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SEI/CADE - 0497704 - Voto Voto Vogal Trago este voto vogal para apresentar meu entendimento sobre o prazo prescricional para a pretensão punitiva da Administração Pública em relação a pessoas jurídicas que se envolveram na prática de cartel, conduta essa verificada no presente processo administrativo. Ressalto que divergências de entendimento trazem novas perspectivas, de forma que cumprimento a Conselheira Paula Farani por trazer novas possibilidade de interpretação e aplicação das normas que regem o CADE. Ao final, por maioria, o Conselho tomará a decisão que considerar, de forma colegiada, a mais adequada. Antes da minha análise, contudo, a fim de dirimir eventuais mal-entendidos em relação a alguns pressupostos, coloco o que entendendo serem fatos incontroversos, para depois analisar a prescrição especificamente para pessoas jurídicas: (i) houve um cartel com a ocorrência, pelo menos, e de forma inequívoca, da reunião em 30 de janeiro de 2003; (ii) o fato cartel é tipificado como crime para pessoas físicas, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/1990; (iii) em relação às pessoas físicas, o prazo prescricional penal para cartel é de 12 anos, tendo em vista que o art. 4º da Lei nº 8.137/90 dispõe que a pena para esse crime é de reclusão de 2 a 5 anos e multa, enquanto que o art. 109, inciso III, do Código Penal, estabelece prazo prescricional de 12 anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; (iv) dado o disposto no art.

1º, §2º, da Lei nº 9.873/99, o prazo prescricional para a abertura do processo administrativo em função da infração administrativa cartel é a mesma do previsto no âmbito penal, ao menos, de forma inequívoca, para as pessoas físicas, ou seja, 12 anos; e (iv) dado o prazo de 12 anos, no presente processo, não há que se falar em prescrição em relação às pessoas físicas. Dados esses pressupostos, a pergunta é se o prazo prescricional para pessoas jurídicas também seria de 12 anos, ou se, diferentemente, seria de 5 anos, o que caracterizaria a prescrição da pretensão punitiva no presente processo. Para essa análise, cabe transcrever os textos legais pertinentes, começando pelo art. 4º da Lei nº 8.137/90: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). Considerando a pena prevista no referido artigo legal, qual seja, reclusão de 2 a 5 anos e multa, obviamente que o sujeito passível de punição é uma pessoa natural, muito embora a lei não faça expressamente essa especificação. Fato é que não há como interpretar o mandamento legal de forma diferente, no sentido de que uma pessoa jurídica pudesse ser apenada com restrições à liberdade. Não obstante isso, vale a pena ressaltar que o fato tipificado como crime, como abuso de poder econômico e formação de acordo visando à fixação de preço, é até melhor atribuído à pessoa jurídica do que ao administrador ou funcionário, visto que tais pessoas naturais apenas praticam um ato em nome da primeira. Então, em casos de infrações cometidas por pessoas jurídicas, a diferenciação entre os atos por elas e pelas pessoas físicas não é algo trivial. De qualquer forma, no que tange à punibilidade, a questão central é subjetiva, pois nem se pode considerar a extensão da aplicação da sanção para outra pessoa que não a natural que cometeu os atos infrativos. Seria frontalmente contrário aos princípios do direito penal, e do direito sancionador de forma geral, se entender que, se a prática de um ato é punível em relação à pessoa física, o mesmo deveria ocorrer em relação à pessoa jurídica.

Já no que tange à prescrição, prevista na Lei nº 9.873/99, ao contrário, o ponto central não é subjetivo, conforme se segue: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Entendo que no caso da prescrição o ponto central é objetivo, ou seja, em relação ao fato. Da interpretação literal do §2º acima transcrito, o legislador deixou claro que se o fato também constituir crime, será aplicado o prazo da lei criminal. Fato é elemento objetivo, que no presente caso é a prática de cartel. Não existe um cartel da pessoa jurídica e outro da pessoa física. Ele é único. E, no direito brasileiro, além de configurar infração administrativa, também é crime. Eventual interpretação de que a prescrição administrativa estaria vinculada ao tipo penal do respectivo acusado, ou seja, prescrição de 12 anos apenas para pessoa física, embora compreensível, é uma construção mental. Não há no texto da lei essa associação.

Essa associação é construída na interpretação, porque é natural se achar que a prescrição estaria relacionada ao agente, mas é uma interpretação restritiva do texto da lei, porque na verdade a norma faz associação entre fato, tipo e prescrição, não fazendo referência ao infrator. Ressalto que, por mais que o instituto da prescrição seja uma proteção do administrado, algo que considero de extrema relevância, a decisão do respectivo prazo é do legislador. Uma norma só pode ser interpretada de forma restritiva quando for possível essa interpretação, o que considero não ser o caso. Explico melhor o argumento com um exemplo. Se o texto do referido §2º fosse “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime para o acusado no processo administrativo, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal em relação ele”, o legislador de fato teria delimitado o prazo prescricional penal no processo administrativo para as pessoas físicas. No entanto, não houve essa delimitação. Assim, por uma interpretação literal, e não restritiva, qualquer pessoa que participar do fato cartel, que é um tipo penal, terá a proteção do instituto da prescrição, mas após o prazo de 12 anos, independentemente se pessoa física ou jurídica. Além disso, gostaria de apresentar também um argumento de ordem axiológica, relacionada à razão de se aplicar o prazo prescricional da lei penal.

