Transporte Rodoviário de Táxi

SEI/CADE - 0496651 - Voto Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31 Representante: Associação Rádio Táxi Alternativa Representados: Associação das Centrais de Rádio Táxi de Curitiba – ACERT; Associação dos Cotistas de Rádio Táxi Sereia; Associação dos Cotistas de Rádio Táxi Curitiba; Associação Rádio Teletáxi; Associação Rádio Táxi Paraná; Associação Rodo Rádio Táxi Capital; Associação Rádio Táxi Faixa Vermelha; Alexandre Ferreira; Joaquim Adir da Rocha; Sérgio Luiz de Araújo; Joil José Mores; Gilmar Abreu e Silva; Agostinho Ferreira. Advogados: José Carlos Dizidel Machado, Caio Murilo Alves Teodoro, Paulo Joaquim dos Santos, Edson Renato Almeida Fernandes, Cláudio Adriano Santa Rosa, Flávia Iris Paião, Isabel Cristina Vechi Furukawa, Lucas Albino Ribeiro Baptista, Heitor Henrique Pedroso e outros. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira Voto-vogal: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Inicialmente, cumprimento o voto da Conselheira-Relatora, que foi claro, didático e profundo em sua análise. No presente voto escrito, irei abordar exclusivamente a questão prejudicial de mérito levantada pelo voto da Conselheira-Relatora, qual seja a alegação de prescrição quinquenal. Em relação a esse ponto, permito-me divergir do entendimento do seu voto e acompanhar o entendimento convergente da SG, da ProCade e do MPF no sentido de não reconhecer a incidência de prescrição quinquenal, pelos motivos a seguir expostos.

Como bem observado pelo voto da Relatora, a pretensão punitiva da Administração Pública para apuração de infrações à ordem econômica rege-se pelo disposto na Lei nº 9.873/1999. Esse diploma legal prevê que não será aplicável o prazo geral de 5 (cinco) anos para prescrição quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime. Nessas situações, o prazo prescricional a ser aplicado deve ser aquele constante na respectiva lei penal (art. 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999): Lei nº 9.873/1999 Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifos desse voto) Em matéria antitruste, o debate sobre o prazo prescricional recebe contorno especial nos casos de cartel, pois estes são igualmente ilícitos penais. É o que dispõe o art.

4º da Lei nº 8.137/1990, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo, incluindo a prática de cartel: Lei nº 8.137/1990 Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Considerando que a prática de cartel é igualmente um ilícito administrativo (art. 36, § 3º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011), tem-se que o entendimento prevalecente na jurisprudência do CADE é no sentido de considerar o prazo prescricional de 12 (doze) anos, conforme previsto na Lei nº 8.137/1990.[1] Requisitos para prescrição de 12 (doze) anos Diante desse contexto, a Conselheira-Relatora discorre com propriedade a respeito da necessidade de aferir, no exame de casos concretos, o preenchimento de dois requisitos: (i) o fato, em tese, puder configurar crime;

e (ii) os fatos investigados na instância administrativa também forem objeto de uma apuração na esfera penal. De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica em reconhecer que a aplicação do parágrafo 2º do artigo 1º da Lei n. 9.873/99 exige que (i) esteja-se diante de um fato que pode configurar crime em tese e (ii) que os fatos investigados na instância administrativa também estejam sendo objeto de uma apuração na esfera penal. Há que se destacar, no entanto, que esses precedentes analisam casos específicos de aplicação do prazo prescricional penal no âmbito de Processos Adminsitrativos Disciplinares (PAD) regidos pela Lei n. 8.112/1990. Ainda que seja possível comprar esses processos com os que são movidos pelo CADE (já que ambos materializam uma atuação sancionadora do Estado), conforme será exposto adiante, o STJ também já decidiu que o prazo prescricional aplicável aos processos administrativos do CADE é o de 12 (doze) anos, sem fazer qualquer ressalva quanto à natureza da pessoa (física ou jurídica) investigada. Assim, a análise um precedente judicial, que foi decidido com base na própria aplicação da Lei do CADE, tem especial relevância. Objeto de apuração vs. autoria do ilícito Percebe-se que o 2º requisito mencionado – apuração na esfera penal – se refere ao objeto da apuração, e não a sua autoria. E aqui reside talvez a principal divergência em relação à tese que sustenta a prescrição quinquenal.

