alvarez indicam explicitamente que a Canguru participava do acordo anticompetitivo, dizendo inclusive quanto ela perdeu/ganhou no mercado (possivelmente participação de mercado): Nota-se, no entanto, que apesar de, diferentemente dos trechos das anotações anteriormente destacadas, não ser indicada a pessoa física que se manifestou em nome da Canguru, é inequívoca a anuência desta ao acordo, assim como o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis.

Portanto, com base na evidência acima exposta, cuja interpretação me parece inequívoca, concluo pela participação da Canguru no cartel no mercado de embalagens flexíveis com o objetivo de manutenção das participações de mercado, por meio da fixação de preços e divisão de clientes no período de maio a dezembro de 2003. Assim, por todas as razões apresentadas, são rejeitados os embargos de declaração opostos por Canguru Embalagens Ltda. 3.5. Embargos de Declaração de Inapel Embalagens Ltda. e Rodrigo Alvarez. (SEI nº 0503432) Em suas razões recursais, os Embargantes Inapel Embalagens Ltda. e Rodrigo Amado Alvarez defendem que a decisão recorrida seria contraditória no ponto em que analisou a tese de prescrição intercorrente suscitada pelos Representados. Os Embargantes aduzem que o voto-relator do Conselheiro João Paulo Resende teria sido contraditório ao entender que o Despacho SDE nº 22/2011 exarado nos autos consistia ato instrutório apto a interromper o decurso do prazo prescricional e, em seguida, ter afirmado que a configuração do cartel prescinde de definição de mercado relevante e da demonstração de poder de mercado. Nesse sentido, aduzem que:

Logo após afirmar que o Despacho interromperia a prescrição por ter o propósito de analisar o mercado investigado, podendo contribuir com a instrução, o Conselheiro-Relator afirma que "a análise da existência, culpabilidade e efeitos de um cartel prescinde de uma definição de mercado relevante e de demonstração de poder de mercado". Em relação a esse ponto, a ProCADE, nos termos do Parecer nº 19/2018/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0514487), entendeu que “dada a existência de despachos dando prosseguimento à regular marcha processual do feito, motivo pelo qual não há que se falar em contradição a ser sanada”. Em consonância com o posicionamento da ProCade, entendo que não assiste razão aos Embargantes. O voto-relator afastou de forma fundamentada a alegação de prescrição intercorrente no caso em análise, justificando que o Despacho SDE nº 22/2011 teria clara aptidão instrutória, já que tal despacho possibilitou a coleta de dados de faturamento e de market share das empresas Representadas. Para o relator, essas informações poderiam ser úteis para diversas análises no caso concreto, tais como para a verificação de alterações na dinâmica do mercado nos períodos pré e pós-conduta. Nesse aspecto, o relator fundamentou porque as informações solicitadas no Despacho possuíam finalidade instrutória:

Como se vê, o Despacho intimou os Representados para que regularizassem suas representações processuais além de ter solicitado que as pessoas jurídicas apresentassem as seguintes informações, desde 2006 até 2010: i) faturamento bruto anual total; ii) faturamento bruto anual relacionado à produção de embalagens flexíveis; e iii) a quantidade, em toneladas, produzida anualmente de embalagens flexíveis. A requisição de informação tinha, declaradamente pela SG, o propósito de analisar o mercado investigado, tendo, portanto, um fim instrutório, sendo a compreensão do mercado afetado parte integrante da análise de um processo administrativo que visa apurar possível infração à ordem econômica. Ademais, como mencionado anteriormente, para definir o caráter interruptivo da prescrição do referido ato administrativo, é preciso avaliar se as informações solicitadas tinham o condão de contribuir para a compreensão e delimitação da conduta investigada. Nesse sentido, vislumbro algumas possibilidades. A comparação entre os faturamentos e market shares no período até então atribuído à conduta (2006) e pós conduta (2007 a 2010) pode, por exemplo, ser útil para se verificar alterações na dinâmica do mercado e, assim, auxiliar a autoridade investigativa na decisão pelo encerramento da fase instrutória ou pela necessidade de diligências complementares.

O comportamento dos preços e dos market shares no período que se acredita ser pós conduta pode indicar o restabelecimento da dinâmica competitiva e, assim, dar razoável segurança para que sejam encerradas as investigações. Por outro lado, a manutenção de um cenário muito parecido ao do que já é atribuído ao cartel pode indicar a necessidade de se avançar ainda mais. É muito comum, por exemplo, que pedidos de interceptações telefônicas e de buscas e apreensões sejam feitos ao Judiciário com base em evidências econômicas de um possível cartel. Foi o caso do processo administrativo nº 08700.002821/2014-09, referente ao cartel no mercado de revenda de combustíveis em São Luís/MA, do qual se depreende que Nota Técnica da ANP, que analisa a dinâmica de preços no mercado local de combustíveis, subsidiou o pedido do Ministério Público para a realização de interceptações telefônicas. (...) A análise de informações econômico-financeiras pode ainda constituir evidência adicional da ocorrência da conduta. Os dados econômicos, juntamente com outros indícios, podem reforçar a materialidade da infração, tornando o acervo probatório ainda mais robusto.

Há, portanto, diversas possibilidades de utilização das informações solicitadas por meio do despacho que poderiam contribuir de alguma forma com a instrução processual e sem dúvida são informações que podem auxiliar na compreensão dos fatos investigados, sendo consequentemente suficiente para que entendamos pela interrupção da prescrição intercorrente, quando do envio do despacho. Conforme refletido nos fundamentos da decisão embargada, o que define o afastamento da prescrição intercorrente no caso em concreto é o caráter instrutório abstrato do ato de apuração e não a sua relevância para a conclusão do voto-relator quanto à materialidade do ilícito apurado. O art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/1999 limita-se a estabelecer que a prescrição da ação punitiva da Administração Pública é interrompida “por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”. Assim, ainda que o julgador entenda que determinadas provas produzidas no processo são irrelevantes para a formação da sua convicção particular, isso não desconstitui a natureza, em si, instrutória do ato que resultou na colheita dessas provas. Desse modo, não há que se falar em qualquer contradição quanto a esse ponto. Além da tese de contradição no afastamento da prescrição intercorrente, os Embargantes defendem que o voto-relator seria obscuro por ter utilizado standarts probatórios diversos na análise das condutas imputadas aos Representados no processo em tela.

A esse respeito, afirmam que o voto-relator seria incoerente por ter, de um lado, considerado ata de reunião como prova da participação da Inapel no conluio e, de outro, ter arquivado o processo em relação à Bafema, cujo representante também teria participado da mesma reunião. Nesse sentido, aduzem que: A utilização do documento de fis. 1661-1662 para condenar a Inapel e a sua desconsideração na individualização da conduta da Bafema represente uma evidente contradição no padrão probatório que embasa o Voto do Conselheiro Relator para individualizar as condutas dos Representados neste processo, culminando um tratamento discriminatório em detrimento da Inapel e do Sr. Rodrigo Alvarez. Com base nesse argumento, os Embargantes defendem que, diante da inexistência de documento nos autos que comprove a necessária concordância da Inapel ou do Sr. Rodrigo Alvarez com o suposto cartel, por coerência, seria necessário que fosse a eles dado o mesmo tratamento concedido às empresas absolvidas. Em relação a esse ponto, verifica-se, mais uma vez, que se trata de alegação recursal que visa à desconstituição da decisão imposta e não propriamente ao saneamento de contradição, omissão ou obscuridade no julgado. A valoração das provas que pesam contra os Embargantes foi feita de forma fundamentada pelo voto-relator no item V.3 da decisão.

Especificamente em relação à Embargante Inapel, considerou-se que a principal prova de sua participação da conduta colusiva consiste anotações manuscritas de autoria do próprio Sr. Rodrigo Alvarez de 27.05.2003 (fls. 842 a 847 dos autos principais), sobre reunião ocorrida na Abraflex em que foi abertamente discutido um acordo para manutenção das participações de mercado via fixação de preços e divisão de clientes. Adicionalmente, como observa o voto-relator, verificou-se a presença da Inapel por meio do Sr. Rodrigo Alvarez em diversas outras reuniões da Abraflex que tiveram por intuito a discussão de assuntos anticompetitivos: A Inapel por meio de Rafael Alvarez, esteve presente nas reuniões de 14/05/2003 (ata de fls. 1690 dos autos principais) e 21/11/2002 (ata de fls. 1685 dos autos principais), nas quais segundo anotações apreendidas na própria Inapel (documentos de fls. 838/839, 948/949 e 969 dos autos principais) foram tratados assuntos anticompetitivos. Também na reunião ocorrida em 21/02/2001, na qual se discutiu o repasse dos aumentos nos preços de matéria prima e a cobrança de cilindros (fls. 1661-1662 dos autos principais), estava presente o Sr. Rafael Alvarez, sócio da Inapel e conselheiro da Abraflex e segundo a ata os presentes demonstraram anuência com relação a tais assuntos. In verbis: “Os Conselheiros avaliaram que a movimentação em favor da cobrança de cilindros acontece em momento bastante apropriado”.