Nesse ponto busco mostrar que mesmo em uma interpretação sistemática, a aplicação do prazo prescricional de 12 anos para pessoas jurídicas é igualmente mais adequada. Nessa linha, primeiro ressalto que tanto infração administrativa quanto penal são ilícitos, ou seja, ações reprováveis de um ponto de vista jurídico, o que, via de regra, sujeita seus autores a uma punição. Embora de um ponto de vista ontológico os dois tipos, penal e administrativo, sejam semelhantes, acredito ser consensual que quando um fato é tipificado como ilícito penal tende a haver uma reprovabilidade maior, que é uma questão valorativa. Se o processo administrativo é mais ou menos efetivo do que o processo penal é algo discutível, mas uma condenação penal e o respectivo fato típico tendem a ser vistos como mais graves do que a condenação e o respectivo tipo ilícito administrativo. Partindo desse pressuposto, não vejo razões para diferenciar o prazo prescricional da pessoa física em relação ao da pessoa jurídica, a menos que o legislador expressamente assim o determinasse. Está claro que o ‘fato’ cartel foi bastante valorizado pelo legislador, obviamente que como algo negativo para a sociedade, a ponto de tipificá-lo como crime, e, no processo administrativo, decidir que o prazo prescricional seria o da lei penal, o que amplia o poder punitivo e dissuasório contra essa prática.

Em tese, seria até possível que a prescrição para o fato cartel da lei penal fosse inferior à da lei administrativa, o que ocorreria se, nos termos do art. 109 do Código Penal, a pena aplicável fosse de até 2 anos. Nessa hipótese, provavelmente seria uma norma com efeitos negativos para a sociedade, mas teria sido decisão do legislador. No entanto, sua decisão foi de reconhecer uma maior gravidade do fato cartel, por meio de uma majoração da pena e do prazo prescricional. Apenas para fins de esclarecimento, visto que não afeta diretamente o presente caso, apresento considerações sobre o ponto levantando pelo diligente voto da Conselheira Paula Farani. Trata-se da possibilidade de não bastar o fato, em tese, configurar crime para a aplicação do prazo prescricional penal, de modo que haveria necessidade de os fatos investigados na instância administrativa também serem objeto de uma apuração na esfera penal. Na verdade, não há uma jurisprudência firmada no Judiciário, ou, se há, seria em sentido de bastar a existência do tipo penal. Em recente decisão do dia 27 de junho, no âmbito do ERESp nº 1.656.383, por maioria, nos termos do voto do Relator Ministro Gurgel de Farias, vencido o Ministro Napoleão Nunes, a 1ª Seção do STJ decidiu pela não necessidade de os fatos investigados na instância administrativa também serem objeto de uma apuração na esfera penal, ao menos para improbidade administrativa, ilícito objeto da análise.

Segundo o Ministro Gurgel de Faria, ainda que não haja a notícia de propositura da ação penal, deve-se considerar o prazo da prescrição penal em abstrato. Entendo que, em uma interpretação literal da lei de prescrição administrativa, realmente não há essa exigência posta pelo legislador. Não quer dizer que a Autoridade Administrativa é quem vá definir o que é crime ou não, extrapolando sua competência, mas a interpretação do texto da lei é clara: cartel é crime. Até que o Judiciário apresente entendimento contrário, por exemplo, julgando inconstitucional referida norma, não vejo porque complicar toda a análise da prescrição, incluindo uma série de variáveis, para, ao final, chegar a uma conclusão que, para mim, vai diretamente contra a vontade do legislador. De todo modo, no presente caso, a Conselheira verificou que houve apuração no âmbito penal, concluindo que de qualquer forma essa questão não afeta o presente caso, conforme se segue, in verbis: Por essa razão, em consonância com o entendimento firmado pelo STJ, compreendo que, no presente caso, deve ser aplicada a disposição do art. 1º, §2º, da Lei 9.873/99, pois, constatada a ocorrência de apuração penal, a prática de cartel investigada neste processo também figura como crime em abstrato, devendo haver o alargamento do prazo prescricional na esfera administrativa para coincidir com o prazo prescricional da esfera criminal.

Por fim, entendo que a jurisprudência não é algo irretocável, mas certamente que deve ser considerada, a fim de não gerar insegurança jurídica, o que normalmente causa efeitos muito negativos para a sociedade. Assim, um entendimento do Conselho que vise a alterações na sua jurisprudência deve ser sopesado pelos seus efeitos negativos, e, se realmente entender necessário, que se faça essa alteração. Sobre esse tema, não vislumbro justificativa, em termos de benefícios para a sociedade, que justifique o custo de uma mudança de entendimento jurisprudencial dessa magnitude. Muito pelo contrário. Concluindo, entendo que tanto por uma interpretação literal quanto por uma interpretação sistemática do art. 1º, §2º, da Lei nº 9.873/99, bem como pela importância de se observar a jurisprudência desse Conselho, voto pela rejeição da prejudicial de mérito referente ao prazo prescricional. Quanto às demais preliminares, rejeito-as de plano, e, quanto ao mérito, entendo que restou clara a configuração do ilícito, cabendo a aplicação de sanção aos Representados. Brasília, 04 de julho de 2018. [assinatura eletrônica] ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA