Comércio Atacadista de Produtos Químicos e Petroquímicos, Exceto Agroquímicos

SEI/CADE - 0521233 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.008881/2010-60 Representante: SDE ex officio Representadas: American Natural Soda Ash Corp., Tronox Alkali Wyoming, Tata Chemical (Soda Ash) Partners, Ciner Resources Corporation e Solvay Chemicals USA. Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto, Bárbara Rosenberg, Renê Guilherme Medrado, Rafael Godoy Zanicotti, Tito Amaral Andrade e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO ACESSO PÚBLICO Ementa: Processo Administrativo. Suposta prática de infrações à ordem econômica no mercado nacional de carbonato de sódio. Artigo 20, incisos 1, II e III, c/c artigo 21, incisos 1, II e III, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I, II e III c/c § 3º, incisos I, alíneas “a” e “c”, e II, da Lei 12.529/2011. Associação de exportação. Efeitos no Brasil. Ausência de isenção antitruste. Pareceres convergentes da SG, ProCADE e MPF pelo arquivamento. Voto pelo arquivamento. Palavras-chaves: Processo Administrativo. Associação de exportação. Cartel de exportação. Ausência de isenção antitruste. Mercado de carbonato de sódio. Arquivamento. Sumário 1. Relatório 1.1. Instauração do Processo Administrativo 1.2. Nota Técnica da SG 1.3. Parecer da ProCADE 1.4. Parecer do MPF 2. Preliminares 3. Mérito 3.1. Cartel de exportação vs. associação de exportação 3.2. Objeto, atuação e modo de funcionamento da ANSAC 3.3. Modalidades de exame concorrencial à luz de experiências estrangeiras 3.3.1.

Comunidade Europeia 3.3.2. África do Sul 3.3.3. Índia 3.3.4. Venezuela 3.4. Licitude da prática no país de origem (EUA) 3.5. Ausência de efeitos anticompetitivos no mercado brasileiro 3.6. Inexistência de isenção antitruste no país de destino (Brasil) 4. Dispositivo 1. Relatório Trata-se de Processo Administrativo instaurado com a finalidade de se apurar infrações à ordem econômica no mercado nacional de carbonato de sódio, decorrentes da comercialização conjunta da associação de exportação American Natural Soda Ash Corp. (“ANSAC”) e suas associadas, Tronox Alkali Wyoming (“Tronx”), Tata Chemical (Soda Ash) Partners, Ciner Resources Corporation (“Ciner”) e Solvay Chemicals USA (“Solvay”), ora Representadas. 1.1. Instauração do Processo Administrativo Em 19.08.2010, a antiga Secretaria de Direito Econômico (SDE) instaurou ex-officio o presente Processo Administrativo para apurar suposta conduta colusiva com efeitos no Brasil praticada pelas Representadas, nos termos do disposto no art. 20, incisos 1, II e III, c/c art. 21, incisos 1, II e III, todos da Lei n° 8.884/94, vigente à época dos fatos (SEI nº 0005257, pg. 142-164), a partir do Despacho nº 631/2010 (SEI nº 0005257, pg. 165). Segundo o entendimento da SDE, havia indícios de que a exportação conjunta das empresas Representadas, por meio da associação de exportação ANSAC, criada nos moldes da legislação norte-americana, geraria efeitos anticompetitivos no Brasil, cabendo uma análise per se da conduta praticada. 1.2.

Nota Técnica da SG Em 07.05.2018, a Superintendência-Geral (SG) do CADE concluiu sua análise e opinou pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação às Representadas American Natural Soda Ash Corp. (“ANSAC”), Tronox Alkali Wyoming (“Tronx”), Tata Chemical (Soda Ash) Partners, Ciner Resources Corporation (“Ciner”) e Solvay Chemicals USA (“Solvay”), tendo em vista que as provas elencadas nos autos não foram suficientes para configurar conduta infrativa à ordem econômica, nos termos da Nota Técnica nº 17/2018 (SEI nº 0473384). Em 09.05.2018, o processo foi distribuído à Conselheira Paula Azevedo, conforme sorteio realizado na 66ª Sessão Extraordinária de Distribuição (SEI nº 0474618), que se declarou impedida, por meio do Despacho Ordinatório (SEI nº 0474719), o que exigiu nova distribuição processual. Em 23.05.2018, o processo foi distribuído à minha relatoria, conforme sorteio realizado na 171ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 0480597). 1.3. Parecer da ProCADE Em 20.06.2018, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) emitiu o Parecer 17/2018 (SEI nº 0491357), no qual concluiu que as provas elencadas nos autos não seriam suficientes para configurar conduta de infração à ordem econômica, em conformidade com a Nota Técnica nº 17/2018 da SG, opinando pelo arquivamento do processo administrativo em relação a todas as Representadas. 1.4.

Parecer do MPF Em 20.08.2018, o Ministério Público Federal junto ao CADE emitiu o Parecer 29/2018 (SEI nº 0515261), por meio do qual concluiu pela inexistência de evidências nos autos de que a conduta teria causado efeitos anticompetitivos no mercado brasileiro, opinando, em conformidade com a Nota Técnica nº 17/2018 da SG e com o Parecer 17/2018 da ProCADE, pelo arquivamento do processo administrativo em relação a todas as Representadas. É o Relatório. 2. Preliminares As preliminares alegadas pelas Representadas foram analisadas e afastadas, de modo uníssono, pela SG (SEI nº 0005262, pgs. 947-957), pela ProCADE (SEI nº 0491357) e pelo MPF (SEI nº 0515261). Em suma, as Representadas alegaram: (i) ilegitimidade passiva; (ii) bis in idem; (iii) inépcia da imputação e falta de fundamentação da acusação; (iv) falta de competência do CADE; e (iv) nulidade do despacho de instauração do processo administrativo. Considerando as recomendações convergentes da SG, ProCADE e MPF pelo indeferimento das preliminares, cabe somente uma complementação da análise já efetuada no que tange à competência do CADE, que será realizada na seção de mérito do presente voto. Quanto às demais alegações, acolhe-se na íntegra as recomendações convergentes exaradas pela SG, ProCade e MPF quanto ao indeferimento das preliminares suscitadas. 3.

Mérito A análise do mérito abordará, inicialmente, a noção de associação de exportação e os precedentes estrangeiros sobre o presente caso, para, em seguida, tratar da licitude da prática no país de origem e da ausência de imunidade antitruste no Brasil para práticas desse tipo. 3.1. Cartel de exportação vs. associação de exportação A Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) define cartéis de exportação da seguinte maneira: “Export cartel is an agreement or arrangement between firms to charge a specified export price and/or to divide export markets” (OCDE, 2002) [1]. No Brasil, os especialistas oferecem uma definição semelhante, como se depreende das palavras de Eduardo Kruel Rodrigues: “Cartéis de exportação são acordos formados entre concorrentes com o propósito de coordenarem suas atividades, exclusivamente no que se refere à exportação de seus produtos. Essa coordenação, em geral, envolve questões referentes a fixação de preços e/ou a divisão de mercados”. [2] Os cartéis de exportação correspondem, portanto, a um tipo de colusão horizontal entre empresas que decidem exportar seus produtos conjuntamente, geralmente de forma exclusiva, para maximizar sua atuação no mercado externo.

Nesse sentido, parece natural a busca de uma correlação entre os “carteis de exportação” e os chamados “carteis clássicos”, que podem ser definidos como acordos entre concorrentes para fixação de preços ou divisão de mercado.[3] Como se sabe, os cartéis clássicos são repelidos de forma veemente por diversos países, inclusive no Brasil desde os primeiros julgados sobre o tema. A esse respeito, veja-se o precedente fixado no cartel das britas pelo CADE, em 2005, que confirma a tratamento de ilícito per se para essas infrações: “Carteis, particularmente, carteis clássicos são sem qualquer ambiguidade, nocivos ao bem-estar dos consumidores e são consequentemente um delito per se, sem possibilidade de qualquer mitigação, por argumentos de regra da razão”.[4] Em que pese a proximidade entre a figura do cartel de exportação e aquela tradicional do cartel clássico, uma diferença fundamental deve ser esclarecida, que concerne justamente à licitude da prática de “cartel de exportação” no seu país de origem. Isso implica a publicização dos chamados cartéis de exportação, os quais podem inclusive receber chancela governamental nos seus países de origem, enquanto os cartéis clássicos são geralmente acordos secretos, em quaisquer países onde têm atuação.

Essa distinção explica o eventual uso que se faz da expressão “associação de exportação” – que será preferida nesse voto – em alternativa ao termo “cartel de exportação”, pelo fato deste último trazer certa carga pejorativa de ilicitude ab initio. Em realidade, a literatura especializada reconhece que, por vezes, há eficiências de escala no uso de associações de exportação, capazes de gerar redução de custos (por exemplo, de logística e transporte), o que poderia justificar uma análise distinta do tratamento dado aos cartéis clássicos.[5] De fato, o tema é rico e bastante explorado por especialistas da concorrência. Dentre eles, Daniel Sokol oferece interessantes insumos sobre a melhor forma de tratá-lo, considerando seus impactos no mercado de origem, de destino, bem como os interesses dos países afetados pela prática.[6] Diante desse contexto, destaca-se a distinção usualmente feita entre os acordos para exportação que geram algum tipo de eficiência (ancillary restraints) e aquelas incapazes de gerar qualquer bem-estar para uma dada sociedade (naked restraints). Enquanto a primeira categoria aponta para a existência de um acordo com possíveis justificativas relacionadas à redução de custos ou aumento da demanda, a segunda categoria não traz qualquer eficiência econômica capaz de justificar a sua existência de modo que são geralmente tratadas como uma infração per se em diversos países.

