Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0557443 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 38/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.007396/2016-14 Representante: Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos Advogados: Thiago T. Mello Miller, José Carlos Higa de Freitas e outros. Representadas: Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes e APM Terminals Itajaí S.A. Advogados: Flávio Bettega e Fernando Henrique C. Curi (Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes) e Guilherme A. Vezaro Eiras e Rafael Wallbach Schwind (APM Terminals Itajaí S.A.) Terceiros Interessados: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público, Associação Brasileira dos Terminais Privados e Associação Brasileira de Terminais Portuários Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC. Cobrança da tarifa THC2. Cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas. Aumento de custos de rivais. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. Recomendação de instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade. I. RELATÓRIO:

I.1 Do objeto do presente Procedimento Preparatório: 1. Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo instaurado em 25.11.2016 pelo Despacho Ordinatório CGAA4[1], iniciado a partir de Representação com pedido de medida preventiva[2] apresentada em 04.11.2016 por Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos ("Localfrio" ou "Representante") em desfavor de Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes ("Portonave") e APM Terminals Itajaí S.A. ("APM Terminals", ambas "Representadas"). 2. A Localfrio é uma empresa de logística habilitada para operar como Centro Logístico e Industrial Aduaneiro (CLIA), atuando na zona secundária do porto organizado de Itajaí/SC, explorando a atividade de armazenamento e movimentação de cargas (soltas e conteinerizadas), destinadas à importação e exportação. 3. As Representadas operam como terminais portuários no Complexo Portuário de Itajaí/SC, prestando serviços de movimentação de cargas conteinerizadas carregadas e descarregadas, realizando operações sujeitas à legislação aduaneira para o desembarque de contêineres (movimentação vertical), capatazia (movimentação horizontal) e armazenagem. 4. Em breve síntese, a Representação da Localfrio relata suposta prática de conduta anticompetitiva pelas Representadas, por meio da cobrança de tarifa comumente conhecida como Terminal Handling Charge 2 ("THC2") para a liberação de cargas e contêineres destinados ao seu recinto.

Esta cobrança implicaria custos adicionais à Localfrio, sem a efetiva contraprestação de serviço, pois "a movimentação e a disponibilização da carga estão contempladas pelo pacote de serviços (box rate)". 5. Ademais, a Representante reclama também da cobrança pela armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas por parte dos operadores portuários. A Localfrio entende que "deve prevalecer a instrução normativa que nega a possibilidade de cobrança do armazenamento antes de 48 horas para as cargas em trânsito aduaneiro". Desta forma, as Representadas estariam abusando de posição dominante por meio da cobrança das referidas tarifas. 6. Adicionalmente, a Representante solicita que seja concedida Medida Preventiva em virtude de entender restar configurada a presença de riscos à ordem econômica e à economia nacional. I.2 Da representação da Localfrio: 7. Na visão da Localfrio, o setor portuário brasileiro é caracterizado pela necessidade de grandes inversões financeiras para garantir uma escala de movimentação adequada – e, com isso, uma taxa de retorno mínima. Tal característica influencia diretamente a conduta dos grandes players desse mercado, que buscam expandir os seus negócios utilizando-se, por vezes, de condutas anticompetitivas no desempenho de suas atividades. 8.

A Representante afirma que o marco regulatório do setor portuário passou por bruscas transformações a partir da promulgação da Lei nº 12.815 de 2013 – sem que, no entanto, determinadas práticas anticompetitivas tenham cessado com o advento desse ato normativo. Nesse contexto, a conduta denunciada estaria se repetindo de forma corriqueira no segmento em apreço, qual seja: a exigência de taxas para liberação das cargas destinadas aos recintos alfandegados que se encontram dentro da zona de influência dos dois terminais portuários. Adicionalmente, as Representadas estariam cobrando também pela armazenagem, em desrespeito às normas exaradas pela Secretaria da Receita Federal. 9. A Localfrio entende que a conduta ora descrita pode ser mais complexa do que o inicialmente aventado, haja vista que há suspeitas de que as taxas indevidas não seriam cobradas da empresa Multilog, que também exerce papel de recinto alfandegado – o que caracterizaria uma tentativa de dificultar a entrada de novos concorrentes, como ela própria, no mercado de armazenamento de cargas alfandegadas. 10. A Localfrio alega que o mercado de prestação de serviços de armazenagem de cargas alfandegadas sofreria com as distorções provocadas pelas Representadas[3], que são os dois únicos operadores portuários com berço de atração no porto de Itajaí. Segundo a Localfrio, as Representadas formulam exigências com nomenclaturas diferentes para o mesmo fundamento:

a “taxa de segregação”, nome dado às taxas cobradas para liberação das cargas destinadas aos demais recintos alfandegados. A Figura apresentada abaixo ilustra as tarifas cobradas pelos dois operadores portuários, tendo sido extraída da Representação: Figura 1: Taxas de segregação cobradas pelas Representadas Fonte: Localfrio. Figura extraída da Representação. 11. A Representante alega também que as Representadas estariam efetuando a cobrança de armazenagem por um período de tempo indevido, em desconformidade com o disposto na Instrução Normativa SRF nº 248 de 2002, que prevê o seguinte: “Art. 71. O prazo de permanência de carga em área pátio é de vinte e quatro horas contadas, nos dias úteis, a partir da chegada da carga nessa área. § 1º Excedido esse prazo e não registrada e desembaraçada a declaração de trânsito, a carga será armazenada. § 2° Havendo motivo que o justifique, a fiscalização aduaneira poderá determinar o armazenamento da carga que se encontre no pátio ou verificar o seu conteúdo. § 3º O prazo estabelecido neste artigo será de quarenta e oito horas nos portos alfandegados”. 12. Entende a Localfrio que a cobrança de armazenagem da carga de pátio não poderia ocorrer antes de esgotado o prazo limite de 48 (quarenta e oito) horas, visto que, antes de decorrido tal prazo, a carga estará em trânsito com destino ao recinto alfandegado.

No entanto, as Representadas instituiriam a cobrança indiscriminada de um valor relacionado ao armazenamento de contêineres, por um período inicial de 06 (seis) dias no caso da empresa Portonave e de 05 (cinco) dias no caso da empresa APM. A tais valores relativos ao armazenamento são acrescidas taxas de segregação dos contêineres, sem autorização expressa ou acordo de vontades nesse sentido. A Figura abaixo ilustra a tabela de preços das Representadas, de acordo com as informações prestadas pela Representante: Figura 2: Tabelas de preços praticadas pelas Representadas pela armazenagem de contêineres Fonte: Localfrio. Figura extraída da Representação. 13. A Localfrio aduz que as cobranças denunciadas não são justificáveis, dado que: (i) os serviços de retirada da carga do navio, operação de guindaste e movimentação dentro do porto para a área de trânsito estão contemplados pelo pacote de serviços (box rate) que é exigido do armador pelo operador portuário; e (ii) há que prevalecer a instrução normativa que nega a possibilidade de cobrança do armazenamento antes de 48 (quarenta e oito) horas para as cargas em trânsito aduaneiro. 14.

Para a Localfrio, restaria configurado o exercício abusivo de posição dominante pelas Representadas, na medida em que elas se utilizam de uma vantagem competitiva ─ atuar no mercado de operação portuária ─ sobre os demais recintos alfandegados que prestam os serviços de armazenagem de mercadorias alfandegadas e que concorrem com elas no downstream para elevar o patamar mínimo de cobrança por esses serviços na zona de influência do porto de Itajaí. Tal vantagem competitiva se basearia no domínio de essential facilities pelas Representadas, uma vez que apenas elas dispõem de acesso ao mar no porto de Itajaí - por isso são reconhecidas como "portos molhados", diferentemente da empresa Representante, um terminal retroportuário. 15. No entendimento da Representante, a cobrança de valores para segregação e respectiva liberação de contêineres em trânsito dificulta a atividade econômica dos terminais retroportuários, que são obrigados a absorver nos seus custos os valores que seriam indevidamente exigidos pelas empresas Portonave e APM Terminals. Em não havendo tal pagamento, afirma que as cargas são retidas pelos "portos molhados”. 16.

A Representante observa que, uma vez que as Representadas atuam com exclusividade em parte de suas atividades (a operação portuária), mas competem no mercado de armazenamento de cargas alfandegadas com outros agentes tais como a Localfrio, a lesividade da conduta ora descrita independeria da participação de mercado por elas detida no mercado downstream, dado que ambas são os únicos terminais portuários com acesso marítimo no porto de Itajaí. 17. A cobrança pelas Representadas das taxas denunciadas seria feita sem a devida contraprestação de um efetivo serviço, pois a movimentação e a disponibilização da carga em trânsito já estão contempladas pelo pacote de serviços contratados pelo armador. Desse modo, a exigência desses valores faz com que os custos sejam suportados duas vezes pelo importador que opta por armazenar sua carga em recintos alfandegados independentes, além de acarretar um ônus significativo para as atividades destes. 18. Segundo a Localfrio, a conduta das empresas Portonave e APM Terminals repete práticas já condenadas em casos precedentes analisados pelo Cade em outros portos organizados[4]. Para a Representante, a jurisprudência do Cade tem reconhecido que a cobrança da "taxa de segregação" e de armazenamento não encontram uma causa subjacente, caracterizando um claro abuso de posição dominante. 19.

Ainda sobre essa questão, a Localfrio ressaltou que o Tribunal de Contas da União - TCU, em relatório da auditoria operacional nº TC 014.624/2014-1, manifestou-se expressamente sobre a ilegalidade da cobrança do THC2 sob a ótica da Resolução ANTAQ nº 2.389/2012. Desse modo, não se poderia admitir a cobrança ora debatida nem mesmo pelo aspecto da regulação setorial. 20. Por fim, alegando urgência na apreciação do caso e o risco de prejuízo à livre concorrência e à economia nacional, a Representante solicitou: (i) a adoção de medida preventiva para determinar às Representadas que se abstenham de: (a) formular a cobrança de valores relativos à “taxa de segregação” e a armazenamento antes do prazo de 48 (quarenta e oito) horas e (b) emitir notas fiscais para formalização de duplicatas no período subsequente à propositura da presente representação e levar a protesto aquelas que foram expedidas; (ii) a instauração de procedimento administrativo para apuração de infração à ordem econômica cometida pelas Representadas, considerando também a atuação da empresa Multilog ─ que eventualmente poderia passar a integrar o polo passivo da investigação, segundo a Representante; e (iii) a aplicação de penalidades pelo Cade em razão das infrações à ordem econômicas praticadas pelas Representadas, conforme previsto nos artigos 37 e 38 da Lei n° 12.529/2011. I.3 Das Manifestações das Representadas: 21.

Em 25.11.2016, foram enviados ofícios à Portonave[5] e à APM Terminals[6], solicitando sua manifestação a respeito da representação e do pedido de medida preventiva formulados pela Localfrio. I.3.1 Da Resposta da Portonave 22. Em resposta[7], a Portonave alegou que a presente investigação deveria ser extinta por ocorrência de continência, haja visto que a Localfrio ajuizou ação de objeto semelhante perante o Juízo Comum de Itajaí/SC, em que, inclusive, foi agraciada com a concessão de tutela preliminar. Haveria, assim, coincidência e sobreposição do objeto de investigação no presente procedimento com a matéria judicializada pela Localfrio. 23. Afirmou que causa estranheza que a Localfrio queira auferir lucro às custas dos vultosos investimentos feitos pela Representada. Afirma que, antes de iniciar suas atividades como CLIA, a Localfrio já conhecia os termos e condições para utilização da estrutura e serviços da Portonave, que não teriam sofrido modificação. 24. Defende que não haveria qualquer abuso na precificação das atividades da Representada, o que poderia ser comprovado pela comparação dos preços por ela praticados em relação àqueles praticados nos demais terminais e portos do país. Juntou documentação para comprovar que não praticaria preços diferentes para os concorrentes da Localfrio, notadamente para a empresa Multilog. 25.

Afirmou que o pacote de serviços remunerado pela THC no caso da importação abrangeria apenas a movimentação de cargas realizada entre a embarcação e a colocação na pilha do terminal portuário, de forma que outros serviços aí não compreendidos deverão ser objeto de remuneração independente. 26. Segundo a Portonave, os usuários que discordam da política de preços por ela adotada possuem liberdade para exportar ou importar seus produtos por meio de outros terminais. Afirmou ter conhecimento das decisões do Cade contrárias à cobrança de THC2; contudo, ressaltou que tais decisões voltavam-se contra a cobrança por arrendatário de porto público. O presente caso seria diferente por envolver um terminal privativo, cuja liberdade para fixar preços seria assegurada pelo contrato de adesão. 27. Quanto à medida preventiva pleiteada pela Representante, a Portonave alegou que eventual limitação do seu direito de praticar seu preço seria extremamente gravosa, na medida em que lhe imporia a obrigação de praticar uma atividade econômica sem a devida contrapartida. 28. Por fim, requereu o arquivamento do feito por defender inexistir indício de prática de infração à ordem econômica. I.3.2 Da Resposta da APM 29. Por sua vez, a APM Terminals apresentou manifestação[8], informando que é arrendatária do terminal público de contêineres do porto de Itajaí desde 2001. 30.

