Fabricação de Embalagens de Material Plástico

SEI/CADE - 0556423 - Voto Processo nº 08012.004674/2006-50 Embargos de Declaração em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica Interessado(s): Senador Eduardo Matarazzo Suplicy, ABIEF - Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis, ABRAFLEX - Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens Laminadas, Alberto C.S. Carvalheiro, Alcoa Alumínio S.A., Antônio Adão Scarfella Pana, Bafema 5/A Indústria e Comércio, Canguru Embalagens Ltda, Celocorte Embalagens Ltda., Converplast Embalagens Ltda., Eduardo Domingues de Oliveira Belleza, Embalagens Flexíveis Diadema S.A., Peeqflex Embalagens Ltda. (Atual denominação Empax Embalagens Ltda.), Hélio Robles de Oliveira, Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Itap Bemis Ltda, João Abatepietro, Márcio Luiz Viviani, Nelson Fazenda, Nicolau Baladi, Roberto Tubel, Rodrigo Amado Alvarez, Ronaldo Cappa Otero Mello, Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda, Sérgio I-Iaberfeld, Sérgio Hamilton Angelucci, Shellmar Embalagem Moderna Ltda., Synésio Batista da Costa, Tecnoval Laminados Plásticos Ltda, Victório Murer, Walter Schalka, Zaraplast S.A Advogados:

Batuíra Rogério Meneguesso Lino, Célio Benevides de Carvalho, Celso Cintra Mori, Celso Alves, Fábio de Campos Lilla, Fábio Eduardo Berti, Fábio Francisco Beraldi, Francisco Ribeiro Todorov, George Leo Grozmann, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Gustavo César Leal Farias, Heloisa Harari Mônaco, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Juliana Assolari, Marco Antônio Dias Gandelman, Maria Rita Ferragut, Paulo Haipek Filho, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Pietro Ariboni, Renê Guilherme da Silva Medrado, Alessandro Pezzolo Giacaglia, Roberto Pádua Cosini, Tomás Filipi Schoeller Borges Ribeiro Paiva, Tito Amaral de Andrade, Túlio Freitas do Egito Coelho, Ivo Gico Júnior e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-Vista: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO-VISTA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA SUMÁRIO I. CONHECIMENTO II. FATOS INCONTROVERSOS III. MÉRITO IV. DISPOSITIVO I. CONHECIMENTO Nos termos do art. 259 do Regimento Interno do Cade, os embargos de declaração são um recurso em que se destina esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal, não servindo para reformar as decisões de mérito. In verbis: Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art.

535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha.” (grifamos) Conforme ressaltado no julgamento dos embargos declaratórios no Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51[1], a presente análise se limitará às alegações de obscuridade, contradição e omissão, as quais foram devidamente apontadas e desenvolvidas pela Embargante, razão pela qual conheço dos presentes embargos de declaração. II. FATOS INCONTROVERSOS No âmbito dos presentes embargos de declaração, a evolução histórico-fática da demanda merece destaque, objetivamente. Em 1.7.2004 a Itap Bemis adquiriu o segmento de embalagens flexíveis da Alcoa Alumínio por meio de um contrato de compra de ativos. A operação foi aprovada sem restrições pelo CADE em 27.03.2005, através do julgamento do Ato de Concentração nº 08012.005771/2004-06. Quando da instrução do presente processo administrativo para investigação de suposto cartel no mercado de embalagens flexíveis, a Representada Itap Bemis – no ano de 2008- requereu a inclusão da empresa Alcoa no polo passivo. Justificou tal pleito em razão da ausência de solidariedade entre as empresas por atos anteriores à aquisição de parte dos ativos da Alcoa pela Bemis. Referida alegação restou analisada através da Nota Técnica acostada às fls. 3949/4014.

Em referido documento, a transação entre as empresas foi conceituada como “cisão parcial”. A partir desta conclusão, a SDE acolheu o pedido da Bemis, determinou o aditamento do rol de Representadas para a inclusão da Alcoa, bem como esclareceu que a questão da responsabilidade deveria ser resolvida a partir de acordo entre as partes e análise do caso concreto. Após apresentação de defesa pela Alcoa, A SG confeccionou a Nota Técnica 84 (SEI 0258477). Nessa oportunidade, reforçou os argumentos da Nota Técnica de fls. 3949-4014 e afirmou que “diante do reconhecimento da responsabilidade solidária entre a empresa Alcoa Alumínio e a Itap Bemis pelas condutas praticadas antes da sucessão, o polo passivo do processo foi aditado para incluir a Alcoa como Representada”. Em sessão plenária de julho de 2018, ao apreciar o presente processo, o Plenário do Tribunal do Cade determinou, por unanimidade, o arquivamento do processo em relação a Itap Bemis Ltda., e, por maioria, decidiu pela condenação da Alcoa Alumínio S.A, nos termos do voto vogal do Conselheiro Paulo Burnier. Frisa-se que o voto condutor acompanhou integralmente no mérito o voto proferido pelo Conselheiro-Relator João Paulo Resende (ou seja, determinou-se o arquivamento do processo em relação à Itap Bemis Ltda.). A divergência deu-se somente no tocante a dosimetria das penalidades em relação as empresas que restaram condenadas. A Alcoa Alumínio S.A.

(“Alcoa”) opôs Embargos de Declaração, no qual alegou omissão no voto condutor ao não reconhecer a responsabilidade solidária da Itap Bemis pela sanção imposta à Embargante. Em 22.08.2018, o Plenário do Tribunal do Cade, por unanimidade, conheceu dos embargos da Alcoa e, no mérito os rejeitou, nos termos do voto do Conselheiro Paulo Burnier. Nesta assentada, reconheceu-se a ausência de manifestação expressa quanto à responsabilidade solidária, porém firmou-se o entendimento de que não poderia se falar em omissão, visto ter o voto condutor acompanhado integralmente Conselheiro João Paulo Resende quanto ao mérito. Ato sucessivo, Bemis opôs embargos de declaração contra a decisão plenária dos embargos de declaração que reconheceu a responsabilidade solidária da referida empresa. Na sessão plenária de 13.11.2018, o Conselheiro Paulo Burnier conheceu dos embargos de declaração opostos pela Bemis, porém, no mérito, os rejeitou. Para análise mais detalhada das alegações apresentadas pelas partes envolvidas, pedi vista do presente processo administrativo. III. MÉRITO A análise dos presentes embargos de declaração será feita de forma unitária. Isso porque, basicamente, todos os argumentos apresentados pela Embargante dizem respeito à solidariedade ou não desta em relação a condenação imposta a empresa Alcoa no presente processo administrativo.

A Bemis alega que houve omissão na decisão embargada em razão da suposta ausência de motivação que justifique e permita afirmar a existência de solidariedade entre as empresas Bemis e Alcoa. Neste ponto, destaca-se preliminarmente a ausência de presunção da solidariedade; esta advém de acordo entre as partes ou resulta-se da lei. É o que estipula o art. 265 do Código Civil, quando traz expressamente que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”. No caso em análise, a solidariedade seria decorrente da aquisição de parte dos ativos da Alcoa no segmento de embalagens flexíveis pela Bemis. Aqui, mais uma vez, necessário se faz traçar a construção das conclusões produzidas tanto pela SDE quanto pelo Plenário do Tribunal do Cade. A Nota Técnica às fls. 3949-4014 (SDE) classificou a transação como “cisão parcial”, isto porque a Alcoa, pessoa jurídica, continuou existindo após a operação. Considerando este posicionamento no caso concreto, mantém-se a necessidade de previsão no contrato entre as partes para que exista solidariedade entre as empresas. Mas, afinal, no contrato que formalizou a operação de aquisição entre a Itap e a Alcoa havia alguma previsão no tocante à responsabilidade? A resposta é afirmativa. O contrato de compra de ativos firmado entre as empresas previu que as “responsabilidades assumidas” pela Itap seriam: (i) as contas a pagar da Itaipava (divisão de embalagens flexíveis da Alcoa);

e (ii) todas obrigações e responsabilidades dos ativos da Itaipava referentes a períodos posteriores à Data de Fechamento, qual seja, 1.4.2004. Pois bem. Quando do julgamento do presente processo administrativo entendeu-se que o período da participação da Alcoa no cartel do mercado de embalagens flexíveis teria ocorrido entre maio e dezembro de 2003, destacando que entre janeiro e fevereiro de 2004 teriam ocorrido tratativas bilaterais e secretas com caráter anticompetitivo e participação também da Alcoa. Assim, mantendo um cenário conservador, poder-se-ia argumentar que a Alcoa teria participado do cartel de maio de 2003 a fevereiro de 2004. Ou seja, a suposta atuação anticoncorrencial da Alcoa ocorreu antes da celebração da aquisição, pela Bemis, dos seus ativos relacionados ao mercado de embalagens flexíveis. Assim, como poderia a autoridade concorrencial conceituar e determinar uma solidariedade em relação à sanção aplicada no presente processo, que analisou fatos anteriores à aquisição? E mais. Quando do julgamento do presente processo administrativo, o Plenário do Tribunal do Cade firmou o entendimento da solidariedade apenas reforçando e ratificando as Notas Técnicas de fls. 3949-4014 e nº 84/2016. Ocorre, porém, que em nenhum dos documentos – conforme já destacado, houve reconhecimento ou determinação de solidariedade da empresa Bemis sobre a multa imposta à Alcoa.