Daniel Sokol aponta que associações de exportação podem atuar de forma favorável à concorrência, não sendo razoável a análise per se da conduta praticada, conforme se extrai das palavras do autor: “regras per se podem proibir comportamentos pró-competitivos. Por essa razão, na era moderna, a atuação antitruste é cautelosa quanto a proibições per se, de uma forma geral. Diante da falta de evidência empírica, baseada em limitações de dados, não se pode fazer uma afirmação categórica de que cartéis de exportação são anticompetitivos”[7]. A respeito da licitude das associações de exportação em seus países de origem, destaca-se que alguns países possuem permissão ou tolerância ao seu funcionamento. É o caso da Alemanha, da União Europeia e do Japão, que permitem que empresas nacionais atuem conjuntamente na exportação de seus produtos, de forma a garantir maior competitividade no mercado internacional. Em algumas jurisdições, como é o caso dos Estado Unidos da América, as associações de exportação devem ter autorização expressa da autoridade antitruste nacional para atuar no mercado externo. A proteção nacional desses arranjos decorre da suposta ausência de efeitos domésticos e da possibilidade de melhor inserção no mercado internacional pelas empresas nacionais.

Dessa forma, as eficiências decorrentes de associações de exportação poderiam gerar maior competitividade na indústria nacional ao reduzir custos de exportação das empresas membro.[8] Consoante destacado por Eduardo Kruel: “Tais economias de escala referir-se-iam à possibilidade de atuação conjunta das empresas em atividades como pesquisa de mercado, marketing, logística, distribuição, bem como a questões referentes a alcançar padrões de qualidade exigidos nos mercados de exportação. Adicionalmente, fortaleceria as empresas nacionais contraporem o poder de barganha de clientes internacionais” [9]. O autor aponta ainda que um dos principais problemas na investigação desse tipo de prática seria o seu conhecimento, no sentido da sua publicização para o mercado. Isso seria afastado nos casos em que há mecanismos que exigem um pedido de registro e autorização prévia, como ocorre nos EUA – jurisdição de especial importância para o caso ora em exame, pois a Representada ANSAC foi legalmente constituída, nos termos da legislação norte americana. 3.2. Objeto, atuação e modo de funcionamento da ANSAC A ANSAC, Representada nesse Processo Administrativo, foi constituída em 1984, em Delaware. Trata-se de uma associação de exportação formada por empresas norte-americanas produtoras de carbonato de sódio (barrilha)[10], com a finalidade de atuação conjunta no mercado internacional, em conformidade com a legislação do país de origem.

A barrilha é produzida, pelas associadas, a partir de minérios de trona extraídos na Green River Basin, no Estado de Wyoming, EUA. Em razão das reservas de trona estarem localizadas no interior dos EUA, há custos logísticos significativos para levar o produto aos portos de saída internacional. Dessa forma, conforme alegado pelas Requerentes, a ANSAC, entidade autônoma de caráter permanente, foi criada com o objetivo de reduzir os custos de transporte, ao se utilizar uma única estrutura logística para transportar a trona da região de Wyoming para os portos de exportação, localizados nos estados de Oregon e Texas, conforme se depreende da Figura 1 abaixo. Em suma, o intuito da associação é reduzir os custos de exportação por meio da otimização dos recursos de logística e da consolidação de uma rede internacionalizada de comercialização e de transporte. Figura 1: Ilustração da estrutura de logística da ANSAC Fonte: elaboração do Gabinete Cumpre destacar que a ANSAC vende barrilha sob sua própria marca e especificações, por meio de contratos celebrados diretamente pela ANSAC com os clientes finais ou distribuidores locais. Suas vendas são direcionadas ao Leste Europeu, América Latina e Ásia. [ACESSO RESTRITO À ANSAC].[11] [ACESSO RESTRITO À ANSAC]. A figura abaixo fornece um fluxograma para definição da tonelagem mínima a ser fornecida pelas companhias-membro da ANSAC. [12] Figura 2. Procedimento para definição de Tonelagem Mínima Anual Fonte:

Requerentes A ANSAC é também responsável por todos as obrigações e riscos contratuais envolvidos no transporte de carbonato de sódio natural, por via ferroviária, da Green River Basin, em Wyoming, até os portos de Portland (Oregon) e Port Arthur (Texas) e para Laredo (Texas).[13] A associação possui, entre seus ativos, 40 mil vagões e 6 navios cargueiros, e organiza a barrilha produzida e processada em Green River em trens unitários de carga, integralmente carregados apenas com produtos da ANSAC, evitando paradas entre o local de origem e o local de destino.[14] Ademais, a Associação é responsável por gerenciar, de forma independente, todos os aspectos de suas operações comerciais, incluindo marketing, vendas ao cliente e termos contratuais, crédito e financiamento, investimento em capacidade logística e riscos de titularidade do produto. Em síntese, a ANSAC é uma entidade autônoma, criada por meio de um acordo entre concorrentes norte-americanos, cujo intuito é reduzir custos de exportação, por meio da coordenação de vendas, de marketing e de logística, motivo pelo qual se assemelha ao conceito de joint venture.[15] 3.3.