Afirmou que a Representante já levou a questão denunciada ao poder judiciário, motivo pelo qual não haveria razão para movimentar o Cade a fim de obter a mesma pretensão. Haveria, assim, uma relação de prejudicialidade externa entre o presente feito e a ação judicial proposta pela Representante. 31. A APM Terminals afirmou que efetua a cobrança de um preço específico pelo serviço de segregação/planejamento de carga para retirada desde 2011, não tendo sido a cobrança em questão instituída para ocasionar nenhuma dificuldade à Localfrio que veio a operar somente posteriormente no local, em 2016. 32. Afirmou ser incorreto dizer que o serviço em questão já seria remunerado pelo box rate porque esta tarifa, no seu entender, não incluiria o serviço de segregação/planejamento de carga para retirada. Por esse motivo, defende a necessidade de uma remuneração específica nos casos em que esse serviço é prestado, sob pena de enriquecimento sem causa por parte do tomador do serviço. 33. A Representada deu exemplo de algumas atividades adicionais que fariam jus à cobrança de taxa específica pelo serviço de segregação/planejamento: (i) recepção das listas para planejamento de desembarque das cargas que serão objeto de entrega via Declaração de Trânsito de Contêiner - DTC e respectivo controle documental;

(ii) dimensionamento de pessoal específico e equipamentos para o embarque das cargas nos caminhões, bem como pessoal para as operações de gate a fim de que a entrega das cargas ocorra no tempo devido; (iii) disponibilização de agendamentos suficientes para que todas as cargas em trânsito aduaneiro possam ser retiradas no prazo normativo de 48 (quarenta e oito) horas; e (iv) segregação dos contêineres destinados a cada recinto alfandegado retroportuário, bem como flexibilidade para que o recinto escolha, no instante da chegada do caminhão, os contêineres a serem retirados. 34. Quanto à tarifa cobrada pela armazenagem, afirmou que não se pode confundir a armazenagem para fins de trânsito alfandegário (IN nº 248 da Receita Federal) com os serviços disponibilizados pelo terminal até que o contêiner seja retirado. Por esse motivo, não haveria impedimento à cobrança de armazenagem pela custódia provisória da carga no período em que se encontra sob a responsabilidade do terminal, dentro de 48 (quarenta e oito) horas. 35. A APM Terminals afirmou também que os terminais retroportuários não teriam perdido mercado para os terminais portuários em razão da cobrança das taxas discutidas, o que seria uma evidência da inexistência de conduta anticoncorrencial.

Essa conclusão seria reforçada pelo fato de que o valor cobrado por ela para o serviço de segregação/planejamento de carga para retirada estaria na média do montante cobrado para a realização desse serviço pelos terminais de contêineres da região. 36. Quanto à medida preventiva pleiteada pela Representante, a APM Terminals alegou não estarem presentes os requisitos para sua concessão, seja pelo tempo já decorrido com a cobrança das taxas questionadas, seja porque a questão já foi levada ao poder judiciário, seja pela própria inexistência de prática anticoncorrencial. Alegou também risco de dano irreversível para os negócios da Representada caso fosse obrigada a se abster de cobrar as tarifas objeto da presente denúncia pelo comprometimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de arrendamento. 37. Por fim, requereu o arquivamento do presente procedimento e o indeferimento do pedido de medida preventiva. I.4 Das demais Manifestações e Atos Instrutórios 38. Em 16.12.2018, a Localfrio apresentou nova manifestação na qual, em síntese:

(i) rebate a alegação de prejudicialidade externa apresentada pelas Representadas argumentando que o Cade e a justiça possuem competências diferentes e complementares, (ii) defende que o fato da Portonave ser um terminal portuário de uso privado não garante imunidade à análise sob o prisma da defesa da concorrência, e (iii) repisa seus argumentos acerca do alegado caráter anticoncorrencial da cobrança das tarifas denunciadas pelas Representadas. 39. Em 07.02.2017, foi indeferido o pedido de medida preventiva por meio do Despacho SG nº 169/2017[9]. A nota técnica[10] que embasou a decisão considerou que, embora existam precedentes do Cade de condenação de prática semelhante à ora analisada, havia à época processo pendente de julgamento pelo tribunal. Por esse motivo, seria mais adequado aguardar o desfecho do referido julgamento antes da adoção de uma decisão preventiva. 40. Em 02.03.2017, a Representante apresentou petição[11] em que requereu a imediata conversão do presente procedimento em inquérito administrativo ou em processo administrativo, argumentando que a própria manifestação da SG de indeferimento da medida preventiva deixou claro que a prática investigada é de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC.

Nessa ocasião, informou que a APM Terminals se recusou a permitir que a Localfrio promova a descarga direta das cargas destinadas ao seu recinto alfandegado, passando a exigir que os pagamentos sejam feitos à vista, o que julga ser retaliação à representação efetuada por ela perante o Cade. 41. Para a instrução do feito, foram realizadas as seguintes reuniões: em 25.01.2017, com representantes da Portonave[12]; e em 14.02.2017[13] e 07.11.2017[14], com representantes da Localfrio. I.5 Do pedido de intervenção como Terceiro Interessado 42. Em 06.11.2018, a Associação Brasileira de Terminais de Contêineres (“ABRATEC”), a Associação dos Terminais Portuários Privados (“ATP”) e a Associação Brasileira de Terminais Portuários (“ABTP”) protocolaram pedido para atuarem como terceiros interessados no presente feito, uma vez que a decisão final “pode afetar diretamente os interesses de operadores portuários que são estranhos à lide travada entre Localfrio, Portonave e APM Terminais”. 43. Explicam que, juntas, as três associações abarcam um total de 19 empresas detentoras de outorgas diversas para os fins de exploração comercial de terminais de contêineres, número que corresponderia à quase totalidade do segmento. Afirmam que “desejam contribuir com a adequada compreensão dos fatores operacionais, econômicos e jurídicos que envolvem a cobrança pelo serviço de segregação e entrega”. Por fim, solicitaram a concessão de prazo para apresentarem manifestação técnica e juntada de documentos.

44. Em 14.11.2018, a SG decidiu[15] pelo deferimento da admissão das Associações como terceiras interessadas, deferindo prazo para apresentação de documentos e manifestações, com base na Nota Técnica nº 32/2018/CGAA3[16]. 45. Na mesma data, a Representante protocolou impugnação contra o deferimento do ingresso de terceiros interessados, alegando que deveria ter sido intimada para se manifestar. Citou o art. 120 do Código de Processo Civil, defendendo que ele determina que, somente se não houver impugnação no prazo de 15 dias, o pedido de intervenção poderia ser deferido. Requer, assim, que seja declarada a nulidade da decisão proferida pela SG a respeito do ingresso das terceiras interessadas no presente feito e que seja concedido prazo de 15 (quinze) dias para que a Localfrio se manifeste quanto à sua concordância com tal admissão. I.6 Da Manifestação das Terceiras Interessadas 46. Em 30.11.2018, a ABRATEC, a ATPE e a ABTP apresentaram manifestação conjunta, em que alegaram, preliminarmente, a impossibilidade jurídica de condenação pela cobrança da taxa THC2 após a vigência da Resolução nº 2389/2012 da Antaq. No mérito, afirmaram que a presença de poder de mercado por parte do operador portuário não significa uma ilegalidade, sendo necessária para a condenação a presença de acervo probatório e fundamentação racional de que a conduta analisada é abusiva.

Alegaram que uma decisão condenatória não pode ser baseada na simples presunção da utilização do poder de mercado ou da potencialidade da produção de efeitos anticoncorrenciais. Quanto à racionalidade e legitimidade da conduta investigada, afirmaram que nos contratos que não colocaram a atividade de segregação e entrega nos serviços básicos remunerados pela Box rate, a cobrança em separado é legítima porque visa a remuneração por serviços efetivamente prestados. Por fim, solicitaram que seja feita uma análise efetiva das condições de mercado, incluindo evolução das participações de mercado dos concorrentes e averiguação da ocorrência de aumento dos lucros das Representadas, para avaliação da existência de conduta anticompetitiva (manifestação SEI nº 0554293). 47. Este é o relatório. II. ANÁLISE DE PRELIMINARES II.1 Da preliminar de continência arguida pelas Representadas 48. Inicialmente, cabe analisar a preliminar de continência arguida pelas Representadas que defendem que a presente investigação deveria ser prontamente arquivada porque a Representante ajuizou ação de objeto semelhante perante o Juízo Comum de Itajaí/SC, em que, inclusive, foi agraciada com a concessão de tutela preliminar. Haveria, assim, coincidência e sobreposição do objeto de investigação no presente procedimento com a matéria judicializada pela Localfrio. 49. A preliminar de ocorrência de continência não se sustenta diante da independência e autonomia das instâncias administrativa e judicial.

A independência entre as instâncias decorre da separação entre os poderes e da própria distinção entre a responsabilidade administrativa e as demais responsabilidades. Dessa forma, nada impede que uma mesma prática seja analisada simultaneamente pelas instâncias administrativa e judicial. A preliminar arguida pelas Representadas é, portanto, improcedente. II.2 Do pedido de impugnação do deferimento de terceiro interessado 50. Conforme mencionado no Relatório, a SG, por intermédio do Despacho SG 1483/2018, deferiu o pedido de ingresso no presente feito da Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (“ABRATEC”), da Associação Brasileira dos Terminais Privados (“ATP”) e da Associação Brasileira de Terminais Portuários (“ABTP”) na condição de terceiras interessadas. Ato contínuo, através da Petição SEI nº 0548151, a Representante, Localfrio, requereu a declaração de nulidade de tal decisão, “porquanto não foi observada a disposição do artigo 120 do Código de Processo Civil, norma de aplicação subsidiária ao caso vertente”. 51. Argumenta que, embora o pedido de ingresso encontre amparo no art. 50 da Lei nº 12.529/11, “o seu processamento exige indubitavelmente que se obedeça ao rito previsto para a admissão de terceiros”, o qual estaria definido no Código de Processo Civil (CPC), nos termos do art. 115 da mesma Lei. 52.

A Representante sustenta que as associações não poderiam ter sido admitidas no presente PP “sem a intimação da empresa denunciante para que essa pudesse exercer a sua prerrogativa de eventualmente resistir ao pedido”, fundamentando tal tese no disposto no art. 120 do CPC, in verbis: “Art. 120. Não havendo impugnação no prazo de 15 (quinze) dias, o pedido do assistente será deferido, salvo se for caso de rejeição liminar.” 53. Assim sendo, pugna pela declaração de nulidade da decisão que admitiu a ABRATEC, ABTP e ATP como terceiras interessadas, permitindo-se que a Representante, em 15 (quinze) dias, possa se manifestar sobre o pedido de intervenção de terceiros. 54. O pedido, contudo, não merece prosperar. 55. O art. 120 do CPC, invocado pela Representante para amparar seu pedido de nulidade e garantia de prazo para que possa impugnar a pretensão dos terceiros interessados, encontra sua aplicação limitada às hipóteses de pedido de ingresso na qualidade de assistente simples ou litisconsorcial. 56. Diferente não poderia ser, pois tal artigo, em conjunto com o que imediatamente o sucede, foram corretamente alocados pelo legislador na Seção I do Capítulo I do Título III, implicando tratar-se de disposições comuns à assistência, uma das modalidades de intervenção de terceiros. 57. In casu, contudo, a norma invocada não possui aplicação, pois não foram admitidos terceiros na condição de assistentes.

Isso porque, as mesmas não possuem, seja com o Representante, o Representado ou com quaisquer outras empresas do setor, uma relação jurídica que foi afetada pela prática da suposta infração à ordem econômica ora analisada ou, ainda, que poderá ser afetada pela decisão do Cade. Conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, ausente o interesse jurídico, inviável a autorização de ingresso pela via da assistência. Veja-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE INGRESSO NO FEITO NA CONDIÇÃO DE ASSISTENTE OU AMICUS CURIAE. CONSELHO FEDERAL DA OAB. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para o ingresso de terceiro nos autos como assistente simples, faz-se necessária a presença de interesse jurídico, configurado na a demonstração da existência de relação jurídica integrada pelo assistente que será diretamente atingida pelo provimento jurisdicional, não bastando o mero interesse econômico, moral ou corporativo. 2. No caso, não ficou demonstrado o necessário interesse jurídico no resultado da demanda, sendo certo que "o interesse corporativo ou institucional do Conselho de Classe em ação em que se discute tese que se quer ver preponderar não constitui interesse jurídico para fins de admissão de assistente simples com fundamento no artigo 50 do Código de Processo Civil" (AgRg nos EREsp 1.146.066/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 13/4/2012).

3. Sendo assim, não há como se viabilizar o ingresso do requerente como assistente simples, tampouco como Amicus Curiae, que sequer é admitido na via eleita. Precedentes: AgInt no REsp 1.614.654/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/02/2018; AgInt no REsp 1.607.188/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27/11/2017; AgInt na PET no REsp 1.590.570/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/04/2017; EREsp 1.351.256/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Corte Especial, DJe 19/12/2014; EDcl nos EREsp 650.246/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 06/08/2012; AgRg no AgRg na PET nos EREsp 1.226.946/PR, Rel. Min. Eliena Calmon, Corte Especial, DJe 10/10/2013; AgRg no REsp 1167563/RS, Rel. Min. Nancy Andrigui, Terceira Turma, DJe 18/10/2013; REsp 1.172.634/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, DJe 29/3/2011. 4. Agravo interno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil não provido. (RCD nos EREsp 448.442/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 22/06/2018)” (g.n.) 58. Em verdade, o interesse das Associações ora manifestado consiste em um interesse institucional, típico das entidades de classe, que não se confunde com aquele legitimador da intervenção na figura da assistência. Destarte, não estando preenchidos os legais para o ingresso na condição de assistente, é natural que as disposições específicas à assistência não possuem aplicabilidade no presente caso. 59.

Com efeito, uma análise mais atenta da decisão lavrada por esta SG revela que as Associações foram admitidas na condição de amicus curiae, o que dispensa a oitiva das Partes por tratar-se, aqui, de um auxiliar da autoridade antitruste. Senão vejamos. 60. É certo que a Nota Técnica nº 32/2018, que foi acolhida pelo Despacho SG 1483/2018, integrando sua fundamentação, não apontou explicitamente a figura jurídica atribuída às associações que então estava-se admitindo a intervenção. Contudo, de uma análise mais atenta de seu inteiro teor, verifica-se que, para admitir o ingresso, foram levados em consideração uma série de fatores e normas, bem como o entendimento da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade sobre a intervenção de terceiros em procedimentos administrativos. Veja-se: “7. A admissão como terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos, conforme entendimento da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) no Processo Administrativo n° 08012.007443/99-17 e no Ato de Concentração nº 53500.031787/2006.

Ademais, asseverou a ProCade no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 que "a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo", além de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo". (g.n.) 61. Efetuada uma adequada análise quanto ao atendimento dos requisitos legais, antes de deferir-se o pedido, a SG delimitou o âmbito de intervenção das Associações nos presentes Autos, conforme extraível da passagem abaixo transcrita: “20. Assim, quanto à delimitação do âmbito de intervenção das Associações nos presentes autos, e diante das razões apresentadas, entende-se que não deve ser concedido o acesso aos documentos destacados como de acesso restrito, de modo a garantir que a intervenção não prejudique a adequada tramitação do feito, limitando o acesso das intervenientes da seguinte forma: a) as intervenientes poderão acompanhar o andamento do Procedimento Preparatório por meio do sistema SEI; b) as intervenientes poderão ter acesso às versões públicas das Notas Técnicas proferidas pela SG/Cade, bem como a todos os demais documentos e atos processuais que venham a ser juntados nos autos públicos do feito;

c) as intervenientes, querendo, poderão se manifestar sobre referidas Notas Técnicas ou outros documentos e atos processuais a que tenham acesso, o que deverá ser feito nos autos públicos do presente Procedimento Preparatório, sem prejuízo de apresentarem versão de acesso restrito das manifestações, quando aplicável, nos termos do Regimento Interno do Cade.” 62. O que se verifica, em suma, é que a SG: (i) considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema e as repercussões da decisão a ser tomada pelo Cade; (ii) verificando-se o interesse institucional da ABRATEC, ABTP e ATP, bem como (iii) a capacidade das mesmas de contribuírem para a adequada compreensão do Cade sobre os fatores operacionais, econômicos e jurídicos que envolvem a cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, optou por admitir a intervenção no presente Procedimento Preparatório. Contudo, tal intervenção não poderia ser irrestrita, razão pela qual foi delimitado o âmbito de atuação de tais Associações. 63. Destarte, inegável o fato de terem sido cumpridas as disposições procedimentais que ditam o rito para admissão de amicus curiae, previstas no art. 138 e seus parágrafos do Código de Processo Civil: “Art. 138.

O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação. § 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3o. § 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.” 64. Ante todo o exposto, tendo a decisão que admitiu a intervenção das Associações nos presentes Autos observado e obedecido a todas as disposições legais aplicáveis, mister concluir pela improcedência da preliminar de nulidade suscitada. III. O SETOR PORTUÁRIO 65. A conduta investigada pelo presente procedimento preparatório trata, a grosso modo, da criação de “taxas”[17] por operadores portuários em decorrência de supostos serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento.

Antes de iniciar a análise da conduta em si e de seus potenciais efeitos anticoncorrenciais, para melhor entendimento da questão, faz-se necessária exposição sobre os aspectos da regulação e as atividades dos agentes no setor portuário. III.1 Histórico regulatório do setor portuário 66. A reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória nº 595, de 06 de dezembro de 2012, que foi convertida na Lei Federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor. 67. Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos portos organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. 68. A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos portos[18]. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da Lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (Portobrás), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema.

Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. 69. Como consequência da extinção da Portobrás em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à Portobrás, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada. 70. A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas. Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, no modelo Landlord: “(...) a autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [...].

Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio.” 71. No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas companhias docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto. Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo[19]: Figura 3 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K.. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. 72. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade;

e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura abaixo[20]: Figura 4 - Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K.. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. 73. Outra novidade proveniente da Lei de Modernização de Portos é a criação do Conselho de Autoridade Portuária (CAP), “conselhos deliberativos criados para regulamentar a exploração do porto, promovê-lo, aprovar tarifas, entre outros, em nível local”[21]. É composto por representantes de diversos atores do setor, como governo, operadores e trabalhadores portuários e usuários do porto. 74. Em 2001, o desenho regulatório do setor é novamente alterado com a promulgação da Lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. 75. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da Lei nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas.

Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor à ANTAQ. 76. Tal desenho institucional permanece estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a ANTAQ, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. 77. Em 2013, a MP n° 595 é convertida na Lei n° 12.815[22], a chamada Nova Lei dos Portos, a qual regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Dentre as alterações, a lei em questão estabelece novos critérios para a exploração e arrendamento (por meio de contratos de cessão para uso) para a iniciativa privada de terminais de movimentação de carga em portos públicos, além de facilitar a instalação de novos terminais portuários privados. Pela Lei, os terminais de uso privados – TUPs localizados fora do porto organizado passam a poder movimentar cargas de terceiros, além de cargas próprias. III.2 Agentes do setor portuário relevantes à questão 78. Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, podem-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados.

Os agentes públicos relevantes à presente questão são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária (órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a ANTAQ (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados do setor portuário relevantes à questão são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. III.2.1 Administração do Porto – Companhia Docas 79. A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado[23] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[24]. Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. 80. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da Portobrás. 81. No intervalo de menos de dez anos, as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários. 82.

Compete à Administração do Porto Organizado, conforme a Nova Lei dos Portos, entre outros: · Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão[25]; · Pré-qualificar os operadores portuários[26]; · Arrecadar os valores das tarifas relativas às suas atividades[27]; · Fiscalizar as operações portuárias, zelando pela realização das atividades com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente[28]. 83. A essas competências, somam-se as previstas na Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002: · Aplicar as penalidades contratuais[29]; · Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços[30]; 84. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias[31] ou, ainda, a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. III.2.2 Conselho de Autoridade Portuária (CAP) 85. O CAP, sob a égide da lei n° 12.815/13 tornou-se um órgão consultivo da administração do porto (Art. 20), perdendo sua função deliberativa, anteriormente instituída pela lei n° 8.630/93. É constituído pelas entidades diretamente envolvidas na atividade portuária: poder público, classe empresarial e classe dos trabalhadores portuários.

O CAP atua como um fórum de discussões e sugestões relacionados às atividades e serviços realizados no porto. 86. As competências do CAP são fixadas no art. 36 do Decreto 8.033[32], de 27 de junho de 2013. Tem entre suas competências sugerir: · Alterações do regulamento de exploração do porto[33]; · Medidas que visem estimular a competitividade[34]; · Alterações no plano de desenvolvimento e zoneamento do porto[35]. 87. No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária fosse contra tais valores e objetivos. III.2.3 Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) 88. A ANTAQ, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes. Foi criada por meio da Lei nº 10.223, de 05 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica. 89.

Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. 90. Tem entre suas competências: · Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[36]; · Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[37]; · Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[38]; e · Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[39]. 91. Além disso, fica reforçado o dever de estímulo ao ambiente concorrencial, uma vez que “ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade”[40]. III.2.4 Armador 92.

É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, por meio da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. 93. O Armador é responsável pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas e é o encarregado, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber contêineres. 94. Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[41], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores. 95.

Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. 96. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. III.2.5 Operadores Portuários 97. O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. 98. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem. 99.

Há terminais portuários de uso privado, como o Portonave, e operadores portuários arrendatários de portos públicos, como o APM Terminals. Tais terminais estão sujeitos a regimes jurídicos diferentes, uma vez que o porto público (porto organizado) tem concessão de uso por via licitatória, no arrendamento, e o terminal privado é concedido por outorga de autorização, por intermédio de contrato de adesão. 100. Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). 101. Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um determinado navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da THC, de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. 102.

Como será visto abaixo, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da ANTAQ. III.2.6 Recintos Alfandegados 103. Os recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[42]. 104. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados. Os recintos alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou, ainda, portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que abrange todo o território nacional. 105.

A existência dos recintos alfandegados da zona secundária possibilita o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[43]. Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. 106. Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho[44], o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais[45], eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro. 107. Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância, ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e, ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim de tais zonas primárias. 108.

Legislação pretérita[46] distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA). Para a análise do setor portuário, são relevantes as Estações Aduaneiras Interiores e os Terminais Retroportuários Alfandegados. 109. As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, nos quais são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro. Os serviços desenvolvidos em EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como principal objetivo social, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitatório. 110. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras de mercadorias sob controle aduaneiro. São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização[47]. 111.

Os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação. 112. A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao objetivo deste caso, uma vez que foi possibilitado a tais instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro[48], inexistindo diferenciação após o Decreto nº 4.543 de 26 de dezembro de 2002. III.3 A Importação por Transporte Marítimo[49] 113. O crescimento dos volumes de carga comercializados e transportados por via marítima em navegação de longo curso impôs aos agentes responsáveis pelo manejo, acondicionamento e transporte de mercadorias a criação de soluções técnicas e logísticas capazes de aumentar as escalas de produção e, ao mesmo tempo, reduzir os custos, de modo a incrementar os níveis globais de eficiência e produtividade. 114.

Nesse sentido, relevantes inovações técnicas na infraestrutura dos portos somaram-se a novas práticas mercantis e a investimentos na organização industrial dos serviços de transporte a fim de permitir maior interface entre os diferentes modais por que passam as cargas. Nesse contexto, uma das soluções logísticas mais eficazes foi a unitização e o acondicionamento de cargas em unidades independentes: os contêineres, espécies de cofres de carga aptos a serem manejados e transportados com segurança em lotes e pilhas. 115. Navios especializados no transporte de cargas unitizadas em contêineres foram desenvolvidos, o que, por sua vez, gerou a necessidade de adaptação física por parte dos terminais portuários para o atendimento desses tipos especiais de embarcação: criaram-se terminais portuários especializados em contêineres, devidamente equipados com aparelhos aptos a operar esse tipo de invólucro. Criaram-se portos concentradores de cargas ("hub ports") e uma série de inovações técnicas para o acondicionamento e transbordo de contêineres. Desse modo, a infraestrutura dos meios de transporte e a capacidade operacional dos portos tiveram que, progressivamente, adaptarem-se às necessidades impostas pelos crescentes fluxos físicos de carga a fim de atender com rapidez e eficiência a dinâmica das rotinas mercantis, evitando os gargalos logísticos que impedem o crescimento das economias nacionais. 116.

Os navios especializados em transporte marítimo de contêineres (“full containers”), notadamente os mais modernos, costumam ter estruturas físicas de elevada magnitude, com o fim de expandir sua capacidade de transporte de cargas. Dessa forma, o aumento das áreas dos conveses das embarcações, como também da profundidade dos porões e mesmo do comprimento geral dos navios é acompanhado por um conjunto de técnicas de alocação e empilhamento de cargas de sorte que a produtividade média (volume de cargas transportadas por trecho) aumente e, concomitantemente, os custos fixos diminuam, aumentando a eficiência geral da atividade de transporte marítimo. 117. Se, de um lado, os navios sofrem evoluções físicas e técnicas, a mesma sorte segue os terminais portuários, que passaram a construir cais com calados cada vez mais profundos, berços de atracação mais modernos e aparelhagem de operação de carga mais segura e eficiente. As práticas mercantis, igualmente, foram adaptadas às contingências técnicas e operacionais do transporte marítimo de cargas em contêiner, a fim de reduzir custos de transação. 118. A ilustração abaixo demonstra os elos da cadeia contratual (relações contratuais) e também do fluxo da carga em operação normal de importação, considerando a cláusula de contrato FOB, em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do Importador. Figura 5 - Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo da carga em cadeia contratual de operação de importação Fonte: Elaboração SG.

a) Cadeia Contratual: (1) Importador celebra contrato de compra e venda com o Exportador. (2) Importador contrata com o Armador o transporte da carga para entrega no porto de destino. (3) Armador formaliza contrato com o Operador Portuário para descarga e movimentação de contêiner entre o navio e portão do terminal. (4) Importador formaliza contrato com o Recinto Alfandegado para armazenagem da carga antes de sua nacionalização. b) Fluxo da carga: (i) Exportador entrega a carga aos cuidados do Armador (ii) Armador disponibiliza a carga ao Operador Portuário para retirada/descarga do navio (iii) Operador Portuário movimenta a carga no terminal portuário e disponibiliza ao Recinto Alfandegado (iv) Recinto Alfandegado recebe e armazena a carga e a disponibiliza ao Importador III.3.1 Contrato de compra e venda entre importador e exportador 119. Tem-se o contrato internacional de compra e venda quando a mercadoria objeto da relação for entregue em outro país que não o de formação do contrato, e também “se estiver situada ou tiver de ser transportada entre territórios de vários Estados, ou ainda se os atos de proposta e aceitação se realizarem em territórios de Estados diferentes”[50]. 120. Nos contratos sob cláusula FOB, a responsabilidade do exportador sobre a carga cessa a partir do momento em que entrega a mercadoria no costado do navio no porto de origem indicado pelo importador.

A partir desse momento, a responsabilidade pela mercadoria e os custos referentes ao transporte são do importador. Portanto, é este quem deve celebrar contrato de transporte marítimo com o Armador. III.3.2 Contrato de transporte marítimo 121. O contrato de transporte marítimo é o instrumento que estabelece o vínculo jurídico entre o transportador — no caso, o Armador — e o consignatário dos bens que serão transportados e cria direitos e obrigações recíprocas para os contratantes[51]. 122. O contrato de transporte abrange três etapas: recebimento da mercadoria, seu efetivo transporte e a entrega ao dono ou a quem por este designado, conforme a Lei sobre o Transporte Multimodal de Cargas[52] e o Código Civil[53]. 123. Entretanto, dada a impossibilidade de os Armadores, diretamente, realizarem a atividade de movimentação horizontal da carga, ou seja, a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal, estes se veem na posição de contratar os serviços dos Operadores Portuários para realizar esta etapa do transporte. Assim, é o Armador que contrata o Operador Portuário para aperfeiçoar o contrato de transporte com a entrega da carga ao seu dono ou consignatário. III.3.3 Contrato de descarga e de movimentação de contêiner – Box Rate 124.