Assim, ao meu ver, a única conclusão crível é apenas a existência da responsabilidade da Alcoa sobre os atos ocorridos antes da aquisição pela Bemis. Já a responsabilidade da Bemis seria referente somente aos atos posteriores ao Ato de Concentração devidamente aprovado pelo Cade. Logo, nunca houve justificativa fundamentada e consolidação de entendimento para o reconhecimento da solidariedade entre as empresas ao longo de toda instrução processual e julgamentos ocorridos até a presente data no tocante a este ponto. A análise do caso em concreto só teria sido feita na Nota Técnica às fls. 3949-4014, momento em que se determinou a necessidade de avaliação sobre o período da conduta para checagem de quem deveria se responsabilizar pela sanção, caso isso ocorresse. Houve, assim, a reafirmação do entendimento de que as responsabilidades por atos anteriores à aquisição seriam da Alcoa e somente por atos posteriores poderia a Bemis ser responsabilizada. O que se percebeu, ao final, foi uma verdadeira mistura de conceitos e consequentes supostas responsabilizações equivocadas ao longo da instrução processual. Isso porque, mesmo tratando a SDE de ser o caso classificado como ‘cisão parcial’ (o qual já destaquei minha discordância), utilizou como fundamentação jurisprudências de responsabilização integral, aplicando assim, o instituto da sucessão – o que, inclusive, provavelmente, levou em erro a PROCade e o MPF quando da elaboração de seus pareceres.

Aqui, permito-me estender o raciocínio para reforçar a contradição existente no tocante à responsabilização solidária entre Bemis e Alcoa, especialmente para concluir-se pela sucessão empresarial. Institutos e consequências jurídicas foram, data venia, equivocamente lançados e correlacionados. A solidariedade não se confunde com a materialidade do ilícito. Repisa-se: em momento algum restou definida como cisão total a operação ora em análise – seja pela SDE, seja pelo Plenário; muito pelo contrário, tratou-se apenas de aquisição de ativos com delimitação contratual claríssima quanto à responsabilidade entre as partes; logo, restou completamente afastada a possibilidade da aplicação do instituto da sucessão. A Nota Técnica nº 84/2016 previu: “Após o procedimento acima, os Representados foram notificados da instauração de Averiguação Preliminar (fls. 57-65), com prazo de 15 dias para apresentar os esclarecimentos quanto à conduta imputada. Diante do narrado na denúncia e do material apresentado, a Nota Técnica de fls. 20-26 sugeriu a instauração de Averiguação Preliminar. O Despacho nº 579 (fl. 27), de 28 de setembro de 2006, referendou a sugestão. Em 20 de outubro de 2006 a Nota Técnica de fls.

110-118 retificou o polo passivo da Averiguação Preliminar, para que a empresa Santa Rosa Embalagens fosse incluída como Representada, bem como determinou que as Representadas fossem novamente notificadas do prazo de apresentação de esclarecimentos o que acolhido pelo Despacho nº 633, de 20 de outubro de 2006 (fl. 119. ) As Notificações foram feitas regularmente, conforme fls. 120-136 e 244-245, e os Avisos de Recebimentos foram juntados às fls. 156-164, 220-225 e 259-260. Os Representados apresentaram os seus esclarecimentos quanto ao alegado na Nota de Instauração da Averiguação.” O documento acima e o voto do Conselheiro-Relator basearam-se na Nota Técnica acostada aos autos às fls. 3949-4014, a qual assim afirmou sobre a matéria, in verbis: “200. Por todo o exposto, é de se deferir parcialmente o pedido apresentado pela Representada Itap Bemis Ltda., a fim de reconhecer, in casu¸ a hipótese de responsabilidade solidária entre sucessora e sucedida, consoante precedentes do Supremo Tribunal de Justiça. 201. Assim, como a empresa Alcoa Alumínio S.A. continua a existir, permanece solidariamente responsável pelas infrações anteriores à sucessão, que porventura tenha cometido quando ainda atuava no setor de embalagens flexíveis. 202.