No caso ora em exame, a Conselheira-Relatora entendeu que o prazo prescricional de 12 (doze) anos para ilícitos administrativos de carteis só se aplicaria in casu às pessoas físicas, já que, para as pessoas jurídicas, não haveria crime passível de apuração. No entanto, a jurisprudência do STJ se refere ao objeto, isto é, à materialidade dos ilícitos que podem ser perquiridos concomitantemente nas esferas administrativa e penal – e não propriamente à autoria. A própria redação do §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 deixa claro que a aplicação do prazo prescricional da lei penal se dá quando há coincidência em relação ao “fato objeto da ação punitiva da Administração”. O telos da norma é evitar que haja processos paralelos de apuração de ilicitude – nas esferas administrativa e penal – com prazos prescricionais distintos. É por esse motivo que não se exige identicidade exata nos polos passivos do processo administrativo e do processo criminal. De fato, não faria sentido considerar a prescrição de 5 anos para pessoas físicas que eventualmente constassem no polo passivo do processo do CADE, mas não constassem, por qualquer motivo que seja, no polo passivo do processo criminal. A Lei nº 9.873/99 e a jurisprudência do STJ não exigem exame de autoria para fins de aferição da prescrição, bastando a mera apuração da sua materialidade.

Prescrição de 12 (doze) anos para pessoas jurídicas Além disso, sustentou-se que a inexistência de previsão criminal quanto às pessoas jurídicas obstaria a incidência do prazo de prescrição de 12 (doze) anos. Respeitosamente, permito-me também registrar minha divergência deste entendimento. Mais uma vez, destaca-se que o elemento central é o “fato objeto da ação punitiva da Administração” (Lei nº 9.873/99, art. 1º, §2º). Nesse sentido, parece-me irrelevante o fato das pessoas jurídicas não serem passíveis de responsabilização penal, para fins de contagem da prescrição. A isto, soma-se o fato de que as pessoas jurídicas são uma ficção jurídica, atuando, necessariamente, através de seus administradores pessoas físicas. É por isso que doutrina societária ensina que os administradores não representam as pessoas jurídicas, mas as presentam.[3] Em realidade, é através dos administradores que as pessoas jurídicas se fazem presentes. Ou seja, a aplicação dos mesmos prazos prescricionais para uma empresa e seu respectivo administrador parece consistente com a sistemática legal também sob esse prisma. Precedentes do STJ O exame de precedentes recentes do STJ aponta igualmente no sentido da prescrição de 12 anos. A diferenciação entre pessoas físicas e jurídicas não é sequer aventada, o que corrobora a sua irrelevância para aferição do prazo prescricional previsto na legislação penal.

Nesse sentido, destaca-se a posição firmada pela Segunda Turma do STJ quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.569.655/SP em 13.12.2016. Trata-se de precedente de especial relevância por ter analisado, especificamente, a possibilidade de aplicação do prazo prescricional de 12 (doze) anos a uma investigação de cartel movida pelo CADE. No caso, o Recurso Especial (REsp) foi interposto contra acórdão do Tribunal a quo que considerou aplicável ao processo administrativo do CADE o prazo prescricional de 12 (doze) anos, pelo fato de a conduta apurada (cartel) ser considerada crime. Ao analisar o REsp, o STJ manteve a decisão recorrida e concluiu que o prazo prescricional aplicável seria realmente o de 12 (doze) anos, por conta do disposto no art. 1º, § 2º da Lei n. 9.873/99. É válido ressaltar que, nesse caso, a tese da incidência do art. 1º, §2º, da Lei 9.873/99 às investigações de cartel movidas pelo CADE foi diretamente enfrentada. Embora tenha se reconhecido a incidência da Súmula 284 do STF em relação ao argumento da Recorrente, o voto-relator foi além e reconheceu que o prazo prescricional da lei penal seria de fato o aplicável a processos administrativos de apuração de infrações à ordem econômica. A leitura do trecho abaixo não parece deixar nenhuma margem de dúvida de que a tese da aplicação do art. 1º, §2º, da Lei 9.873/99 foi sim afirmada pelo Tribunal. Ressalta-se que o voto afirma a “plena aplicabilidade do art. 1º, §2º, da Lei 9.873/99”:

Ressalto, por fim, que a aplicação do Art. 1º, §2º, da Lei 9.873/99, in casu, é adequada, não se sustentando a afirmação de especialidade do artigo 28 da Lei n. 8.884/94. De fato, o primeiro dispositivo estabeleceu regra geral de exceção para os prazos prescricionais, previstos em leis específicas, para infrações de natureza administrativa, quando os fatos nela apurados também possam constituir crime. Não há razão jurídica que permita que as infrações da ordem econômica sejam excluídas desta lógica. Acerca da plena aplicabilidade do Art. 1º, §2º, da Lei n. 9.873/99, cito o seguinte precedente (...). (grifos deste voto). No caso então examinado, a empresa COINBRA FRUTEP S.A. figurava comoRecorrente – ou seja, o STJ não limitou a aplicação do prazo prescricional de 12 (doze) anos apenas às pessoas físicas investigadas pelo CADE. Mesmo que não se tenha aprofundado no debate sobre a aplicação do prazo prescricional da lei penal para pessoas jurídicas, o voto-relator do Min. Herman Benjamin fundamentou o seu entendimento em precedente do STJ no qual se concluiu pela aplicação do art. 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999, a processos administrativos sancionadores em cujo polo passivo figurava uma empresa, ainda que não que houvesse a correspondente possibilidade de sanção penal dessa pessoa jurídica. Trata-se do Mandado de Segurança nº 15.036/DF.

Nesse precedente, a Primeira Seção do STJ decidiu, em 22.11.2010, que o prazo prescricional para a Administração Pública impor a sanção – de inidoneidade de contratar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT) – não seria o quinquenal pelo fato de a conduta investigada na seara administrativa também ser considerada crime nos termos do art. 90 da Lei nº 8.666/93. Esse tipo penal tem como sujeito ativo apenas pessoas físicas, tanto é que a lei prescreve como sanção a pena de detenção de 2 a 4 anos. Mesmo assim, o STJ entendeu que a possibilidade de dupla apuração da materialidade dos fatos – na esfera administrativa e criminal – atraia a incidência do citado art. 1º, § 2º da Lei n. 9.873/99. Transcreve-se abaixo a ementa do acórdão: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. RESTABELECIMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. NÃO-OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. (...) 2. O termo inicial do prazo prescricional coincide com o momento da ocorrência da lesão ao direito, em consagração do princípio universal da actio nata. Assim, embora o termo de compromisso de subcontratação tenha sido o elemento utilizado pela impetrante para supostamente fraudar a competitividade da licitação, a realidade é que a fraude ao certame licitatório apenas aperfeiçoou-se a partir da celebração do contrato pela vencedora do procedimento. 3. De acordo com o art.

1º, § 2º, da Lei 9.873/99, quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. No caso, a conduta supostamente praticada enquadra-se no tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/93, que prevê a pena de detenção de 2 a 4 anos. Nessa hipótese, o art. 109, IV, do CP prevê que o prazo prescricional é de 8 anos. Dessa feita, considerando que a lesão ao direito ocorreu em 01.10.2000 (assinatura do contrato) e que o processo administrativo foi iniciado em 11.09.2008, deve-se afastar a alegativa de prescrição. (....) (MS 15.036/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 22/11/2010) Desse modo, parece que a posição majoritária no STJ atualmente é de que o prazo prescricional previsto na lei penal se aplica a processos administrativos sancionadores, mesmo quando o investigado for pessoa jurídica e não houver a possibilidade de sua responsabilização na esfera penal. Por todos esses motivos, permito-me afastar a prejudicial de mérito alegada pelas Representadas, em convergência com os pareceres da SG, ProCade e MPF, pelos motivos acima expostos. É o voto. Brasília, 4 de julho de 2018 PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro do Cade [1] PA 08700.012018/2014-82, de relatoria da Cons. Rel. Polyana Vilanova, julgado em 23.05.2018; PA 08012.004674/2006-50, de relatoria do Cons. Rel. João Paulo Resende, julgado em 11.04.2018; PA 08012.001395/2011-00, de relatoria do Cons. Rel.

João Paulo Resende, julgado em 28.02.2018. [2] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 481.