Modalidades de exame concorrencial à luz de experiências estrangeiras Antes de avançar ao exame concorrencial da associação de exportação ANSAC – objeto deste Processo – reputo pertinente compartilhar um mapeamento dos casos envolvendo a referida associação que foram julgados por autoridades antitruste estrangeiras, tais como Commission of the European Communities (Comunidade Europeia), South African Competition Comission (África do Sul), Monopolies and Restrictive Trade Practices Commission (Índia) e ProCompetencia (Venezuela). 3.3.1. Comunidade Europeia Em 1988, a ANSAC notificou à Comissão das Comunidades Europeias o acordo celebrado por suas associadas, solicitando isenção antitruste para a venda no mercado europeu de carbonato de sódio produzido por suas empresas-membro nos Estados Unidos.[16] Em decisão proferida em 1990, a Comissão das Comunidades Europeias entendeu que o acordo firmado gerava restrições à concorrência, visto que obrigava seus membros a venderem o carbonato de sódio para exportação exclusivamente por meio da ANSAC, aplicando preços e condições uniformes e impedindo-os de venderem individualmente para o mercado europeu.[17] Caso a ANSAC fosse autorizada a atuar, não haveria concorrência entre suas associadas, sendo a associação capaz de controlar, e consequentemente, restringir a quantidade de produto exportado para mercado nacional.

A Comissão concluiu também que a atuação conjunta dos produtores americanos poderia facilitar a colusão com as empresas concorrentes do mercado europeu. Ademais, decidiu que o acordo firmado pelos membros da associação ultrapassava o necessário para garantir economias de escala passíveis de serem repassados aos consumidores. Mostrou-se, todavia, favorável à constituição de um acordo restrito ao armazenamento e ao transporte de carbonato de sódio pela associação. Em suma, a Comissão adotou uma análise pela regra da razão, por meio da qual foram avaliados os efeitos decorrentes da atuação conjunta das empresas-membros da ANSAC no mercado europeu, levando-se em consideração as eficiências geradas. Ao final, ANSAC teve seu pedido negado e o acordo não pôde ser implementado na União Europeia. As empresas americanas exportadoras de carbonato de sódio formaram, então, uma nova associação de exportação com fundamento no Webb-Pomerene Act, a American-European Soda Ash Shipping Association, cujas atividades restringiam-se a questões logísticas, como transporte e armazenamento. Não competia à nova associação vender diretamente aos clientes, mas apenas a entregar o carbonato de sódio norte-americano aos portos europeus, satisfazendo os requisitos exigidos pela Comissão das Comunidades Europeias para atuação no mercado doméstico.

As Requerentes apontaram que dessas restrições surgiram dificuldades no desenvolvimento das operações, ocasionando o encerramento das atividades empresariais da American-European Soda Ash Shipping Association, no ano de 2010.[18] 3.3.2. África do Sul Em 1999, a South African Competition Comission, autoridade concorrencial sul-africana também se manifestou quanto à atuação da ANSAC na África do Sul, ao ser provocada pelas empresas Botswana Ash Ltd e Chemserve, então concorrentes no mercado de carbonato de sódio no país. Estas empresas alegaram a suposta prática de conduta anticompetitiva pela ANSAC, violando o SA Competition Act, a partir da fixação de preços e divisão de mercados. A Comissão entendeu que as empresas membro da associação estariam obrigadas, nos termos do acordo firmado, a exportar carbonato de sódio, exclusivamente via ANSAC, para qualquer país, com exceção dos EUA e do Canadá, e que praticavam arranjo de preços entre competidores. Por essas razões, o caso foi encaminhado ao Tribunal Concorrencial. De acordo com o Tribunal, o SA Competition Act estabelecia que a prática de fixação de preços e de divisão de mercado configurariam ilícitos per se, não se admitindo uma análise de eficiências, diferentemente de outros acordos horizontais. A Suprema Corte Sul Africana, por sua vez, revogou a decisão da autoridade antitruste ao entender que não ficou comprovada a configuração do ilícito de fixação de preços, não sendo cabível, destarte, uma análise per se.

Em 2008, a ANSAC, por sua vez, optou por firmar um acordo, que foi acolhido pela autoridade antitruste sul africana, comprometendo-se a pagar multa pela prática de conduta anticompetitiva e a retirar-se do mercado, evitando maiores litigâncias. A partir de então, seus membros passaram atuar de forma individual no mercado sul africano. 3.3.3. Índia Em 1996, a autoridade antitruste indiana, Monopolies and Restrictive Trade Practices Commission – MRTPC, atualmente denominada Competition Comission of Índia, recebeu uma denúncia da Alkali Manufacturer’s Association of India (AMAI), associação nacional de produtores de carbonato de sódio, que alegou a formação de um cartel de exportação, a partir da atuação conjunta de empresas-membro da ANSAC para a exportação de carbonato de sódio ao mercado indiano.[19] A Comissão indiana sustentou que se tratava de um cartel com atuação comercial na Índia, motivo pelo qual possuía jurisdição sobre o caso, não obstante a associação ter sido constituída por empresas estrangeiras. Ademais, entendeu que as eficiências geradas pela associação de exportação não seriam indispensáveis ao suprimento do mercado interno, e que as empresas associadas tinham condições de atuar individualmente no país. A Suprema Corte da Índia, todavia, decidiu que o MRTP Act, vigente à época dos fatos, não conferia jurisdição extraterritorial à Comissão indiana, não podendo, assim, aplicar a referida lei a casos de cartéis estrangeiros.[20] 3.3.4.