Nesse sentido, deve ser reconhecida a conveniência de se aditar o pólo passivo do presente processo administrativo para incluir a empresa Alcoa Alumínio S.A., ressaltando que, tratando-se de hipótese de responsabilidade solidária, não há como se olvidar a existência de responsabilidade da sucessora Itap Bemis pelos atos da sucedida. (...) 285. Diante do acima exposto, sugere-se: (i) Seja deferida parcialmente a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela Representada Itap Bemis Ltda., no sentido de se reconhecer a hipótese de responsabilidade solidária entre a empresa Alcoa Alumínio S.A. e sua sucessora Itap Bemis Ltda. pelas condutas ocorridas antes da sucessão.” Ou seja, o documento esclarece que a responsabilidade solidária deveria ser reconhecida no caso concreto ao analisar a participação da Alcoa, principalmente no que se diz ao período da conduta e isto, não ocorreu. Ultrapassado tal aspecto, considerando que ao final do julgamento originário do processo tivemos a situação que a decisão condutora se baseou no mérito do voto proferido pelo Conselheiro João Paulo e o dispositivo foi desprendido do voto do Conselheiro Paulo Burnier, a verdade é que, ao final, a decisão em nada determinou sobre a responsabilidade entre as empresas. De forma objetiva, tanto o Código Civil quanto a Lei de Sociedades Anônimas regulam a questão da responsabilização e sucessão.

Ou seja, não caberia a autoridade concorrencial legislar em tal questão, sob pena de usurpação da competência legal definida. Segue abaixo quadro-resumo do desenho legal tratado no presente voto: Incorporação Art. 1.116 do CC e art. 227 da Lei 6.404/76 A sociedade incorporadora sucede a incorporada, bem como a sociedade nova resultante da fusão sucede as sociedades antigas, a título universal, em todos os direitos e obrigações Fusão Art. 1.119 do CC e art. 228 da Lei 6.404/76 A sociedade incorporadora sucede a incorporada, bem como a sociedade nova resultante da fusão sucede as sociedades antigas, a título universal, em todos os direitos e obrigações Cisão Total Arts. 229 e 233 da Lei n.º 6.404/1976 Há sucessão, a título universal, Cisão Parcial Arts. 229 e 233 da Lei n.º 6.404/1976 Sucessão limitada ao patrimônio absorvido pela sociedade beneficiária (aquela que recebe o patrimônio da sociedade cindida Conclui-se, portanto, que a responsabilização por sanção administrativa de uma pessoa jurídica a outra, mesmo se considerarmos – como assim o fez MPF e PROCAde em seus respectivos pareceres, tratar-se de aplicação do instituto da sucessão empresarial, esta depende de previsão legal.

E mais, mesmo que assim o fosse, a legislação pátria é claríssima quanto à aplicação de sucessão apenas em casos de cisão integral, não sendo este o caso dos autos, qual seja, cisão parcial, a sociedade cindida continua a existir, a responsabilidade administrativa subsiste em relação à sociedade cindida, não afetando, porém, a sociedade para a qual se verteu parcela de seu patrimônio. Repisa-se. O julgamento da causa principal não analisou conceitualmente e materialmente a existência de solidariedade. Mas não é só. Determinou, inclusive, o arquivamento do feito em relação à Bemis. Por fim, deixo de analisar a nulidade suscitada pela Embargante, ante o acolhimento dos efeitos infringentes à presente decisão e consequente afastamento de responsabilidade solidária entre as empresas Bemis e Alcoa por atos anteriores ao contrato firmado entre as partes (AC devidamente aprovado pelo Cade). IV. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração opostos pela Bemis do Brasil Indústria e Comércio de Embalagens LTDA e, no mérito, concedo efeitos infringentes para reconhecer a ausência de responsabilidade solidária entre a Embargante e a empresa Alcoa no tocante à condenação imposta no presente processo administrativo. É o voto. Brasília, 5 de dezembro de 2018. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51. Embargante:

Orgus Indústria e Comércio Ltda e Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (Anfape). Embargadas: Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda.; Fiat Automóveis S.A. (atual Fiat Chrysler Automóveis Ltda.); e Ford Motor Company Brasil Ltda. Julgamento dos Embargos: 24.04.2018.