Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0557440 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 37/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.005499/2015-51 Representantes: Atlântico Terminais S/A e Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S/A Advogados: Thiago T. Mello Miller, Luís Felipe Carrari de Amorim e outros. Representado: Tecon Suape S.A. Advogados: Mauro Grinberg, Beatriz Malerba Cravo e outros. Terceiros Interessados: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público, Associação Brasileira dos Terminais Privados e Associação Brasileira de Terminais Portuários Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape/PE. Cobrança da taxa THC2. Preliminar suscitada quanto à competência do Cade para investigar condutas anticoncorrenciais no setor portuário. Indeferimento do pedido de inspeção “judicial”. Deferimento das demais provas. I. RELATÓRIO 1.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 11.09.2018 por meio do Despacho SG nº 14/2018 (SEI nº 0522624), com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape/PE, consistente na cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, conhecida como taxa THC2, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. 2. O Representado foi devidamente notificado do prazo para apresentação de sua defesa (SEI nº 0523498), tendo apresentado pedido de dilação de 10 (dez) dias, nos termos do art. 70, §5º, da Lei nº 12.529/2011. Tal pedido foi deferido pela CGAA3 (SEI nº 0542930). 3. Em 28.11.2018, o Tecon Suape S/A apresentou tempestivamente sua defesa (SEI nº 0553327). Embora não tenha arguido diretamente nenhuma preliminar, sustentou que a cobrança da taxa THC2 seria autorizada por regulamentação específica da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”), preenchendo todos os requisitos da State Action Doctrine para conferir imunidade antitruste para a conduta investigada. Entende-se que essa alegação deve ser apreciada em sede de análise de preliminares por questionar a competência do Cade para investigar e julgar condutas anticoncorrenciais no setor portuário. 4. O Representado solicitou a produção das seguintes provas:

(i) prova documental, a ser produzida até a tomada da decisão final administrativa, conforme preceitua o artigo 38 da Lei nº 9.784/1999; (ii) perícia na tabela de preços praticada pelo Representado para comprovar que a cobrança da taxa THC2 é constituída de itens que não estão incluídos no THC; e (iii) inspeção “judicial” no Porto de Suape/PE para que a autoridade examine pessoalmente a operação portuária e a atividade de segregação e entrega de contêineres. 5. Este é o relatório, no que interessa à presente análise. II. COMPETÊNCIA DO CADE PARA INVESTIGAR CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS NO SETOR PORTUÁRIO: 6. A Constituição Federal, em seu artigo 170, alça a defesa dos direitos do consumidor e da concorrência como princípios da ordem econômica a que nenhuma atividade econômica estaria imune. Segundo o professor Floriano Azevedo Marques[1]: “Não há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral antitruste e consumerista. A regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral. Os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em quaisquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral.” 7. Nesse sentido, cabe ressaltar que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, em princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do Cade, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal.

Nesse sentido, o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 manteve de forma integral o comando normativo que constava no art. 15 da Lei nº 8.884/94, a saber: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” (g. n.). 8. Dessa forma, a competência do Cade é assegurada quando se trata de aplicação da norma antitruste a mercados submetidos à regulação setorial. Isto ocorre porque as funções regulatórias e de defesa da concorrência não são excludentes, mas sim complementares. 9. Nesse sentido foi o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/99-17[2], no qual o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado[3] afirma em seu voto: “A existência de regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei 8.884/94. Ao contrário, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual só pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. (...) Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do CADE: 'Não se pode aceitar o argumento de que a atividade está sujeita a regulação e, portanto, fora do alcance da lei antitruste. Mesmo em mercados regulados, os agentes econômicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas.

Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrência, tornando necessária a intervenção estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses públicos envolvidos.” (g. n.). 10. O Representado alega que a Resolução nº 2389/2012 da Antaq afastou a competência do Cade para tratar de possíveis irregularidades nos preços cobrados pelos operadores portuários. O Representado cita o artigo 5º da Resolução nº 2.389/2012[4] que determina que todos os outros serviços que não estejam abarcados pelo Box rate poderão ser cobrados livremente pelo operador portuário, o que seria o caso da taxa THC2. Em caso de conflito na cobrança, a autoridade portuária é quem deve arbitrar o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contratos. 11. Prossegue o Representado afirmando que a proposta da Resolução nº 6.124/2018 da Antaq[5] – que visa substituir a Resolução nº 2.389/2012 e está em fase de elaboração de nota técnica após a ocorrência das audiências públicas – torna mais claro o papel da Antaq como órgão fiscalizador, ao estabelecer que é a agência a responsável por arbitrar conflitos em relação ao preço dos serviços não contemplados no Box rate. 12.

Para o Representado, a prevalência da regulamentação setorial sobre a norma antitruste estaria demonstrada no presente caso, não sendo razoável que a autoridade regulatória aprovasse um determinado comportamento (no caso, a cobrança da taxa THC2 pelos operadores portuários sobre os recintos alfandegados) e outra autoridade (o Cade) posteriormente condenasse esse mesmo comportamento. 13. A suposta imunidade antitruste na cobrança da taxa THC2 trazida pela Resolução nº 2389/2012 foi enfrentada e rejeitada pelo Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37[6], no que foi acompanhado pela maioria do Plenário. 14. Inicialmente, sustentou o Conselheiro-Relator que não há na Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos) nenhuma pretensão de substituir a regulação pela competência. Não se trata, assim, de discussão de isenção antitruste no mesmo nível hierárquico normativo, vez que a competência do Cade está assegurada em lei e a suposta isenção estaria assentada em uma resolução exarada pela Antaq. 15. Avaliando os pressupostos para a imunidade concorrencial recomendados pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), o Conselheiro-Relator observou que a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental. A tese não é aceita quando a regulação apenas encoraja ou autoriza a conduta anticompetitiva.

Trazendo esse entendimento para o caso específico da taxa de THC2, observa-se que a Resolução n° 2389/2012 não é impositiva quanto à sua cobrança. 16. O Conselheiro-Relator também destacou que a Antaq não dispõe de instrumentos apropriados e nem de expertise em matéria concorrencial, de forma que a pretensa isenção antitruste do setor portuário representaria custos potenciais de perda de bem-estar social para os consumidores e para a sociedade em geral, que nem sempre encontram justificativa nos objetivos regulatórios. 17. Por fim, observou que o argumento quanto à possibilidade de existir decisões antagônicas – entre Cade e Antaq – também não merece prosperar, pois este risco é inerente à dúplice atribuição de competências que se observa em setores regulados, marcada pela complementariedade entre a regulação e a defesa da concorrência, nos quais incidem as normas e o controle do regulador setorial e da autoridade de defesa da concorrência. 18. Em sentido semelhante foi o entendimento do Conselheiro João Paulo Resende, em voto-vista exarado no Processo Administrativo n° 08012.003824/2002-84[7] de relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Naquela ocasião, ao analisar a Resolução nº 2389/2012 da Antaq, o Conselheiro João Paulo Resende afirmou que: “(...) uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais.

Seria o caso do item (ii) supracitado: o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência. Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro-Relator”[8]. 19. No caso examinado, resta claro que a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança da taxa de THC2. O art. 5º da resolução, ao estabelecer que os serviços não incluídos na Box Rate podem ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta. Ou seja, a resolução permite afastar a incidência da cobrança, caso o Representado entendesse oportuno e prudente, sobretudo à luz da legislação de defesa da concorrência. 20. De outra parte, também o Tribunal de Contas da União (TCU), competente para fiscalizar as atividades finalísticas das agências reguladoras, manifestou-se pela ilegalidade da Resolução n° 2.389/2012 da Antaq. A manifestação ocorreu em 31.03.2015, por meio do Relatório de Auditoria Operacional, após a fiscalização n° 350/2014, no Processo TC nº 014.624/2014-1 distribuído à Conselheira Ana Arraes, cujo objetivo era avaliar os principais gargalos para liberalização de carga conteinerizada nos portos da Região Sudeste. 21.

Ao analisar a legalidade da autorização da cobrança da taxa THC 2 pela Antaq por meio da Resolução nº 2.389/2012, o Relatório de Auditoria Operacional do TCU concluiu pela ilegalidade da própria resolução. Abaixo segue trecho do relatório contido no acórdão nº 1704/2018 do TCU da sessão ocorrida em 25.07.2018 que ratificou as conclusões do referido relatório: “... Conforme retratado nos itens 6.4 e 6.5 do relatório de auditoria, concluiu-se que a Resolução 2.389/2012 da Antaq é ilegal e deveria ser revisada pelos fundamentos abaixo repisados... a Antaq criou e modificou direitos contemplados em lei por meio de ato administrativo normativo, afrontando o art. 37 c/c art. 5, II, da Constituição Federal de 1988, consoante análise efetuada no item 6.4 do relatório de auditoria; a norma também desobedeceu, de uma só vez, os arts. 750 c/c 754 do Código Civil de 2002, bem como os arts. 40, inciso I, c/c art. 26 da Lei 12.815/2013, em conformidade com a análise realizada nos itens 6.4 e 6.4.1 do relatório de auditoria; a resolução ainda vai de encontro à decisão do Cade, proferida no âmbito do processo administrativo 08012.007443/1999-47, que considerou a cobrança do THC 2 no porto de Santos ilegal e abusiva. Dessa forma, a Antaq infringiu o art. 36 da Lei 12.529/2011 no momento em que disciplinou a cobrança do THC 2 de forma contrária à decisão final do Cade sobre o tema, conforme análise efetuada no item 6.5 do relatório de auditoria.” 22.

Dentre as conclusões do relatório supramencionado, destaca-se a seguinte proposta de encaminhamento: “4. Determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), com fulcro no inciso II, art. 205 do Regimento Interno do TCU c/c o entendimento esposado nos Acórdãos 0210-05/13-P, AC 2302-34/12-P, AC-0602-11/08-P, AC 1369-32/06-P AC 1756-43/04-P e 2.023/2004-P que: 4.1. Revise a Resolução 2.389/2012, com o objetivo de adequá-la aos preceitos da Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos), da Lei 12.529/2011 (Lei da Concorrência ou Lei Antitruste), aos Pareceres da área Técnica da ANTAQ e à decisão do Cade sobre a questão do THC2; (...)”[9]. 23. Diante dos impactos e da repercussão causada pela redação da Resolução n° 2.389/2012, a Antaq iniciou sua revisão, tendo o corpo técnico da Autarquia expedido, em 03/12/2015, a Nota Técnica n° 48/2015/GRP, cujos principais objetivos são: adequar os dispositivos da resolução à Lei n° 12.815/2013, sobretudo no que tange aos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres; garantir as condições estruturais e comportamentais de competitividade no setor, principalmente no de armazenagem alfandegada; e garantir que a contratação de serviços de operação portuária seja realizada com transparência e mediante pagamentos praticados em regime de eficiência. O processo de revisão da Resolução nº 2.389/2012 continua em andamento na Antaq[10]. 24.

Do exposto, resta claro que a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq não afastou a competência do Cade para investigar possível conduta anticompetitiva decorrente dos preços cobrados pelos operadores portuários, aí incluindo a taxa THC2. III. ANÁLISE DO PEDIDO DE PROVAS: 25. O Representado solicitou a produção das seguintes provas: (i) prova documental, a ser produzida até a tomada da decisão final administrativa, conforme preceitua o artigo 38 da Lei nº 9.784/1999; (ii) perícia na tabela de preços praticada pelo Representado para comprovar que a cobrança da taxa THC2 é constituída de itens que não estão incluídos no THC; e (iii) inspeção “judicial” no Porto de Suape/PE para que a autoridade examine pessoalmente a operação portuária e a atividade de segregação e entrega de contêineres. 26. Quanto ao pedido de produção de prova documental feito de forma genérica, observa-se que o §5º do art. 155 do Regimento Interno do CADE dispõe que a juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução. 27. No que se refere à realização de perícia na tabela de preços praticada pelo Tecon Suape, entende-se pelo deferimento da prova, às expensas do Representado, com a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação do relatório da perícia por ele contratada. 28.

Por fim, quanto à realização de inspeção in loco no Porto de Suape/PE pela SG, entende-se pelo indeferimento do pedido, tendo em vista a existência de outros meios menos custosos à autoridade (em termos de tempo despendido e recursos) para demonstração da forma de funcionamento da operação portuária e da atividade de segregação e entrega de contêineres. Observe-se que os vários casos já investigados pelo Cade sobre a cobrança da taxa THC2 trazem informações sobre a questão, que podem ser obtidas em publicações de especialistas sobre o setor portuário e/ou notas técnicas da Antaq. Não obstante, caso seja do interesse da defesa, o Representado poderá apresentar relatório de inspeção in loco feita por terceiro no prazo de 30 (trinta) dias. IV. CONCLUSÃO: 29. Ante o exposto, entende-se pelo indeferimento da preliminar de incompetência do Cade para investigar e julgar condutas no setor portuário sobre a cobrança de taxas pelos operadores portuários, por falta de amparo legal. 30. Defiro a juntada de prova documental até o encerramento da instrução, nos termos do §5º do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Defiro também a realização de perícia na tabela de preços do Representado, às suas expensas, devendo o relatório ser apresentado no prazo de 30 (trinta) dias.

Por fim, indefiro a realização de inspeção in loco no Porto de Suape/PE pela SG, sendo facultado ao Representado a apresentação de relatório sobre inspeção feita por terceiro no mesmo prazo de 30 (trinta) dias, caso seja de seu interesse. Estas as conclusões. [1] “Regulação setorial e autoridade antitruste. A importância da independência do regulador”, in Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, Max Limonad, 2002, p. 95. [2] Representadas: Terminal para Contêineres da Margem Direito – TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. – TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil – TECON. Julgado em 27.04.2005. [3] Inicialmente relator no julgamento do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17, o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado foi vencido pela maioria. Entretanto, o voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva chega à mesma conclusão quanto à competência do Cade para atuar em mercados regulados, motivo pelo qual é pertinente a citação. [4] Resolução nº 2389/2012: “Art. 5º Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão as condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento.

§1º - A autoridade portuária, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabelas, nem previstos em contratos”. [5] Resolução nº 6.124/2018: “Art. 5º Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou, ainda dos operadores portuários, obedecerão as condições de prestação e remuneração livremente negociadas com a instalação portuária ou o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. §1º - A Antaq, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contratos”. [6] Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S.A. Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. O processo, julgado em 14.08.2018, considerou anticompetitiva a cobrança da taxa THC2 na área de influência do Porto de Santos no Estado de São Paulo. Voto do Conselheiro-Relator: SEI nº 0215752. [7] Representante: Ministério Público Federal, Procuradoria da República na Bahia. Representados: Tecon Salvador S/A e Intermarítima Terminais Ltda. Julgado em 03.02.2016. [8] O voto foi proferido em sessão realizada no dia 03.02.2016 (SEI n.º 0164146). [9] Relatório de Auditoria Operacional no Processo TC 014.624/2014-1 do TCU, parágrafo n° 531.

[10] No trâmite, foi produzido o Parecer Técnico nº 20/2018/GRP/SRG[10], de 10/05/2018, que submeteu a proposta de Resolução nº 6.124/2018, que altera a Resolução nº 2389/2012, ao Colegiado da Antaq. In: http://web.antaq.gov.br/SISAP/Portal/Controles/DownloadAnexo.ashx?TipoAnexo=1&CodigoAnexo=67.