Esse conjunto probatório formado em relação aos Embargantes é bastante robusto e difere em muito daquele que foi formado em relação à empresa Bafema S.A. Indústria e Comércio. Conforme se depreende do item v.12 do voto-relator, em relação a essa última representada, havia apenas dois indícios inconclusivos de sua participação na conduta, quais sejam as atas de reuniões ocorridas em 21.02.2001 (fls. 1661/1662 dos autos principais) e em 27.05.2003 (documento de fls. 842 a 847 dos autos principais). O voto-relator entendeu que, de forma isolada, tais indícios não seriam suficientes para fundamentar o juízo de condenação da empresa. Desse modo, ainda que a argumentação dos Embargantes pudesse ser apreciada, no mérito, na presente sede recursal, não haveria que se falar em contradição na utilização de standarts probatórios diversos na individualização das condutas das Representadas. Além de se insurgirem contra os fundamentos do voto-relator, os Embargantes defendem que o voto-vogal de minha lavra (que se sagrou vencedor no tocante à dosimetria) seria obscuro por não ter fundamentado nenhuma das alegações que levaram à imposição das penalidades, tais como (i) o sucesso do suposto cartel, (ii) os supostos efeitos das condutas investigadas e (iii) as características do mercado afetado, que seria sensível ao bem-estar da sociedade. Segundo os Embargantes:

Não há qualquer elemento no voto-vogal - e nos autos - que indique que os representados teriam, de fato, implementado o suposto cartel e auferido vantagens com as condutas investigadas. Também não há qualquer elemento - no voto-vogal e nos autos - que indique que tais condutas teriam gerado efeitos no mercado. Ademais, os Embargantes afirmam que o voto de minha lavra teria se equivocado ao utilizar o documento de fls. 859 como um elemento que indica maior grau de reprovabilidade da conduta em relação a um grupo de Representados. Isso porque o voto-relator afirmou que tal documento não teria sido utilizado para a formação do convencimento acerca da existência do cartel investigado. Assim, os Embargantes requerem que essa contradição seja sanada, reconhecendo-se que o referido documento não poderia ter sido utilizado para fins de dosimetria, reformando-se a alíquota da multa imposta à Inapel para 12% (doze por cento). Requerer-se que o Sr. Conselheiro Paulo Burnier sane a contradição apontada e, tendo acolhido o padrão probatório estabelecido pelo Sr. Conselheiro Relator, reconheça que o documento de fis. 859 não pode ser utilizado para seu convencimento e, assim, mantenha a alíquota dos Representados em 12%. Ocorre que o Conselheiro Paulo Burnier não esclarece a base legal que justificaria a correção monetário do faturamento.

Por fim, ainda em relação à dosimetria da multa, os Embargantes defendem que o voto vencedor teria sido obscuro por não esclarecer a base legal que teria justificado a correção monetária do faturamento pela taxa SELIC. Em relação a esses pontos, também não assiste qualquer razão aos Embargantes. Verifica-se que o voto-vencedor no tocante à dosimetria (SEI nº 0496484) procedeu a análise dos requisitos que devem ser observados para fixação da multa, nos termos dos incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Para tanto, o voto considerou o método tradicionalmente utilizado na jurisprudência do CADE, que aponta para a fixação de uma alíquota de 15% (quinze por cento) para casos de cartel hardcore, a qual pode ser minorada ou majorada, conforme sejam depreendidas do caso concreto circunstâncias agravantes ou atenuantes. Tal racional foi explicitado no item 22 do voto, não havendo que se falar em qualquer omissão ou obscuridade a esse respeito: A jurisprudência do CADE indica uma alíquota inicial de 15% para casos de cartel hard core, a qual deve incidir sobre o faturamento bruto no ramo de atividade, no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, com as devidas atualizações.[2] Isso já inclui uma cesta de elementos de dosimetria que se relacionam, dentre outros aspectos, com a gravidade e efeitos lesivos da conduta de cartel. Em seguida, aplicam-se as atenuantes e/ou agravantes, de forma individualizada a cada Representado, conforme determina o art. 45 da Lei do CADE.

Especificamente em relação às pessoas jurídicas que exercem atividade empresarial, o voto-vencedor entendeu que seria oportuno, a partir das provas formadas nos autos, diferenciar dois grupos de Representadas, conforme o seu envolvimento e participação no conluio. Nesse aspecto, destacou que: Dentre as empresas que participaram comprovadamente do cartel, é possível identificar dois grupos distintos. O primeiro grupo é composto pelas empresas Celocorte Embalagens Ltda., Peeqflex Embalagens Ltda. (atual denominação da Empax Embalagens Ltda), Canguru Embalagens Ltda. e Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. Em relação a esses agentes econômicos, o conjunto probatório indica que sua participação se restringiu aos encontros realizados nas sedes das Associações. O fato de as atas dessas reuniões serem públicas denota que tais participantes do conluio não intentavam camuflar os seus encontros, mesmo que eventualmente tivessem a consciência da sua potencialidade anticompetitiva. Ainda que avaliação do elemento subjetivo do ilícito não seja relevante para configuração da infração à ordem econômica, entendo que é possível extrair dessa circunstância um grau mais atenuado de reprovabilidade da conduta.

Por todas essas razões, considero que, em relação às empresas integrantes do primeiro grupo, deve incidir alíquota de 12% do valor dos seus respectivos faturamentos brutos obtidos no ano anterior à instauração do PA, considerando como elemento atenuante a existência de provas exclusivamente relacionados à participação em reuniões das entidades de classe, além de menor grau de reprovabilidade da conduta que pode ser traduzida como uma dimensão da boa-fé/má-fé. Já o segundo grupo, integrado por Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Embalagens Flexíveis Diadema S.A., Alcoa Alumínio S.A., Converplast Embalagens Ltda. caracteriza-se por uma atuação mais ativa no cartel, que se desenvolveu não só por meio de participações nas reuniões das entidades de classe, mas também por meio de tratativas bilaterais e secretas, conforme demonstra o documento de fls. 859, que contém anotações manuscritas realizadas entre os dias 28/01/2004 e 03/02/2004, apreendidas na sede da Inapel. Em relação às empresas desse segundo grupo, portanto, há provas que indicam um maior grau de reprovabilidade da conduta, derivado da consciência inequívoca da ilicitude e do caráter secreto das conversas bilaterais, motivo pelo qual se aplica para esse grupo alíquota de 15%considerando a participação em cartel hard core. Na identificação desses dois grupos, o voto-vencedor considerou que deveria ser aplicada uma alíquota de multa mais elevada para as empresas que haviam sido mencionadas no documento de fls.

859, o qual contém anotações manuscritas realizadas entre os dias 28.01.2004 e 03.02.2004, apreendidas na sede da Inapel, e que sugerem a realização de tratativas bilaterais e secretas entre as empresas Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Embalagens Flexíveis Diadema S.A., Alcoa Alumínio S.A., Converplast Embalagens Ltda. Na visão das Embargantes, a utilização desse documento para majoração da multa seria contraditória, já que o voto-relator do Conselheiro João Paulo de Resende afirmou que referido documento de fls. 859 não seria suficiente para a formação do seu juízo de materialidade da conduta investigada. Nesse sentido, os Embargantes destacam o seguinte trecho do voto-relator: Contudo, tendo em vista que as anotações não são tão claras como outras descritas anteriormente, havendo margem para outras interpretações e justificativas e que alguns Representados alegaram legitimamente em sede de defesa que tais informações poderiam ser obtidas diretamente com clientes, bem como forneceram explicações alternativas para eles, não as utilizei para a formação do meu convencimento acerca da existência do cartel. A despeito de o voto-relator de fato ter afirmado a não utilização do documento para a formação do seu convencimento acerca da existência do cartel, não há que se falar em qualquer contradição no voto-vencedor quanto a esse ponto.

Isso porque, conforme deixei claro no voto de minha lavra, a minha concordância com a fundamentação do relator no que atine ao juízo de autoria e materialidade da conduta não impede que, para a formação do meu juízo quanto à dosimetria da multa, os elementos probatórios formados nos autos sejam valorados de forma diversa. Nesse sentido, deixei consignado em voto que aproveitaria as considerações do voto-relator em relação à individualização das condutas, mas que tal aproveitamento não excluiria a utilização de elementos adicionais no cotejo de agravantes e atenuantes: O voto do Conselheiro-Relator foi cuidadoso na individualização das condutas de cada um dos Representados (empresas, pessoas físicas e entidades de classe), correlacionando-se as provas existentes nos autos às respectivas infrações que lhes foram imputadas. Diante disso, aproveito as considerações do voto-relator com relação a esses aspectos de individualização para fins de dosimetria da pena, em complemento aos elementos adicionais abaixo destacados, em particular quanto ao cotejo de atenuantes e de agravantes constantes neste voto-vogal. (destaque incluído neste voto). No ponto em análise, o voto-relator desconsiderou o documento de fls. 859 apenas para a formação da sua convicção da existência e materialidade no cartel.

Isso não significa que tal documento não pudesse ter sido utilizado no voto-vencedor para outra finalidade, qual seja, identificar o grau de reprovabilidade da conduta diante dos indícios colhidos nos autos. Além disso, também considero oportuno destacar que o trecho do voto-relator trazido à discussão pelas Embargantes deve ser interpretado de forma contextualizada. Isso porque, ainda que não tenha considerado tal documento como prova isolada da existência do cartel, o próprio voto-relator afirmou que tal documento comprovava que os contatos entre concorrentes não eram simplesmente eventuais. A esse respeito, o referido voto afirmou a relevância do documento de fls. 859: Comprovando que esses contatos entre concorrentes não eram algo eventual, trago um último documento (fls. 859 dos autos principais), altamente relevante, do ano de 2004. Trata-se de anotações manuscritas apreendidas na sede da Inapel intituladas “conversas bilaterais”. As anotações de autoria do Sr. Rodrigo Alvarez, indicam que este teria se reunido individualmente com representantes de empresas concorrentes, nomeadamente, com Eduardo Domingues de Oliveira Belleza (Converplast), Roberto César (Alcan), Cláudio Jorge Vilaça Lapa (Alcoa), Hélio Robles de Oliveira e Sérgio Hamilton Angelucci (Embalagens Diadema) entre os dias 28/01/2004 e 03/02/2004. Assim, por todos esses motivos, entendo não haver qualquer contradição no uso do documento de fls.