Venezuela De modo distinto às demais jurisdições, na Venezuela a autoridade de defesa da concorrência emitiu decisão quanto à atuação da ANSAC pela suposta prática de abuso de poder dominante. Em 1998, uma distribuidora venezuelana de carbonato de sódio, Porquim, que desejava revender o produto da ANSAC no território nacional, apresentou denúncia contra a associação, alegando a prática de suposta conduta anticompetitiva. A denunciante apontou que a associação estaria vendendo carbonato de sódio a um preço superior aos preços praticados na Venezuela e impondo cláusula contratuais que obrigavam a notificação dos clientes à ANSAC, caso recebessem uma oferta melhor de outros vendedores do produto. A autoridade antitruste venezuelana entendeu que a ANSAC praticou conduta anticompetitiva ao concluir que o aumento desarrazoado do preço de venda de carbonato de sódio, bem como a cláusula de notificação obrigatória de seus clientes caracterizavam abuso de posição dominante. Por fim, por meio de um acordo, a ANSAC se comprometeu cessar a prática da conduta, além de modificar seus acordos com compradores locais. Tendo isso em vista, cumpre esclarecer meu entendimento a respeito da licitude da prática no país de origem e da imunidade antitruste no país de destino. 3.4. Licitude da prática no país de origem (EUA) Reputa-se pertinente tecer considerações acerca da licitude da prática em seu país de origem.

Em geral, a constituição de associações de exportação é permitida por legislações nacionais. Empresas domésticas, ao atuarem de forma conjunta na exportação de seus produtos, estão sob a aprovação da autoridade antitruste do país de origem, ou sob a égide da legislação pátria. Em 2005, um estudo realizado identificou que 51 países permitem a formação de associações de exportação.[21]-[22] Alguns países autorizam tal formação a partir de isenções explícitas, enquanto outros não se manifestam quanto à atuação das associações, as chamadas isenções implícitas.[23] Nos Estados Unidos, as associações de exportação possuem isenção explícita, ou seja, há autorização expressa para sua criação, sendo obrigatória a notificação de sua constituição. Tais associações, portanto, devem ser registradas junto à US Federal Trade Commission, nos termos do Export Trade Company Act, de 1918, comumente conhecido como Webb-Pomerene Act. Essa legislação confere isenção antitruste às associações norte-americanas constituídas com a finalidade única de atuar em âmbito internacional, via exportações, não sendo aplicáveis a elas os dispositivos do Sherman Act. As associações de exportação, no entanto, não estão autorizadas a causar danos ao mercado doméstico ou criar condições anticompetitivas aos competidores nacionais. Dessa forma, busca-se prover aos associados melhores condições de concorrência no mercado mundial.

Em 1984, foi constituída a ANSAC, em Delaware, nos termos do Webb-Pomerene Act, e devidamente registrada perante a US Federal Trade Commission. Ou seja, trata-se de associação com imunidade antitruste nos EUA, tendo sido constituída em conformidade com a legislação pátria. É evidente que a imunidade antitruste no país de origem não garante imunidade antitruste no país de destino, devendo os efeitos do arranjo serem analisados por cada um dos países por eles afetados. No Brasil, há a chamada Teoria dos Efeitos para determinar a incidência de sua lei de defesa da concorrência (Lei nº 12.529/11, com igual previsão na Lei nº 8.884/94) e a jurisdição do CADE sobre condutas praticadas fora do território nacional. Considerando que as empresas-membro da ANSAC atuam no mercado brasileiro por meio da exportação conjunta de carbonato de sódio, ainda que a associação não tenha sido constituída em território nacional, cabe a aplicação da legislação concorrencial brasileira e, por consequência, a jurisdição deste Conselho. Mais especificamente, percebe-se que a Lei 12.529/2011 traz previsão expressa nesse sentido: Art. 2º Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos. Art.

36º Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados. A jurisprudência do CADE caminha para o mesmo sentido, como se verifica pelo julgado abaixo de lavra do ex-Conselheiro Relator Ricardo Cueva, de 14.02.2007: “Induvidosa, portanto, a aplicabilidade das normas brasileiras de defesa da concorrência, ainda que nenhum ato tenha sido praticado em território nacional, e mesmo que nenhum efeito tenha de fato se produzido, bastando que se prove a potencialidade dos danos internamente, dos atos praticados fora do Brasil”.[24] Percebe-se que a jurisdição brasileira alcança não apenas os atos ocorridos em seu território, mas também aqueles que nele produzam ou possam produzir efeitos, independentemente de onde tenham ocorrido. A mera potencialidade de produzir efeitos no território nacional já é suficiente para que seja aplicada a lei brasileira, o que permitiu a jurisdição do CADE sobre o tema. 3.5. Ausência de efeitos anticompetitivos no mercado brasileiro A Superintendência-Geral (SG) do CADE elaborou extensa instrução processual que apontou para a inexistência de efeitos anticompetitivos da prática no mercado brasileiro. Em sua análise, a SG concluiu que a ANSAC é um arranjo que pode ser classificado como cartel de exportação, apesar de ter sido formalizado como uma joint venture societária.

