Ato de Concentração Ordinário nº 08700.007777/2017-76

SEI/CADE - 0496153 - Voto Embargos de Declaração no Ato de Concentração nº 08700.007777/2017-76 Requerentes: Praxair, Inc. e Linde AG Advogados: Eduardo Caminati Anders, Leda Batista da S. D. de Lima, Barbara Rosenberg, Luís Bernardo Cascão e outros. Terceiros Interessados: Air Liquide Brasil Ltda; ESHO – Empresa de Serviços Hospitalares S.A; Companhia Brasileira de Alumínio; Braskem S.A; Magnesita Mineração S.A. Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APENAS VERSÃO PÚBLICA EMENTA:Embargos de Declaração. Ato de Concentração. Ausência de omissão. Embargos conhecidos e, no mérito, rejeitados. Relatório Em 13.06.2018 o Plenário do Tribunal do CADE aprovou, por unanimidade, o Ato de Concentração entre Praxair, Inc. (“Praxair’) e Linde AG (“Linde”), mediante assinatura de Acordo em Controle de Concentração (ACC), o qual determinou amplo desinvestimento dos ativos detidos pela Linde, a fim de afastar as preocupações concorrenciais identificadas na operação. Diante da disponibilização da versão pública do ACC, nos termos do artigo 165, § 9º, do Regimento Interno do CADE, a terceira interessada Air Liquide Brasil Ltda. (“Air Liquide”) opôs embargos de declaração, alegando omissão no Voto do Conselheiro Relator ao não divulgar a lista de ativos a serem desinvestidos pelas Requerentes. Ao final, a embargante requer a republicação da decisão de julgamento do Ato de Concentração, em versão pública, contendo a lista de ativos a serem desinvestidos.

Conhecimento No presente caso, verifica-se que a Embargante possui legitimidade para oposição dos embargos de declaração, conforme os arts. 996 e ss. do Código de Processo Civil c/c o art. 115 da Lei 12.529/11. Ademais, a oposição é tempestiva, consoante estabelece o artigo 259 do Regimento Interno do CADE, uma vez que a ata da sessão de julgamento do presente caso foi publicada no dia 19.06.2018 e os embargos datam de 25.06.2018. Ainda, considero satisfeitos os demais requisitos cabíveis para a espécie, visto que os Embargos objetivam sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material no julgado, a teor do art. 535 do revogado Código de Processo Civil (correspondente ao art. 1022 do Novo Código de Processo Civil), aplicável subsidiariamente por força do art. 115 da Lei 12.529/11, estando suscitadas questões dessa natureza na peça trazida pela parte. Por essa razão, conheço dos presentes Embargos de Declaração. Mérito Primeiramente, cumpre ressaltar que os presentes Embargos tratam de matéria já analisada por esta Autarquia em dois momentos anteriores neste processo. O primeiro exame foi feito por meio do Despacho Decisório 7 (SEI 0480410), o qual indeferiu o pedido de acesso aos termos do ACC à Air Liquide com base nos fundamentos suscitados pela ProCade no Parecer Jurídico 12 (SEI 0480354)[1], acrescidos das razões expendidas no próprio despacho.

Em um segundo momento, tal fundamentação foi reiterada no Voto pela aprovação do Ato de Concentração (SEI 0488307), em especial nos parágrafos 4 a 7 do referido Voto. Partindo para a análise dos argumentos trazidos pela Embargante, destaco que, em síntese, a terceira interessada Air Liquide entende que o Voto condutor contém uma omissão a ser corrigida, ao não apresentar, em sua versão pública, a lista de ativos a serem desinvestidos pelas Requerentes contidos no ACC firmado com o Tribunal. Segundo a Air Liquide, o Voto não teria apresentado explicação sobre como a divulgação da lista de ativos a serem desinvestidos causaria danos às Requerentes. Assim sendo, o principal argumento da Embargante em suas manifestações anteriores não teria sido endereçado, qual seja, o de que a lista de ativos a serem desinvestidos pelas Requerentes não tem natureza sensível e sua divulgação, inevitável para a consumação da operação, não poderia gerar prejuízos às então Requerentes. Nesse sentido, alega que a discricionariedade do CADE na hora de estabelecer quais informações seriam ou não confidenciais, veiculada pelo inciso XIV do art. 92 do RICADE, seria limitada pelo caput do aludido artigo, o qual exigiria da Autarquia a apresentação de elementos aptos a corroborar a percepção de que a divulgação da lista de ativos a serem desinvestidos poderia representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos, o que não ocorreu.

Assevera que, diante dessa omissão, a Air Liquide ficou impedida de comentar importantes aspectos da decisão da SG e do Tribunal, o que teria frustrado seu direito líquido e certo de participar do processo como legítima terceira interessada. Assim, sustenta que haveria violação à garantia de publicidade dos atos administrativos/processuais, bem como dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Com as devidas vênias, entendo que os argumentos apresentados pela Air Liquide não devem prosperar. Explico. Primeiramente, como bem ressaltado pela Embargante, o inciso XIV do art. 92 do RICADE confere ao CADE a discricionariedade de estabelecer a confidencialidade de informações além daquelas mencionadas nos outros incisos do referido artigo, a ser concedida “em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos”. No caso em tela cumpre lembrar que estamos tratando de uma Operação global, cuja análise ainda se encontra pendente em diversas jurisdições. Nesse sentido, a divulgação precoce dos ativos por parte desta Autarquia poderia causar sérios riscos à consumação da fusão entre Praxair e Linde em diversos outros países.

Ainda, o sigilo em relação a essas informações se justifica para garantia da aprovação do pacote de ativos negociado enquanto ainda não há conclusão do processo de desinvestimento no Brasil. É o que determina, inclusive, o Guia de Remédios Antitruste do CADE, suscitado pela própria Embargante em sua argumentação: No caso de ACC ou de remédios impostos unilateralmente pelo Cade, alguns aspectos comercialmente sensíveis ou sensíveis para a própria efetividade do remédio podem ser considerados de acesso restrito ao Cade e às partes, sendo assim apresentadas versões públicas e de acesso restrito dos documentos decisórios, em consonância com o RICADE. Um modelo de ACC está disponível como anexo a este Guia.[2] Ressalto, inclusive, que essa tem sido uma prática adotada pelo CADE em várias das Operações apreciadas por esta Autarquia. Cito, por exemplo, a manutenção de sigilo dos ativos transferidos no Ato de Concentração de n° 08700.002165/2017-97 (Arcelor Mittal e Votorantim S.A), de relatoria da Conselheira Polyanna Vilanova e no Ato de Concentração nº 08012.003521/2008-57 (Novartis AG/Alcon Inc), de relatoria do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho. Nesse sentido, esta Autarquia, em outras ocasiões, já reforçou as razões pelas quais há clara necessidade de zelo e extremo rigor quanto à publicização de informações sensíveis à Operação. É o que destacou o ilustre Conselheiro Alexandre Cordeiro nos autos do AC 08700.006723/2015-21, abaixo:

“A negociação de um ACC contempla informações protegidas por segredos de empresas, como planos de negócios, termos de sociedade e níveis de investimento. A preservação da restrição de acesso de terceiros a estas informações é instrumental ao princípio constitucional de proteção da livre iniciativa e livre concorrência (art. 1º, IV e art. 170, caput, e incisos II e IV da CRFB/88). Com efeito, casos como o atual são tão comuns nas circunstâncias de negociação de ACC que é corrente que se tratem de negociações confidenciais, feitas em audiência de acesso vedado a terceiros. O próprio Regimento Interno da autarquia prevê expressamente no § 1º do artigo 125 que proposta de Acordo de Controle de Concentrações deve ser autuada em apartado: ‘Art. 125. O Cade poderá receber propostas de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) desde o momento da notificação até 30 (trinta) dias após a impugnação pela Superintendência Geral, sem prejuízo da análise de mérito da operação. §1º O ACC será autuado em apartado e apensado ao processo administrativo para análise de ato de concentração econômica’. Observe-se que, por certo, a autuação em apartado se refere a volume de acesso restrito ao CADE e às Requerentes, eis que os documentos de curso normal devem necessariamente ser encartados em volume comum, não apartado e público.” Ante o exposto, não há que se falar em omissão injustificada e violação ao direito das partes enquanto terceiras interessadas.

Isso porque, como já afirmei em duas outras oportunidades, deve haver harmonia entre a publicidade devida em âmbito do procedimento administrativo-concorrencial e a regra da confidencialidade de informações necessárias a garantir aos administrados que sua atuação no mercado não será comprometida pela revelação de dados passíveis de serem utilizados por terceiros para obtenção de uma indevida vantagem competitiva ou de outras vantagens comerciais e industriais. Sob essa perspectiva, volto a ressaltar que um ACC pode conter informações e documentos que mereçam a proteção do sigilo além daqueles previstos expressamente em lei ou normativos infra-legais. Conclusão e Dispositivo Diante do quadro fático-jurídico acima delineado, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração, porquanto preenchidos os requisitos legais e, no mérito, pela sua rejeição, em razão da inexistência de qualquer obscuridade, contradição ou omissão da decisão embargada. Advirto que eventual reiteração recursal, manifestamente protelatória, estará sujeita às normas do NCPC, inclusive no que tange ao cabimento de multa (arts. 77, §§ 1º e 2º e 1.026, § 2º, do NCPC). Por derradeiro, reitero os termos da aprovação da Operação. É o voto. Brasília, 04 de julho de 2018 [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator [1] Despacho Decisório de 23 de maior de 2018, homologado pelo Plenário na 124ª SOJ. [2] Disponível em:

< http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/participacao-social-1/contribuicoes-da-sociedade/guia-remedios-antitruste-versao-preliminar.pdf >, p. 13.