859 para o cotejo de agravantes e atenuantes no exercício de dosimetria desenvolvido no voto-vencedor. Por fim, com relação ao argumento de que o voto vencedor teria sido obscuro por não esclarecer a base legal que teria justificado a correção monetária do faturamento pela taxa SELIC, melhor sorte não assiste aos recorrentes. Conforme tive a oportunidade de me manifestar recentemente na apreciação dos Embargos de Declaração opostos no Processo nº 08012.005882/2008-38 (Cartel do Sal), a correção monetária da base de cálculo das multas impostas pelo CADE encontra pleno amparo no direito aplicável. Isso porque, de acordo com o art. 11 da Lei 9.021/95, que faz referência expressa ao art. 23 da Lei 8.884/94, no cálculo das multas aplicadas por infração contra a ordem econômica, deve ser considerado “o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do Processo Administrativo, corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso”. Já o caput do artigo 13 da Lei nº 9.065/1995 estabeleceu que, a partir de 01º de abril de 1995, a taxa SELIC passaria a ser a utilizada para a atualização dos créditos tributários federais pagos em atraso: Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art.

91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.[1] O § 3º do artigo 61 da Lei nº 9.430/1996 reafirmou que a taxa Selic seria o critério de atualização dos créditos tributários federais pagos em atraso, a partir de 01º de janeiro de 1997: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (...) § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. [2] Como se não bastasse, o caput do artigo 30 da Lei nº 10.522/2002 estendeu a aplicação da SELIC aos créditos da União inscritos em dívida ativa: Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art.

29, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1º de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento. Ou seja, à luz dos dispositivos legais acima citados, não restam dúvidas de que a taxa SELIC é o critério de atualização dos créditos tributários federais pagos em atraso. Foi o que reconheceu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende das ementas a seguir transcritas: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TAXA SELIC. LEGALIDADE DA APLICAÇÃO. REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA COM BASE NO ART. 52 DO CDC. INAPLICABILIDADE. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. ‘A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95’ (REsp 1.073.846/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009 – recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC). 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior já consolidou o entendimento de que a redução da multa moratória para 2% prevista no art.

52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor - CDC aplica-se às relações de consumo de natureza contratual. Assim, na esfera tributária não é possível reduzir o percentual da multa com fundamento no CDC. 4. Agravo regimental não provido. (STJ – 2ª Turma – Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial nº 596.500/RS – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques – Julgado em 18/12/2014 – Acórdão publicado no DJe em 19/12/2014) TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.073.846/SP. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO DECLARADO E PAGO A DESTEMPO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 360/STJ. 1. ‘A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95 (Precedentes do STJ: REsp 947.920/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.08.2009, DJe 21.08.2009; AgRg no Ag 1.108.940/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04.08.2009, DJe 27.08.2009; REsp 743.122/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 26.02.2008, DJe 30.04.2008; e EREsp 265.005/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.08.2005, DJ 12.09.2005).’ (REsp 1.073.846/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009.) 2.

A apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, outra providência por parte do fisco. Logo, se o crédito tributário foi previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea o posterior recolhimento do tributo fora do prazo estabelecido. 3. Ressalta-se que tal entendimento foi consolidado pela Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 886.462/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. Agravo interno improvido. (STJ – 2ª Turma – Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 852.008/SP – Relator: Ministro Humberto Martins – Julgado em 12/04/2016 – Acórdão publicado no DJe em 19/04/2016) Assim, por todos os motivos apresentados, rejeitam-se os Embargos opostos por Inapel Embalagens Ltda. ("INAPEL") e Rodrigo Amado Alvarez. 3.6. Embargos de Declaração de Converplast Embalagens Ltda. (SEI nº 0503475), Eduardo Domingues Belleza. (SEI nº 0503445) e Victor Murer (SEI nº 0503449). Dada as semelhanças nas alegações recursais dos Embargantes, de Converplast Embalagens Ltda. (SEI nº 0503432), Eduardo Domingues Belleza. (SEI nº 0503432) e Victor Murer (SEI nº 0503432), seus recursos serão apreciados conjuntamente no presente voto. 3.6.1.

Das alegações de omissão, contradição ou obscuridade no voto-relator Em seu recurso, a Converplast Embalagens Ltda. defende que o voto-relator foi omisso ao deixar de especificar quais seriam os elementos de prova que atestariam a presença de pessoas físicas vinculadas à empresa em reuniões em realizadas na Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABRAFLEX) e ao deixar de explicar quais os supostos assuntos anticompetitivos que teriam sido tratados nessa reunião. A Embargante Converplast Embalagens Ltda. defende ainda que a decisão seria contraditória por não haver coincidência entre a descrição das condutas imputadas à Embargante e a tipificação legal considerada no voto-relator. Na visão da Embargante, as discussões feitas em reunião configurariam, no máximo, prova de trocas de informações concorrencialmente sensíveis e, por isso, não poderiam ser consideradas provas de cartel. A Embargante também alega que o voto-relator seria contraditório por ter imposto condenação à Converplast Embalagens Ltda., sem ter condenado outros Representados que teriam igualmente participado das reuniões da Abraflex. No mesmo sentido das alegações da Converplast, o Embargante Eduardo Domingues Belleza afirma que o voto-relator teria sido omisso ao deixar de especificar quais seriam exatamente os elementos de prova que atestam a sua presença em reunião da Abraflex de 27.05.2003.

Além disso, o Embargante defende que o voto-relator teria sido contraditório ao indicar que o Embargante teria participado de conversas bilaterais, sem ter, no entanto, explicitado qual seria o conteúdo dessas conversas. Ainda na mesma linha, o Embargante Victor Murer defende que voto-relator teria sido omisso ao deixar de especificar quais seriam exatamente os elementos de prova que atestam a sua presença em reuniões da Abraflex realizadas em 27.05.2003, 14.05.2003, 21.11.2002 e 21.02.2001. Também defende que o voto-relator não teria deixado claro quais os assuntos supostamente anticompetitivos que teriam sido discutidos nessas reuniões, argumentando que “a simples transcrição de trechos de anotações não faz prova da presença de pessoas nas oportunidades referidas. Mesmo se o fizesse, seu conteúdo não se presta a provar o quanto alegado no voto do Conselheiro Relator”. Em relação a esses pontos, verifica-se, mais uma vez, que se trata de alegações recursais que visam à desconstituição da decisão imposta e não propriamente ao saneamento de contradição, omissão ou obscuridade no julgado. Conforme se extrai da leitura do referido item V.9 do voto-relator, há diversos elementos probatórios nos autos que indicam a participação da Converplast, por intermédio dos Srs. Victor Murer e Eduardo Belleza em reuniões destinadas a fixação de condições de mercado entre concorrentes. Além disso, o voto também destaca provas ou indícios de conversas biletarais entre o Sr.

Rodrigo Albarez e o Sr. Eduardo Belleza (documento de fl. 859), um fax com solicitação da Pfizer seguido de resposta da Converplast quanto a uma cotação de preços (documento de fls. 823) e ainda o documento intitulado “converplast” (fls. 831), que contém anotações manuscritas de 10.04.2003 e que indica que houve novos contatos entre as empresas Inapel e Converplast para acordar preços. Assim, restaram plenamente justificadas as razões pelas quais o voto-relator considerou a participação da Converplast no conluio, não havendo que se falar em omissão ou obscuridade quanto a esse ponto. Especificamente em relação ao Embargante Eduardo Belleza, o voto-relator considerou que uma das suas falas, reproduzida em anotações do Sr. Rodrigo Alvarez, teria deixado claro que este seria favorável à chamada “trégua”, afirmando que essa “trégua” havia permitido o repasse de preços. Assim, ao contrário do que afirmam os Embargantes, o voto-relator de fato explicou como chegou ao entendimento de que o Sr. Eduardo Belleza havia participado da reunião da Abraflex: Destaco que, pela leitura das anotações do Sr. Rodrigo Alvarez, a manifestação da Converplast com relação à manutenção do acordo parece, a princípio, ambígua. Contudo, uma de suas falas evidencia que, ainda que não tenha permanecido como membro do cartel daquele momento em diante, chegou a aderir à trégua e tal atitude lhe foi favorável. Ele afirma:

“sou favorável a trégua nos permitiu repassar preços”, confirmando que a trégua era um acordo entre os concorrentes para que eles conseguissem implementar medidas que eram do seu interesse. Ademais, as anotações tornam inequívoca a presença do Sr. Eduardo Belleza. (grifos nossos). O mesmo se verifica em relação ao Sr. Victor Murere. O voto-relator inferiu a sua participação nas reuniões ocorridas em 14/05/2003 (ata de fls. 1690 dos autos principais) e 21/11/2002 (ata de fls. 1685 1690 dos autos principais), 21/02/2001 também pelas anotações manuscritas do Sr. Rodrigo Alvarez, que confirmam que nesses encontros foram discutidos assuntos anticompetitivos tais como preços, reajustes futuros e serviços cobrados dos clientes. Destaca-se o seguinte trecho nesse sentido: Os Srs. Victorio Murer, à época sócio da Converplast e o Sr. Eduardo Domingues de Oliveira Belleza (doravante “Eduardo Belleza”) representaram a empresa na reunião de 27/05/2003 (documento de fls. 842 a 847) que tratou abertamente do acordo anticoncorrencial (“trégua”). Ademais, o voto-relator também deixou claro que, nas provas encontradas, a expressão “trégua” significaria “um acordo firmado entre alguns dos concorrentes do setor de embalagens plásticas para manipulação/fixação de preços (referida principalmente como “trégua”) e divisão de clientes, prática esta que contava com o auxílio principalmente do Sr. Synésio Batista, presidente da Abraflex, nos termos do parágrafo 64 do voto-relator.

