Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

SEI/CADE - 0532325 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.001831/2014-27 Representante: Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. Advogado: Daniel Santos Guimarães, Julio Cesar Cavalcante Aires, Ana Paula Chedid de Oliveira Lima Representadas: Air BP Brasil Ltda., BR Distribuidora S.A., Raízen Combustíveis S.A. e GRU Airport Advogados: Olavo Zago Chinaglia, Leonardo Maniglia Duarte, Carlos André Viana Coutinho, Enrico Severini Andriolo, Daniel Gonçalves Campos, Débora Neves Pereira Lima, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tamara Dumoncel Hoff, Bruna de Bem Esteves, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Netos, Frederico Carrilho Donas, Rafaela Pozzi de Cálcena e outros VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO EMENTA: Inquérito Administrativo. Representação apresentada pela Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda., a fim de apurar possíveis condutas anticompetitivas praticadas pela Air BP Brasil Ltda., BR Distribuidora S.A., Raízen Combustíveis S.A. e GRU Airport, no sentido de limitar o acesso de terceiros ao mercado de combustíveis de aviação. Existência de indícios de supostas condutas anticompetitivas que, se comprovadas, podem ser enquadradas no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c o §3º III, IV e V da Lei nº 12.529/2011. Instauração de Processo Administrativo. Integra esta Nota Técnica o Anexo (ACESSO PÚBLICO – SEI nº 0532570) I.

CONSIDERAÇÕES GERAIS Trata-se de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, instaurado em 28/02/2014, por Despacho do Superintendente-Geral Interino nº 234/2014, iniciado por representação da Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda., em face das empresas Air BP Brasil Ltda., BR Distribuidora S.A. e Raízen Combustíveis S.A.. II. CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÃO O objetivo da presente nota técnica consiste em apresentar a análise e a conclusão do Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, instaurado em 28/02/2014, por Despacho do Superintendente-Geral Interino nº 234/2014, iniciado por Representação da Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. (“Gran Petro”)[1], ou “Representante”, ante supostas condutas anticompetitivas praticadas pelas seguintes empresas: (i) Air BP Brasil Ltda. (ou “Air BP”); (ii) BR Distribuidora S.A. (“BR Distribuidora”); e (iii) Raízen Combustíveis S.A. (“Raízen”). Importa ressaltar que, ao longo da instrução do processo, outras duas outras empresas relacionadas ao objeto da representação em tela passaram a figurar no rol de representadas do presente caso, a saber: (i) Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras; e (ii) Concessionária do Aeroporto de Guarulhos/SP (“GRU Airport”). Em conjunto, as cinco empresas investigadas serão denominadas “Representadas”.

O objeto da denúncia da Gran Petro consiste na averiguação da existência de abuso de posição dominante por parte de Air BP, BR Distribuidora e Raízen, empresas que compõem o pool de combustíveis localizado no Aeroporto de Guarulhos/SP, com suposta criação de barreiras à entrada ao ingresso de concorrente no mercado de distribuição de Querosene de Aviação (“QAv”) no mencionado aeroporto, apesar de o Contrato de Concessão para exploração do Aeroporto de Guarulhos/SP[2], estabelecer isonomia de acesso à infraestrutura de abastecimento de combustíveis de aviação. Segundo a denúncia, a Gran Petro não estaria conseguindo ingressar nesse mercado, por dois motivos: (i) dificuldade para adquirir QAv da Petrobras, única ofertante do produto no país; e (ii) dificuldade para participar como distribuidora de combustível nos Parques de Abastecimento de Aeronaves – PAAs, localizados dentro dos aeroportos, em especial, no de Guarulhos/SP. Posto isso, ao longo da instrução do presente inquérito, esta Superintendência-Geral delimitou com maior precisão as condutas que, de fato, poderiam configurar infrações à ordem econômicas, conforme segue: Recusa, por parte da Petrobras, de fornecer QAv; Recusa de contratar por parte da Raízen, associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial, no Pool de Paulínia/SP;

Imposição, por parte das distribuidoras BR, Raízen e Air BP e do GRU Airport, de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos; Recusa, por parte da Petrobras, de fornecer QAv Quanto à averiguação da recusa da Petrobras em fornecer QAv à Gran Petro, constatou-se que essa se limita ao transporte do produto, a partir das refinarias, por caminhões. Foi verificado que a Petrobras se dispôs a fornecer QAv à Gran Petro por meio de conexão dutoviária a uma de suas refinarias, em linha com a política de comercialização desse combustível pela estatal[3]. Nesse cenário, valendo-se de jurisprudência de que a simples recusa de contratar, por si só, não constitui conduta anticompetitiva, devendo ser levado em consideração outros critérios para se enquadrar uma determinada prática como infração à ordem econômica, a exemplo de o fato de o fornecedor ter posição dominante no mercado a montante e não haver justificativas objetivas e plausíveis para a recusa por parte do fornecedor, apesar de a Petrobrás ser responsável por 100% da oferta nacional de QAv, reconhece-se que as justificativas para a não comercialização do mencionado combustível com a Gran Petro pelo modal rodoviário apresentam-se plausíveis. Por conseguinte, concluiu-se que, para essa conduta, não há indícios suficientes que justifiquem a instauração de processo administrativo.

Recusa de contratar por parte da Raízen, associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial, no Pool de Paulínia/SP No que se refere à recusa de contratar por parte da Raízen, associada à imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial, no pool de Paulínia, compete colocar que tal situação se atrela à situação da Representante e das Representadas em relação à Refinaria de Paulínia/SP - Replan, que possui a seguinte conformação: (i) a Gran Petro é condômina em uma base de distribuição, denominada Base da Transo e operada em pool com outras nove distribuidoras; (ii) no pool de Paulínia atuam as empresas Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. (“Ipiranga”), síndica à época da representação; BR Distribuidora; Raízen; e Ale Combustíveis S.A. (“Ale”); e (iii) a Raízen também opera sozinha uma base de distribuição adjacente ao Pool de Paulínia. Sobre a imposição de dificuldade de acesso à infraestrutura essencial no Pool de Paulínia, a Gran Petro requereu às empresas participantes ingressar no mencionado pool, obtendo resposta somente alguns meses após seu pleito, mediante acionamento da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP. Tal postura confronta-se, por um lado, com os princípios manifestados pela própria Raízen no Termo de Regulação de Conduta - TRC apresentado ao Cade no ato de concentração que deu origem à empresa[4].

Por outro, foi observada a existência de questões judiciais relacionadas ao terreno do pool que podem, no mínimo, dificultar o atendimento do pleito da Representante, além do fato de o Pool de Paulínia não movimentar QAv e suas condôminas – à exceção da Raízen – não atuarem nesse mercado, de modo que não haveria, para essas empresas, racionalidade econômica em excluir ou dificultar a atuação da Gran Petro. Dessa forma, em relação ao Pool de Paulínia e suas condôminas, não há indícios suficientes de infração à ordem econômica que justifiquem a instauração de processo administrativo. Quando se trata da recusa da Raízen em firmar contrato de cessão de espaço de sua base de distribuição adjacente ao Pool de Paulínia à Gran Petro, constatou-se a ocorrência do fato, o que, à semelhança do caso de averiguação da recusa de fornecimento do QAv pela Petrobras, por si só, não constitui conduta anticompetitiva. Para o enquadramento de uma determinada prática como infração à ordem econômica deve-se levar em consideração critérios como o fornecedor ter posição dominante no mercado a montante e não haver justificativas objetivas e plausíveis para a recusa por parte do fornecedor. Nessa esteira, na avaliação da hipótese em tela: (i) considerou-se duvidoso que uma empresa que deseje adquirir QAv em Paulínia/SP, próximo à Replan, consiga construir uma base de distribuição e dutos de forma tempestiva;

(ii) tanto as Representadas como a agência reguladora admitem que a cessão de espaço é uma alternativa tecnicamente possível e que otimiza a estrutura já existente, o que não foi negado pela Raízen; (iii) conforme visto em alguns precedentes[5], não é necessário que o ativo seja uma essential facility para se definir se há ou não uma conduta anticompetitiva; (iv) considera-se que há dúvidas se existem alternativas viáveis para a Gran Petro e que não foram apresentadas justificativas econômicas para a recusa em celebrar o contrato de cessão; e (v) admitindo a importância dos efeitos de rede nesse mercado – em que a empresa tem maior competitividade ao estar presente em diversos aeroportos – a conduta da Representada pode contribuir para perpetuar a estrutura concentrada do mercado de distribuição de QAv. Diante desses argumentos, esta Superintendência-Geral entende que a recusa da Raízen pode impactar negativamente o mercado de distribuição de QAv e, portanto, deve ser investigada em maior profundidade em sede de processo administrativo.

Imposição, por parte das distribuidoras BR, Raízen e Air BP e do GRU Airport, de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos A respeito das barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos/SP, a Gran Petro alega que as distribuidoras de combustível de aviação que atuam no mencionado aeroporto – BR Distribuidora, Raízen e AirBP, que compõem a Central de Combustível do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos (“CCAIG”), estariam criando dificuldades para que a Representante entrasse naquele mercado, basicamente de duas formas: (i) por meio de uma cláusula de exclusividade contida no contrato de cessão de área com a administradora do aeroporto e (ii) por meio, primeiro, da recusa em conceder acesso ao Pool de Guarulhos e, depois, de imposições supostamente descabidas na negociação para adquirir cotas nesse pool. Cabe contextualizar que a CCAIG deriva de um contrato firmado com a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“Infraero”), herdado pela GRU Airport, em que se estabeleceu prerrogativa para que as empresas incumbentes decidam quem poderá entrar no pool que opera no Aeroporto de Guarulhos/SP e em que condições. Além disso, o CCAIG, que se conecta diretamente à refinaria Revap, em Paulínia/SP, opera com rede de hidrantes para fazer o transporte do tanque das distribuidoras às aeronaves.

Nesse quadro, a Gran Petro alega ter direito de acesso ao contrato do CCAIG, tendo em vista: (i) regulamentos da Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC; e (ii) o contrato de concessão do aeroporto. Para tanto, solicitou a intermediação da mencionada agência reguladora, com base no contrato de concessão do aeroporto em questão. Quanto à cláusula do contrato do CCAIG que remete à aprovação de um novo integrante do pool aos atuais participantes é considerada, pela Gran Petro e pela ANAC, temerária porque o pool compreende ativos indispensáveis para a atuação no mercado de maneira isonômica. As condôminas, por sua vez, não teriam qualquer incentivo de conceder acesso a tal estrutura, que seria uma essential facility, de maneira não discriminatória. Já as Representadas entendem que a estrutura do pool não é uma essencial facility e, por isso, não teriam qualquer obrigação em compartilhá-la. Argumentam que a Gran Petro poderia atuar no aeroporto com um PAA próprio, realizando seus próprios investimentos, por meio de Caminhões-Tanque Abastecedores – CTAs[6]. Nessa ótica, considerando que o contrato entre CCAIG e GRU Airport não estabelece exclusividade sobre a atividade de abastecimento de aeronaves no aeroporto e que a rede de hidrantes não é uma essential facility, não haveria conduta anticompetitiva.

Diante desses posicionamentos, esta Superintendência-Geral, considerando (i) a difícil duplicação da rede de hidrantes, (ii) a vantagem competitiva que ela confere e, principalmente, (iii) o desejo da própria administradora do aeroporto de evitar o abastecimento de aeronave feito sem a rede de hidrantes, qualificou a rede de hidrantes como essencial para a atuação no mercado de distribuição de QAv especificamente no Aeroporto de Guarulhos/SP. Ademais, reconheceu que o pool em tela responde por possui 100% do mercado. Assim, o controle desse ativo confere a cada uma das distribuidoras elevado poder de mercado, independentemente de seu market share, já que conseguem controlar a entrada no mercado, uma vez que qualquer uma das partes que faz parte do Pool de Guarulhos pode vetar a entrada de uma empresa, pois a anuência de um novo condômino requer a concordância e autorização de todas as atuais participantes do pool. Importa ressaltar que a despeito do pedido da Gran Petro de ingressar no pool de combustíveis do Aeroporto de Guarulhos/SP, a GRU Airport celebrou novo contrato com o CCAIG em 30.04.2013[7], em que as empresas participantes - Raízen, BR Distribuidora e AirBP, além de se comprometeram a realizar diversos investimentos, tiveram assegurada a condição de que a utilização dos ativos do pool por terceiros dependia de anuência das mesmas.

O clausulado que expressa essa condição representa indício de infração à ordem econômica e, assim, tem o efeito de limitar a livre concorrência, independente de culpa ou de ausência de vantagem auferida pela GRU Airport. Dessa forma, a concessionária do Aeroporto de Guarulhos/SP deve figurar no polo passivo deste processo administrativo. Com relação à recusa por parte das integrantes do CCAIG de conceder acesso ao Pool de Guarulhos e, depois, de imposições supostamente descabidas na negociação para adquirir cotas nesse pool, chegou-se à conclusão de que o tratamento dado à solicitação da Gran Petro não encontra respaldo nem no TRC firmado pela Raízen, tampouco nas exigências da entrada da AirBP, à época, no pool. Dessa forma, constata-se que há indícios de imposição artificial de barreiras à entrada que podem não só obstar a entrada de um competidor específico – a Gran Petro – bem como de tentativas futuras de entrada por outras empresas e até retirar o incentivo de que novas empresas busquem ingressar nesse mercado. Tal resultado certamente tem o potencial de gerar impactos negativos na concorrência do mercado de distribuição de QAv no Aeroporto de Guarulhos. Conclusões Diante do exposto, em virtude da existência de indícios de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, V, e 67 da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts.

175 e seguintes do Regimento Interno do Cade a fim de investigar: Em relação à Raízen, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, III, IV, V e XI; Em relação à BR Distribuidora e AirBP, condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011; e Em relação a GRU Airport, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, combinado com o seu § 3º, III. Oportuno acrescentar que na apresentação da denúncia em tela foi solicitado adicionalmente aplicação de medida preventiva para que a Representada tivesse direito à celebração de contrato com a GRU Airport em condições isonômicas àquelas concedidas às demais distribuidoras que atuam no pool de combustíveis do Aeroporto de Guarulhos/SP, em razão da Gran Petro ter vencido licitação da Força Aérea Brasileira – FAB, para fornecimento de combustível. Não obstante, a Aeronáutica revogou a homologação da Gran Petro em relação à citada licitação, em 20.03.2014, por esta empresa não ter conseguido acesso ao PAA do Aeroporto de Guarulhos/SP em tempo hábil para cumprir as obrigações previstas na licitação. Diante desse quadro, esta Superintendência-Geral entendeu que não havia fumus boni iuris (forte indício do direito pleiteado) ou periculum in mora (urgência), premissas para aplicação de medidas de urgência no direito, de modo que a solicitação de medida preventiva foi indeferida.

Por fim, sugere-se a notificação das Representadas, nos termos do artigo 70 do referido diploma legal, para que apresente defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, as Representadas deverão especificar e justificar as provas que pretendem ser produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do artigo 195 do Regimento Interno do Cade. Caso a Representada tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade conforme previsto no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 155, §2º do Regimento Interno do Cade. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] Nos termos informados na denúncia, a Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda., doravante denominada “Gran Petro” ou “Representante”, opera com o nome comercial TOP Aviation no mercado de distribuição de combustíveis de aviação, operando em aeroportos do Brasil e da Bolívia. [2] Firmado pela GRU Airport e Infraero com a União. [3] Justificada tanto pela maior eficiência operacional e de segurança da operação do modal dutoviário ante o rodoviário para esse produto, quanto pela regulação setorial sobre a matéria, expressa na NBR-15.216 - referenciada na Resolução ANP nº 17/2006, que prevê a entrega de produto pelas refinarias diretamente para aeroportos tão somente por dutos.

[4] Outro elemento da denúncia da Representante foi o descumprimento do Termo de Regulação de Conduta (TRC), firmado junto ao Cade, no âmbito do AC n. 08012.001656/2010-01, que trata da criação da Raízen, joint venture entre Cosan e Shell, para atuar na produção e distribuição de combustíveis, sendo que o TRC teve por finalidade melhorar a transparência do acesso de novas empresas aos pools de distribuição de combustíveis. [5] Ver, especialmente, o já citado Processo Administrativo n° 08012.000172/1998-42, que teve como representada a empresa Matec. [6] Solução de transporte dos tanques das distribuidoras às aeronaves, alternativa à rede de hidrantes. [7] Contrato Atípico de Cessão de Área, ff. 110 – 147 – Volume de processo 1 (SEI nº 0002209) do Apartado de Acesso Restrito à Raízen.