Em apertada síntese, a SG concluiu que a presente operação apresenta todas as características de um cartel de exportação, quais sejam: (i) foi constituída licitamente em seu país de origem; (ii) busca prover aos participantes melhores condições de concorrência no mercado internacional; e (iii) demonstrou eficiências potenciais. Considerando que o conceito de cartel de exportação não encontra previsão normativa, a SG elaborou composição hermenêutica, de modo a enquadrar o arranjo dessa forma, uma vez que, de um lado, não se trata de uma hipótese típica de cartel clássico e, de outro lado, aproxima-se da noção de joint venture, com atuação exclusiva para exportação dos EUA. Assim, e com base no suporte da literatura especializada que destaca a possibilidade de eficiências dessas associações de exportação, a SG empreendeu uma análise com base em efeitos, a fim de examinar a eventual ilicitude da conduta. Em outras palavras, buscou-se sopesar possíveis efeitos prejudiciais à concorrência face a eventuais eficiências. Nesse contexto, a SG examinou a definição de mercado relevante, a discussão acerca da existência de poder de mercado, os argumentos de eficiências apresentados pelas Representadas, além dos dados acerca do desempenho do mercado ao longo dos anos de atuação da ANSAC no Brasil. A tabela abaixo apresenta a estrutura de oferta nacional de carbonato de sódio, em termos de quantidades, de 2006 a 2016, elaborada pela SG: Figura 3.

Estrutura de oferta nacional de carbonato de sódio[25] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Nota Técnica da SG com base em dados da SECEX A partir da Tabela acima, é possível concluir que, em 2016, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O gráfico abaixo, por sua vez, apresenta a participação da ANSAC nas importações totais do Brasil, de 1997 a 2011. [ACESSO RESTRITO À ANSAC]. Figura 4. Participação da ANSAC nas Importações Totais [ACESSO RESTRITO À ANSAC] Fonte: Nota Técnica da SG com base em dados da SECEX Vale também mencionar que ANSAC apresentou dois pareceres, da Pezco Microanalysis e da Pathernon Group, que buscaram demonstrar que a entrada da ANSAC no mercado nacional resultou em ganhos de escala, aumento de quantidades e redução de preços. O Departamento de Estudo Econômicos (DEE), por meio da Nota Técnica 13/2017 (SEI nº 0318928), executou exercícios econométricos alternativos com os dados enviados pela consultoria técnica Pezco Microanalysis. A partir do estudo realizado, foi possível concluir que as estimativas de elasticidade de custo, nos diferentes cenários adotados, mantiveram-se abaixo de 1, o que demonstra a existência de economias de escala. No que se refere aos efeitos sobre a quantidade e sobre o preço do carbonato de sódio, decorrentes da entrada da ANSAC no Brasil, o DEE chegou a conclusões distintas daquelas demonstradas pelos estudos das Requerentes.

A partir dos dados apresentados, entendeu-se que o impacto da entrada da ANSAC no Brasil, em termos de quantidades, é inconclusivo. Nas estimativas sobre o preço, por sua vez, conclui-se pela sua redução, a partir da entrada da ANSAC no mercado nacional, muito embora não se saiba ao certo sua real magnitude. Em apertada síntese, o DEE entendeu pela inexistência de indícios de que a atuação da ANSAC tenha causado prejuízo ao ambiente concorrencial brasileiro, haja vista que não há evidências de aumento de preços derivados da atuação conjunta das empresas como um cartel de exportação. Ao final, a SG concluiu que, apesar da existência de poder de mercado no mercado nacional de carbonato de sódio, tendo em vista que sua participação de mercado é superior a 20%[27], em termos de quantidades, restou demonstrada a inexistência de efeitos anticompetitivos decorrentes da atuação da ANSAC no país, frente aos dados de preços e de quantidades ofertadas. Sob a ótica empreendida pela SG, que optou por uma análise de efeitos, concorda-se com o mérito e com a inexistência de efeitos anticompetitivos da prática no mercado brasileiro. 3.6. Inexistência de isenção antitruste no país de destino (Brasil) Destaca-se a escolha da SG de empreender análise minuciosa dos efeitos concorrenciais da prática em sede de controle de conduta.

Isso se justifica pelo fato da inexistência de controle de estruturas no Brasil à época da constituição da ANSAC, cuja criação data de 1984 nos EUA com registro de uma joint venture societária. No entanto, cumpre indagar qual seria a forma de eventual exame concorrencial por parte do CADE, caso a ANSAC tivesse sido constituída após a vigência da Lei 8.888/1994, que introduziu o regime de controle dos atos de concentração no Brasil. Inclino-me ao entendimento de que esse escrutínio deveria ser feito via controle de estruturas. Isso porque se trata de uma joint venture societária legalmente e formalmente constituída em seu país de origem. Nesse sentido, na hipótese de preenchimento dos requisitos de notificação, parece-me que a via apropriada de exame teria sido pelo tradicional controle de estruturas. Caso não houvesse preenchimento dos requisitos de notificação, permaneceria a faculdade de o CADE solicitar a sua notificação nos termos permitidos pela atual legislação (Lei nº 12.529/2011, art. 88, §7º). A despeito da melhor forma de escrutínio concorrencial, parece-me evidente que práticas semelhantes às da ANSAC não estão isentas de análise pelo CADE, seja pelo controle de estruturas, seja pelo controle de condutas. A razão principal se deve à Teoria dos Efeitos, que permite ao CADE reivindicar competência sobre atos capazes de afetar o mercado brasileiro.