Assim, também não proposta a alegação de que a decisão recorrida seria omissa ou obscura por não esclarecer o significado dessa expressão. Assim, por todos esses motivos, não se verifica qualquer omissão, contradição ou obscuridade no voto-relator quanto aos pontos suscitados pelos Embargantes. 3.6.2. Das alegações de contradição e obscuridade no voto-vencedor Além de alinhavar argumentos de contradição, omissão ou obscuridade quanto ao voto-relator, os Embargantes suscitam a existência de contradições e obscuridades no voto-vencedor no que atine à dosimetria da multa. A esse respeito, afirmam que o voto de minha lavra (i) não teria individualizado a dosimetria da pena em relação às empresas condenadas, com base nos critérios estabelecidos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011; (ii) não teria observado o princípio da proporcionalidade, (iii) não teria analisado as negativas consequências advindas da multa desproporcionalmente aplicada à Embargante e ainda (iv) não teria aplicado a legislação concorrencial que seria mais benéfica à Embargante Converplast, tendo em vista que o seu faturamento bruto coincide com o seu faturamento no ramo de atividade afetado pelo conluio investigado. Tais argumentos, no entanto, não prosperam. Verifica-se que o voto-vencedor no tocante à dosimetria (SEI nº 0496484) procedeu a análise dos requisitos que devem ser observados para fixação da multa, nos termos dos incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011.

Para tanto, o voto considerou o método tradicionalmente utilizado na jurisprudência do CADE, que parte de uma alíquota de 15% (quinze por cento) para casos de cartel hardcore, a qual pode ser minorada ou majorada, conforme sejam depreendidas circunstâncias agravantes ou atenuantes do caso concreto. Tal racional foi explicitado no item 22 do voto, não havendo que se falar em qualquer omissão ou obscuridade a esse respeito: A jurisprudência do CADE indica uma alíquota inicial de 15% para casos de cartel hard core, a qual deve incidir sobre o faturamento bruto no ramo de atividade, no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, com as devidas atualizações.[2] Isso já inclui uma cesta de elementos de dosimetria que se relacionam, dentre outros aspectos, com a gravidade e efeitos lesivos da conduta de cartel. Em seguida, aplicam-se as atenuantes e/ou agravantes, de forma individualizada a cada Representado, conforme determina o art. 45 da Lei do CADE. Especificamente em relação às pessoas jurídicas que exercem atividade empresarial, o voto-vencedor entendeu que seria oportuno diferenciar dois grupos de Representadas, conforme o seu envolvimento e participação no conluio. Nesse aspecto, destacou que: Dentre as empresas que participaram comprovadamente do cartel, é possível identificar dois grupos distintos. O primeiro grupo é composto pelas empresas Celocorte Embalagens Ltda., Peeqflex Embalagens Ltda.

(atual denominação da Empax Embalagens Ltda), Canguru Embalagens Ltda. e Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. Em relação a esses agentes econômicos, o conjunto probatório indica que sua participação se restringiu aos encontros realizados nas sedes das Associações. O fato de as atas dessas reuniões serem públicas denota que tais participantes do conluio não intentavam camuflar os seus encontros, mesmo que eventualmente tivessem a consciência da sua potencialidade anticompetitiva. Ainda que avaliação do elemento subjetivo do ilícito não seja relevante para configuração da infração à ordem econômica, entendo que é possível extrair dessa circunstância um grau mais atenuado de reprovabilidade da conduta. Por todas essas razões, considero que, em relação às empresas integrantes do primeiro grupo, deve incidir alíquota de 12% do valor dos seus respectivos faturamentos brutos obtidos no ano anterior à instauração do PA, considerando como elemento atenuante a existência de provas exclusivamente relacionados à participação em reuniões das entidades de classe, além de menor grau de reprovabilidade da conduta que pode ser traduzida como uma dimensão da boa-fé/má-fé. Já o segundo grupo, integrado por Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Embalagens Flexíveis Diadema S.A., Alcoa Alumínio S.A., Converplast Embalagens Ltda.

caracteriza-se por uma atuação mais ativa no cartel, que se desenvolveu não só por meio de participações nas reuniões das entidades de classe, mas também por meio de tratativas bilaterais e secretas, conforme demonstra o documento de fls. 859, que contém anotações manuscritas realizadas entre os dias 28/01/2004 e 03/02/2004, apreendidas na sede da Inapel. Em relação às empresas desse segundo grupo, portanto, há provas que indicam um maior grau de reprovabilidade da conduta, derivado da consciência inequívoca da ilicitude e do caráter secreto das conversas bilaterais, motivo pelo qual se aplica para esse grupo alíquota de 15% considerando a participação em cartel hard core. Além de dividir as empresas nesses dois grupos, o voto-vencedor também buscou considerar particularidades de cada uma das Representadas que poderiam ser consideradas como fatores agravantes ou atenuantes da multa, tais como a situação econômica dos infratores. Assim, não cabe afirmar que o voto-vencedor teria se escusado em individualizar a dosimetria da pena em relação às empresas condenadas, com base nos critérios estabelecidos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011 e tampouco prospera a alegação de que as multas fixadas não teriam sido proporcionais. Além disso, melhor sorte não assiste à Embargante quanto ao argumento de que o voto-vencedor não teria aplicado a legislação concorrencial que lhe seria mais benéfica.

Segundo a Embargante, a Lei nº 8.884/1994 lhe seria mais benéfica porque o seu faturamento bruto no ano anterior à instauração do PA coincidiria com o faturamento no ramo de atividade afetado pela conduta investigada. Diante dessa circunstância, a utilização da base de cálculo da multa prevista no art. 23, inciso I, da Lei nº 8.884/1994 seria mais benéfica à Embargante comparativamente com a base de cálculo prevista no art. 37 da Lei nº 12.529/2011, já que a antiga Lei do CADE excluía os impostos da base de cálculo das multas. Entendo que tal argumento não prospera. Conforme destacado no voto-vencedor, a jurisprudência do CADE é pacífica em reconhecer que, para fins de punição de pessoas jurídicas que exercem atividade empresarial, a Lei nº 12.529/2011 é mais benéfica do que a Lei nº 8.884/94: Esclarece-se, desde logo, que se aplica a Lei nº 12.529/2011, para fins de dosimetria de pena, nos processos cuja conduta tenha sido cometida sob a égide da Lei n° 8.884/94, quando a nova legislação for mais benéfica aos Representados, conforme entendimento consolidado desse Tribunal. A esse respeito, ao comparar os parâmetros de dosimetria estabelecidos pelas duas leis, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/200657, a então Conselheira Ana Frazão, concluiu ser a Lei nº 12.529/2011 mais benéfica às pessoas jurídicas e às pessoas físicas administradoras de empresas.

Ainda de acordo com o entendimento então exarado pelo Tribunal do CADE, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 8.884/1994 são mais benéficos às associações e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. Ressalta-se que esse entendimento também se encontra expresso no Guia de Termo de Compromisso de Cessação para casos de Cartel do CADE, o qual destaca que a aplicação da Lei nº 12.529/2011 às empresas investigadas por condutas praticadas na vigência da lei anterior está em consonância com os princípios constitucionais que devem ser aplicados no processo administrativo sancionador. Nesse sentido, destaca-se o seguinte trecho do Guia: O Tribunal do Cade constatou que a lei mais favorável ao administrado depende da qualidade do sujeito passivo, porque as mudanças da Lei nº 12.529/2011 não foram mais benéficas a todas as categorias de envolvidos em infrações antitrustes. Com base nessas considerações, é possível extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser mais benéfica que a lei anterior; Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser mais benéfica que a lei anterior; Demais pessoas físicas (não administrador) ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior.

Deve-se destacar, todavia, que essa regra quanto a qual lei seria mais benéfica é entendida como uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto. Apenas para afastar qualquer margem de dúvida remanescente sobre o assunto, cabe ressaltar que a discussão sobre esse tema foi travada de forma mais profunda no voto-vogal proferido pela ex-conselheira Ana Frazão no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.00983412006-57. Nesse voto, a ex-conselheira corretamente destacou que, com a edição da nova Lei do CADE, houve uma mudança nos padrões valorativos da sociedade na esfera do direito administrativo sancionador antitruste. Especificamente quanto à penalidade aplicável às empresas, o caráter mais benéfico da nova lei fica claro quando se observa que o art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011 (i) reduziu as alíquotas mínima e máxima previstas na Lei nº 8.884/94, bem como (ii) diminuiu a base de cálculo da multa, que deixa de ser o faturamento total da empresa e passa a ser o faturamento obtido no ramo de atividade empresarial que ocorreu a infração. Assim, embora a lei atual não preveja a exclusão dos impostos da base de cálculo das multas, não há como negar que a redução das alíquotas e a restrição da base de cálculo ao faturamento da empresa no ramo de atividade vis-à-vis o seu faturamento total apontam para um abrandamento dos critérios abstratos de pena. Daí porque acertadamente a ex-conselheira pontuou que:

Dessa forma, resta claro que - com a redução das alíquotas mínima e máxima e da base de cálculo da multa - a Lei 12.529/11 define, em uma comparação apriorística com a Lei 8.884/94, critérios mais favoráveis de fixação de penas para empresas que vierem a ser condenadas em processos pendentes de julgamento pelo CADE. É verdade que tanto nesse precedente quanto no já mencionado Guia de TCC, considera-se que esse juízo quanto ao caráter mais benéfico da Nova Lei do CADE para as empresas consiste em uma simples presunção que eventualmente pode ser afastado no caso concreto. A esse respeito, porém, o próprio voto da ex-conselheira Ana Frazão já antecipou que seria externamente difícil se visualizar uma hipótese em que as presunções fixadas seriam afastadas: Obviamente, caso haja a comprovação de que alguma dessas presunções não se mostra verdadeira em um determinado caso concreto, deve-se - em processos pendentes de julgamento pelo CADE e relativos a condutas ocorridas durante a vigência da Lei 8.884/94 - optar pela aplicação da lei mais benéfica ao administrado. Todavia, dadas as alterações realizadas pela Lei 12.529/11 nos parâmetros de fixação da multa antitruste, é extremamente difícil se visualizar algum cenário em que as três presunções acima elencadas não sejam confirmadas, conforme já exposto. Da minha parte, não considero válido o argumento de que o simples fato de a lei anterior prever o desconto de impostos, por si só, geraria uma sanção mais branda.

É que, como já pontuado, a Lei nº 12.529/2011 trouxe duas modificações importantes que impactam na metodologia de cálculo das multas (i) a diminuição das faixas de alíquota da multa e (ii) a restrição da base de cálculo ao faturamento obtido no ramo de atividade. Qualquer tentativa de desconstituição da presunção firmada na jurisprudência do CADE deve, ao meu ver, cotejar as multas calculadas nas duas leis, considerando os dois mencionados elementos. Nesse exercício, não me parece possível discutir, de forma exclusiva, a base de cálculo, tomando como pressuposto os mesmos valores fixos de alíquota, ou vice-e-versa. No caso ora em tela, a Embargante Converplast trouxe uma alegação genérica e não se desincumbiu do ônus de demonstrar o alegado caráter supostamente mais benéfico da lei anterior, motivo pelo qual não lhe assiste razão no pleito. Assim, por todos os motivos apresentados, nega-se seguimento aos Embargos de Declaração. 3.7. Embargos de Declaração de Abraflex – Associação Brasileira de Fabricantes de Embalagens Laminadas e Synésio Batista da Costa (SEI nº 0503440) 3.7.1. Das alegações de contradição e obscuridade no voto-relator A associação Embargante alega, inicialmente, que o voto-relator teria sido omisso por não ter analisado a estrutura do mercado de embalagens flexíveis cujas características, na visão da Embargante, seriam relevantes para o deslinde da controvérsia. A esse respeito, afirma que: O r.

voto vencedor, ao determinar que a análise da existência, culpabilidade e efeitos de um cartel prescinde de uma definição de mercado relevante e de demonstração de poder de mercado, que podem ser extraídas das próprias provas da conduta, ignorou a ausência de uma correta definição de mercado relevante, bem como todas as informações relacionadas às especificidades do mercado de embalagens flexíveis, que eram elementos mais do que suficientes para confirmar a ausência de poder de mercado da EFD e dos demais representados no presente processo. A associação também defende que a decisão seria omissa já que nenhum dos documentos mencionados no voto condutor teria demonstrado qualquer manifestação expressa dos Embargantes que configurasse uma conduta ativa no cartel. Nesse sentido, a Embargante analisa cada uma das atas das reuniões e das anotações manuscritas que foram consideradas pelo voto-relator como provas de sua participação no conluio, defendendo que seria impossível classificar tais provas como evidências de troca de informações concorrencialmente sensíveis e tampouco como provas de cartel. A Embargante sustenta ainda que a valoração das provas feitas pelo voto-relator teria violado o direito de ampla defesa e contraditório da empresa acusada.

Em relação a esses pontos, verifica-se, mais uma vez, que se trata de alegações que visam à desconstituição da decisão recorrida e que não vinculam verdadeiramente argumentos de contradição, omissão ou obscuridade no decisium embargado. Quanto ao argumento de que características econômicas do mercado não teriam sido analisadas, o voto-relator deixou claro que o standart probatório tradicionalmente utilizado pelo CADE para análise de casos de cartel hard core aponta para uma desnecessidade de avaliação de efeitos econômicos da conduta. Esse racional foi explicado nos seguintes trechos do voto-relator, que afastou as alegações trazidas pela Embargante em defesa administrativa: Tendo em vista a insistência das Representadas a esse respeito, reitero que conforme jurisprudência consolidada deste Tribunal, o mercado afetado por um cartel é definido a partir do escopo do próprio acordo anticompetitivo, diferentemente do que ocorre, por exemplo, em condutas unilaterais. Em outras palavras, a análise da existência, culpabilidade e efeitos de um cartel prescinde de uma definição de mercado relevante e de demonstração de poder de mercado, vez que esta será extraída das próprias provas da conduta, as quais demonstram seu objeto. Ainda tendo em vista ponderações trazidas pelas Representadas em sede de defesas e alegações finais, destaco que o ilícito de cartel tem seus efeitos negativos presumidos (presunção iuris et iure), bastando para a sua comprovação a prova do acordo.

Como bem aponta Ana Paula Martinez: “a autoridade não necessita comprovar danos à sociedade causados pelo cartel (o que consequentemente afasta a necessidade de mercado relevante e poder de mercado), mas apenas comprovar que o cartel existiu”[5] Tal entendimento vem sendo adotado por este Tribunal de forma reiterada e consistente na análise de cartéis e não há razão para ser diferente no presente caso. Deste modo, em que pese a SDE à época da instauração do processo ter conferido grande atenção às questões de mercado, destaco que argumentos sobre características do mercado que supostamente dificultariam a ocorrência do cartel são irrelevantes para fim de apuração da conduta não constituindo provas da inexistência do cartel ou de seus efeitos reais ou pretendidos. Não há que se falar, portanto, que a heterogeneidade do produto, a baixa concentração, alta substituibilidade e outras características do mercado tornariam altamente improvável a realização de um acordo anticompetitivo. Também são improcedentes os argumentos levantados por algumas empresas de que o seu crescimento no período da conduta seria prova de sua não cartelização ou, ainda, de que seus clientes teriam poder compensatório.

Nesse sentido, me restrinjo a reafirmar que o mercado afetado, conforme as provas que serão analisadas no item seguinte do voto, é o mercado de embalagens flexíveis e, apenas a título de esclarecimento, trago algumas informações básicas do mercado.[6] Desse modo, resta completamente improcedente as alegações da Embargante. No que atine ao argumento de que a decisão recorrida não teria utilizado provas que demonstram a participação da Embargante no cartel, melhor sorte não assiste à recorrente. Conforme consta do voto-relator, ficou demonstrado nos autos que a Abraflex atuou com o objetivo de uniformização de políticas comerciais de suas associadas, em especial no que toca o repasse para os clientes dos aumentos nos preços de matéria prima e a cobrança de valores específicos, com destaque para a cobrança de cilindros e clichês utilizados no processo de impressão. Além disso, a Abraflex por meio do seu presidente Synésio Batista, teve papel relevante na coordenação e implementação do acordo colusivo entre suas associadas para divisão de mercado e fixação de preços. A valoração das provas que permitem esse entendimento foi feita de forma bastante cuidadosa no voto-relator, o qual examinou todas as atas de reunião da Abraflex, bem como os comunicados expedidos pela entidade, que comprovam a sua participação na adoção de influência de conduta uniforme, não havendo que se falar em omissão ou obscuridade quanto à individualização da conduta. 3.7.2.

Das alegações de contradição e obscuridade no voto-vencedor No tocante ao voto-vencedor na dosimetria da multa, a Embargante defende que a decisão não teria especificado parâmetros utilizados para fixação da multa imposta à Abraflex e ao Sr. Synésio, sendo, portanto, omissa neste ponto. Além disso, a Embargante aduz que o voto de minha lavra não teria considerado as diferenças entre a ABIEF e a ABRAFLEX, atribuindo a mesma penalidade à ambas associações, quando o correto seria ter aplicado uma multa de menor valor à ABRAFLEX. Por fim, assevera que as receitas percebidas pela Abraflex, oriundas de contribuições/taxas pagas por seus membros associados, poderiam ter sido utilizadas como faturamento da associação, constituindo base de cálculo da multa a ser imposta. Quanto a esses pontos, também devem ser rejeitados os embargos de declaração. A dosimetria utilizada para imposição das multas às entidades de classe condenadas no processo considerou as diretrizes previstas no art. 23, inciso III, da Lei nº 8.884/1994, além da jurisprudência do CADE na matéria. Esse racional foi devidamente fundamento nos seguintes trechos da decisão embargada: Em relação aos Representados com natureza jurídica não-empresária, quais sejam a Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF) e a Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens laminadas (ABRAFLEX), entendo que as sanções pecuniárias aplicáveis devem ser definidas com base no disposto no inciso III do art.

23 da Lei nº 8.884/1994, por ser mais benéfica e com base em jurisprudência já citada do CADE: Lei nº 8.884/1994: Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. Ressalta-se que, enquanto fatores de dosimetria da multa para as Associações, foram consideradas como circunstâncias agravantes (i) o elevado porte econômico das associadas; (ii) a importância do setor de embalagens flexíveis para a econômica nacional, (iii) a duração da conduta (que perdurou por cerca de cinco anos) e ainda (iv) o fato de as associações terem servido de palco para articulação do cartel entre as empresas Representadas. No que atine ao elevado porte econômico, conforme consignado no voto-relator, a ABIEF, fundada em 1977, conta atualmente com 110 associados e, à época da conduta, figuravam como suas associadas as Representadas Inapel, Embalagens Diadema, Converplast, Celocorte, Tecnoval, Zaraplast, Empax e Santa Rosa.