Dado o fato de os contratos de transporte marítimo obedecerem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms — segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores —, as despesas decorrentes da movimentação horizontal são obrigações que correm por conta do dono da carga, o Importador, ou seu consignatário. 125. Portanto, um importador ou exportador, ao requisitar os serviços de uma empresa de navegação representante de Armadores, firmará com esta um contrato de transporte marítimo, pelo qual pagará o valor do frete aplicável à rota avençada. Esse valor pago ao Armador consubstancia a remuneração pelos seus serviços de estiva, frete e desestiva. 126. Não estão, portanto, inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários, atividade exercida pelos Operadores Portuários. Tais atividades de movimentação de cargas são contratadas pelo Armador – que tem a obrigação de entregar a carga a seu dono ou consignatário – junto ao operador portuário, mediante pagamento da Box rate, acompanhando a prática de muitos portos internacionais. Note-se que os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários não estão inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador. 127.

A Box rate corresponde, portanto, em um contexto de privatização dos portos que levou a uma uniformização dos termos no comércio internacional, à capatazia descrita na Nova Lei dos Portos: “Atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário[54].” 128. Como o pagamento da Box rate não está incluso nos custos cobertos pelo contrato de transporte marítimo firmado entre Importador e Armador, os importadores costumam antecipar aos Armadores os valores relativos à movimentação horizontal das cargas para que essas empresas repassem tais valores aos operadores portuários. O valor desse repasse recebe a denominação de THC – Terminal Handling Charge, que corresponde literalmente a “taxa de movimentação do terminal”. Nessa configuração, além do valor do frete, que cobre a etapa marítima de transporte, o Importador remunera ao Armador os custos incorridos em razão da utilização da infraestrutura de atracação do terminal de contêineres que esse escolher, bem como por aqueles custos decorrentes da movimentação das cargas desde o costado do navio até a saída do terminal, de onde essas poderão ser retiradas e então conduzidas, por outro modal de transporte, usualmente o rodoviário ou o ferroviário, até sua efetiva destinação. 129.

A Terminal Handling Charge corresponde, portanto, ao conjunto de movimentações prestado à carga “em terra” e consubstancia, em suma, o preço, tomado por unidade de contêiner, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário[55]. 130. A “THC2” é, nesse contexto, a cobrança por parte dos Operadores Portuários de valor referente a suposto serviço de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados. Apesar de serem os donos da carga ou os Recintos Alfandegados quem buscam a carga, tal serviço seria demandado pelos Armadores, já que é obrigação destes, decorrente do contrato de transporte marítimo, entregar a carga ao seu dono ou consignatário. III.3.4 Contrato de armazenagem de mercadoria para nacionalização 131. Desembarcadas nas áreas dos Operadores Portuários, há algumas alternativas para o destino das cargas: (i) elas podem ser imediatamente retiradas pelos seus donos/consignatários[56], (ii) podem ser retiradas pelos Recintos Alfandegados onde aguardam a liberação de alfândega e retirada pelo seu proprietário ao tempo que lhe convier, e, por fim, (iii) podem ser armazenadas na própria área de armazenagem do Operador Portuário. 132. Dessa forma, o dono da carga pode optar pela contratação da armazenagem alfandegada por parte do próprio Operador Portuário.

Pode também, entretanto, optar pela contratação dos serviços de armazenagem alfandegada por parte de Recinto Alfandegado independente (não verticalizado). Tais Recintos, ao contrário dos verticalizados, localizam-se em área não contígua ao berço de atracação. Para se mostrarem atraentes, tais Recintos se diferenciam por preço e por qualidade do serviço – como, por exemplo, serviços oferecidos a cargas químicas, perigosas ou que necessitem de refrigeração –, além da maior capacidade de armazenagem, uma vez que não possuem a limitação perimetral da área do Porto Organizado, ao contrário dos Operadores Portuários[57]. 133. A responsabilidade do Recinto Alfandegado pela carga inicia-se quando este a retira do terminal portuário e encerra-se quando da sua retirada pelo seu dono ou outro momento acordado em contrato. Ressalte-se que, se a carga não for retirada do Recinto Alfandegado no período legal, haverá o perdimento dela em favor do Poder Público. IV. ANÁLISE IV.1 Considerações iniciais 134. Basicamente, as acusações que deram origem ao presente procedimento preparatório versam sobre a cobrança de duas taxas: (i) a chamada THC2, por supostos serviços de segregação e entrega de contêineres para recintos alfandegados, que não estariam incluídos na box rate cobrada do armador; e (ii) a cobrança pela armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“regime DTA”) retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas. 135.

As condutas investigadas pelo presente Processo Administrativo – a criação de “taxas” por Operadores Portuários em decorrência de supostos serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento – não são casos isolados em análise pelos diferentes órgãos que compuseram o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. 136. As condutas investigadas pelos processos similares já apreciados pela SG[58] situam-se no contexto de concessão ou arrendamento das instalações portuárias antes operadas pelo Estado (por meio das Companhias de Docas) para a exploração por parte da iniciativa privada a partir da década de 1990. Apesar dos contratos de concessão ou arrendamento desses terminais portuários, em geral, estabelecerem os serviços a serem prestados e os limites de preços cobrados por esses serviços pelos concessionários ou arrendatários, também dispunham sobre a faculdade dos operadores dos terminais portuários estabelecerem novos preços para a prestação de serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento. 137. Assim, ter-se-ia uma suposta liberdade do Operador Portuário de estabelecer preços para serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento, aliada ao específico poder de mercado que os Operadores Portuários dos terminais têm na movimentação de contêineres, o que possibilita que esses agentes criem taxas diversas a títulos de “novos” serviços. 138.

Nos casos analisados por esta Superintendência-Geral, constam como exemplos de preços criados para remunerar “novos serviços” a criação de “taxa por serviço de segregação e entrega a Recinto Alfandegado”, “taxa por implantação do ISPS Code”, “taxa de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”) retirados em menos de 48 horas” e “taxa de fiel depósito”, por exemplo. 139. Ocorre que as potenciais consequências concorrenciais desse quadro são evidentes. Permite-se que um agente monopolista ou com elevado poder de mercado (o Operador Portuário que, no porto ou terminal onde atua, normalmente não enfrenta concorrência) possa decidir, por si só, criar “taxas” que são então impostas a outros agentes atuantes no porto. Muitos desses agentes são concorrentes do Operador Portuário na prestação de serviços acessórios ao porto. É o caso, por exemplo, dos Recintos Alfandegados que, assim como o operador, oferecem aos usuários serviço de armazenagem. O que se tem, ao final, é a possibilidade de um agente com grande poder de mercado criar mecanismos que, em certos casos, podem onerar e discriminar rivais de serviços acessórios. IV.2 Sobre a THC2 140.

O presente caso abarca a discussão existente sobre a cobrança de valores adicionais ao Terminal Handling Charge (THC) relacionados à atividade logística de segregação e entrega da carga transportada, via importação, do cais do porto para o terminal portuário, em particular se estes valores seriam caracterizados como "THC2”, considerados como nocivos à concorrência em precedentes do Cade. 141. A questão da cobrança pelos operadores portuários da “THC2” aos recintos alfandegados envolve diversas discussões que abrangem tanto a seara regulatória quanto a concorrencial. Do ponto de vista estritamente concorrencial, a análise deve se concentrar na verificação da existência de poder econômico dos operadores portuários em face dos recintos alfandegados, bem como dos incentivos que aqueles teriam para abusar desse poder. Para tanto, assumem especial relevância a natureza da relação entre o operador portuário e o recinto alfandegado, assim como as características do bem jurídico objeto do serviço de segregação e entrega. 142. Como já visto, a discussão da validade da cobrança de “THC2” pelos operadores portuários se insere na conduta mais abrangente de cobrança de serviços adicionais não inclusos no contrato de arrendamento aos recintos alfandegados. 143. Pontue-se que a ANTAQ colocou em consulta pública proposta de Resolução acerca do tema.

Em que pese o fato de que os operadores portuários defendem a tese de que a "THC2" corresponderia a um serviço adicional à Box Rate, com um custo igualmente adicional ─ o que poderia justificar a sua cobrança ─, observa-se que todas as contribuições sobre este ponto feitas por órgãos e entidades de alguma forma relacionadas com o setor portuário afirmaram que os conceitos de THC e Box Rate devem abranger a efetiva entrega da mercadoria e enfatizaram problemas na cobrança da “THC2”, conforme se depreende do quadro-resumo a seguir. Quadro 1 - Síntese das contribuições à consulta pública feita pela ANTAQ para edição da Resolução nº 2389/2012 Fonte: Anexo IV da Resolução nº 1967-ANTAQ, de 10.02.2011, apud voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira no PA nº 08012.001518/2006-37, pág. 16. IV.3 Defesa da Concorrência e Regulação: 144. Antes de analisar os aspectos específicos ao presente caso, faz-se necessária a exposição de questões referentes à interação entre a Defesa da Concorrência e a Regulação. Tal se impõe para dirimir possíveis dúvidas quanto à competência do Cade em intervir em mercados que estão sob a tutela de outra autoridade regulatória, a quem cabe traçar o conjunto normativo ao qual o particular deve obedecer quando do exercício de sua atividade econômica. 145. A Constituição Federal, em seu artigo 170, alça a defesa dos direitos do consumidor e da concorrência como princípios da ordem econômica a que nenhuma atividade econômica estaria imune.

Segundo o professor Floriano Azevedo Marques[59]: “Não há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral antitruste e consumerista. A regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral. Os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em quaisquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral.” 146. Nesse sentido, cabe ressaltar que a lei antitruste brasileira, em princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do Cade, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal. 147. Vale dizer, portanto, que a constatação de posição dominante suscetível de causar danos à ordem econômica não é excluída pelo fato de a ausência ou a limitação da concorrência ser consequência de disposição legislativa, o que ─ por coerência normativa ─ aplica-se também a disposições regulamentares. 148. Tal preceito normativo decorre de disposição expressa da lei antitruste. O art. 31 da Lei 12.529/2011 manteve de forma integral o comando normativo que constava no art. 15 da lei 8.884/94, a saber: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” 149.

Convém destacar que o Cade já se manifestou nesse sentido, no julgamento do Processo Administrativo nº 53500-000359/99, no qual figuravam como Representante a TVA Sistema de Televisão S/A e como Representadas a TV Globo Ltda. e TV Globo São Paulo Ltda. Vejamos: “A partir do momento em que uma empresa entra a fazer parte de um mercado e, principalmente, desde que passa a fornecer neste mercado um serviço público por concessão governamental e desde que ali assume posição dominante, sujeita-se a um contexto normativo constitucional e legal que supera as vinculações que atingem outras empresas. Se outras empresas, principalmente as que detêm posição dominante, não podem dividir mercado, não podem limitar ou impedir o acesso de outras empresas, não podem criar dificuldades ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes e não podem discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços, com muito maior razão estão sujeitas a tais restrições de ordem constitucional e legal as empresas que detêm posição dominante em consequência de uma concessão administrativa." 150. A competência do Cade, igualmente, é assegurada quando se trata de aplicação da norma antitruste a mercados submetidos à regulação setorial. Isto ocorre porque as funções regulatórias e de defesa da concorrência não são excludentes, mas sim complementares. 151.

Nesse sentido foi o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/99-17[60], no qual o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado[61] afirma em seu voto: “A existência de regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei 8.884/94. Ao contrário, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual só pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. (...) Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do Cade: 'Não se pode aceitar o argumento de que a atividade está sujeita a regulação e, portanto, fora do alcance da lei antitruste. Mesmo em mercados regulados, os agentes econômicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas. Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrência, tornando necessária a intervenção estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses públicos envolvidos.” 152. Portanto, é evidente que a regulação no setor em análise não afasta a competência do Cade para decidir sobre possível infração à ordem econômica. IV.4 Resolução nº 2389/2012 da ANTAQ 153. Os Operadores Portuários defendem que a Resolução nº 2389/2012 da ANTAQ teria permitido, por meio de regulação geral, a cobrança de “THC2”, motivo pelo qual a taxa seria legal. 154. Abaixo segue o trecho da Resolução n° 2389/2012 que trata da matéria:

"Resolução nº 2389/2012 Este ato aprova os parâmetros regulatórios a serem observados pelo prestador dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes. A prestação do serviço é cobrada por meio da Taxa de Movimentação no Terminal (THC - Terminal Handling Charge), cuja comprovação de pagamento é condição necessária para a liberação de carga de importação por parte dos Recintos Alfandegados. (...) CAPITULO V - Das Disposições Complementares e Finais Art. 9°- Os serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso". (grifo nosso) 155. Passando à análise específica da norma prevista na Resolução nº 2.389/12 da ANTAQ, observa-se que o então Presidente do Cade, Vinícius Marques de Carvalho, desde 2012, já havia manifestado posição contrária à ideia de que esta Resolução da ANTAQ conferiria isenção antitruste à cobrança de “THC2”. Em despacho proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, alegou que: “(...) a mera autorização regulatória não significa que a atividade desempenhada por uma empresa esteja em conformidade com a legislação pertinente.

Para que isso ocorra, é imprescindível que haja cumulação da (i) autorização regulatória, caso cabível, e da (ii) autorização concorrencial, sem prejuízo de outras autorizações e/ou licenças exigíveis por lei (v.g. urbanística, ambiental, propriedade intelectual, etc.). No caso concreto, sem autorização concorrencial, isto é, sem a cessação da cobrança da “THC2”, a atividade das representadas continuará em desacordo com a lei”[62]. (grifos nossos). 156. Em sentido semelhante foi o entendimento do Conselheiro João Paulo Resende, em voto-vista exarado no Processo Administrativo n° 08012.003824/2002-84 de relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Naquela ocasião, ao analisar a Resolução nº 2389/2012 da ANTAQ, o Conselheiro João Paulo Resende afirmou que: “(...) uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais. Seria o caso do item (ii) supracitado: o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência. Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro-Relator”[63] 157. No caso examinado, resta claro que a Resolução da ANTAQ é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança de “THC2” no Brasil.