A esse respeito, esclarece-se que tais práticas empresariais – de associação de exportação ou de cartel de exportação – podem tomar diversos formatos. Nesse sentido, podem optar por uma estrutura contratual, um arranjo societário, ou mesmo híbrido, além de serem (ou não) acompanhados de chancela governamental em seus países de origem – a depender da correspondente legislação nacional de origem. Além disso, esses acordos podem ser do tipo ancillary restraints, quando trazem algum tipo de justificativa de eficiência econômica (como redução de custos de transporte, como se observou no caso da ANSAC), ou do tipo naked restraints, em que se limitam a uma fixação de preços para exportação ou divisão do mercado internacional. Por esses motivos, a forma de escrutínio do CADE pode variar a depender justamente do caso concreto e de suas particularidades. Isso corrobora a mensagem principal no sentido da inexistência de isenção antitruste para as associações de exportação ou cartéis de exportação no Brasil. Trata-se de uma lógica simples de exame de legalidade de acordos celebrados entre concorrentes com efeitos no mercado brasileiro, a despeito do local onde foram concluídos. 4. Dispositivo Por todo o exposto, voto pelo arquivamento do feito em relação a todas as Representadas deste Processo Administrativo É o voto. Brasília, 5 de setembro de 2018 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator [1] OECD.

Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law, 1990, pp. 43-44. Disponível em: <http://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf>. Acesso em: 29.08.2018. [2] RODRIGUES, Eduardo Henrique Kruel. As isenções antitruste a cartéis de exportação: Perspectivas do outro lado da fronteira, p. 12, citando VICTOR, A. Paul. Export cartels: an idea whose time has passed. Antitrust Law Journal, vol. 60, p. 571-581, 1992. e OECD. Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law, 1990. Disponível em: <http://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf> Acesso em: 29/08/2018. [3] A OCDE define cartel hardcore como “anticompetitive agreements by competitors to fix prices, restrict output, submit collusive tenders, or divide or share markets”. OECD Reports. Hard Core Cartels, 2000. [4] Voto condutor do ex-Conselheiro Luis Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, julgado em 13.07.2005. [5] Suslow destaca que “such an association may or may not function as a classic price-fixing cartel. A “hard core” cartel has the goal of price fixing and/or market allocation. An “export cartel may have the identical primary goal, or it might have strictly efficiency enhancing goals; or it may do both. For example, the firms in the association may simply be sharing the fixed costs of marketing or transportation.” Cf. SUSLOW, Valerie Y. The Changing International Status of Export Cartel Exemptions.

American University International Law Review 20, no. 4, 2005, pp. 785 – 828. [6] De acordo com Sokol, “export cartels are cartels that allow companies to fix prices and coordinate conduct that, if firms pursued such conduct domestically, would lead to antitrust scrutiny. An export cartel exemption allows exporters within a given country immunity to antitrust laws so long as the conduct in question affects international markets only”. Em: SOKOL, D. Daniel What Do We Really Know About Export Cartels and What is the Appropriate Solution?, 4 J. Comp. L. & Econ. 967 (2008), available at http://scholarship.law.ufl.edu/facultypub/#, p. 968. [7] Tradução livre de: “per se rules may prohibit behavior that is pro-competitive. This is why, in the modern era, antitrust is wary of per se prohibitions generally. From the lack of empirical evidence based on data limitations, one cannot make a categorical assertion that export cartels are anticompetitive”. Em: SOKOL, op. cit., p. 976. [8] A OCDE aponta que “the rationale for permitting export cartels is that it may facilitate cooperative penetration of foreign markets, transfer income from foreign consumers to domestic producers and result in a favourable balance of trade”. OECD, op. cit., 1990, pp. 43-44. [9] RODRIGUES, op. cit., p. 72.

[10] Segundo a Nota Técnica nº 17/2018 da SG (SEI nº 0473381), “a barrilha é um pó branco utilizado principalmente como matéria-prima na indústria vidreira, na qual representa aproximadamente 60% dos custos de produção, e também no fabrico de detergentes, de papel na metalurgia. O insumo se apresenta em 2 densidades: densa e leve. A densa é preferível para a indústria vidreira e é o tipo fabricado pela ANSAC”. [11] Resposta ao Ofício 1596/2014/CG-7/SG/CADE (SEI nº 0005276). [12] Resposta ao Ofício 1596/2014/CG-7/SG/CADE (SEI nº 0005276). [13] Petição ANSAC (SEI nº 0470001). [14] Nota Técnica nº 17/2018 da SG (SEI nº 0473381). [15] As Requerentes invocaram alguns precedentes deste Conselho, os Atos de Concentração Potash/Agrium (Processo nº 08700007169/2016-81) e Copersucas/Cargill (Processo nº 08700003468/2014-84), que passaram pelo escrutínio do CADE, via controle de estruturas, tal qual seria o presente caso, tivesse este sido constituído na vigência da Lei 8.884/1994. O Ato de Concentração Potash/Agrium foi aprovado sem restrições, em 2016, por meio de procedimento sumário. Trata-se de um acordo de fusão entre a Potash Corporation of Saskatchewan Inc., companhia de origem canadense que produz e vende potássio, fosfatos e nitrogênio em nível global, e a Agrium Inc., companhia também canadense produtora e fornecedora de nutrientes agrícolas e vendedora de insumos, serviços e soluções agrícolas diretamente ao produtor rural.

Essas duas empresas, juntamente a Mosaic Canada Crop Nutrition, eram acionistas da joint venture Canpotex Limited, que distribuía o potássio produzido por Agrium, Potash e Mosaic para outros países do mundo, inclusive o Brasil, de maneira independente a cada uma das representadas. As Requerentes alegaram que a SG/CADE não levantou quaisquer preocupações quanto à estrutura mundial dos grupos econômicos da Potash e da Agrium, nem sequer a respeito da concentração de suas exportações para o Brasil via Canpotex. Em razão da Canpotex ter sido tratada como uma joint venture regular, sem quaisquer preocupações concorrenciais específicas, somada ao fato da Canpotex atuar de forma semelhante à ANSAC, as Requerentes consideram que a ASAC também deva ser tratada como uma joint venture legítima e independente. Cumpre salientar, entretanto, que o caso em destaque não analisa a formação ou os efeitos da atuação da Canpotex em si, no Brasil, mas tão somente a fusão ocorrida entre duas acionistas da referida exportadora. Não se trata, portanto, de situação semelhante à analisada no presente caso. O Ato de Concentração Copersucar/Cargill também aprovado sem restrições, em 2014, por sua vez, teve como conteúdo a constituição de duas joint ventures entre a Copersucar S.A. e a Cargill Agrícola S.A., uma na Espanha e outra no Brasil, objetivando a comercialização de açúcar brasileiro no mercado internacional de commodities.

Em relação ao caso, importa saber que a joint venture Espanha seria a companhia responsável pela aquisição e comercialização de açúcar em nível mundial, e a joint venture Brasil atuaria como agente daquela, intermediando a importação do açúcar brasileiro pela joint venture espanhola, sendo que as compras seriam realizadas, em regra, no exterior. Em síntese, esse precedente se refere tão somente à conjugação de esforços, na constituição de uma joint venture, para a exportação de produtos brasileiros. Como anteriormente salientado, cabe ao país de destino das exportações analisar os efeitos da prática de uma joint venture de exportação em seu território. De uma forma geral, não se considera haver efeitos anticompetitivos na atuação dessas associações no território nacional. Não se trata, portanto, de situação semelhante à analisada no presente caso. [16] BHATTACHARJEA, Aditya. Export Cartels: A Developing Country Perspective. Working Paper nº 20. Centre for Development Economics – Department of Economics, Delhi Scholl of Economics. Janeiro, 2004, pp.13 e 14. [17] Decisão da Comissão das Comunidades Europeias. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1535402189051&uri=CELEX:31991D0301>. Acesso em 27/08/2018. [18] Resposta ao Ofício 1596/2014/CG-7/SG/CADE (SEI nº 0005276), pp. 11-13. [19] OECD. Global Forum on Competition. 2005. Disponível em: <http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/34284291.pdf>. Acesso em 27/08/2018.

[20] De acordo com a OCDE, a atual legislação antitruste da Índia, Competition Act, de 2002, sanou deficiências da lei anterior ao conferir competência à autoridade antitruste indiana para atuar frente a práticas estrangeiras, cujos efeitos afetam a concorrência nacional. OECD, op. cit, 2005. [21] Nota Técnica nº 17/2018 da SG (SEI nº 0473381). [22] Ver Martyniszyn, M. (2012). Export Cartels: Is it Legal to Target your Neighbour? Analysis in Light of Recent Case Law. JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMIC LAW, 15(1), 181-222. DOI: 10.1093/jiel/jgs003, NT 61, p. 10. Disponível em: https://pure.qub.ac.uk/portal/files/13701517/SSRN_id2012838_1.pdf , acesso em 23/11/2017, citando Jonathan Fried, Cartels and Competition Law in the Americas: Hard Core and Export Cartels, CJI/doc.102/02 (2002), 90, disponível em http://www.oas.org/cji/eng/infoanual.cji.2002.ing.pdf. [23] MIURA, Maira Yuriko Rocha. Os cartéis de exportação na ordem jurídica brasileira: uma visão de direito comercial. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010, p. 65. [24] Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18, fls. 3220/3221, julgado em 11.04.2007. [25] A SG, em sua Nota Técnica nº 17/2018 (SEI nº 0473384), salienta que “segundo os dados da SECEX, as vendas da Tata Chemicals/General Chemicals são destinadas a empresa do grupo sediada no país”.

Ademais, “parte das vendas da Solvay são destinadas à Manuchar, que se apresenta como um concorrente no mercado de barrilha. Desse modo, o total do mercado certamente está superdimensionado, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Não obstante, ainda que indiretas, essas vendas destinadas à Manuchar não podem ser ignoradas. Com efeito, a representatividade de um player em qualquer segmento de mercado decorre também das vendas que este realiza por meio de intermediários”. [26] A Solvay, ora representada, participou da ANSAC até 2010. Esta empresa desenvolveu o método industrial de exploração de trona, baseado no método Hou, utilizado exclusivamente na China. Não tem plantas no EUA e na Europa. [27] O art. 36º, §2º, da Lei 12.529/2011, estabelece que: “presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia”.