Já a ABRAFLEX, fundada em 1999, embora possuísse apenas oito empresas associadas, todas elas figuram como representadas no presente processo administrativo. Por outro lado, enquanto circunstâncias atenuantes da dosimetria, é possível indicar (i) a menor lesividade da conduta imputada às entidades de classe (influência de conduta uniforme) em relação à prática de cartel e ainda (ii) o volume pouco significativo das receitas da Abief.[4] Assim, considerando todos esses fatores e aplicando o disposto no inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994, devem ser impostas às entidades de classe ABIEF e ABRAFLEX, multas no valor de 2.500.000 (dois milhões e meio) de UFIR, em conformidade com a jurisprudência do CADE para infrações dessa natureza, sobretudo em setores chaves para a economia nacional.[5] Destaca-se, ainda, que as Associações no caso em exame têm dimensão nacional. Quanto ao argumento de que o voto deveria ter utilizado a receita da Abraflex como base de cálculo da multa imposta, também considero tal alegação improcedente. Conforme fundamentado na decisão embargada, entendeu-se que o valor da multa imposta à Abraflex guarda proporcionalidade com multas impostas a entidades de classe em outros casos de carteis hard core já julgados pelo CADE. Nesse sentido, podem ser citados: (i) o PA nº 08012.002959/1998-11, Rel. Cons.

Marcos Paulo Verissimo, no qual foi imposta multa de 5.000.000,00 (cinco milhões) de UFIR ao Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Amazonas; (ii) o PA nº 08012.001003/2000-41, Rel. Cons. Ana Frazão, no qual foi imposta multa de 1.000.000,00 (um milhão) de UFIR ao Associação dos Revendedores de Combustíveis do Norte do Paraná; (iii) o PA nº 08012.007301/2000-38, Rel. Ricardo Machado Ruiz, no qual foi imposta multa de 5.000.000,00 (cinco milhões) de UFIR ao Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Teresina (SINDIPETRO/PI). Ao contrário do que afirma a Embargante, o art. 23, inciso III, da Lei nº 8.884/1994 não define que a sanção aplicável às associações e às entidades de classe deva ser calculada a partir das suas respectivas receitas. Vale lembrar que, por definição legal, essas entidades não possuem finalidades econômicas (art. 53 do Código Civil de 2002). Desse modo, como bem observado pelo Conselheiro João Paulo de Resende em voto vogal proferido no âmbito do PA nº 08012.007155/2008-13, deve-se entender que o inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/94 define, de forma ampla, a sanção aplicável a pessoas jurídicas que não exercem atividade empresarial e que, por isso, não se enquadram no inciso I do mesmo dispositivo. Desse modo, a condição “não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto” estará sempre satisfeita para o caso de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato e de direito.

Daí porque o conselheiro afirmou acertadamente no referido voto que: “no caso de associações, seja na lei antiga seja na nova lei, os limites serão sempre os valores em unidades monetárias, na medida em que não possuem fins econômicos (art. 53 do Código Civil) e, consequentemente, não auferem faturamento” (grifos nossos) (SEI nº 0420647). Esse entendimento me parece válido, já que, como ressaltou o conselheiro João Paulo no mencionado voto, o conceito jurídico de faturamento refere-se, de acordo com a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), ao “conjunto de receitas decorrente da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços” (SEI nº 0420647). Daí porque não há como se entender que as associações auferem “faturamento” para fins de aplicação da sanção pecuniária por infração à ordem econômica. É por esse motivo que a receita auferida pelas entidades de classe pode ser utilizada como uma proxy ou um valor de referência para se aferir a proporcionalidade da sanção, mas não como o quantum do cálculo da multa, que deverá ser definido em unidades monetárias em UFIR. Esse parece ter sido o entendimento seguido pelo Tribunal do CADE nos precedentes citados pela Embargante em suas razões recursais.

No julgamento do PA n° 08012.011791/2010-56, de relatoria do ex-conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, o voto condutor deixou claro que se estaria fixando a penalidade em um valor nominal compreendido entre os limites de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de UFIR. Nesse caso, a receita da entidade de classe foi apenas considerada como um valor de referência para aferir a proporcionalidade da sanção: 165. Por se tratar de entidade de classe, o cálculo da penalidade pecuniária deve obedecer o art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94, cuja faixa de valores deve variar entre 6.000 (seis mil) e 6.000.000 (seis milhões) de UFIR. Para que a penalidade seja suficientemente dissuasória e que mantenha uma correlação com as aplicadas aos demais Representados, utilizo a arrecadação da entidade como base de cálculo (valor atualizado de R$ 819.947,90) e a alíquota máxima descrita no tópico 8.1 para fixar o valor de 138.000 (cento e trinta e oito mil) UFIR, que corresponde a R$ 146.845,80 (cento e quarenta e seis mil oitocentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos). (g.n) O mesmo raciocínio foi empregado no PA nº 08012.009382/2010-90, de relatoria do Conselheiro Gilvandro Araújo. O voto condutor também fixou o valor da multa em UFIR, tendo utilizado as receitas apenas como referência para o cálculo da multa: 98.

Para fixação da penalidade pecuniária da APEOP, foram utilizadas as receitas totais como base de cálculo a fim de fornecer um parâmetro de proporcionalidade para o caso concreto. Nesse sentido, as receitas totais auferidas pela entidade de classe (ti. 232 do Apartado 08700.011152/2014-66), atualizadas a valor presente, totalizam R$ 1.313.572,30. Considerando todos os critérios de dosimetria já explanados no presente voto e enumerados pelo art. 45 da Lei 12.529/11, uma alíquota atribuível ao caso concreto seria de 16%, o que representaria a alíquota-base de 15% com acréscimo de 1% pela gravidade da institucionalização do cartel e pela participação ativa da associação, que representou no caso concreto muito mais que um fórum de transparência entre concorrentes. Nesse sentido, o valor final da multa da APEOP é de 197.511,11 UFIR (voto acompanhado pela maioria do Plenário em relação a este ponto, g.n.). Por fim, destaco que o precedente de minha relatoria invocado nos Embargos de Declaração (PA nº 08700.002821/2014-09), que seria supostamente favorável à tese da embargante, trata-se de caso isolado que não parece servir adequadamente como parâmetro para a discussão da dosimetria aplicável a entidades de classe. Assim, não se verifica qualquer contradição na fixação da multa em UFIR. Além disso, o argumento da Embargante de que a multa não teria considerado o porte econômico diferenciado da Abraflex também não merece prosperar.

Embora a associação tenha de fato apresentado nos autos os valores de suas receitas, esses dados, por si só, não são suficientes para se fazer um juízo sobre o porte econômico da Representada, considerando, inclusive, o longo período da conduta ora investigada. Além disso, tampouco há como se cotejar o porte da Representada em relação às outras entidades de classe pelos dados constantes dos autos. Por todos esses motivos, rejeitam-se os Embargos de Declaração opostos. 3.8. Embargos de Declaração de Embalagens Flexíveis Diadema S.A. e Sérgio Hamilton Angellucci (SEI nº 0503769) 3.8.1. Das alegações de contradição e obscuridade no voto-relator De forma semelhante ao que foi feito nos Embargos da Abraflex, os Embargantes Embalagens Flexíveis Diadema S.A. e Sérgio Hamilton Angellucci defendem que o voto-relator teria sido omisso por não ter analisado a estrutura do mercado de embalagens flexíveis cujas características, na visão da Embargante, seriam relevantes para o deslinde da controvérsia. A esse respeito, afirma que: O r.

voto vencedor, ao determinar que a análise da existência, culpabilidade e efeitos de um cartel prescinde de uma definição de mercado relevante e de demonstração de poder de mercado, que podem ser extraídas das próprias provas da conduta, ignorou a ausência de uma correta definição de mercado relevante, bem como todas as informações relacionadas às especificidades do mercado de embalagens flexíveis, que eram elementos mais do que suficientes para confirmar a ausência de poder de mercado da EFD e dos demais representados no presente processo. Tal argumento, como visto, não prospera. O voto-relator deixou claro que o standart probatório tradicionalmente utilizado pelo CADE para análise de casos de cartel hard core aponta para uma desnecessidade de avaliação de efeitos econômicos da conduta. Esse racional foi explicado nos seguintes trechos do voto-relator, que afastou as alegações trazidas pela Embargante em defesa administrativa: Tendo em vista a insistência das Representadas a esse respeito, reitero que conforme jurisprudência consolidada deste Tribunal, o mercado afetado por um cartel é definido a partir do escopo do próprio acordo anticompetitivo, diferentemente do que ocorre, por exemplo, em condutas unilaterais. Em outras palavras, a análise da existência, culpabilidade e efeitos de um cartel prescinde de uma definição de mercado relevante e de demonstração de poder de mercado, vez que esta será extraída das próprias provas da conduta, as quais demonstram seu objeto.

Ainda tendo em vista ponderações trazidas pelas Representadas em sede de defesas e alegações finais, destaco que o ilícito de cartel tem seus efeitos negativos presumidos (presunção iuris et iure), bastando para a sua comprovação a prova do acordo. Como bem aponta Ana Paula Martinez: “a autoridade não necessita comprovar danos à sociedade causados pelo cartel (o que consequentemente afasta a necessidade de mercado relevante e poder de mercado), mas apenas comprovar que o cartel existiu”[5] Tal entendimento vem sendo adotado por este Tribunal de forma reiterada e consistente na análise de cartéis e não há razão para ser diferente no presente caso. Deste modo, em que pese a SDE à época da instauração do processo ter conferido grande atenção às questões de mercado, destaco que argumentos sobre características do mercado que supostamente dificultariam a ocorrência do cartel são irrelevantes para fim de apuração da conduta não constituindo provas da inexistência do cartel ou de seus efeitos reais ou pretendidos. Não há que se falar, portanto, que a heterogeneidade do produto, a baixa concentração, alta substituibilidade e outras características do mercado tornariam altamente improvável a realização de um acordo anticompetitivo. Também são improcedentes os argumentos levantados por algumas empresas de que o seu crescimento no período da conduta seria prova de sua não cartelização ou, ainda, de que seus clientes teriam poder compensatório.

Nesse sentido, me restrinjo a reafirmar que o mercado afetado, conforme as provas que serão analisadas no item seguinte do voto, é o mercado de embalagens flexíveis e, apenas a título de esclarecimento, trago algumas informações básicas do mercado.[6] Desse modo, resta completamente improcedente as alegações da Embargante, não havendo que se falar em omissão na decisão recorrida, já que os argumentos econômicos suscitados foram analisados, porém rejeitados. Os Embargantes também sustentam que a decisão seria omissa já que nenhum dos documentos mencionados no voto condutor teria demonstrado qualquer manifestação expressa dos Embargantes que configurasse uma conduta ativa no cartel. Nesse sentido, analisam cada uma das atas das reuniões e das anotações manuscritas que foram consideradas pelo voto-relator como provas de sua participação no conluio, defendendo que seria impossível classificar tais provas como evidências de troca de informações concorrencialmente sensíveis e tampouco como provas de cartel. A esse respeito, afirmam que:

Se é que podemos adotar como uma premissa verdadeira o fato de essas informações se tratarem de preços praticados Dela EFD, justamente pela facilidade em obter tais informações junto a clientes, é impossível classificar tais informações como troca de informações concorrenciais sensíveis ou corroborar com a tese de que a EFD teria participado mais ativamente do suposto cartel, especialmente quando inexistem outras provas diretas juntadas aos autos do processo administrativo que pudessem confirmar a conduta que essa Corte pretendeu imputar à EFD. Tal argumento, porém, mais uma vez se confunde com o próprio mérito da decisão embargada e não constitui uma alegação verdadeira de omissão, contradição ou obscuridade. Por esse motivo, os embargos não merecem conhecimento nesse ponto. 3.8.2. Das alegações de contradição e obscuridade no voto-vencedor Especificamente em relação à dosimetria da multa, os Embargantes defendem que, muito embora o grau de envolvimento da Embalagens Flexíveis Diadema S.A. tenha sido evidentemente inferior às demais empresas classificadas no segundo grupo da dosimetria, a ela foi aplicada a alíquota de multa imposta a outras empresas cujos documentos revelam envolvimento mais ativo na suposta prática anticompetitiva. Afirmam ainda que o voto-vencedor deveria ter sido aplicada a Lei nº 8.884/1994, já que a base de cálculo da multa prevista nesse diploma normativo seria mais favorável à Embargante.

Como já pontuado neste voto, no tocante aos elementos valorados na dosimetria da multa, o voto-vencedor (SEI nº 0496484) procedeu a análise dos requisitos que devem ser observados para fixação da multa, nos termos dos incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Para tanto, aplicou o método tradicionalmente utilizado na jurisprudência do CADE, que aponta para a fixação de uma alíquota de 15% (quinze por cento) para casos de cartel hardcore, a qual pode ser minorada ou majorada, conforme sejam depreendidas do caso concreto circunstâncias agravantes ou atenuantes. Tal racional foi explicitado no item 22 do voto, não havendo que se falar em qualquer omissão ou obscuridade a esse respeito: A jurisprudência do CADE indica uma alíquota inicial de 15% para casos de cartel hard core, a qual deve incidir sobre o faturamento bruto no ramo de atividade, no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, com as devidas atualizações.[2] Isso já inclui uma cesta de elementos de dosimetria que se relacionam, dentre outros aspectos, com a gravidade e efeitos lesivos da conduta de cartel. Em seguida, aplicam-se as atenuantes e/ou agravantes, de forma individualizada a cada Representado, conforme determina o art. 45 da Lei do CADE. Quanto à tese de que a Lei nº 8.884/1994 seria mais favorável à Embargante, também não devem ser acolhidos os embargos de declaração.

Como já pontuado neste voto, a simples comparação das bases de cálculo previstas na Lei nº 8.884/1994 e na Lei nº 12.529/2011 não permite traçar uma conclusão definitiva a respeito do caráter mais benefício da primeira pelo simples fato de ela prever a exclusão de impostos. Conforme destacado no voto-vencedor, a jurisprudência do CADE é pacífica em reconhecer que, para fins de punição de pessoas jurídicas que exercem atividade empresarial, a Lei nº 12.529/2011 é mais benéfica do que a Lei nº 8.884/94: Esclarece-se, desde logo, que se aplica a Lei nº 12.529/2011, para fins de dosimetria de pena, nos processos cuja conduta tenha sido cometida sob a égide da Lei n° 8.884/94, quando a nova legislação for mais benéfica aos Representados, conforme entendimento consolidado desse Tribunal. A esse respeito, ao comparar os parâmetros de dosimetria estabelecidos pelas duas leis, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/200657, a então Conselheira Ana Frazão, concluiu ser a Lei nº 12.529/2011 mais benéfica às pessoas jurídicas e às pessoas físicas administradoras de empresas. Ainda de acordo com o entendimento então exarado pelo Tribunal do CADE, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 8.884/1994 são mais benéficos às associações e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica.

Ressalta-se que esse entendimento também se encontra expresso no Guia de Termo de Compromisso de Cessação para casos de Cartel do CADE, o qual destaca que a aplicação da Lei nº 12.529/2011 às empresas investigadas por condutas praticadas na vigência da lei anterior está em consonância com os princípios constitucionais que devem ser aplicados no processo administrativo sancionador. Nesse sentido, destaca-se o seguinte trecho do Guia: O Tribunal do Cade constatou que a lei mais favorável ao administrado depende da qualidade do sujeito passivo, porque as mudanças da Lei nº 12.529/2011 não foram mais benéficas a todas as categorias de envolvidos em infrações antitrustes. Com base nessas considerações, é possível extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser mais benéfica que a lei anterior; Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser mais benéfica que a lei anterior; Demais pessoas físicas (não administrador) ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que essa regra quanto a qual lei seria mais benéfica é entendida como uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto.

Apenas para afastar qualquer margem de dúvida remanescente sobre o assunto, cabe ressaltar que a discussão sobre esse tema foi travada de forma mais profunda no voto-vogal proferido pela ex-conselheira Ana Frazão no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.00983412006-57. Nesse voto, a ex-conselheira corretamente destacou que, com a edição da nova Lei do CADE, houve uma mudança nos padrões valorativos da sociedade na esfera do direito administrativo sancionador antitruste. Especificamente quanto à penalidade aplicável às empresas, o caráter mais benéfico da nova lei fica claro quando se observa que o art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011 (i) reduziu as alíquotas mínima e máxima previstas na Lei nº 8.884/94, bem como (ii) diminuiu a base de cálculo da multa, que deixa de ser o faturamento total da empresa e passa a ser o faturamento obtido no ramo de atividade empresarial que ocorreu a infração. Assim, embora a lei atual não preveja a exclusão dos impostos da base de cálculo das multas, não há como negar que a redução das alíquotas e a restrição da base de cálculo ao faturamento da empresa no ramo de atividade vis-à-vis o seu faturamento total apontam para um abrandamento dos critérios abstratos de pena. Daí porque acertadamente a ex-conselheira pontuou que:

Dessa forma, resta claro que - com a redução das alíquotas mínima e máxima e da base de cálculo da multa - a Lei 12.529/11 define, em uma comparação apriorística com a Lei 8.884/94, critérios mais favoráveis de fixação de penas para empresas que vierem a ser condenadas em processos pendentes de julgamento pelo CADE. É verdade que tanto nesse precedente quanto no já mencionado Guia de TCC, considera-se que esse juízo quanto ao caráter mais benéfico da Nova Lei do CADE para as empresas consiste em uma simples presunção que eventualmente pode ser afastado no caso concreto. A esse respeito, porém, o próprio voto da ex-conselheira Ana Frazão já antecipou que seria externamente difícil se visualizar uma hipótese em que as presunções fixadas seriam afastadas: Obviamente, caso haja a comprovação de que alguma dessas presunções não se mostra verdadeira em um determinado caso concreto, deve-se - em processos pendentes de julgamento pelo CADE e relativos a condutas ocorridas durante a vigência da Lei 8.884/94 - optar pela aplicação da lei mais benéfica ao administrado. Todavia, dadas as alterações realizadas pela Lei 12.529/11 nos parâmetros de fixação da multa antitruste, é extremamente difícil se visualizar algum cenário em que as três presunções acima elencadas não sejam confirmadas, conforme já exposto. Da minha parte, não considero válido o argumento de que o simples fato de a lei anterior prever o desconto de impostos, por si só, geraria uma sanção mais branda.

É que, como já pontuado, a Lei nº 12.529/2011 trouxe duas modificações importantes que impactam na metodologia de cálculo das multas (i) a diminuição das faixas de alíquota da multa e (ii) a restrição da base de cálculo ao faturamento obtido no ramo de atividade. Qualquer tentativa de desconstituição da presunção firmada na jurisprudência do CADE deve, ao meu ver, cotejar as multas calculadas nas duas leis, considerando os dois mencionados elementos. Nesse exercício, não me parece possível discutir, de forma exclusiva, a base de cálculo, tomando como pressuposto os mesmos valores fixos de alíquota, ou vice-e-versa. No caso ora em tela, a Embargante trouxe uma alegação genérica e não se desincumbiu do ônus de demonstrar o alegado caráter supostamente mais benéfico da lei anterior, motivo pelo qual não lhe assiste razão no pleito. Assim, por todos os motivos apresentados, rejeitam-se os Embargos de Declaração opostos por Embalagens Flexíveis Diadema S.A. e Sérgio Hamilton Angellucci. 3.9. Embargos de Declaração de Celocorte Embalagens Ltda. (SEI nº 0499682) Em sua manifestação recursal, a Embargante Celocorte Embalagens Ltda. sustenta que o voto-vencedor não teria considerado na dosimetria da multa que lhe foi imposta todas circunstâncias agravantes previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011.

Segundo a Embargante, a decisão deveria ter levado em conta as atenuantes descritas nos incisos III (ausência de vantagem auferida ou pretendida), V (grau de lesão ou perigo de lesão à concorrência), VI (efeitos econômicos negativos) e VII (situação econômico do infrator) desse dispositivo, minorando a multa aplicável. A tese recursal se concentra especificamente na suposta situação econômica desfavorável da empresa infratora. Nesse sentido, a Embargante alega ter juntado aos autos documentos financeiros e contábeis que comprovariam uma grave situação financeira da empresa nos últimos anos e que, na sua visão, justificaram a aplicação de alíquota mais branda. Por fim, a Embargante compara sua situação a das empresas Santa Rosa e Canguru Embalagens, em relação às quais o voto-vencedor aplicou alíquota de multa mais branda, devido à comprovação de estado de recuperação judicial dessas empresas. Tais alegações, todavia, não prosperam. Verifica-se que o voto-vencedor no tocante à dosimetria (SEI nº 0496484) procedeu a análise de todos requisitos que devem ser observados para fixação da multa, nos termos dos incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Para tanto considerou o método tradicionalmente utilizado na jurisprudência do CADE, que aponta para a fixação de uma alíquota de 15% (quinze por cento) para casos de cartel hardcore, a qual pode ser minorada ou majorada, conforme sejam depreendidas do caso concreto circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Tal racional foi explicitado no item 22 do voto, não havendo que se falar em qualquer omissão ou obscuridade a esse respeito: A jurisprudência do CADE indica uma alíquota inicial de 15% para casos de cartel hard core, a qual deve incidir sobre o faturamento bruto no ramo de atividade, no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, com as devidas atualizações.[2] Isso já inclui uma cesta de elementos de dosimetria que se relacionam, dentre outros aspectos, com a gravidade e efeitos lesivos da conduta de cartel. Em seguida, aplicam-se as atenuantes e/ou agravantes, de forma individualizada a cada Representado, conforme determina o art. 45 da Lei do CADE. Ademais, conforme já decidido em diversos precedentes do CADE, a alegação de situação econômica desfavorável de investigados imprescinde da demonstração de situações fáticas objetivas, como, por exemplo, do estado de recuperação judicial ou falimentar da empresa investigada[1]. Assim, não há como se suscitar falta de isonomia em relação à situação das empresas Santa Rosa e Canguru Embalagens, já que ambas apresentaram tal comprovação objetiva nos autos. Por todos o exposto, rejeitam-se os Embargos de Declaração. 3.10. Embargos de Declaração de Peeqflex Serviços e Participações Ltda.

(SEI nº 0503769) A Peeqflex Serviços e Participações Ltda., em suas razões de embargos, aduz que a decisão recorrida não fundamentou adequadamente a configuração de infração à ordem econômica, uma vez que a simples participação em reuniões das associações não faria prova de formação de cartel. A esse respeito, aduz que: As reuniões promovidas na Associação nas quais a embargante compareceu, reuniões estas públicas, cuja participação não foi omitida, visam, como curial, discussões relativas ao setor, não se configurando a conduta anti-concorrencial ou infração à ordem econômica. A Embargante também indaga se o voto-relator teria sido analisado e levado em consideração estudo econômica que fora juntado aos autos e ainda a sua situação financeira atual, uma vez que houve uma redução significativa do seu faturamento com o passar dos anos. Requer que, em função da sua condição econômica e das considerações expostas no recurso, a multa seja reformada para o patamar mínimo de 1% (um por cento) do valor do seu faturamento no ano de 2006, conforme supostamente definido na jurisprudência do CADE. Por fim, pleiteia que seja afastada a incidência da taxa SELIC na cominação da multa, por entender que tal correção monetária carece de previsão legal. Em relação a esses pontos, mais uma vez, não assiste qualquer sorte à Embargante.

Quanto à tese de que a decisão recorrida não teria fundamentado adequadamente a configuração de infração à ordem econômica, tal argumento, mais uma vez, visa simples à revisão do mérito da decisão embargada, o que nitidamente foge ao escopo do recurso de embargos de declaração, implicando o seu não conhecimento quanto a esse ponto. Nas alegações que concernem à dosimetria da multa, os pleitos recursais também não merecem provimento já que, conforme extensamente afirmado ao longo deste voto, a decisão embargada fundamentou a dosimetria da multa aplicável a cada um dos Representados considerando a jurisprudência do CADE e os critérios contemplados no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Por fim, em relação à tese de que não haveria fundamentação legal que sustentasse a correção monetária da base de cálculo da multa, ressalta-se, como já explicado no presente voto, que a utilização da taxa SELIC encontra pleno amparo no direito aplicável. Isso porque, de acordo com o art. 11 da Lei 9.021/95, que faz referência expressa ao art. 23 da Lei 8.884/94, no cálculo das multas aplicadas por infração contra a ordem econômica, deve ser considerado “o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do Processo Administrativo, corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso”.

Já o caput do artigo 13 da Lei nº 9.065/1995 estabeleceu que, a partir de 01º de abril de 1995, a taxa SELIC passaria a ser a utilizada para a atualização dos créditos tributários federais pagos em atraso: Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.[4] O § 3º do artigo 61 da Lei nº 9.430/1996 reafirmou que a taxa Selic seria o critério de atualização dos créditos tributários federais pagos em atraso, a partir de 01º de janeiro de 1997: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (...) § 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art.

5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. [5] Como se não bastasse, o caput do artigo 30 da Lei nº 10.522/2002 estendeu a aplicação da SELIC aos créditos da União inscritos em dívida ativa: Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1º de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento. Ou seja, à luz dos dispositivos legais acima citados, não restam dúvidas de que a taxa SELIC é o critério de atualização dos créditos tributários federais pagos em atraso. Foi o que reconheceu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende das ementas a seguir transcritas: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TAXA SELIC. LEGALIDADE DA APLICAÇÃO. REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA COM BASE NO ART. 52 DO CDC. INAPLICABILIDADE. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.

‘A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95’ (REsp 1.073.846/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009 – recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC). 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior já consolidou o entendimento de que a redução da multa moratória para 2% prevista no art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor - CDC aplica-se às relações de consumo de natureza contratual. Assim, na esfera tributária não é possível reduzir o percentual da multa com fundamento no CDC. 4. Agravo regimental não provido. (STJ – 2ª Turma – Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial nº 596.500/RS – Relator: Ministro Mauro Campbell Marques – Julgado em 18/12/2014 – Acórdão publicado no DJe em 19/12/2014) TRIBUTÁRIO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.073.846/SP. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO DECLARADO E PAGO A DESTEMPO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 360/STJ. 1. ‘A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95 (Precedentes do STJ: REsp 947.920/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.08.2009, DJe 21.08.2009; AgRg no Ag 1.108.940/RS, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04.08.2009, DJe 27.08.2009; REsp 743.122/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 26.02.2008, DJe 30.04.2008; e EREsp 265.005/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24.08.2005, DJ 12.09.2005).’ (REsp 1.073.846/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009.) 2. A apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, outra providência por parte do fisco. Logo, se o crédito tributário foi previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea o posterior recolhimento do tributo fora do prazo estabelecido. 3. Ressalta-se que tal entendimento foi consolidado pela Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 886.462/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. Agravo interno improvido. (STJ – 2ª Turma – Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 852.008/SP – Relator: Ministro Humberto Martins – Julgado em 12/04/2016 – Acórdão publicado no DJe em 19/04/2016) Assim, por todos os motivos apresentados, rejeitam-se os Embargos opostos por Peeqflex Serviços e Participações Ltda. 4.

Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento de todos os Embargos de Declaração apreciados no presente voto, visto que preenchem os requisitos legais de tempestividade e cabimento e, no mérito, voto: Pelo acolhimento parcial dos Embargos de Declaração opostos por Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. (“Santa Rosa”) e Nicolau Baladi, concedendo-lhes efeitos modificativos, apenas para que a multa imposta à Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. passe de R$ 16.029.410,48 (dezesseis milhões e vinte e nove mil e quatrocentos e dez reais e quarenta e oito centavos) para R$ 8.014.705,24 (oito milhões e quatorze mil e setecentos e cinco reais e vinte e quatro centavos) e Pela rejeição dos Embargos de Declaração opostos pelos demais Representados. É o voto. Brasília, 22 de agosto de 2018 PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do CADE [1] O artigo 84, inciso I, da Lei nº 8.981/1995 (referido no caput do artigo 13 da Lei nº 9.065/1995) possui a seguinte redação: “Art. 84. Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1º de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária serão acrescidos de: I - juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna; (...)”. Por força do caput do artigo 13 da Lei nº 9.065/1995, a TMMCTN foi substituída pela taxa Selic.

[2] O artigo 5º, § 3º, da Lei nº 9.430/1996 (ao qual remete o artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430/1996) esclarece que a taxa é a Selic: “Art. 5º (...) § 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.” [3] Nesse sentido, cf. por todos voto-relator do ex-conselheiro Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.000377/2004-73, bem como voto-relator da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt no Processo Administrativo nº 08012.002812/2010-42 [4] O artigo 84, inciso I, da Lei nº 8.981/1995 (referido no caput do artigo 13 da Lei nº 9.065/1995) possui a seguinte redação: “Art. 84. Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1º de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária serão acrescidos de: I - juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna; (...)”. Por força do caput do artigo 13 da Lei nº 9.065/1995, a TMMCTN foi substituída pela taxa Selic.

[5] O artigo 5º, § 3º, da Lei nº 9.430/1996 (ao qual remete o artigo 61, § 3º, da Lei nº 9.430/1996) esclarece que a taxa é a Selic: “Art. 5º (...) § 3º As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.”