Isto se verifica pela simples presença da expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso” no seu art. 9º. Ademais, o art. 5º da Resolução, quando estabelece que os serviços não incluídos na Box Rate (e, consequentemente, não incluídos na THC) poderiam ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça igualmente o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta. 158. Ou seja, a Resolução, claramente, permite afastar a incidência da cobrança, caso o Representado entendesse oportuno e prudente, sobretudo à luz da ilicitude concorrencial apontada pelo Cade desde 2005. 159. Ressalte-se: o Cade tem sinalizado há mais de treze anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n° 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de “THC2” é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado, deste Conselho sobre a matéria. 160. O fato de a ANTAQ ter mudado de posição nos últimos anos em relação ao assunto (e, possivelmente, mudará de novo, haja vista o atual debate público sobre a Resolução n° 2.389/12), inclusive com divergências explícitas entre a posição de seus diretores e do seu corpo técnico, não altera a posição do Cade sobre os impactos anticoncorrenciais que a “THC2” gera do mercado de armazenagem de contêineres. 161.

De outra parte, também o Tribunal de Contas da União (TCU), competente para fiscalizar as atividades finalísticas das agências reguladoras, manifestou-se pela ilegalidade da cobrança de “THC2” e da Resolução n° 2.389/2012 da ANTAQ. 162. A manifestação ocorreu em 31/03/2015, por meio do Relatório de Auditoria Operacional, após a fiscalização n° 350/2014, no Processo TC 014.624/2014-1 distribuído à Conselheira Ana Arraes, cujo objetivo era avaliar os principais gargalos para liberalização de carga conteinerizada nos portos da Região Sudeste. O referido Relatório tinha como um dos objetivos a análise da cobrança “THC2”, que “gera concorrência desleal entre grupos empresariais que possuem terminais molhados e os demais, pois aumentam o custo de nacionalização da carga nos últimos”. O Relatório é extenso é conclui pela ilegalidade da cobrança do “THC2” e da própria Resolução n° 2.389/2012 da ANTAQ: “ (...) considerando que a norma da ANTAQ que autorizou a cobrança do THC2 vai de encontro à decisão do Cade, e que essa norma não se enquadra nos casos de imunidade à aplicação do direito antitruste explicados pelas Teorias da Ação Política e do Poder Amplo, e considerando também o disposto nos arts. 12, 20 e 31 da Lei 10.233/2001, conclui-se que a Resolução 2.389/2012 é ilegal, por afrontar diretamente o art.

36 da Lei 12.529/2011 no momento em que disciplinou a cobrança da “THC2” de forma contrária à decisão do Cade sobre o tema, emitida no âmbito do processo n° 0812.007443/1999-47”[64]. (grifos nossos) 163. Dentre as conclusões do Relatório, destaca-se a seguinte proposta de encaminhamento: “4. Determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), com fulcro no inciso II, art. 205 do Regimento Interno do TCU c/c o entendimento esposado nos Acórdãos 0210-05/13-P, AC 2302-34/12-P, AC-0602-11/08-P, AC 1369-32/06-P AC 1756-43/04-P e 2.023/2004-P que: 4.1. Revise a Resolução 2.389/2012, com o objetivo de adequá-la aos preceitos da Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos), da Lei 12.529/2011 (Lei da Concorrência ou Lei Antitruste), aos Pareceres da área Técnica da ANTAQ e à decisão do Cade sobre a questão do THC2; (...)”[65]. (grifos nossos) 164. Diante dos impactos e da repercussão causada pela redação da Resolução n° 2.389/2012, a ANTAQ iniciou o trabalho de revisão da mesma, tendo o corpo técnico da Autarquia expedido, em 03/12/2015, a Nota Técnica n° 48/2015/GRP, cujos principais objetivos são: adequar os dispositivos da Resolução ANTAQ n° 2389/2012 à Lei n° 12.815/2013, sobretudo no que tange os serviços de movimentação e armazenagem de contêineres; garantir as condições estruturais e comportamentais de competitividade no setor, principalmente no de armazenagem alfandegada;

e garantir que a contratação de serviços de operação portuária seja realizada com transparência e mediante pagamentos praticados em regime de eficiência. 165. O conteúdo da Nota Técnica é convergente com a tese que sempre foi defendida pelo Cade, no sentido da inexistência de racionalidade econômica para a cobrança da “THC2”: “Não há serviço adicional, os contêineres destinados a recintos alfandegados independentes não são nem circunstâncias excepcionais - mas, estatisticamente, representam, em alguns terminais, até a regra nem tampouco a destinação dos contêineres é desconhecida pelo terminal (...)”.[66] 166. A questão continua pendente de decisão final no âmbito da ANTAQ e, no trâmite, foi produzido recentemente o Parecer Técnico nº 20/2018/GRP/SRG[67], de 10/05/2018, que submeteu ao Colegiado da ANTAQ minuta de Resolução que altera a Resolução nº 2389/2012. 167. No entanto, observe-se que, em 25/07/2018, o TCU decidiu multar três ex-diretores da ANTAQ por falhas na garantia de livre concorrência no setor de portos em razão da edição da a Resolução nº 2389/2012 (Acórdão 1704/2018[68]). No entender do Tribunal em questão, “a deficiência dos atos regulatórios necessários para dirimir o conflito que envolve a cobrança de THC2 tem impacto e relevância que não poderiam ser olvidados”.

O referido acórdão do TCU determina que a ANTAQ elabore e publique as composições de custo dos serviços prestados pelos terminais portuários para a THC2 e que se faça a revisão da regulamentação da cobrança do serviço de segregação e entrega de contêineres, devendo a agência reguladora apresentar em 30 dias um plano de ação com cronograma das medidas que tomará para atender tais determinações. IV.5 Precedentes do Cade 168. O Cade já se manifestou em Processos Administrativos que tratavam de questão correlata à do presente caso, qual seja, suposto aumento arbitrário de custos de rivais no mercado de armazenagem alfandegada possibilitada pela cobrança de taxas, tais quais a THC2 e a referente a armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime DTA retirados em menos de 48 horas. Em síntese, a SG sugeriu a condenação das Representadas em todos os casos, tendo em vista os possíveis efeitos deletérios das condutas praticadas. Nas seções subsequentes, os principais aspectos de cada um dos precedentes mencionados acima serão sucintamente detalhados. IV.5.1. Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17 169. O Processo Administrativo foi instaurado ex officio pela então Secretaria de Direito Econômico em 07 de julho de 1999 e julgado na sessão de 27 de abril de 2005, na qual se sagrou condutor o voto do então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. 170.

Naquele processo, discutia-se a cobrança de THC2 pelos Operadores Portuários na região da área de influência do Porto de Santos. As principais conclusões contidas no voto condutor[69] são sumarizadas abaixo: (i) Inexiste conflito entre a regulação portuária e a atuação do Cade, sendo que os editais de licitação e contratos administrativos devem ser analisados sob o prisma da lei da concorrência; (ii) A segregação de contêineres está abrangida pela “THC” paga pelo Armador, uma vez que, segundo análise proferida por técnicos da ANTAQ que culminou na elaboração da Nota Informativa nº 6/2003 da Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência dos Portos, “a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo a entrega da mercadoria, já é paga pelo Armador ao operador portuário nos termos do contrato firmado entre eles”, de forma que não haveria “qualquer serviço adicional prestado pelo operador portuário aos recintos alfandegados independentes, do que aqueles prestados na entrega das cargas diretamente ao importador ou ao recinto alfandegado do próprio operador portuário” e “mesmo a admitir-se a existência de um serviço adicional, ele não deveria ser cobrado dos recintos alfandegados independentes, mas sim do Armador, pois é ele que contrata os serviços de movimentação das cargas, incluindo a respectiva entrega”[70];

(iii) Os Operadores Portuários possuem poder de mercado e capacidade de aumentar custos dos Recintos Alfandegados, já que, uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o Recinto Alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner – nesse caso, bem infungível – desse terminal. Considerou-se estabelecida, na ausência de mercado com formação regular de preços – uma vez ausente a livre negociação entre as partes envolvidas –, uma situação de coerção para que o contêiner, insumo essencial para a atividade dos Recintos Alfandegados, fosse liberado; e (iv) Existem incentivos para a prática abusiva, que torna o suposto serviço de liberação de cargas fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres, capturando o excedente do Recinto Alfandegado, e aumenta os custos dos rivais, reduzindo sua competitividade e, assim, aumenta a própria participação do grupo econômico do Operador Portuário no mercado de armazenagem alfandegada. 171. Restou consignada no voto condutor a racionalidade econômica para a conduta então analisada, condenando-se os representados a pagamento de multa, obrigação de abstenção de cobrança de liberação dos contêineres dos Recintos Alfandegados independentes e publicação do teor da decisão em jornal de grande circulação nacional. IV.5.2. Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84 172.

O Processo Administrativo em tela foi iniciado a partir de Ofício[71], de 27 de maio de 2002, do Ministério Público Federal - Procuradoria da República na Bahia que encaminhou representação da empresa Consórcio EADI – Salvador Logística e Distribuição (“Consórcio”). Tal Representação dispôs, em síntese, que os Representados TECON Salvador S/A (“Tecon”) e Intermarítima Terminal Ltda. (“Intermarítima”) praticaram cobrança discriminatória pela entrega de contêineres provenientes de importação para armazenagem nos Recintos Alfandegados situados fora da zona primária do porto de Salvador por meio de preço denominado “retirada de contêiner de importação destinado a outras zonas alfandegadas”. Tal cobrança ocorreu, por parte da Intermarítima, no período entre março de 2000 e março de 2005 e, por parte do Tecon, entre março de 2000 e dezembro de 2006. 73. O voto condutor, proferido pelo Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo[72], dispôs que: (i) a box rate (e o THC) cessa na operação de empilhamento do contêiner “no caso de inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal”; e (ii) O artigo 5º da Resolução nº 2.389, de 13 de fevereiro de 2012, “permite a existência de serviços independentes” prestados pelo Operador Portuário, in verbis: Art. 5º.

Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. § 1°. A autoridade portuária, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contratos. § 2°. A tabela de preços de serviços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo Box Rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-versa. (iii) Assim, extrai-se da norma que a THC não mais incluiria a atividade de segregação e entrega da carga. Tal atividade e demais serviços não contemplados na box rate seriam livremente negociados, observados os contratos de arrendamento. Haveria, desse modo, uma autorização para negociar prestação de serviços, com base nos contratos de arrendamento. (iv) A Resolução não pode ser invocada em relação a práticas pretéritas. A alteração de relação jurídica entre agentes não tem conteúdo interpretativo, mas sim de inovação no mundo jurídico. Em sendo assim, os seus efeitos aparecem a partir de sua vigência, ainda que se tratasse de norma cogente.

(v) A própria ANTAQ, no âmbito do Processo nº 50300.000381/2008-86, manifestou-se no sentido de que a interpretação da Resolução tem que ser sistemática, levando-se em consideração justificativas técnicas e vetores cogentes da legislação incidentes. Nesse sentido, devem ser afastadas conclusões reconhecedoras e legitimadoras da existência, desde a vigência da norma, dos serviços de movimentação e entrega de contêineres, como se, nesse mister, tivesse efetiva substituição da concorrência pela regulação. (vi) Assim, no momento da conduta: (i) não havia regulação nem autorizativa nem cogente; (ii) havia posição contrária quanto à cobrança; (iii) os agentes econômicos tinham poder de mercado manifesto; (iv) a conduta tinha potencial lesivo à concorrência materializado. Não procede, assim, qualquer pretensão de que a Resolução da ANTAQ retroagiria às datas das práticas sob investigação. 174. Em razão dessas considerações, o Conselheiro Relator votou pela condenação das Representadas por infração à ordem econômica, com aplicação de multas em valores diferenciados à Tecon Salvador S.A. e à Intermarítima Terminais Ltda. O Conselheiro João Paulo de Resende aderiu ao voto do Conselheiro Relator quanto ao mérito, divergindo com relação à dosimetria da pena, pelo que propôs a majoração da multa imposta a cada Representada[73].

O Plenário, por unanimidade, determinou a condenação dos Representados e, por maioria, determinou a aplicação de multas nos termos do voto do Conselheiro Relator[74]. IV.5.3. Processo Administrativo nº 08012.005422/2003-03 175. O aludido Processo Administrativo foi iniciado por Representação das Estações Aduaneiras Interior (“EADIs”) Multi Armazéns Ltda. (“Multi”) e Transportadora Simas Ltda. (“Simas”), segundo as quais a Tecon Rio Grande S.A. (“Tecon”) estaria cometendo abusos na cobrança da taxa de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”) retirados em menos de 48 horas no Porto de Rio Grande/RS. 176. A Tecon estaria cobrando das EADIs um percentual de 0,41% sobre o valor CIF (“Cost, Insurance and Freight”) da mercadoria depositada em seu solo por, no máximo, 48 horas, como se fosse armazenagem de um período de 15 dias. Nesse sentido, as Representantes sustentaram a ilegalidade dessa cobrança, haja vista que: (i) remuneraria duplamente o mesmo serviço, (ii) não corresponderia à armazenagem, pois seria apenas uma mera passagem em trânsito pelas dependências do operador portuário e (iii) ofenderia o princípio da livre concorrência, com condutas de dominação do mercado, discriminação de preços, criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de concorrente, promoção de venda casada e influência de conduta comercial uniforme entre concorrentes. 177.

O Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo[75], em seu voto condutor, constatou a abusividade da cobrança da taxa de armazenagem para contêineres em regime DTA retirados em menos de 48 horas, dado que tal conduta poderia atingir, alternativa ou cumulativamente, os seguintes objetivos: (i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem, na medida em que os importadores poderiam deixar de optar pelo regime DTA, que acarreta a remessa da carga para a EADIs, além de gastos adicionais; (ii) transformação do suposto serviço de armazenagem em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade. O voto do relator concluiu que: “Em resumo, verifica-se que, independente do objetivo específico da imposição da cobrança do serviço de armazenagem de contêineres retirados em menos de 48 horas, a cobrança dessa taxa concede o poder de barganha ilimitado da Tecon em relação aos recintos alfandegados. Tal poder é utilizado de diversas formas que prejudicam a concorrência no mercado de armazenagem de contêineres e - ultima ratio - o consumidor final.” 178. O voto do Conselheiro Relator propugnou a condenação da Representada, com aplicação de multa e publicação do extrato da decisão condenatória no jornal Zero Hora. Na sessão de julgamento do Processo Administrativo em tela, o Plenário do Cade determinou a condenação da Representada, por unanimidade[76]. IV.5.4.

Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37 179. O Processo Administrativo iniciou-se por meio de representação da Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. (“Marimex”)[77] em desfavor da Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais (“Rodrimar”) com fundamento na cobrança de valor a título de ressarcimento das despesas administrativas e operacionais na segregação de cargas dos Recintos Alfandegados localizados na área de influência do Porto de Santos, no Estado de São Paulo, sob pena de retenção de contêineres. 180. A Representante alegou que a cobrança da denominada Terminal Handling Charge 2 (“THC2”) configuraria infração à ordem econômica, já analisada no Processo Administrativo n.º 08012.007443/1999-17 e considerada lesiva à ordem econômica pelo SBDC. A Marimex informou que a situação reportada na representação seria idêntica àquela analisada no âmbito daquele processo administrativo, e que a cobrança de valores a título de liberação de contêineres para Recintos Alfandegados estaria violando a ordem econômica. Além disso, destacou a dependência dos Recintos Alfandegados em relação aos Operadores Portuários, o poder de mercado destes em relação àqueles, bem como a inexistência de qualquer processo de negociação com os Recintos Alfandegados no que se refere à legitimidade da cobrança da THC2. 181.

Levando-se em consideração os diferentes normativos regulatórios sob os quais a prática vigorou, a SG, na Nota Técnica n.º 310[78], de 07/10/2014, dividiu a análise da conduta em três períodos distintos: (i) do início da cobrança de THC2 pela Rodrimar até a publicação do Acórdão n.º 13/2010 da ANTAQ; (ii) da publicação do Acórdão n.º 13/2010 até a publicação da Resolução n.º 2.389/12 da ANTAQ; e (iii) da publicação da Resolução n.º 2.389/12 da ANTAQ até o momento da análise da conduta. 182. A SG concluiu, em suma, que a cobrança da THC2 é anticompetitiva no período de 02/03/2006 a 22/02/2012 (por práticas combinadas dos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36 da Lei n. 12.529/11), tendo recomendado o arquivamento a partir dessa última data, uma vez que a ANTAQ teria preenchido um “vácuo regulatório” com a publicação da Resolução nº 2.389/2012, por meio da qual reconhece a existência de custos adicionais para segregação e entrega dos contêineres aos Recintos Alfandegados independentes - tendo delegado a competência de determinação daqueles valores à CODESP. Importante frisar, todavia, que permaneceu o entendimento da SG de que o THC2 é uma cobrança que causa efeitos anticompetitivos, posicionando-se a Superintendência contrariamente à sua cobrança, mesmo após a Resolução da ANTAQ. 183. Em 22/06/2016, na 88ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, o Conselheiro Paulo Burnier apresentou seu voto[79], com entendimento distinto da Nota Técnica da SG.

Em suas considerações, ele afasta a aplicação de duas teorias – pervasive power doctrine e state action doctrine – invocadas pela SG para aludir à isenção antitruste a partir de fevereiro de 2012. O Conselheiro-Relator concluiu pela condenação da Representada durante os períodos de 02/03/2006 a 12/12/2006 e de 28/03/2008 a 22/06/2016, divergindo da recomendação apresentada pela SG, que havia limitado a conduta até a data de 13/02/2012. Segundo o Conselheiro, a resolução da ANTAQ de 2012 não legitima a cobrança do THC2, ressaltando o seguinte: “O Cade tem sinalizado há mais de dez anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n.º 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de THC2 é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado deste Tribunal sobre a matéria”. 184. Ademais, afirma o Conselheiro que, durante o período de aproximadamente nove anos de prática ilícita, restou caracterizado o recebimento de vantagem indevida por parte da Rodrimar, já que a cobrança do THC2 proporcionou o “aumento dos lucros da Rodrimar no mercado de armazenagem alfandegada e a redução do poder de mercado dos recintos alfandegados”. Além disso, também indica que a “continuação da conduta poderia provocar a exclusão de agentes econômicos” e que a Rodrimar tem “participação de mercado importante no mercado de armazenagem de contêineres”. 185.

Proferido o voto do Conselheiro Relator, a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt pediu vista do processo, deixando-o pendente de julgamento por mais de dois anos. Ressalte-se que, de todo modo, na 91ª Sessão Ordinária de Julgamento, os Conselheiros Márcio de Oliveira Júnior e Alexandre Cordeiro proferiram voto aderindo ao voto do Conselheiro Relator. 186. Apenas na sessão de 127° Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal, em 08/08/2018, o caso voltou a ser discutido no Plenário, tendo da Conselheira Cristiane Alckmin arguido questão de ordem consistente em supostos fatos novos posteriores aos votos acima referidos, manifestando-se pelo arquivamento da conduta.

O Plenário, por maioria, rejeitou a preliminar suscitada na questão de ordem arguida pela Conselheira Cristiane Alckmin e, nos termos do Voto do Conselheiro Relator, determinou a condenação da Representada[80] pela prática de infração à ordem econômica prevista no artigo 20, incisos I, II, IV e artigo 21, incisos IV, V XII, XIV, ambos da Lei nº 8.884/1994 (com correspondência no artigo 37, incisos I, II, IV e §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011), com aplicação de multa no valor de R$ 972.961,17 (novecentos e setenta e dois mil, novecentos e sessenta e um reais e dezessete centavos) e ainda determinou à Representada que se abstenha de cobrar pela liberação de contêineres dos recintos alfandegados independentes, bem como pela aplicação, em caso de continuidade da cobrança após a decisão final do Tribunal, de multa diária no valor de R$ 20.000 (vinte mil reais) e pelo envio de cópia da decisão à ANTAQ. IV.5.5. Processo Administrativo nº 08700.008464/2014-92 187. Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Superintendência-Geral com vistas a apurar suposta conduta exclusionária decorrente da cobrança a recintos alfandegados de valor denominado “taxa de fiel depósito” por parte da Representada - a operadora portuária Tecon Rio Grande S/A (“Tecon Rio Grande”). Segundo a Representada, tal cobrança teria por justificativa remunerar a responsabilidade e as obrigações para com as cargas desembarcadas nesse Operador Portuário.

A responsabilidade existiria enquanto a carga estivesse sob guarda do operador portuário e só cessaria com sua entrega ao cliente ou a outro recinto alfandegado. Figuraram como Representantes as empresas Multi Armazéns Ltda. (“Multi Armazéns”) e Transportadora Simas Ltda. (“Simas”), atuantes no mercado de recintos alfandegados. As Representantes alegaram, em síntese, o abuso de posição dominante por parte do Tecon Rio Grande, que também atua no segmento de armazenamento alfandegado. O abuso teria ocorrido por meio da imposição a rivais de custos não suportados pelo operador portuário verticalizado. 188. Na Nota Técnica[81], a SG entendeu que a cobrança de “taxa de fiel depósito” teria características distintas da taxa de armazenamento por quinze dias, observando-se efeito análogo ao da THC2. Na análise do mérito, concluiu a SG que, a partir da Resolução ANTAQ nº 2389/2012, teria deixado de ser recomendável a atuação da autoridade antitruste em sentido contrário à da agência reguladora, condenando a conduta. Nesse sentido, a SG recomendou que a Representada fosse condenada por sua conduta até 23/02/2012, e absolvida a partir dessa data. 189.

Em seu voto condutor[82], exarado na 95ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo afirmou que os operadores portuários, por atuarem tanto na movimentação quanto na armazenagem da carga, possuem a vantagem de poder oferecer descontos na armazenagem aos importadores, de modo a compensar a cobrança de fiel depósito. Há, assim, um grande incentivo para que o operador portuário discrimine os importadores que escolhem armazenar suas cargas nos recintos alfandegados terceirizados e não no integrado com o porto. O Conselheiro concluiu que a Tecon Rio Grande, ao instituir tal cobrança por fiel depósito, tentou prevalecer no mercado mediante simples uso do poder de mercado, restando configurada a prática de elevação de custos de rivais com potencial exclusionário, votando pela condenação da Representada. 190. Após o voto do Conselheiro Relator, o julgamento do processo foi suspenso, em razão de pedido de vista da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, deixando-o pendente de julgamento por quase dois anos. Ressalte-se que, de todo modo, os Conselheiros Paulo Burnier da Silveira, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo e Márcio de Oliveira Júnior anteciparam seus votos, acompanhando integralmente o Conselheiro Relator. 191.

Apenas na sessão de 127° Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal, em 08/08/2018, o caso voltou a ser discutido no Plenário, tendo a Conselheira Cristiane Alckmin e o Conselheiro João Paulo de Resende manifestando-se pelo arquivamento da conduta. O Plenário, por maioria, nos termos do Voto do Conselheiro Relator, determinou a condenação da Representada pela prática de infração à ordem econômica prevista no prevista no artigo 20, incisos I, II e IV, c/c artigo 21, incisos IV, V e XIV, da Lei nº 8.884/94, com aplicação de multa no valor de R$ 4.788.450,00 (quatro milhões setecentos e oitenta e oito mil e quatrocentos e cinquenta reais), bem como a obrigação de publicação em meia página e a expensas da Representada, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, por duas semanas consecutivas, e envio de cópia da decisão à ANTAQ. O Plenário, por unanimidade, determinou o encaminhamento de cópia da decisão à Procuradoria da República no Município de Rio Grande/RS, bem como determinou à Representada que se abstenha de cobrar pela liberação de contêineres dos recintos alfandegados independentes, com aplicação de multa diária no valor de R$ 20.000 (vinte mil reais), em caso de continuidade da cobrança após a decisão final do Tribunal. 192.

Ressalta-se que, embora a conduta analisada neste precedente não verse diretamente sobre as cobranças objeto da denúncia que deu início à presente investigação, o mercado relevante e a relação de sujeição dos Recintos Alfandegados perante os Operadores Portuários são semelhantes às situações fáticas observadas nas condutas em apreço, tendo sido objeto de debate e preocupações concorrenciais pelo Cade. IV.6 Análise da Conduta Específica IV.6.1 Dos mercados afetados pelas práticas denunciadas 193. O Cade tem considerado em casos análogos a existência de dois mercados relevantes: (i) um mercado de movimentação de contêineres (operação portuária), onde se situam as Representadas e (ii) um mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, onde atuam tanto a Representante quanto as Representadas. Note-se que esses dois mercados estão intimamente ligados, vez que o mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados ou Terminais Retroportuários Alfandegados pertencentes a terceiros. 194. Embora haja a possibilidade de competição interportos para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado relevante geográfico de armazenagem alfandegada de cargas.

Os Terminais Retroportuários Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao complexo portuário no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável. 195. Deve-se ressaltar que as Representadas atuam unicamente como operadores portuários no Complexo Portuário de Itajaí/SC. A APM Terminals está localizada na área contígua ao Porto Público de Itajaí, enquanto a Portonave está situada na margem esquerda do Rio Itajaí-Açu, no município de Navegantes/SC, defronte ao Porto Público de Itajaí. Ambas estão, assim, localizadas no Complexo Portuário de Itajaí. Dessa forma, os contêineres que interessam ao presente procedimento preparatório e, consequentemente, à definição geográfica do mercado relevante são aqueles desembarcados no Complexo Portuário de Itajaí/SC. 196. Nesse sentido, o mercado relevante geográfico de armazenagem alfandegada de cargas no sentido importação possivelmente afetado pela conduta ora investigada é composto por agentes localizados no Complexo Portuário de Itajaí/SC, como os terminais retroportuários, e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores. 197.

Assim, o mercado relevante de origem é o de movimentação de contêineres no Complexo Portuário de Itajaí/SC e o mercado relevante alvo é o de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC. IV.6.2 Do poder de mercado das Representadas 198. Afirma a Representante que se trata de situação em que os Operadores Portuários, atuantes tanto no mercado upstream de operação portuária quanto no mercado downstream de armazenagem alfandegada, impõem, arbitrariamente e sem contraprestação de serviço, custos adicionais aos rivais (Recintos Alfandegados) no mercado à jusante. 199. Assim, a principal questão antitruste ora levantada não se situa à montante dos Operadores Portuários — os Armadores. Ressalte-se que os Armadores compõem um segmento bastante concentrado da indústria de transporte marítimo regular e detêm um enorme poder de barganha frente aos Operadores Portuários. O que interessa ao presente caso, portanto, são as questões que surgem à jusante da atividade-fim dos Operadores Portuários. 200. Nesse contexto, do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação daquelas mercadorias.

Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim aquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. 201. Deve-se ressaltar que o dono da mercadoria ou seu consignatário, inclusive o Recinto Alfandegado independente que atua por interesse do proprietário da carga, não escolhe o terminal portuário em que desembarca a carga. Consequentemente, tampouco escolhe o Operador que realizará a movimentação portuária. Tal escolha é feita previamente pelo Armador uma vez que não é tecnicamente factível nem economicamente viável que os navios desembarquem contêineres em mais de um terminal de um mesmo porto. 202. Ainda, observa-se que tanto os Armadores celebram contratos com mais de um Operador Portuário quanto um Operador Portuário celebra contrato com mais de um Armador, embora, para cada viagem, o Armador escolha apenas um Operador Portuário por porto atracado, visto que seria economicamente inviável que o navio atracasse em diferentes terminais portuários em um mesmo porto. Assim, não é possível se falar que o Importador, ao celebrar o contrato de transporte marítimo com a agência representante dos Armadores, escolhe pelo melhor pacote logístico oferecido, o que invalidaria a divisão do mercado relevante em operação portuária e armazenagem alfandegada.

Uma vez que o importador do contêiner, geralmente, não possui escala suficiente para o afretamento de um navio completo, ele não é parte do processo de escolha do Operador Portuário que realizará o desembarque da carga. 203. Assim, resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada a downstream de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas desembarcadas pelos Operadores Portuários. Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada. Ou seja, quando descarrega o contêiner, o Operador Portuário detém a posse de bem insubstituível para o seu dono ou consignatário. IV.6.3 Dos Fortes Indícios de Infração à Ordem Econômica pela cobrança de THC2 pelos Operadores Portuários de Itajaí 204. A Localfrio denuncia a cobrança de THC2 pelas Representadas, argumentando que os supostos serviços de segregação e entrega de contêineres para os Recintos Alfandegados já estariam incluídos na box rate cobrada do Armador.

Faz-se necessário analisar se os resultados potenciais da conduta ora em exame são capazes de prejudicar o mercado, reduzindo o nível de bem-estar econômico dos consumidores de serviços portuários. 205. Como visto anteriormente, a prática de cobrança de THC2 por Operadores Portuários já foi objeto de condenação pelo Cade nos Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17, nº 08012.003824/2002-84 e nº 08012.001518/2006-37. A prática foi considerada como infração à ordem econômica porque a segregação de contêineres está abrangida pela THC paga pelo Armador, uma vez que, segundo análise proferida por técnicos da ANTAQ que culminou na elaboração da Nota Informativa nº 6/2003 da Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência dos Portos daquela agência, “a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo a entrega da mercadoria, já é paga pelo Armador ao operador portuário nos termos do contrato firmado entre eles”.

Assim, conforme análise no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, não haveria “qualquer serviço adicional prestado pelo operador portuário aos recintos alfandegados independentes, do que aqueles prestados na entrega das cargas diretamente ao importador ou ao recinto alfandegado do próprio operador portuário” e “mesmo a admitir-se a existência de um serviço adicional, ele não deveria ser cobrado dos recintos alfandegados independentes mas sim do armador, pois é ele que contrata os serviços de movimentação das cargas, incluindo a respectiva entrega”. 206. Salienta-se que a cobrança da tarifa “THC2” é fato formalmente admitido pelas Representadas, que defendem que essa cobrança seria legal e legítima. Não há, portanto, que se discutir o conjunto probatório da existência da presente prática. 207. A Representante busca a suspensão da cobrança da tarifa “THC2”, alegando que, além do potencial lesivo da conduta, ela causa uma elevação artificial dos custos de armazenagem dos terminais alfandegados, promovendo uma vantagem indevida aos Operadores Portuários de Itajaí na captação de clientes aos seus próprios serviços de alfandegagem oferecidos na jurisdição do porto em questão. 208. A figura 6, a seguir, demonstra a evolução regular do fluxo da carga e os pagamentos dos respectivos serviços até seu recebimento pelo Importador ou seu consignatário.

Acumulando-se os preços pagos até o momento em que o contêiner é desembarcado pelo Operador Portuário, os custos para o Importador são os mesmos ─ tenha ele optado por armazenar seu contêiner no próprio Operador Portuário que o movimentou ou por armazená-lo em um Recinto Alfandegado. Figura 6 - Fluxo da carga e de pagamento na importação de um contêiner Fonte: elaboração própria. 209. Entretanto, uma vez o contêiner na posse de um Operador Portuário e havendo a necessidade de armazenagem, pode o Importador optar por armazená-lo diretamente no Operador Portuário que o movimentou ou por armazená-lo em um Recinto Alfandegado independente. Todavia, conforme descrição da conduta, caso o Importador opte pela segunda opção, para retirar o contêiner das instalações do Operador Portuário, o Recinto Alfandegado independente tem que pagar a mais por essa movimentação, em razão da cobrança da THC2 aqui discutido. 210. Insta ressaltar que, mesmo que o Importador decida armazenar a carga no recinto do próprio Operador Portuário, o serviço de separação dos contêineres que lá ficarão tem que ser realizado, demonstrando que se trata de uma etapa da movimentação horizontal de qualquer contêiner desembarcado no porto e não um serviço prestado à parte somente para o recinto alfandegado independente. 211.

O problema concorrencial, portanto, reside no fato de que o alegado “serviço de segregação” para entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados independentes constitui etapa de serviço já remunerado pelo Armador. 212. Cabe frisar que, conforme já visto, as Representadas possuem poder de mercado e capacidade de impor custos aos Recintos Alfandegados, já que, uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o Recinto Alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner desse terminal. O suposto serviço adicional de liberação de cargas torna-se, assim, fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres, capturando o excedente do Recinto Alfandegado. Essa prática aumenta os custos dos rivais, reduzindo sua competitividade no mercado de armazenagem alfandegada em que ambos concorrem. 213. Conclui-se assim pela existência de fortes indícios de infração à ordem econômica consubstanciados na cobrança de THC2 por supostos serviços de segregação e entrega de contêineres para os Recintos Alfandegados pelas Representadas. IV.6.4 Dos Fortes Indícios de Infração à Ordem Econômica pela cobrança de armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em até 48 horas 214. A outra conduta denunciada pela Representante é a cobrança pela armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas.

As Representadas cobram um preço pelo serviço de armazenagem de qualquer empresa que tenha suas cargas transitando por seus terminais, mesmo que a armazenagem da carga seja feita em outro recinto. Porém, conforme alegado pela Representante e disposto em norma específica da Receita Federal exposta em detalhe mais adiante, a carga retirada em até 48 (quarenta e oito) horas não é considerada carga armazenada e, portanto, não estaria sujeita à cobrança de serviços de armazenagem. 215. Salienta-se que a cobrança pela armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas é fato admitido pelas Representadas, que julgam que essa cobrança seja legal e legítima. Não há, portanto, que se discutir o conjunto probatório da existência da presente prática. 216. Sobre essa cobrança, o ponto principal da análise é o correto entendimento da extensão dos serviços de operação portuária, que são cobrados do Armador, e da extensão dos serviços de armazenagem, que são cobrados do Importador ou de seu consignatário. Tal questão resolve-se pela análise tanto da regulação setorial quanto pela regulação aduaneira, passando-se pelo contrato de concessão firmado. 217. A importância de se definir a extensão de cada um desses serviços é a de verificar se a cobrança pela armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas constitui:

(i) etapa de serviço de operação portuária, prestado ao Armador; (ii) etapa de serviço de armazenagem, prestado ao Importador; ou (iii) serviço independente. O problema concorrencial reside justamente na hipótese de se constatar que a citada armazenagem constitua etapa de serviço prestado a um agente e esteja sendo cobrada indevidamente, em duplicidade, de agente diverso. 218. Para se definir se o alegado serviço de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas compõe ou não etapa de outro serviço da cadeia de importação de contêineres, é necessário analisar dispositivos da Instrução Normativa nº 248 da Secretaria da Receita Federal[83], que dispõe sobre a aplicação do regime de trânsito aduaneiro. 219. Quanto às definições, tal norma assim dispõe: Art. 4º. Para os efeitos desta Instrução Normativa, define-se como: I – área pátio, a área de zona primária demarcada pelo titular da unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF) de jurisdição, para permanência de cargas destinadas a movimentação imediata; II – carga armazenada, a carga recebida pelo depositário; (...) III – carga pátio, aquela mantida em área pátio; (...) VII – depositário, o administrador do recinto ou local alfandegado. Art. 71. O prazo de permanência de carga em área pátio é de vinte e quatro horas contadas, nos dias úteis, a partir da chegada da carga nessa área. §1º.

Excedido esse prazo e não registrada e desembaraçada a declaração de trânsito, a carga será armazenada. §2º. Havendo motivo que o justifique, a fiscalização aduaneira poderá determinar o armazenamento da carga que se encontre no pátio ou verificar o seu conteúdo. §3º. Nos portos alfandegados, o prazo estabelecido neste artigo será de 48 (quarenta e oito) horas, considerado somente o tempo decorrido em dias úteis, a partir da chegada da carga nessa área.[84] 220. Assim, pelo exposto nas definições acima, há duas situações diferentes para o recebimento de cargas alfandegadas: (i) recebimento de cargas sem necessidade de movimentação imediata. São recebidas pelo Operador Portuário (administrador de local alfandegado) e, portanto, considerada carga armazenada. Trata-se de situação na qual as cargas não são submetidas ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (DTA); e (ii) recebimento de cargas com necessidade de movimentação imediata. São recebidas pelo Operador Portuário (administrador do local alfandegado), que deve mantê-las em área pátio até retirada pelo dono da carga ou seu consignatário. A carga somente é considerada armazenada caso o prazo de 48 (quarenta e oito) horas tenha sido excedido e a carga não tenha sido registrada ou a declaração de trânsito desembaraçada. Trata-se de situação na qual as cargas são submetidas ao regime DTA, por exemplo, obedecendo aos ditames do artigo 71 da IN-SRF nº 248/02. 221.

Conclui-se, a partir daí, que não se pode considerar a carga pátio, enquanto permanecer na área pátio, como armazenada. Tal se dá pela própria lógica do regime DTA, que presume o rápido desembaraço da carga, considerando que ela ainda se encontra em trânsito enquanto permanecer na área pátio do porto. 222. Assim, tem-se que a permanência da carga em regime DTA na área pátio por até 48 (quarenta e oito) horas não configura armazenagem, conforme, inclusive, reconhecido por decisão na Apelação Cível na Ação Civil Pública nº 2006.71.01.002601-6/RS, ratificada pelo STJ no Recurso Especial nº 1.181.643/RS[85], cuja ementa afirma que “a cobrança de tarifa de armazenagem pela apelada sobre carga pátio constitui-se em cobrança sobre carga ainda não recebida, posto que não armazenada, que se encontra na área demarcada pela Receita Federal, de sua jurisdição”. 223. Nota-se que tal interpretação é bem-vinda e, de fato, se faz necessária: o mero procedimento – necessário e impossível de ser “pulado” – de entrega da carga no pátio do porto para depois ser levada, em pouco tempo, ao Recinto Alfandegado que a armazenará não se confunde com o serviço de efetiva “armazenagem”. 224. Resta, então, a questão se tal permanência de curta duração (de até quarenta e oito horas) seria etapa da operação portuária, remunerada pelo Box Rate do Armador, ou serviço independente cobrado junto ao dono da carga.

A definição do Box Rate – preço pago pelo Armador ao Operador Portuário – é, portanto, de grande ajuda. Como já visto acima, o Box Rate visa remunerar o conjunto de movimentações prestado à carga “em terra”. Assim, é o preço tomado por unidade de contêiner destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do Operador Portuário, desde o desembarque da carga até sua entrega no portão do terminal. 225. Tem-se, portanto, que a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo, por consequência, a eventual permanência da carga em solo antes da armazenagem, já é paga pelo Armador ao Operador Portuário nos termos do contrato firmado entre eles. Não poderia ser diferente, dado que é impossível receber-se uma carga no porto sem esse procedimento, sendo evidente que o mesmo faz parte do contrato básico entre Armador e Operador. Desse modo, não há que se considerar a armazenagem de contêiner de importação em regime DTA retirado em menos de 48 (quarenta e oito) horas como um serviço independente, mas sim uma etapa do serviço de operação portuária, a ser remunerada pela box rate paga pelo Armador e posteriormente ressarcida pelo Importador pela THC. 226.

Pelo exposto, entende-se pela existência de fortes indícios de infração à ordem econômica pela cobrança de armazenagem de contêineres de importação em regime DTA retirados em até 48 (quarenta e oito) horas feita pelas Representadas, que – detentoras de poder de mercado – criam um serviço fictício a ser arcado pelos Recintos Alfandegados, em claro prejuízo à livre concorrência. Os Recintos Alfandegados, conforme já visto, concorrem com as Representadas na prestação do serviço de armazenagem alfandegada e perdem competitividade ao terem que arcar com cobranças injustificadas. IV.7 Do Regime Jurídico da Portonave: 227. Conforme já visto, a Portonave pleiteia que, por operar na condição de autorizada pela União para exploração de um terminal de uso privado por meio de Contrato de Adesão, gozaria de liberdade de estabelecer preços. Por este motivo, defende que, ao cobrar qualquer tarifa, estaria agindo em regime de livre mercado, sendo que, por não exercer “serviço público na acepção jurídica do termo”, não poderia ter seus preços contestados do ponto de vista antitruste[86]. 228. Primeiramente, impende observar que a jurisprudência do Cade é indiferente em relação ao valor cobrado a título das tarifas portuárias ora debatidas. A discussão, até o momento, é binária; verifica-se se a cobrança de uma determinada taxa de um dado player tem capacidade de produzir efeitos anticompetitivos nos mercados envolvidos ou não.

Diferente não deveria ser, de fato, pois ao órgão antitruste não compete o papel de regular preços, mas sim de garantir a livre concorrência. 229. De todo modo, por tudo o que foi exposto, nota-se que os argumentos da Representada em questão não merecem prosperar. Conforme explica a própria Portonave, seu terminal localiza-se na margem esquerda do rio Itajaí-Açu, na região denominada Ponta da Divinéia, no município de Navegantes/SC. A outra Representada, a APM, arrendantária de porto público, atua do outro lado da margem do rio. Isso posto, sabe-se que, com a instalação da Portonave, considerável parte da demanda de operação portuária da APM foi deslocada para o terminal de uso privado, comprovando-se que, independentemente do regime jurídico a que se sujeitam, ambos os portos, justamente por sua proximidade, concorrem entre si pela preferência dos Armadores ─ que, como já visto, são os agentes do mercado que efetivamente decidem em qual porto descarregarão suas cargas e com ele firmam contrato formal. 230. Do ponto de vista do recinto alfandegado, também consoante já debatido na presente nota, não há liberdade de escolha a respeito de qual operador portuário ele prefere retirar a carga para armazenagem da qual seu cliente importador o contratou.

O Armador define o operador portuário, o importador contrata o recinto alfandegado independente e, para este player, não há opção que não retirar a carga de onde ela é desembarcada ─ sendo, portanto, indiferente se se trata de um porto público ou privado. 231. A questão reside precisamente no fato que, independentemente do regime jurídico, o operador portuário tem poder de mercado face aos recintos alfandegados independentes que atuam no upstream. E, também independentemente de regime jurídico do porto em que está a carga, não existe nenhuma relação comercial firmada entre o operador portuário que recebeu a carga e o recinto alfandegado que foi contratado para armazená-la. Desse modo, não há que se dizer que o operador portuário presta um serviço para o recinto alfandegado e, por isso, deve ser remunerado. Se o operador, público ou privado, quiser precificar a segregação de contêineres ou a permanência deles por menos de 48 horas em suas dependências, ele deve repassar esse custo ao Armador, que é quem contrata seus serviços até a efetiva entrega da carga, seja diretamente ao importador seja a um recinto alfandegado independente por ele contratado. 232. Todavia, uma vez que os Armadores têm considerável poder de barganha ─ especialmente em Itajaí, em que há opções de portos aptos a prestarem o serviço que demandam ─, a APM e o Portonave concorrem por preços, tendo incentivos a não elevar o valor cobrado sob risco de perder o cliente para o porto concorrente.

Por outro lado, como os recintos alfandegados independentes constituem-se uma demanda inelástica pois dependem de conseguir retirar os contêineres do porto em que eles estiverem para realizarem os serviços para os quais foram contratados, os operadores portuários têm incentivos a onerar esse elo da cadeia ─ somando-se a isso, claro, o fato de com eles concorrerem na atividade de armazenagem alfandegada, aumentando ainda mais os incentivos. 233. Dessa forma, a racionalidade econômica da conduta ora analisada independe do regime jurídico a que está sujeito o operador portuário. O porto privado tem sim liberdade de fixar livremente preços, mas não de abusar de sua posição dominante e nem de elevar artificialmente os custos dos seus rivais que dele dependem no mercado à montante e com os quais não tem nenhuma relação comercial formal através da imposição de taxas arbitrárias. 234. E contrária não poderia ser a posição da autoridade antitruste, na verdade.

Já que tanto a APM como a Portonave prestam o mesmo serviço de movimentação vertical e horizontal de cargas e concorrem entre si pela demanda dos Armadores, caso o Cade decidisse que a cobrança das tarifas ora debatidas só configurasse ilícito concorrencial para os portos públicos, estaria estabelecendo um diferencial competitivo significativo para o porto privado, o qual teria liberdade para oferecer preços mais baixos do que a APM para os Armadores, desviando para si toda a demanda da região de Itajaí, pois poderia subsidiar os descontos oferecidos no upstream por meio de aumento dos valores (e/ou de criação de novas tarifas indiscriminadamente) cobrados no downstream nos recintos alfandegados. V. CONCLUSÃO 235. Com base em todo o exposto, em razão da existência de fortes indícios de infração à ordem econômica, decido pela instauração de Processo Administrativo em face da Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes e da APM Terminals Itajaí S/A, nos termos dos artigos 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de ser investigada conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, e § 3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/11. 236. Uma vez que se tratam de Representados diferentes, entende-se que a fase de contraditório deve ser realizada de forma individualizada para cada um deles.

Assim, determino que sob o presente número seja dado prosseguimento ao processo administrativo em desfavor da APM Terminals Itajaí S/A e que seja criado um novo número sob o qual será instruído o processo administrativo em desfavor da Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes, do qual deve constar cópia de todos os documentos que fazem parte dos autos originais, mantendo-se a Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos como Representante de ambos os processos administrativos, bem como admitindo-se a atuação da ABRATEC, da ATPE e da ABTP em ambos os processos administrativos. Estas as conclusões. [1] SEI nº 0271724. [2] SEI nº 0262075. [3] A Localfrio informa que os terminais portuários que prestam os serviços de transferência dos contêineres, elemento fundamental à atividade de armazenagem de cargas, atuam também como arrendatários de áreas dentro do porto organizado em que são armazenadas essas mesmas mercadorias. [4] A Representante citou os Processos Administrativos n° 08012.007443/99-17 (sobre a conduta de terminais portuários no porto de Santos, em que foi reconhecida a ocorrência de infração à ordem econômica em uma situação análoga à ora discutida); nº 08012.005422/2003-03 (que condenou a cobrança de preço pela manutenção por período inferior a 48 horas de carga no pátio de mercadorias transportadas em contêineres provenientes de importação no mercado referente à zona de influência do porto de Rio Grande);

e nº 08012.003824/2002-84 (que condenou a cobrança de THC2 pelas empresas Tecon Salvador e Intermarítima). [5] SEI nº 0271741. [6] SEI nº 0271742. [7] SEI nº 0276347. [8] SEI nº 0276366. [9] SEI nº 0299766. [10] SEI nº 0295426, Nota técnica nº 2/2016/CGAA4/SGA1/SG/Cade. [11] SEI nº 0308176. [12] SEI nº 0294955. [13] SEI nº 0302876. [14] SEI nº 0406883. [15] SEI n° 0547775 [16] SEI n° 0547583 [17] Tratam-se, em verdade, de simples preços, vez que não se adequam aos conceitos legais de taxa (espécie de tributo) e tarifa (preço cobrado pela prestação de serviço público não obrigatório). [18] Embora revogados pela Lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor ao, pela primeira vez, definir uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional. É assim, por exemplo, com a definição de “Portos Organizados”, “Administração do Porto” e “Instalações Portuárias”, presentes no Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no Decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. [19] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [20] Op. cit. p. 41 [21] Op. cit. p. 74. [22] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm >. Acesso em 13.07.2018.

[23] A lei nº 12.815/2013 define, em seu artigo 2º, I, Porto Organizado como “bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária”. [24] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. [25] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, I. [26] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, III. [27] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, IV. [28] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, VI. [29] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, I. [30] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, VIII. [31] Saliente-se que, segundo a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, Tarifa Portuária são “os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado” (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, eram “aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias” (art. 2º, VIII). [32] Disponível em:

< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d8033.htm >. Acesso em 18.09.2018. [33] Decreto nº 8.033, artigo 36, I. [34] Decreto nº 8.033, artigo 36, VI. [35] Decreto nº 8.033, artigo 36, II. [36] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. [37] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. [38] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP 595/2012). [39] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. [40] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. [41] Free on board. Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte. Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: < www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎ >. [42] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [43] Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. [44] LOPES FILHO, Osíris de Azevedo.

Regimes Aduaneiros Especiais – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 101. [45] Os principais regimes aduaneiros especiais são: trânsito aduaneiro, admissão temporária; beneficiamento ativo; entreposto de estocagem na importação e na exportação; entreposto industrial; exportação temporária; drawback; reposição de estoques e a Zona Franca de Manaus. [46] Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996. [47] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Projeto de Apoio à Modernização e o Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União – Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Produto 3: Relatório sobre Fiscalização da Regulação Econômico-Financeira: Setor Portuário. Brasília, janeiro de 2006. [48] Op. cit. p. 38. [49] COELHO, João Paulo Soares. Regulação e concorrência nos setores de infraestrutura: a terminal handling charge 2 (“THC2”) no Porto de Salvador. Brasília, julho de 2013, p. 59-61. Disponível em: < http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/5818/1/2013_JoaoPauloSoaresCoelho.pdf>. [50] DINIZ apud BECKER, Letícia Dolberth. O Contrato Internacional de Compra e Venda e a Aplicação da Cláusula Compromissória de Arbitragem. Itajaí: outubro de 2006, p. 47. [51] DIAS apud PEREIRA, Jailson; CAZZARO, Kleber. Os Contratos de Transporte Marítimo Internacional de Carga, as Convenções [52] Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Art. 13.

A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário. Parágrafo único. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas. [53] Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. [54] Lei nº 12.815/2013. Artigo 40, §3º, I.

[55] Estudo intitulado “Estimativa de Cálculo do Terminal Handling Charge (THC) nos Portos de Santos, Rio de Janeiro, Paranaguá e Vitória”, elaborado pela Tendências Consultoria, a pedido do Centro Nacional de Navegação Transatlântica – CNTT, entidade de classe representante dos Armadores, afirmou que, devido à queda dos preços dos fretes marítimos experimentada pelos Armadores no início da década de noventa, com o fim das antigas “conferências de frete”, que eram cartéis institucionalizados dos Armadores, houve um aumento da competição em cada rota, acompanhado da consequente queda nos preços dos fretes, o que pressionou os Armadores a obter reduções de custos, dentre os quais os custos dos serviços prestados pelos Operadores Portuários. “No início da década de 80, após a realização de estudos na Europa, foi constatado que na época em que as cargas soltas eram embarcadas, os custos portuários dividiam-se entre os donos da carga e Armadores, na proporção de 80/20. Isto é, 80% dos custos portuários relacionavam-se ao manuseio da carga em terra (ou seja, até ser colocada no costado do navio); e, os 20% restantes correspondiam ao efetivo embarque da mercadoria (estiva). A partir desta constatação foi firmado um acordo entre os agentes envolvidos estabelecendo a cobrança do THC (Terminal Handling Charge), que refletia esta divisão de custos e, portanto, reduzia os fretes no mesmo valor.

A partir do momento em que a operação portuária foi privatizada, com a retirada da operação da Companhia Docas, ocorreu uma alteração no sistema de cobrança das despesas portuárias: como um único navio embarca/desembarca mercadorias de vários importadores ou exportadores, tendo a obrigação de emitir faturas de frete para cada dono de mercadoria, convencionou-se que todas as despesas portuárias seriam cobradas exclusivamente dos Armadores. Estes por sua vez ficaram encarregados de destacar, nas faturas que emitissem, os valores relativos às despesas portuárias que deveriam ser pagos pelos donos das mercadorias. Os operadores portuários passaram a realizar, com a mão de obra própria, a movimentação do contêiner, desde o portão de entrada do terminal, até o costado do navio, ou em sentido contrário no caso das importações. (...) Como os operadores portuários não tinham experiência na operação dos terminais, iniciaram a cobrança utilizando os mesmos valores anteriormente praticados pelas Companhias Docas, valor este que, pelo contrato de concessão em algumas áreas, deveria ser reduzido paulatinamente à medida que os investimentos fossem sendo efetivados”. [56] Desde que possuam área de armazenagem alfandegada. [57] Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [58] Vide os Processos Administrativos. 08012.009690/2006-39, 08012.001518/2006-37, 08012.003824/2002-84, 08012.005422/2003-03, [59] “Regulação setorial e autoridade antitruste.

A importância da independência do regulador”, in Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, Max Limonad, 2002, p. 95. [60] Representadas: Terminal para Contêineres da Margem Direito – TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. – TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil – TECON. [61] Inicialmente relator no julgamento do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17 o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado foi vencido pela maioria. Entretanto, o voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva chega à mesma conclusão quanto à competência do Cade para atuar em mercados regulados, motivo pelo qual é pertinente a citação. [62] Ainda sobre a Resolução n° 2.389/2012 da ANTAQ, o então Presidente do Cade Vinícius Marques de Carvalho afirmou no Despacho VMC n° 243/2012 que “nesse caso específico, a regulação do setor não afasta o regime concorrencial. As operadoras portuárias concorrem entre si e concorrem com os armazenadores. Suas atividades estão, portanto, sujeitas não apenas à observância das regras setoriais estabelecidas pela ANTAQ, como estão também adstritas aos ditames da lei de defesa da concorrência. Entender o contrário seria conferir isenção e/ou imunidade concorrenciais para agentes económicos que atuam sob o regime de livre concorrência, o que não se coaduna com o entendimento do Cade” (fl. 2.493).

[63] Voto do Conselheiro João Paulo Resende, no Processo Administrativo n.º 08012.003824/2002-84, proferido na 79° sessão ordinária de julgamento realizada no dia 03.02.2016 (SEI n.º 0164146). [64] Relatório de Auditoria Operacional no Processo TC 014.624/2014-1 do TCU, parágrafo n° 500. https://contas.tcu.gov.br/etcu/AcompanharProcesso?p1=14624&p2=2014&p3=1 [65] Relatório de Auditoria Operacional no Processo TC 014.624/2014-1 do TCU, parágrafo n° 531. [66] Apud SEI 0215752, pág. 17. Nota Técnica n.° 48/2015/GRP da ANTAQ, elaborada pelos especialistas João Paulo Soares Coelho, Daniela Camarço do Lago Veloso c Maurino Janes. p. 36. [67] http://web.antaq.gov.br/SISAP/Portal/Controles/DownloadAnexo.ashx?TipoAnexo=1&CodigoAnexo=67 [68] Disponível em: < https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/#/detalhamento/11/%252a/DTRELEVANCIA%253A%255B20180725%2520TO%252020180725%255D/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/false/2/false >. Acesso em 15/08/2018. [69] SEI nº 0125529. [70] Processo Administrativo 08012.007443-1999-17, fl. 3938. [71] Ofício nº 334/2002/NTC/GAB/MT encaminhando representação da empresa Consórcio EADI – Salvador Logística e Distribuição (“CONSÓRCIO”) à Procuradoria da República na Bahia do Ministério Público Federal. SEI nº 0001113. [72] SEI nº 0162165. [73] SEI nº 0164146. [74] SEI nº 0164197. [75] SEI nº 0162167. [76] SEI nº 0182612. [77] SEI nº 0001097. [78] SEI nº 0025869. [79] SEI nº 0215752.

[80] O Conselheiro João Paulo Resende rejeitou a preliminar, mas também votou pelo arquivamento do processo. [81] Nota Técnica 13 (SEI nº 0203319). [82] SEI nº 0269643. [83] Disponível em: < http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=15125&visao=anotado >. Acesso em 20.11.2018. [84] Redação do §3º alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1741, de 22 de setembro de 2017. Disponível em: < http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=86521#1765403 >. Acesso em 20.11.2018. [85] De relatoria do Ministro Herman Benjamin. [86] SEI n° 0276347