Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0556710 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 36/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.005418/2017-84 Representantes: SUATA SERVIÇO UNIFICADO DE ARMAZENAGEM E TERMINAL ALFANDEGADO S.A. e ATLÂNTICO TERMINAIS S.A. Advogados: Thiago T. de Mello Miller e Luis Felipe C. de Amorim Representado: TECON SUAPE S.A. Advogados: Mauro Grinberg, Beatriz Cravo e Paloma Almeida EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica instaurado em desfavor da Tecon Suape S/A. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape. Cobrança de valores a título de ressarcimento das despesas com segurança incorridas com a implementação do Código ISPS. Elevação de custos de rivais. Imposição de dificuldades ao funcionamento de concorrentes. Condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011. Parecer pela condenação. Remessa ao Tribunal do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO: I.1 Do objeto do presente Processo Administrativo: 1.

Trata-se de processo administrativo instaurado em 21.05.2018 por meio do Despacho SG nº 11/2018[1], que acolheu as razões expostas na Nota Técnica nº 14/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE[2], com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape, consistente na cobrança injustificada de valores a título de ressarcimento das despesas com segurança incorridas com a implementação do código ISPS, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011. 2. As Representantes, pertencentes ao grupo LocalFrio, são empresas do setor de armazenagem atuantes no Porto de Suape, localizado no Município de Ipojuca/PE. Estão instaladas na retroárea do porto, sem possuir berço de atracação, tendo como clientes empresas importadoras ou consignatárias, cujas cargas chegam ao Porto de Suape por transporte marítimo e são movimentadas em solo pelo operador portuário, no caso, a Representada. 3. O Tecon, empresa pertencente ao grupo filipino ICTSI - International Container Service Inc., é o Operador Portuário exclusivo do Porto de Suape com atividades de movimentação de cargas em suas instalações, que tem como destino a entrega ao Recinto Alfandegado de armazenagem, para fins de desembaraço aduaneiro. O Tecon também oferece armazenagem alfandegada, concorrendo com os demais Recintos Alfandegados instalados no Porto de Suape. 4.

Em breve resumo da representação[3], afirmam as Representantes que o Tecon vem cobrando desde setembro de 2005, além da tarifa básica para a movimentação de cargas em solo, uma taxa adicional denominada de “tarifa segurança”, a título de recuperação de investimentos e manutenção de equipamentos para o atendimento de exigências do Código Internacional de Segurança ISPS (Código ISPS)[4]. Tal cobrança seria abusiva e prejudicaria a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, por impor custos indevidos aos Recintos Alfandegados. I.2 Da representação da Suata e da Atlântico Terminais: 5. As Representantes alegam que é responsabilidade do Representado arcar com os custos de adaptação do serviço que prestam ao Código ISPS, uma vez que “a segurança é uma condição essencial para a prestação do serviço de movimentação de cargas, não se justificando sua cobrança em separado, como se fosse um ‘novo serviço’". 6. A cobrança adicional da tarifa de segurança teria um efeito anticoncorrencial, visto que as empresas de armazenagem alfandegada de contêineres competem com o próprio Representado, que é verticalmente integrado. O Tecon é monopolista no mercado upstream de operação portuária e concorrente das Representantes no mercado downstream de armazenagem alfandegada de contêineres.

Segundo as Representantes, com a cobrança da tarifa de ISPS, o Tecon, utilizando-se de sua posição dominante sobre a estrutura essencial de terminal operador portuário, tem condições de “abater” o custo da tarifa de segurança do valor de outro serviço prestado aos clientes como um "desconto", gerando um efeito de price squeeze[5]. Por outro lado, como a Suata e a Atlântico atuam apenas no mercado de armazenagem alfandegária, seriam forçados a repassar esse custo a seus clientes, tornando seus preços mais elevados do que os praticados pelo Representado. 7. Nesse sentido, a representação alega que: “Há, portanto, abusividade na cobrança da ‘tarifa segurança’, pois a tarifa funciona tão somente para fins anticompetitivos, como mecanismo voltado a extrair recursos dos competidores, transferindo-lhes responsabilidades que são do terminal operador e aumentando artificialmente os custos da concorrência, de modo que sua oferta de serviços alcance preços finais superiores quando em comparação ao potencial de desconto no preço final da armazenagem do terminal em posição dominante. É evidente que o real intuito da ‘tarifa segurança’ é criar em favor do terminal dominante uma barreira anticompetitiva, afastando de uma maior participação no mercado de armazenagem as empresas concorrentes, independentemente das inovações ou ganhos de eficiência que estas possam implementar aos seus serviços ”. 8.

Com o intuito de embasar sua denúncia, a Suata e a Atlântico citam precedentes do próprio Cade[6] e manifestações da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq)[7] contrários à cobrança de tarifa de segurança por operadores portuários de recintos de armazenagem alfandegada. Também é citado acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU)[8] que decidiu que, nos contratos para o funcionamento de recintos aduaneiros, fosse vedada expressamente a inclusão de qualquer cláusula que permitisse a cobrança de receitas acessórias (custos adicionais) quando os serviços corresponderem ao exercício da fiscalização aduaneira. 9. Por fim, as Representantes solicitaram que a Superintendência-Geral (SG) “defira in limine a medida administrativa preventiva de suspensão da cobrança da ‘tarifa de segurança’ ou ‘ISPS’”. I.3 Da Manifestação inicial do Tecon Suape S.A.: 10. Em 18.09.2017 foi enviado o Ofício nº 5418/2017/CADE[9] ao Tecon Suape, solicitando sua manifestação a respeito da representação. 11. O Tecon apresentou resposta ao Cade por meio do Ofício nº 418/2017[10], no qual confirma a realização da cobrança da taxa de segurança relacionada ao Código ISPS. O Representado também destacou que a cobrança dos custos atrelados ao Código ISPS vem sendo feita à Suata porque ela assim teria solicitado, pois, caso não o fizesse, a tarifa seria cobrada diretamente de seus clientes, beneficiários do serviço/consignatários da carga. 12.

Defendeu que os serviços cobrados na taxa de segurança vão muito além daqueles associados a serviços básicos (“remunerados por tarifas básicas”), tendo em vista que se referem a serviços e custos extraordinários e recorrentes incorridos pelo Tecon na adaptação de suas instalações às exigências estabelecidas pelo Código ISPS. Dessa forma, a seu ver, tal cobrança não configuraria bis in idem nem vantagem competitiva para si, vez que teria por base custos reais incorridos em benefício de todos aqueles que utilizam a estrutura portuária, inclusive das Representantes. 13. Alega que, contrariamente ao afirmado pelas Representantes, a cobrança em questão seria exigida tanto de importadores quanto de exportadores que tenham suas mercadorias em trânsito no terminal e que, assim como a Suata e a Atlântico, também repassa esse custo a seus próprios clientes, não sendo possível se falar, portanto, em discriminação contra os Recintos Alfandegados localizados na retroárea do porto. I.4 Da Instauração do presente Processo Administrativo: 14.

O presente processo administrativo foi instaurado em 21.05.2018 por meio do Despacho SG nº 11/2018[11], que acolheu as razões expostas na Nota Técnica nº 14/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE[12], com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape, consistente na cobrança injustificada de valores a título de ressarcimento das despesas com segurança incorridas com a implementação do código ISPS, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011. 15. A nota técnica entendeu pela presença de fortes indícios de que a cobrança da taxa referente ao código ISPS tem a potencialidade de falsear a livre concorrência no mercado, ao possibilitar o aumento artificial da receita do Representado e a diminuição do excedente auferido pelos Recintos Alfandegados que, para manterem-se competitivos, precisam absorver o aumento de custos. Entendeu-se haver, assim, fortes indícios de aumento dos custos dos rivais, com possíveis efeitos anticompetitivos. 16. A medida preventiva pleiteada pelas Representantes foi indeferida pela ausência do requisito legal do periculum in mora, dado que a cobrança da tarifa de segurança pelo Representado iniciou-se em setembro de 2005 e que as Representantes vêm adimplindo com a cobrança da referida taxa há mais de uma década. Tampouco há notícia da saída de mercado de algum concorrente em função da cobrança da taxa.

Assim, não se vislumbra indício de risco imediato de dano irreparável ao mercado que não possa aguardar a finalização do presente processo. 17. O Representado foi devidamente notificado do prazo para apresentação de sua defesa[13], tendo apresentado pedido de dilação de 10 (dez) dias, nos termos do art. 70, §5º, da Lei nº 12.529/2011[14]. Tal pedido foi deferido pela CGAA3[15]. I.5. Da Defesa: 18. Em 02.08.2018, o Tecon apresentou tempestivamente sua defesa[16]. As questões preliminares suscitadas foram analisadas na Nota Técnica nº 26/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE [17]. 19. No mérito, o Representado alegou que a definição de mercado relevante presente na nota técnica de instauração deste processo estaria incorreta porque os armadores podem levar seus navios a outros portos no território nacional, sendo que há portos possivelmente mais atrativos em termos financeiros do que o Porto de Suape. Para sustentar esse argumento, citou exemplo de ato de concentração[18] em que o Cade considerou a concorrência interportuária na definição do mercado relevante. Por esse motivo, defendeu que o mercado relevante não poderia ser resumido apenas à área de influência do Porto de Suape. 20. O Representado defendeu que a taxa de segurança cobrada é legítima porque refere-se a serviços e custos extraordinários e recorrentes incorridos na constante adaptação de suas instalações às exigências estabelecidas pelo Código ISPS.

Como exemplo das adaptações realizadas, citou os investimentos destinados à consultoria para avaliação de risco e plano de proteção, treinamento de pessoal, instalação de guaritas, elevação e melhoria na cerca de proteção do terminal etc. Teria havido, assim, impacto sobre o custo fixo mensal dos procedimentos de segurança, de forma que a cobrança da taxa possuiria caráter de ressarcimento, não sendo uma vantagem auferida de forma desproporcional. 21. Destacou que a Resolução Antaq nº 2.389/2012 determina que todos os outros serviços que não estejam abarcados pelo box rate (isto é, que tenham caráter extraordinário) poderão ser cobrados livremente pelo operador portuário, que seria o caso da taxa de segurança relacionada ao Código ISPS. Afirmou que esse entendimento foi confirmado pela proposta de Resolução Antaq nº 6.124/2018, que ainda está em fase de audiência pública. Nessa linha, o Representado defendeu que a cobrança da taxa de segurança gozaria de imunidade antitruste, preenchendo os requisitos da State Action Doctrine. 22. O Tecon alegou que não pratica conduta discriminatória, dado que a cobrança da taxa de segurança é a mesma para todos (para os clientes dos recintos alfandegados e para seus próprios clientes na armazenagem de carga), conforme demonstrariam as notas fiscais apresentadas. Defendeu a necessidade da efetiva comprovação da ocorrência de discriminação por parte da autoridade antitruste. 23.

Para o Representado, o decurso do tempo desde o início da cobrança da taxa de segurança (setembro de 2005) confirmaria a ausência de efeitos concretos negativos aos recintos alfandegados. Para comprovar o alegado, foram apresentadas estimativas de participação no mercado de armazenagem para o Porto de Suape. 24. Alegou ainda que os casos mencionados pela SG como precedentes não podem ser assim considerados, como o Processo Administrativo nº 08012.009690/2006-39, que resultou na celebração de Termo de Compromisso de Cessação e não na decisão pela ocorrência de infração à ordem econômica em função da cobrança da taxa de segurança. 25. Por fim, solicitou a produção de provas e o arquivamento do feito, pela inexistência de conduta anticompetitiva. I.6. Do Pedido de Provas: 26. O Despacho SG nº 1022/2018[19], acolhendo as razões expostas na Nota Técnica nº 26/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE[20], recomendou o deferimento da produção de: (i) prova documental até o encerramento da instrução; e (ii) parecer contábil a ser apresentado no prazo de 30 (trinta) dias. 27. O Representado apresentou parecer contábil em versão pública[21] e confidencial[22], no qual foram analisadas notas fiscais e tabelas de preços praticados pelo Tecon no período de janeiro de 2015 a julho de 2018, com o objetivo de verificar se a cobrança da taxa de segurança vem sendo feita de forma equânime. Para tanto, foram consideradas as cobranças feitas aos:

(i) recintos alfandegados, aí incluindo as Representantes, (ii) clientes em comum do Representado e dos recintos alfandegados e (iii) clientes exclusivos do Representado. O parecer, elaborado pela ACR Auditoria & Contabilidade, concluiu que não teria havido cobrança discriminatória pelo Representado. 28. O parecer também apresentou histórico da participação do mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape, que mostrou (acesso restrito ao Cade e representado). 29. Ao final, o Representado solicitou o arquivamento do presente processo, pela inexistência de conduta anticompetitiva. I.7. Do encerramento da instrução e das alegações finais: 30. Em 12.11.2018, foi publicado no DOU o despacho SG nº 1.446/2018[23], que encerrou a fase instrutória do feito e intimou o Representado para apresentar suas alegações finais, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529/2011. 31. Tempestivamente, o Tecon apresentou suas alegações finais em 19.11.2018[24], tendo reiterado os argumentos apresentados em sua defesa e ao longo da instrução processual. Ressaltou que, após doze anos de cobrança da taxa de segurança relativa à implantação do Código ISPS, os Recintos Alfandegados não estariam presentes no mercado se ocorresse a prática investigada de discriminação. Ao final, pediu o arquivamento do feito, pela inexistência de infração à ordem econômica. 32. Este é o relatório. II. O SETOR PORTUÁRIO NO BRASIL 33.

Antes de iniciar a análise da conduta em si e de seus potenciais efeitos anticoncorrenciais, para melhor entendimento da questão, faz-se necessária exposição sobre os aspectos da regulação e as atividades dos agentes no setor portuário. II.1. Histórico regulatório do setor portuário: 34. A reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória nº 595, de 06 de dezembro de 2012, que foi convertida na Lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor. 35. Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. 36. A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos portos[25]. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da Lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (Portobrás), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema.

Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. 37. Como consequência da extinção da Portobrás em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à Portobrás, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada. 38. A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas. Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, no modelo Landlord: “A autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [...].

Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio.” 39. No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas Companhias Docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto. Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo[26]: Figura 1 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K.. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. 40. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade;

e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura abaixo[27]: Figura 2 - Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K.. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. 41. Em 2001, o desenho regulatório do setor é novamente alterado com a promulgação da Lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. 42. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da Lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas. Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor sob a competência da Antaq. 43.

Tal desenho institucional permaneceu estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a Antaq, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. 44. Em 2013, a MP n° 595 é convertida na Lei n° 12.815[28], a chamada Nova Lei dos Portos, que regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Dentre as alterações, a lei em questão estabelece novos critérios para a exploração e arrendamento para a iniciativa privada de terminais de movimentação de carga em portos públicos por meio de contratos de cessão para uso, além de facilitar a instalação de novos terminais portuários privados. Os terminais de uso privados localizados fora do porto organizado passam a poder movimentar cargas de terceiros, além de cargas próprias. II.2. Agentes do setor portuário relevantes à questão: 45. Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, pode-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados.

Os agentes públicos relevantes à presente questão são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária (inicialmente órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto e, atualmente, apenas consultivos, conforme já visto) e a Antaq (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados do setor portuário relevantes à questão são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. II.2.1 Administração do Porto – Companhias Docas: 46. A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado[29] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[30]. Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. 47. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da Portobrás. 48.

No intervalo de menos de dez anos, as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários. 49. Compete à Administração do Porto Organizado, conforme a Nova Lei dos Portos, entre outros: · Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão[31]; · Pré-qualificar os operadores portuários[32]; · Arrecadar os valores das tarifas relativas às suas atividades[33]; · Fiscalizar as operações portuárias, zelando pela realização das atividades com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente[34]. 50. A essas competências, somam-se as previstas na Resolução nº 2240 da Antaq, de 04 de outubro de 2011: · Aplicar as penalidades previstas legal e contratualmente[35]; e - Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços[36]. 51. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias[37] ou, ainda, a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. II.2.2. Conselho de Autoridade Portuária – CAP: 52.

O CAP, sob a égide da Lei n° 12.815/13, tornou-se um órgão consultivo da administração do porto (art. 20), perdendo sua função deliberativa, anteriormente instituída pela Lei n° 8.630/93. É constituído pelas entidades diretamente envolvidas na atividade portuária: poder público, classe empresarial e classe dos trabalhadores portuários. O CAP atua como um fórum de discussões e sugestões relacionados às atividades e serviços realizados no porto. 53. As competências do CAP são fixadas no art. 36 do decreto nº 8.033[38], de 27 de junho de 2013. Tem entre suas competências sugerir: · Alterações do regulamento de exploração do porto[39]; · Medidas que visem estimular a competitividade[40]; · Alterações no plano de desenvolvimento e zoneamento do porto[41]. 54. No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária agir contra tais valores e objetivos. II.2.3. Agência Nacional de Transportes Aquaviários: 55. A Antaq, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes.

Foi criada por meio da Lei nº 10.223, de 05 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica. 56. Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. 57. Tem entre suas competências: · Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[42]; · Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[43];

· Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[44]; · Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[45]. 58. Além disso, fica reforçado o dever de estímulo ao ambiente concorrencial, uma vez que: “(...) ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso”[46]. II.2.4. Armador: 59. É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. 60. O Armador executa o transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas, sendo o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber os contêineres. 61.

Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[47], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores. 62. Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. 63. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. II.2.5 Operadores Portuários: 64.

O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. 65. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem. 66. Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). 67. Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner.

A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da THC, de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. 68. Como será visto abaixo, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da Antaq. II.2.6 Recintos Alfandegados: 69. Os Recintos Alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[48]. 70. Os Recintos Alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados. Os Recintos Alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional. 71.

A existência dos Recintos Alfandegados da zona secundária possibilita o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[49]. Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. 72. Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho[50], o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais[51], eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro. 73. Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância: (i) ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e (ii) ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim dessas zonas primárias. 74.

Legislação pretérita[52] distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA). Para a análise do setor portuário, são relevantes as Estações Aduaneiras Interiores e os Terminais Retroportuários Alfandegados. 75. As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, nos quais são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro. Os serviços desenvolvidos em EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como principal objetivo social, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitatório. 76. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras de mercadorias sob controle aduaneiro. São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização[53].

Observe-se que o Centro Logístico e Industrial Aduaneiro – CLIA também é um tipo de centro aduaneiro, assim como os portos secos, criado com o intuito inicial de promover a livre concorrência entre os recintos alfandegados de zona secundária, com liberdade de entrada e saída do mercado. 77. Os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação. 78. A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao objetivo deste caso, uma vez que foi possibilitado a tais instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro[54], inexistindo diferenciação após o decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002. II.3 Importação por Transporte Marítimo[55]: 79.

O crescimento dos volumes de carga comercializados e transportados por via marítima em navegação de longo curso impôs aos agentes responsáveis pelo manejo, acondicionamento e transporte de mercadorias a criação de soluções técnicas e logísticas capazes de aumentar as escalas de produção e, ao mesmo tempo, reduzir os custos, de modo a incrementar os níveis globais de eficiência e produtividade. 80. Nesse sentido, relevantes inovações técnicas na infraestrutura dos portos somaram-se a novas práticas mercantis e a investimentos na organização industrial dos serviços de transporte a fim de permitir maior interface entre os diferentes modais por que passam as cargas. Nesse contexto, uma das soluções logísticas mais eficazes foi a unitização e o acondicionamento de cargas em unidades independentes: os contêineres, espécies de cofres de carga aptos a serem manejados e transportados com segurança em lotes e pilhas. 81. Navios especializados no transporte de cargas unitizadas em contêineres foram desenvolvidos, o que, por sua vez, gerou a necessidade de adaptação física por parte dos terminais portuários para o atendimento desses tipos especiais de embarcação: criaram-se terminais portuários especializados em contêineres, devidamente equipados com aparelhos aptos a operar esse tipo de invólucro. Criaram-se portos concentradores de cargas (hub ports) e uma série de inovações técnicas para o acondicionamento e transbordo de contêineres.

Desse modo, a infraestrutura dos meios de transporte e a capacidade operacional dos portos tiveram que, progressivamente, adaptarem-se às necessidades impostas pelos crescentes fluxos físicos de carga a fim de atender com rapidez e eficiência a dinâmica das rotinas mercantis, evitando os gargalos logísticos que impedem o crescimento das economias nacionais. 82. Os navios especializados em transporte marítimo de contêineres (full containers), notadamente os mais modernos, costumam ter estruturas físicas de elevada magnitude, com o fim de expandir sua capacidade de transporte de cargas. Dessa forma, o aumento das áreas dos conveses das embarcações, como também da profundidade dos porões e mesmo do comprimento geral dos navios é acompanhado por um conjunto de técnicas de alocação e empilhamento de cargas de sorte que a produtividade média (volume de cargas transportadas por trecho) aumente e, concomitantemente, os custos fixos diminuam, aumentando a eficiência geral da atividade de transporte marítimo. 83. Se, de um lado, os navios sofrem evoluções físicas e técnicas, a mesma sorte segue os terminais portuários, que passaram a construir cais com calados cada vez mais profundos, berços de atracação mais modernos e aparelhagem de operação de carga mais segura e eficiente. As práticas mercantis, igualmente, foram adaptadas às contingências técnicas e operacionais do transporte marítimo de cargas em contêiner, a fim de reduzir custos de transação. 84.

A ilustração abaixo demonstra os elos da cadeia contratual (relações contratuais) e também do fluxo da carga em operação normal de importação, considerando a cláusula de contrato FOB, em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do Importador. Figura 3 - Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo da carga em cadeia contratual de operação de importação Fonte: elaboração própria. a) Cadeia Contratual: 1) Importador celebra contrato de compra e venda com o Exportador. 2) Importador contrata com o Armador o transporte da carga para entrega no porto de destino. 3) Armador formaliza contrato com o Operador Portuário para descarga e movimentação de contêiner entre o navio e portão do terminal. 4) Importador formaliza contrato com o Recinto Alfandegado para armazenagem da carga antes de sua nacionalização. b) Fluxo da carga: (i) Exportador entrega a carga aos cuidados do Armador. (ii) Armador disponibiliza a carga ao Operador Portuário para retirada/descarga do navio. (iii) Operador Portuário movimenta a carga no terminal portuário e disponibiliza ao Recinto Alfandegado. (iv) Recinto Alfandegado recebe e armazena a carga e a disponibiliza ao Importador. II.3.1. Contrato de compra e venda entre importador e exportador: 85.

Trata-se do contrato internacional de compra e venda quando a mercadoria objeto da relação for entregue em outro país que não o de formação do contrato, e também “se estiver situada ou tiver de ser transportada entre territórios de vários Estados, ou ainda se os atos de proposta e aceitação se realizarem em territórios de Estados diferentes”[56]. 86. Nos contratos sob cláusula FOB, a responsabilidade do exportador sobre a carga cessa a partir do momento em que entrega a mercadoria no costado do navio no porto de origem indicado pelo importador. A partir desse momento, a responsabilidade pela mercadoria e os custos referentes ao transporte são do importador. Portanto, é este quem deve celebrar contrato de transporte marítimo com o Armador. II.3.2. Contrato de transporte marítimo: 87. O contrato de transporte marítimo é o instrumento que estabelece o vínculo jurídico entre o transportador, no caso, o Armador, e o consignatário dos bens que serão transportados e cria direitos e obrigações recíprocas para os contratantes[57]. 88. O contrato de transporte abrange três etapas: recebimento da mercadoria, seu efetivo transporte e a entrega ao dono ou a quem por este designado, conforme a Lei sobre o Transporte Multimodal de Cargas[58] e o Código Civil[59]. 89.

Entretanto, dada a impossibilidade de os Armadores, diretamente, realizarem a atividade de movimentação horizontal da carga, ou seja, a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal, é necessário contratar os serviços dos Operadores Portuários para realizar esta etapa do transporte. Assim, é o Armador que contrata o Operador Portuário para aperfeiçoar o contrato de transporte com a entrega da carga ao seu dono ou consignatário. II.3.3. Contrato de descarga e de movimentação de contêiner – Box Rate: 90. Dado o fato de os contratos de transporte marítimo obedecerem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms – segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores, as despesas decorrentes da movimentação horizontal são obrigações que correm por conta do dono da carga, do Importador ou seu consignatário. 91. Portanto, um importador ou exportador, ao requisitar os serviços de uma empresa de navegação representante de Armadores, firmará com ela um contrato de transporte marítimo, pelo qual pagará o valor do frete aplicável à rota avençada. Esse valor pago ao Armador consubstancia a remuneração pelos seus serviços de estiva, frete e desestiva. 92.

Não estão, portanto, inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários, atividade exercida pelos Operadores Portuários. Tais atividades de movimentação de cargas são contratadas pelo Armador – que tem a obrigação de entregar a carga a seu dono ou consignatário – junto ao operador portuário, mediante pagamento da Box rate, acompanhando a prática de muitos portos internacionais. Note-se que os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários não estão inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador. 93. A Box rate corresponde, portanto, em um contexto de privatização dos portos que levou a uma uniformização dos termos no comércio internacional, à capatazia descrita na Nova Lei dos Portos: “Atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário[60].” 94.

Como o pagamento da Box rate não está incluso nos custos cobertos pelo contrato de transporte marítimo firmado entre Importador e Armador, os importadores costumam antecipar aos Armadores os valores relativos à movimentação horizontal das cargas para que essas empresas repassem tais valores aos operadores portuários. O valor desse repasse recebe a denominação de THC – Terminal Handling Charge, que corresponde literalmente à “taxa de movimentação do terminal”. Nessa configuração, além do valor do frete, que cobre a etapa marítima de transporte, o Importador remunera ao Armador pelos custos incorridos em razão da utilização da infraestrutura de atracação do terminal de contêineres que esse escolher, bem como por aqueles custos decorrentes da movimentação das cargas desde o costado do navio até a saída do terminal, de onde as cargas poderão ser retiradas e então conduzidas, por outro modal de transporte, usualmente o rodoviário ou o ferroviário, até sua efetiva destinação. 95. A THC corresponde, portanto, ao conjunto de movimentações prestado à carga “em terra” e consubstancia, em suma, o preço, tomado por unidade de contêiner, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário[61]. II.3.4. Contrato de armazenagem de mercadoria para nacionalização: 96.

Desembarcadas nas áreas dos Operadores Portuários, há algumas alternativas para o destino das cargas: (i) elas podem ser imediatamente retiradas pelos seus donos/consignatários[62], (ii) podem ser retiradas pelos Recintos Alfandegados onde aguardam a liberação de alfândega e retirada pelo seu proprietário ao tempo que lhe convier, e, por fim, (iii) podem ser armazenadas na própria área de armazenagem do Operador Portuário. 97. Dessa forma, o dono da carga pode optar pela contratação da armazenagem alfandegada por parte do próprio Operador Portuário. Pode também, entretanto, optar pela contratação dos serviços de armazenagem alfandegada por parte de Recinto Alfandegado independente (não verticalizado). Tais Recintos, ao contrário dos verticalizados, localizam-se em área não contígua ao berço de atracação. Para se mostrarem atraentes, eles se diferenciam por preço e por qualidade do serviço, oferecendo, por exemplo, serviços a cargas químicas, perigosas ou que necessitem de refrigeração. Possuem também maior capacidade de armazenagem, uma vez que não possuem a limitação perimetral da área do Porto Organizado, ao contrário dos Operadores Portuários[63]. 98. A responsabilidade do Recinto Alfandegado pela carga inicia-se quando a carga é retirada do terminal portuário por esse agente e encerra-se quando da sua retirada pelo seu dono ou outro momento acordado em contrato.

Ressalte-se que, se a carga não for retirada do Recinto Alfandegado no período legal, haverá o perdimento dela em favor do Poder Público. III. DEFESA DA CONCORRÊNCIA E REGULAÇÃO: 99. Antes de analisar os aspectos específicos do presente caso, faz-se necessária a exposição de questões referentes à interação entre a Defesa da Concorrência e a Regulação. Tal se impõe para dirimir possíveis dúvidas quanto à competência do Cade em intervir em mercados que estão sob a tutela de outra autoridade regulatória, a quem cabe traçar o conjunto normativo ao qual o particular deve obedecer quando do exercício de sua atividade econômica. 100. A Constituição Federal, em seu artigo 170, alça a defesa dos direitos do consumidor e da concorrência como princípios da ordem econômica a que nenhuma atividade econômica estaria imune. Segundo o professor Floriano Azevedo Marques[64]: “Não há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral antitruste e consumerista. A regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral. Os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em quaisquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral.” 101.

Nesse sentido, cabe ressaltar que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, em princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do Cade, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal. Nesse sentido, o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 manteve de forma integral o comando normativo que constava no art. 15 da Lei nº 8.884/94, a saber: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” (grifo nosso). 102. Convém destacar que o Cade já se manifestou nesse sentido no julgamento do Processo Administrativo nº 53500-000359/99, no qual figuravam como Representante a TVA Sistema de Televisão S/A e como Representadas a TV Globo Ltda. e a TV Globo São Paulo Ltda. Vejamos: “A partir do momento em que uma empresa entra a fazer parte de um mercado e, principalmente, desde que passa a fornecer neste mercado um serviço público por concessão governamental e desde que ali assume posição dominante, sujeita-se a um contexto normativo constitucional e legal que supera as vinculações que atingem outras empresas.

Se outras empresas, principalmente as que detêm posição dominante, não podem dividir mercado, não podem limitar ou impedir o acesso de outras empresas, não podem criar dificuldades ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes e não podem discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços, com muito maior razão estão sujeitas a tais restrições de ordem constitucional e legal as empresas que detêm posição dominante em consequência de uma concessão administrativa." (grifo nosso). 103. A competência do Cade, igualmente, é assegurada quando se trata de aplicação da norma antitruste a mercados submetidos à regulação setorial. Isto ocorre porque as funções regulatórias e de defesa da concorrência não são excludentes, mas sim complementares. 104. Nesse sentido foi o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/99-17[65], no qual o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado[66] afirma em seu voto: “A existência de regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei 8.884/94. Ao contrário, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual só pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. (...) Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do CADE: 'Não se pode aceitar o argumento de que a atividade está sujeita a regulação e, portanto, fora do alcance da lei antitruste.

Mesmo em mercados regulados, os agentes econômicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas. Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrência, tornando necessária a intervenção estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses públicos envolvidos.” (grifo nosso). 105. Portanto, é evidente que a regulação no setor em análise não afasta a competência do Cade para decidir sobre possível ocorrência de conduta anticompetitiva. III.1. Resolução nº 2389/2012 da Antaq: 106. O Representado alega que a Resolução nº 2389/2012 da Antaq afastou a competência do Cade para tratar de possíveis irregularidades nos preços cobrados pelos operadores portuários. O Representado cita o artigo 5º da Resolução nº 2.389/2012[67] que determina que todos os outros serviços que não estejam abarcados pelo Box rate poderão ser cobrados livremente pelo operador portuário, o que seria o caso da taxa de segurança relacionada ao código ISPS. Em caso de conflito na cobrança, a autoridade portuária é quem deve arbitrar o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contratos. 107.

Prossegue o Representado afirmando que a proposta de Resolução nº 6.124/2018 da Antaq[68], que está em fase de audiência pública e visa substituir a Resolução nº 2.389/2012, torna mais claro o papel da Antaq como órgão fiscalizador, ao estabelecer que é a agência a responsável por arbitrar conflitos em relação ao preço dos serviços não contemplados no Box rate. 108. Para o Representado, a prevalência da regulamentação setorial sobre a norma antitruste estaria demonstrada no presente caso, não sendo razoável que a autoridade regulatória aprovasse um determinado comportamento (no caso, a cobrança da taxa de segurança pelos operadores portuários sobre os recintos alfandegados) e outra autoridade (o Cade) posteriormente condenasse esse mesmo comportamento. 109. Argumento similar acerca de uma suposta imunidade antitruste na cobrança de taxas por operadores portuários trazida pela Resolução nº 2389/2012 foi enfrentada e rejeitada pelo Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37[69], no que foi acompanhado pela maioria do Plenário. Ainda que o objeto do presente processo seja a cobrança da taxa de segurança relacionada ao Código ISPS e não a taxa THC2, entende-se que os argumentos apresentados a favor da competência do Cade nessa ocasião aplicam-se totalmente ao presente caso, conforme exposto abaixo. 110.

Inicialmente, sustentou o Conselheiro-Relator que não há na Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos) nenhuma pretensão de substituir a regulação pela competência. Não se trata, assim, de discussão de isenção antitruste no mesmo nível hierárquico normativo, vez que a competência do Cade está assegurada em lei e a suposta isenção estaria assentada em uma resolução exarada pela Antaq. 111. Avaliando os pressupostos para a imunidade concorrencial recomendados pela OCDE, o Conselheiro-Relator observou que a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental. A tese não é aceita quando a regulação apenas encoraja ou autoriza a conduta anticompetitiva. Trazendo esse entendimento para o caso específico da taxa de segurança relacionada ao Código ISPS, observa-se que a Resolução n° 2389/2012 não é impositiva quanto à sua cobrança. 112. O Conselheiro-Relator também destacou que a Antaq não dispõe de instrumentos apropriados e nem de expertise em matéria concorrencial, de forma que a pretensa isenção antitruste do setor portuário representaria custos potenciais de perda de bem-estar social para os consumidores e para a sociedade em geral, que nem sempre encontram justificativa nos objetivos regulatórios. 113.

Por fim, observou que o argumento quanto à possibilidade de existir decisões antagônicas – entre Cade e Antaq – também não merece prosperar, pois este risco é inerente à dúplice atribuição de competências que se observa em setores regulados, marcada pela complementariedade entre a regulação e a defesa da concorrência, nos quais incidem as normas e o controle do regulador setorial e da autoridade de defesa da concorrência. 114. Em sentido semelhante foi o entendimento do Conselheiro João Paulo Resende, em voto-vista exarado no Processo Administrativo n° 08012.003824/2002-84 de relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Naquela ocasião, ao analisar a Resolução nº 2389/2012 da Antaq, o Conselheiro João Paulo Resende afirmou que: “(...) uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais. Seria o caso do item (ii) supracitado: o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência. Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro-Relator”[70]. 115. No caso examinado, resta claro que a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança de taxas, dentre elas inclusa a de segurança relacionada ao Código ISPS, objeto deste processo administrativo. O art.

5º da resolução, ao estabelecer que os serviços não incluídos na Box Rate podem ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça seu caráter autorizativo (e não impositivo). Ou seja, a resolução permite afastar a incidência da cobrança, caso o Representado entendesse oportuno e prudente, sobretudo à luz da legislação de defesa da concorrência ou de outra lei que eventualmente puder ser desrespeitada. 116. De outra parte, também o Tribunal de Contas da União (TCU), competente para fiscalizar as atividades finalísticas das agências reguladoras, manifestou-se pela ilegalidade da Resolução n° 2.389/2012 da Antaq. A manifestação ocorreu em 31/03/2015, por meio do Relatório de Auditoria Operacional, após a fiscalização n° 350/2014, no Processo TC nº 014.624/2014-1 distribuído à Conselheira Ana Arraes, cujo objetivo era avaliar os principais gargalos para liberalização de carga conteinerizada nos portos da Região Sudeste. 117. Ao analisar a legalidade da autorização da cobrança da taxa THC2 pela Antaq por meio da Resolução nº 2.389/2012, o Relatório de Auditoria Operacional do TCU concluiu pela ilegalidade da própria resolução, trazendo assim entendimento contrário também à autorização para cobrança de outras taxas portuárias que possam prejudicar a livre concorrência no setor, aí incluindo a taxa de segurança discutida no presente processo. 118.

Abaixo segue trecho do relatório contido no acórdão nº 1704/2018 do TCU da sessão ocorrida em 25.07.2018 que ratificou as conclusões do referido relatório: “... Conforme retratado nos itens 6.4 e 6.5 do relatório de auditoria, concluiu-se que a Resolução 2.389/2012 da Antaq é ilegal e deveria ser revisada pelos fundamentos abaixo repisados... a Antaq criou e modificou direitos contemplados em lei por meio de ato administrativo normativo, afrontando o art. 37 c/c art. 5, II, da Constituição Federal de 1988, consoante análise efetuada no item 6.4 do relatório de auditoria; a norma também desobedeceu, de uma só vez, os arts. 750 c/c 754 do Código Civil de 2002, bem como os arts. 40, inciso I, c/c art. 26 da Lei 12.815/2013, em conformidade com a análise realizada nos itens 6.4 e 6.4.1 do relatório de auditoria; a resolução ainda vai de encontro à decisão do Cade, proferida no âmbito do processo administrativo 08012.007443/1999-47, que considerou a cobrança do THC 2 no porto de Santos ilegal e abusiva. Dessa forma, a Antaq infringiu o art. 36 da Lei 12.529/2011 no momento em que disciplinou a cobrança do THC 2 de forma contrária à decisão final do Cade sobre o tema, conforme análise efetuada no item 6.5 do relatório de auditoria.” 119. Dentre as conclusões do relatório supramencionado, destaca-se a seguinte proposta de encaminhamento: “4. Determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), com fulcro no inciso II, art.

205 do Regimento Interno do TCU c/c o entendimento esposado nos Acórdãos 0210-05/13-P, AC 2302-34/12-P, AC-0602-11/08-P, AC 1369-32/06-P AC 1756-43/04-P e 2.023/2004-P que: 4.1. Revise a Resolução 2.389/2012, com o objetivo de adequá-la aos preceitos da Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos), da Lei 12.529/2011 (Lei da Concorrência ou Lei Antitruste), aos Pareceres da área Técnica da ANTAQ e à decisão do Cade sobre a questão do THC2; (...)”[71] (grifos nossos). 120. Diante dos impactos e da repercussão causada pela redação da Resolução n° 2.389/2012, a Antaq iniciou sua revisão, tendo o corpo técnico da Autarquia expedido, em 03.12.2015, a Nota Técnica n° 48/2015/GRP, cujos principais objetivos são: adequar os dispositivos da resolução à Lei n° 12.815/2013, sobretudo no que tange aos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres; garantir as condições estruturais e comportamentais de competitividade no setor, principalmente no de armazenagem alfandegada; e garantir que a contratação de serviços de operação portuária seja realizada com transparência e mediante pagamentos praticados em regime de eficiência. O processo de revisão da Resolução nº 2.389/2012 continua em andamento na Antaq[72]. 121. Do exposto, resta claro que a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq não afastou a competência do Cade para investigar possível conduta anticompetitiva decorrente dos preços cobrados pelos operadores portuários, aí incluindo a taxa de segurança relacionada ao Código ISPS. IV.

Jurisprudência do Cade sobre taxas criadas por operadores portuários: 122. A conduta ora investigada – a criação de uma “taxa”[73] por Operador Portuário em decorrência de supostos serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento – não é um caso isolado submetido à análise dos diferentes órgãos que compuseram o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Em verdade, já foram julgados pelo Cade vários outros casos[74] referentes a condutas semelhantes. 123. As condutas investigadas em processos similares situam-se no contexto de concessão ou arrendamento das instalações portuárias antes operadas pelo Estado (por meio das Companhias de Docas) para a exploração por parte da iniciativa privada a partir da década de 1990. Apesar dos contratos de concessão ou arrendamento desses terminais portuários, em geral, estabelecerem os serviços a serem prestados e os limites de preços cobrados por esses serviços pelos concessionários ou arrendatários, também dispunham sobre a faculdade dos operadores dos terminais portuários estabelecerem novos preços para a prestação de serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento. 124.

Assim, há uma suposta liberdade do Operador Portuário de estabelecer preços para serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento, aliada ao específico poder de mercado que os Operadores Portuários dos terminais têm na movimentação de contêineres, o que possibilita que esses agentes criem taxas diversas a título de “novos” serviços. 125. Nos casos analisados pela Superintendência-Geral, constam como exemplos de preços criados para remunerar novos serviços a criação: (i) taxa de segregação e entrega dos contêineres ou taxa THC2; (ii) taxa de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”) retirados em menos de 48 horas; (iii) taxa de fiel depósito; e (iv) a taxa investigada no presente processo, que é a taxa de segurança relacionada à implementação do Código ISPS. 126. Em todos os casos analisados, constatou-se que os potenciais efeitos concorrenciais desse tipo de cobrança são evidentes. Permite-se que um agente monopolista ou com elevado poder de mercado (o Operador Portuário que, no porto ou terminal onde atua, normalmente não enfrenta concorrência) possa decidir, por si só, criar “taxas” que são então impostas a outros agentes atuantes no porto. Muitos desses agentes são concorrentes do Operador Portuário na prestação de serviços acessórios ao porto. É o caso, por exemplo, dos Recintos Alfandegados que, assim como o operador, oferecem serviço de armazenagem aos usuários.

O que se tem, ao final, é a possibilidade de um agente com grande poder de mercado criar mecanismos que, em certos casos, podem onerar e discriminar rivais de serviços acessórios. 127. Embora as taxas debatidas sejam, por vezes, cobradas sob pretextos diferentes, nota-se que a essência anticoncorrencial da cobrança é muito similar para todas, uma vez que envolve os mesmos agentes de mercado: o operador portuário no upstream, que detém a carga que interessa ao recinto alfandegado independente no downstream, mercado no qual também concorre. 128. A taxa mais analisada sob a ótica antitruste até o momento é a chamada THC2, sendo que o Cade já se manifestou sobre o aumento arbitrário de custos de rivais no mercado de armazenagem alfandegada possibilitada pela discriminação de sua cobrança entre Recintos Alfandegados integrados e independentes no âmbito dos Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17 (julgado em 07.07.2005), nº 08012.003824/2002-84 (julgado em 03.02.2016) e nº 08012.001518/2006-37 (julgado em 14.08.2018). Em síntese, a SG sugeriu a condenação dos representados em todos os casos, tendo em vista os efeitos deletérios à livre concorrência advindos de sua cobrança. 129. No julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17 em 07.07.2005, afirmou-se inexistir conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE.

O voto condutor asseverou que Operadores Portuários possuem poder de mercado e capacidade de aumentar custos dos Recintos Alfandegados, já que, uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o Recinto Alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner – nesse caso, bem infungível – desse terminal. Uma vez que os Operadores portuários também atuam no downstream, têm incentivos para a prática abusiva de aumentar os custos de seus rivais pela cobrança de taxas. 130. O Tribunal entendeu que a segregação de contêineres está abrangida pela “THC” paga pelo Armador uma vez que, segundo análise proferida por técnicos da Antaq que culminou na elaboração da Nota Informativa nº 6/2003 da Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência dos Portos: “a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo a entrega da mercadoria, já é paga pelo Armador ao operador portuário nos termos do contrato firmado entre eles”, de forma que não haveria “qualquer serviço adicional prestado pelo operador portuário aos recintos alfandegados independentes, do que aqueles prestados na entrega das cargas diretamente ao importador ou ao recinto alfandegado do próprio operador portuário” e “mesmo a admitir-se a existência de um serviço adicional, ele não deveria ser cobrado dos recintos alfandegados independentes, mas sim do Armador, pois é ele que contrata os serviços de movimentação das cargas, incluindo a respectiva entrega”[75].

Ao fim, os Operadores Portuários na região da área de influência do Porto de Santos foram condenados a pagamento de multa, obrigação de abstenção de cobrança de liberação dos contêineres dos Recintos Alfandegados independentes e publicação do teor da decisão em jornal de grande circulação nacional. 131. No julgamento do Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84, em desfavor de TECON Salvador S/A (“Tecon”) e Intermarítima Terminal Ltda. (“Intermarítima”) por cobrarem taxa a título de “retirada de contêiner de importação destinado a outras zonas alfandegadas” entre os anos de 2000 e 2006, o voto condutor dispôs que o artigo 5º da Resolução nº 2.389/2012 da Antaq não pode ser invocado em relação a práticas pretéritas, conforme reconhecido pela própria agência reguladora, no âmbito do Processo nº 50300.000381/2008-86. Uma vez que a conduta tinha potencial lesivo à concorrência e os agentes econômicos tinham poder de mercado manifesto, o Plenário, por unanimidade, determinou a condenação dos Representados e, por maioria, determinou a aplicação de multas nos termos do voto do Conselheiro Relator[76]. 132.

Já o Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37 iniciou-se por meio de representação da Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda.[77] em desfavor da Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais com fundamento na cobrança de valor a título de ressarcimento das despesas administrativas e operacionais na segregação de cargas dos Recintos Alfandegados localizados na área de influência do Porto de Santos, no Estado de São Paulo, sob pena de retenção de contêineres. Levando-se em consideração os diferentes normativos regulatórios sob os quais a prática vigorou, a SG, na Nota Técnica n.º 310[78], dividiu a análise da conduta em três períodos distintos: (i) do início da cobrança de THC2 pela Rodrimar até a publicação do acórdão n.º 13/2010 da Antaq; (ii) da publicação do acórdão n.º 13/2010 até a publicação da resolução n.º 2.389/12 da Antaq; e (iii) da publicação da resolução n.º 2.389/12 da Antaq até o momento da análise da conduta. Importante frisar, todavia, que permaneceu o entendimento da SG de que o THC2 é uma cobrança que causa efeitos anticompetitivos, posicionando-se a Superintendência contrariamente à sua cobrança, mesmo após a resolução da Antaq. 133. Em 22.06.2016, o Conselheiro Paulo Burnier da Silveira apresentou seu voto[79] com entendimento distinto da Nota Técnica da SG, entendendo que a resolução da Antaq não afastou a competência do Cade para analisar a ocorrência de infração à ordem econômica decorrente da cobrança da THC2.

Concluiu pela condenação da Representada durante os períodos de 02.03.2006 a 12.12.2006 e de 28.03.2008 a 22.06.2016, ressaltando que o Cade tem sinalizado desde 2005, “de forma consistente e reiterada, que a cobrança de THC2 é ilícita à luz do direito concorrencial”. Ademais, afirma o Conselheiro que, durante o período de aproximadamente nove anos de prática ilícita, restou caracterizado o recebimento de vantagem indevida por parte da Rodrimar, já que a cobrança da taxa indevida proporcionou o “aumento dos lucros da Rodrimar no mercado de armazenagem alfandegada e a redução do poder de mercado dos recintos alfandegados”. Além disso, também indica que a “continuação da conduta poderia provocar a exclusão de agentes econômicos” e que o Operador Portuário representado tem “participação de mercado importante no mercado de armazenagem de contêineres”. 134. Após pedido de vista, em 08.08.2018, o Plenário, por maioria, determinou a condenação da Representada[80] pela prática de infração à ordem econômica prevista no artigo 20, incisos I, II, IV e artigo 21, incisos IV, V XII, XIV, ambos da Lei nº 8.884/1994 (com correspondência no artigo 37, incisos I, II, IV e §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011), com aplicação de multa, determinação que a Representada que se abstenha de cobrar pela liberação de contêineres dos Recintos Alfandegados independentes e pelo envio de cópia da decisão à Antaq. 135.

Outra taxa também já analisada pelo Cade é a cobrança pela armazenagem de contêineres retirados em menos de 48 horas. No Processo Administrativo 08012.005422/2003-03, em desfavor do Tecon Rio Grande S.A., denunciou-se que o Operador Portuário cobrava uma taxa sobre a mercadoria depositada em seu solo por, no máximo, 48 horas, como se fosse armazenagem de um período de 15 dias. O Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo[81], em seu voto condutor, constatou a abusividade da referida cobrança, dado que tal conduta poderia atingir, alternativa ou cumulativamente, os seguintes objetivos: (i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem, na medida em que os importadores poderiam deixar de optar pelo regime DTA, prejudicando os recintos alfandegados; (ii) transformação do suposto serviço de armazenagem em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade. O voto do relator concluiu que, independente do objetivo específico, “a cobrança dessa taxa concede o poder de barganha ilimitado da Tecon em relação aos recintos alfandegados” prejudicando “a concorrência no mercado de armazenagem de contêineres e - ultima ratio - o consumidor final”. O Plenário do Cade determinou a condenação da Representada, por unanimidade[82]. 136.

Já o Processo Administrativo 08700.008464/2014-92 teve como objeto a cobrança de taxa de fiel depósito dos recintos alfandegados pela Tecon Rio Grande S.A. Segundo a Representada, tal cobrança teria por justificativa remunerar a responsabilidade e as obrigações para com as cargas desembarcadas nesse Operador Portuário. Na Nota Técnica[83], a SG entendeu que a cobrança da taxa de fiel depósito teria efeito análogo ao da THC2, recomendando que a Representada fosse condenada por sua conduta até 23.02.2012, e absolvida a partir dessa data em razão da Resolução Antaq nº 2389/2012. 137. Em seu voto condutor, o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo afirmou que os operadores portuários, por atuarem tanto na movimentação quanto na armazenagem da carga, possuem a vantagem de poder oferecer descontos na armazenagem aos importadores, de modo a compensar a cobrança de fiel depósito. Há, assim, um grande incentivo para que o operador portuário discrimine os importadores que escolhem armazenar suas cargas nos recintos alfandegados terceirizados e não no integrado com o porto. O Conselheiro concluiu que a Tecon Rio Grande, ao instituir a cobrança em apreço, tentou prevalecer no mercado mediante uso do poder de mercado, restando configurada a prática de elevação de custos de rivais com potencial exclusionário, votando pela condenação da Representada.

Após pedido de vista, em 08.08.2018, o Plenário, por maioria, nos termos do voto do Conselheiro Relator, determinou a condenação da Representada pela prática de infração à ordem econômica prevista no prevista no artigo 20, incisos I, II e IV, c/c artigo 21, incisos IV, V e XIV, da Lei nº 8.884/94, com aplicação de multa, bem como a obrigação de publicação em meia página e a expensas da Representada, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, por duas semanas consecutivas, e envio de cópia da decisão à Antaq. O Plenário, por unanimidade, determinou o encaminhamento de cópia da decisão à Procuradoria da República no Município de Rio Grande/RS, bem como determinou à Representada que se abstenha de cobrar pela liberação de contêineres dos Recintos Alfandegados independentes. 138. Como visto, independentemente dos “nomes” e justificativas dadas às taxas criadas por um Operador Portuário unilateralmente com o intuito de serem cobradas dos recintos alfandegados que com ele concorrem no downstream, o Cade vem entendendo que a cobrança em si tem efeito lesivo à concorrência no mercado em apreço. 139. No caso de denúncia em relação especificamente à taxa cobrada a título de ressarcimento de despesas com a implementação do Código ISPS, a SG já analisou o Processo Administrativo nº 08012.009690/2006-39 em desfavor de Libra Terminais S.A. – T37, Terminal de Contêiners da Margem Direita S.A. – Tecondi, Rodrimar S.A. e Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.

com o objetivo de apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos. 140. O processo original decorreu de representação feita pela empresa Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. (Marimex), alegando a instituição pela Representada naquele caso, em julho de 2004, da taxa de liberação de contêiner de importação pela necessidade de adequação às normas impostas pelo Código ISPS, o que lhe teria gerado novos custos. Em 10.10.2006, foi determinado o desmembramento do processo original, o que deu origem ao Processo Administrativo nº 08012.009690/2006-39 aberto apenas contra a Rodrimar, tendo em vista a assinatura de Termos de Compromisso de Cessação – TCCs pelas demais Representadas. Na ocasião, a Representada Rodrimar afirmou não possuir interesse em firmar tal compromisso. 141. Ao final da instrução, a SG concluiu pela existência de efeitos anticompetitivos na cobrança da taxa de segurança dos Recintos Alfandegados pela Rodrimar, uma vez que estes são concorrentes do Operador Portuário na prestação de serviços acessórios ao porto. Asseverou-se que, o que resulta, ao final, é a possibilidade de um agente com grande poder de mercado, aproveitando-se de brechas da regulação setorial, criar mecanismos que podem onerar e discriminar rivais de serviços acessórios, com elevado potencial anticompetitivo, representando violação ao art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência.

Ressaltou-se que os Operadores Portuários têm sido livres para criar preços — muitas vezes de forma anticoncorrencial —, o que estaria sendo possibilitado pela previsão, na maioria dos contratos de concessão ou arrendamento de terminais portuários, de que os serviços não previstos em contrato sejam remunerados por preço estabelecido pelo próprio concessionário. 142. Concluiu a SG pela remessa dos autos do processo ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, com recomendação de condenação da empresa representada, por infringência aos incisos I, II e IV do artigo 20, c/c incisos IV, V, IX e XXI do artigo 21, ambos da antiga Lei nº 8.884/94. Adicionalmente, recomendou que fosse dado conhecimento da Nota Técnica produzida[84] à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) para providências quanto à advocacia da concorrência junto à Antaq. 143. O processo foi distribuído para o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, sendo que, em 19.08.2015, a Rodrimar firmou TCC junto ao Cade (Requerimento 08700.004780/2015-76), ficando o Processo Administrativo suspenso até o cumprimento total das obrigações assumidas pelo Compromissário. V. ANÁLISE V.1. Definição dos mercados relevantes afetados pela conduta: 144. O Cade tem considerado, em casos análogos, a existência de dois mercados relevantes, quais sejam: (i) um mercado de movimentação de contêineres (operação portuária), onde se situa o Representado;

e (ii) um mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, onde atuam tanto as Representantes quanto o Representado. Note-se que esses dois mercados estão intimamente ligados, vez que o mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros. 145. Em sua defesa, o Representado alegou que os armadores podem levar seus navios a outros portos no território nacional, sendo que há portos possivelmente mais atrativos em termos financeiros do que o Porto de Suape. Em relação a esse argumento, embora haja a possibilidade de competição interportos para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas. Os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável[85]. 146. Deve-se ressaltar que o Operador Portuário ora representado atua unicamente no Porto de Suape. Dessa forma, os contêineres que interessam à presente investigação e, consequentemente, à definição geográfica do mercado relevante, são aqueles desembarcados em Suape. 147.

Nesse sentido, o mercado relevante geográfico de armazenagem alfandegada de cargas no sentido importação afetado pela conduta ora investigada é composto por agentes localizados no próprio Porto de Suape, como os terminais retroportuários, e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores. 148. Assim, o mercado relevante de origem é o de movimentação de contêineres no Porto de Suape e o mercado relevante alvo é o de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape. V.2. Poder de Mercado do Representado: 149. Afirmam as Representantes que se trata de situação em que o Operador Portuário, atuante tanto no mercado upstream de operação portuária quanto no mercado downstream de armazenagem alfandegada, impõe custos adicionais aos rivais no mercado à jusante, discriminando entre os próprios clientes e os clientes dos Recintos Alfandegados independentes. 150. Assim, a principal questão antitruste ora levantada não se situa à montante dos Operadores Portuários - os Armadores. Ressalte-se que os Armadores compõem um segmento bastante concentrado da indústria de transporte marítimo regular e detêm um enorme poder de barganha frente aos Operadores Portuários[86]. O que interessa ao presente caso, portanto, são as questões que surgem à jusante da atividade-fim dos Operadores Portuários. 151.

Nesse contexto, do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação das mercadorias. Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim daquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. 152. Deve-se ressaltar que o dono da mercadoria ou seu consignatário, inclusive o Recinto Alfandegado independente que atua por interesse do proprietário da carga, não escolhe o terminal portuário em que desembarca a carga. Consequentemente, tampouco escolhe o Operador que realizará a movimentação portuária. Tal escolha é feita previamente pelo Armador uma vez que não é tecnicamente factível nem economicamente viável que os navios desembarquem contêineres em mais de um terminal de um mesmo porto. 153. Ainda, observa-se que tanto os Armadores celebram contratos com mais de um Operador Portuário quanto um Operador Portuário celebra contrato com mais de um Armador, embora, para cada viagem, o Armador escolha apenas um Operador Portuário por porto atracado.

Uma vez que o importador do contêiner, geralmente, não possui escala suficiente para o afretamento de um navio completo, ele não é parte do processo de escolha do Operador Portuário que realizará o desembarque da carga. 154. Assim, resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada à jusante de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas por ele desembarcadas, conforme pontuou o Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo em voto proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84. Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada. Ou seja, quando descarrega o contêiner, o Operador Portuário detém a posse de bem insubstituível para o seu dono ou consignatário. 155. Tal poder de mercado detido pelos Operadores Portuários já foi objeto de análise por parte do Cade, em julgados anteriores. Segundo o voto proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[87]:

“Não há como negar, assim, que os terminais portuários possuem poder para impor unilateralmente os preços, sem qualquer margem de negociação por parte dos recintos alfandegados, não sendo ocioso repetir que tal poder independe da participação de mercado detida pelos terminais portuários individualmente. Esse poder decorre da relação existente entre as atividades de capatazia (movimentação em terra) e armazenagem de contêineres.” 156. Conclui-se, portanto, que o Representado possui poder de mercado enquanto Operador Portuário do Porto de Suape, de forma que possui condições para impor condutas anticompetitivas aos agentes atuantes na atividade de armazenagem alfandegada de cargas, que necessitam das cargas por ele desembarcadas. V.3. O Código ISPS: 157. O Código Internacional para a Proteção de Navios e Instalações Portuárias (International Ship and Port Facility Security Code – Código ISPS) consiste em um conjunto de regras que visa a intensificar o controle de cargas, veículos e pessoas que transitam entre o cais e o navio, como medida preventiva de proteção em função do aumento do risco de atentados terroristas constatado após os acontecimentos de 11 de setembro de 2001. 158. O Código ISPS foi instituído no âmbito da Organização Marítima Internacional (IMO), órgão das Nações Unidas do qual o Brasil é membro, por ocasião da aprovação da Resolução nº 2 na Conferência Diplomática sobre Segurança em dezembro de 2002.

Com a adoção de tal resolução, a implementação das medidas previstas no Código ISPS tornou-se obrigatória em 163 países, inclusive no Brasil, a partir de 1º de julho de 2004. 159. O Brasil adotou a Resolução da IMO como diretriz para a confecção dos planos de segurança de cada porto e terminal do país, públicos e privados, de trânsito internacional. Segundo a Resolução, todos os portos deverão se adequar às exigências de segurança da IMO, conforme previsto no Código ISPS, sob pena de ficarem proibidos de receber navios de trânsito internacional e, portanto, restritos a serviços de cabotagem ou desembarques de navios oriundos de países que também não cumpriram as exigências. 160. A implantação do Código ISPS ficou a cargo do Ministério da Justiça, por meio da Comissão Nacional de Segurança Pública nos Portos, Terminais e Vias Navegáveis – Conportos. Este órgão, para conferir certificação a um terminal portuário, fixou as seguintes etapas: (i) avaliação dos riscos ao que o local está exposto; (ii) elaboração dos planos de segurança contra esses riscos; (iii) implantação do plano de segurança; (iv) treinamento e (v) certificação. 161. Realizada a introdução acerca do Código ISPS, passa-se à análise da ocorrência de prática anticompetitiva no caso em tela. V.4. OCORRÊNCIA DE PRÁTICA ANTICOMPETITIVA: 162. Segundo o Representado, a necessidade de adequação dos Operadores Portuários às novas normas gerou custos às operações de todos os envolvidos na atividade portuária.

Em sua defesa, o Representado afirmou que a aquisição do certificado referente ao Código ISPS demandou grandes adequações, como investimentos destinados à consultoria para avaliação de risco e plano de proteção, treinamento de pessoal, instalação de guaritas, elevação e melhoria na cerca de proteção de todo o perímetro do terminal etc. 163. Sobre o repasse dos custos referentes à implantação do Código ISPS aos Recintos Alfandegados, vale mencionar a representação feita pela empresa Marimex contra os Operadores Portuários do Porto de Santos perante a Antaq no ano de 2004. De tal representação, originou-se o Processo Antaq nº 50300.001019/2004. No âmbito desse processo, a Procuradoria-Geral Federal junto àquela agência emitiu, em 24/03/2005, o parecer PRG-ANTAQ/nº 048/2005-MLGA, que chegou às seguintes conclusões: (i) Que as medidas advindas do Código ISPS imputaram um custo adicional aos serviços já prestados, justificando-se um aumento nos preços praticados. Mas ressaltou que esse aumento de custos deveria recair sobre o tomador do serviço, ou seja, sobre quem contratou com os terminais a movimentação dos contêineres para entrega ao destinatário, até porque se trata de serviço acordado entre o Armador e o terminal de contêineres, seja na exportação, seja na importação; e (ii) Que não há negociação de preço entre o Recinto Alfandegado que vai retirar o contêiner do terminal e o Operador Portuário.

É a existência das relações comerciais entre Armadores e Operadores Portuários que determina e impõe o preço praticado. 164. A Diretoria da Antaq acolheu a fundamentação contida no parecer acima e adotou a Resolução Antaq nº 426 de 17/05/2005, que concluiu o seguinte: “(...) esta Agência concluiu que a cobrança dos custos adicionais pela implementação do ISPS CODE não poderia recair sobre os Recintos Alfandegados, vez que a relação contratual é entre o armador e o operador portuário, não sendo o operador do Recinto Alfandegado parte dessa relação, e sendo assim, reconheceu indícios de infração à ordem econômica” [88] (g.n.). 165. A Antaq reconheceu, assim, que os serviços adicionais prestados com a implantação do Código ISPS deveriam ser cobrados dos Armadores, uma vez que se trata de serviço essencial à carga enquanto ela ainda está sob responsabilidade do Armador, ou seja, no percurso entre o navio e a entrega ao dono da carga ou seu consignatário. 166. Em sua defesa, o Representado alega que a Resolução nº 426/2005 da Antaq não poderia ser utilizada na análise porque data de mais de dez anos e já existiria uma resolução mais atual versando sobre o assunto (no caso, a Resolução nº 2.389/2012 discutida acima). Ora, a Resolução nº 426/2005 continua atual por expressar o entendimento da Antaq sobre qual agente deveria recair a cobrança dos custos adicionais decorrentes da implementação do Código ISPS.

Já a Resolução nº 2.389/2012 é genérica ao estabelecer que as condições de prestação e remuneração dos serviços não contemplados no Box Rate serão livremente negociadas com o operador portuário. Aqui, a Antaq deixou de exerceu o seu papel de ente regulador, sendo esse um dos pontos criticados na decisão do TCU que considerou ilegal a referida resolução, inclusive. 167. Portanto, é reconhecido que a implantação do Código ISPS trouxe custos adicionais aos Operadores Portuários. Contudo, disso não pode decorrer que os Operadores Portuários, utilizando-se do poder de mercado que possuem sobre os Recintos Alfandegados, façam tal cobrança recair indevidamente sobre tais agentes ─ seus concorrentes no downstream, repise-se ─ e não sobre os Armadores (apontados pela Antaq como os agentes que deveriam arcar com os custos). A cobrança tal como é feita pelo Representado produz os seguintes efeitos anticoncorrenciais: a) a exigência de pagamento da taxa referente ao Código ISPS pelo Recinto Alfandegado transfere parcela dos custos do Representado para os seus concorrentes no mercado a jusante de armazenagem alfandegada de carga.

Como o Tecon, além de atuar no mercado de movimentação de contêineres, também concorre com os Recintos Alfandegados independentes na prestação dos serviços de armazenagem alfandegada, o que ocorre é uma transferência de custos a rivais (no presente caso, à Suata e à Atlântico Terminais), configurando imposição de dificuldade ao funcionamento e ao desenvolvimento de empresa concorrente; b) a transferência de custos acima descrita resulta em acréscimo da receita do Tecon, por meio da cobrança da taxa em questão com consequente imposição de custos aos Recintos Alfandegados. Diante de tal situação, esses agentes são forçados a: (i) repassar esses custos a seus clientes, o que deslocaria a demanda pelo serviço de armazenagem para o Representado ou (ii) internalizá-los, o que resulta numa menor lucratividade para os Recintos Alfandegados – situação passível de trazer consequências deletérias à sua competitividade ao longo do tempo; c) há, portanto, distorção da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada, com o aumento artificial da receita do Tecon e a diminuição do excedente auferido pelos Recintos Alfandegados, vez que, para se manterem competitivos, precisam absorver o aumento de custos e não repassá-lo aos seus clientes. Assim, independente da intenção do Representado, o efeito no mercado de armazenagem alfandegada é o aumento dos custos de seus concorrentes, alterando as condições de concorrência desse mercado de maneira artificial;

d) vislumbra-se, ainda, como possível efeito de médio e longo prazo da conduta, o aumento do poder de mercado do Tecon também no mercado de armazenagem alfandegada. De tal aumento, ter-se-iam os efeitos observáveis em qualquer situação de diminuição de concorrência, ou seja, restrição à entrada, menor número de opções de empresas ofertando os serviços, menor incentivo a inovações e aumento de preços. 168. Em sua defesa, o Representado alega que não realizaria discriminação de preços entre os Recintos Alfandegados independentes e os seus clientes Importadores. Para sustentar esse argumento, apresentou uma série de notas fiscais mostrando cobrança similar do valor da taxa de segurança entre os Recintos Alfandegados e os seus clientes Importadores. Contudo, as características dos mercados envolvidos e a atuação verticalmente integrada do Representado favorecem fortemente a ocorrência de discriminação indireta. Isso se explica pelo fato de que a cobrança do ressarcimento dos custos decorrentes da implantação do Código ISPS insere-se, quando feito aos Recintos Alfandegados, em um mercado não submetido à concorrência, dado o poder de mercado anteriormente demonstrado. Porém, essa mesma cobrança, quando repassada ao Importador quando da armazenagem do contêiner, está submetida a um mercado contestável por todos os agentes que realizam a armazenagem alfandegada, inclusive outros Operadores Portuários, no caso de portos com mais de um Operador. 169.

Tem-se uma situação em que, para os Recintos Alfandegados, que posteriormente oferecerão a armazenagem aos Importadores, a cobrança da taxa Código ISPS é um custo fixo a compor o preço de seu serviço de armazenagem. Já para os Importadores, o valor cobrado a título de implantação do Código ISPS é indiferente, vez que a escolha do agente que prestará o serviço de armazenagem alfandegada dar-se-á pelo preço final cobrado pelo agente que oferecer o serviço. Disso decorre que um valor similar de cobrança da taxa feita aos Recintos Alfandegados e aos importadores não demonstra a inexistência da prática de discriminação, já que o Representado tem capacidade de oferecer descontos na armazenagem aos Importadores, de modo a compensar a cobrança da taxa. Além disso, é possível compensar a cobrança da taxa por meio de descontos oferecidos no serviço de movimentação de contêineres, dada a atuação verticalmente integrada do Representado. 170. Há assim claro prejuízo à atuação dos Recintos Alfandegados no mercado de armazenagem alfandegada de cargas no Porto de Suape pela criação de dificuldades ao seu funcionamento por meio da elevação artificial dos seus custos praticada pelo Representado. A alegação de que a evolução das participações de mercado não permite concluir pela ocorrência de prejuízo concorrencial não merece prosperar porque, na ausência da prática anticompetitiva, os Recintos Alfandegados poderiam estar com um desempenho ainda melhor. 171.

Por fim, cabe ressaltar que a cobrança da taxa de segurança sobre os Recintos Alfandegados só ocorre pelo poder de mercado detido pelo Representado. Como discutido acima, os custos decorrentes da implantação do Código ISPS deveriam recair sobre os Armadores, clientes dos Operadores Portuários no upstream, e não sobre os Recintos Alfandegados, concorrentes no downstream. Ocorre que os Armadores são uma categoria que detém elevado poder de barganha, conforme já mencionado. Por outro lado, os recintos alfandegados não têm outra opção para prestar os serviços para os quais foram contratados a não ser retirar a carga de seu interesse no Operador Portuário em que ela estiver. Em outras palavras, conforme já debatido, os recintos alfandegados não têm relação comercial com os Operadores Portuários, até mesmo porque não têm a opção de escolher de qual agente preferem retirar a carga a eles destinada. Dessa feita, não havendo relação comercial, não há que se falar em cobrança por prestação de serviços a esses agentes. Tal prática, portanto, configura exercício abusivo de posição dominante. 172. Portanto, entende-se pela ocorrência de infração à ordem econômica consubstanciada na cobrança da taxa de segurança relativa à implantação do Código ISPS dos Recintos Alfandegados, nos termos do art. 36, incisos I, II e IV c/c § 3o, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011. VI. DOSIMETRIA DA MULTA: 173.

Embora a conduta investigada no presente processo administrativo tenha sido iniciada durante a vigência da Lei nº 8.884/94 (em setembro de 2005), entende-se pela aplicação da Lei nº 12.529/2011 no que tange à dosimetria da pena, seguindo a jurisprudência do Cade[89], por se tratar de legislação mais benéfica ao acusado. 174. De acordo com a legislação, os seguintes critérios devem ser considerados durante o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica: (i) gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. 175. A gravidade da infração é constatada pelo contexto no qual a conduta foi praticada. O Representado, aproveitando-se de sua posição monopolista no mercado de movimentação de contêineres, impôs indevidamente a cobrança da taxa de segurança que cria dificuldades ao funcionamento dos Recintos Alfandegados por meio da elevação artificial dos seus custos. 176. Quanto à boa-fé do infrator, observa-se que não há caso precedente de condenação de operador portuário pela cobrança da taxa de segurança referente à implantação do Código ISPS pelo Cade.

O Processo Administrativo nº 08012.009690/2006-39, que investigou prática semelhante, foi encerrado pela assinatura de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta. 177. Entretanto, como agravante, verifica-se a consumação da infração, com um prazo de duração bastante extenso: de setembro de 2005 até os dias atuais, ou seja, por mais de 13 anos. Durante todo esse período, restou caracterizado o recebimento de vantagem indevida, já que a cobrança da taxa de segurança proporcionou o aumento dos lucros do operador portuário no mercado de armazenagem alfandegada. 178. O grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores e a terceiros foi elevado em razão da verticalização do mercado e do papel-chave que o mercado tem no comércio de mercadorias importadas no país. 179. Em relação à situação econômica do infrator, verifica-se que o Representado possui poder econômico enquanto operador portuário, com atuação relevante no setor portuário brasileiro. 180. Por fim, não há que se falar em reincidência da prática. 181. Nos termos do art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011, a prática de infração à ordem econômica sujeita a empresa infratora ao pagamento de multa de 0,1% a 20% do valor do seu faturamento bruto no último exercício anterior à instauração do processo administrativo no ramo da atividade empresarial em que ocorreu a infração, que nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. 182.

No Processo Administrativo nº 08012.009690/2006-39, no qual a empresa Rodrimar firmou TCC pela cobrança da mesma taxa investigada nos presentes autos, a contribuição pecuniária da empresa foi fixada com base na receita auferida pela empresa com a cobrança da taxa de segurança dos Recintos Alfandegados[90]. Aplicando-se tal parâmetro ao presente caso, tem-se que o valor auferido com a cobrança da taxa de segurança pelo Tecon Suape tem representado em média (acesso restrito ao Cade) do faturamento bruto da empresa, considerando o período de 2005 (início da cobrança) ao primeiro semestre de 2018 (dados fornecidos pelo Representado). 183. Já no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, que é o caso mais recente condenado pelo Cade envolvendo a cobrança indevida de tarifa portuária (a chamada THC2, no caso) sobre os Recintos Alfandegados, o valor da multa foi fixado em 0,5% do faturamento bruto da empresa. Observa-se que esse caso possui agravantes e atenuantes bastante semelhantes ao da conduta ora analisada. 184. Apresenta-se abaixo dois cenários para o cálculo da multa: de 0,5% e (acesso restrito ao Cade) do faturamento bruto da empresa no ano de 2017, vez que o presente processo foi instaurado em 2018. Tabela 1:

Cálculo da Multa (acesso restrito ao Representado) Faturamento bruto total do Tecon Suape em 2017 (acesso restrito) Taxa Selic acumulada[91] 5,52% Faturamento bruto total do Tecon Suape atualizado com a taxa Selic (acesso restrito) Multa de 0,5% do faturamento total atualizado (acesso restrito) Multa de (acesso restrito) do faturamento total atualizado (acesso restrito) Elaboração: SG. 185. Por fim, em caso de condenação pelo Tribunal, observa-se que o valor da multa deverá ser recalculado para ser atualizado pela taxa Selic na data do julgamento pelo Tribunal. VII. CONCLUSÃO: 194. Portanto, entende-se pela ocorrência de infração à ordem econômica consubstanciada na cobrança da taxa de segurança relativa à implantação do Código ISPS dos Recintos Alfandegados, nos termos do art. 36, incisos I, II e IV c/c § 3o, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011. Encaminhe-se o caso ao Tribunal do Cade para julgamento com recomendação de condenação. Estas as conclusões. [1] SEI nº 0478705. [2] SEI nº 0478598. [3] SEI nº 0381365. [4] O Código Internacional para Proteção de Navios e Instalações Portuárias (The International Ship and Port Facility Security Code – “Código ISPS”) consiste em um conjunto de regras que visa a intensificar o controle de cargas, veículos e pessoas que transitam entre o cais e o navio, como medida preventiva de proteção em função do aumento do risco de atentados terroristas constatado após os acontecimentos de 11 de setembro de 2001.

[5] Prática que envolve abuso da posição dominante detida em um mercado a montante, com o objetivo de causar distorções na concorrência do mercado a jusante. [6] SEI nº 0381365 (PAD 08012.006805/2004-71, PA 08012.009690/2006-39) [7] Resolução ANTAQ nº 426/2005 (http://antaq.gov.br/Portal/pdfSistema/Publicacao/PublicacoesAntigas/Resolucao426.pdf) https://contas.tcu.gov.br/etcu/ObterDocumentoSisdoc?seAbrirDocNoBrowser=true&codArqCatalogado=8212025 [9] SEI 0385882 [10] SEI 0396025 [11] SEI nº 0478705. [12] SEI nº 0478598. [13] Notificação 134, SEI nº 0480347. Aviso de Recebimento da notificação, SEI nº 0492003. [14] SEI nº 0502045. [15] SEI nº 0502510. [16] SEI nº 0507511. [17] SEI nº 0513166. [18] Ato de Concentração nº 08012.006439/2005-31 (Marubeni Sogo/Terlogs). [19] SEI nº 0513167. [20] SEI nº 0513166. [21] SEI nº 0526675. [22] SEI nº 0526676 e SEI nº 0526677. [23] SEI nº 0546648. [24] SEI nº 0549235. [25] Embora revogados pela Lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor porque definiram uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional. É assim, por exemplo, com a definição de “Portos Organizados”, “Administração do Porto” e “Instalações Portuárias”, presentes no decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934.

[26] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [27] Op. cit. p. 41. [28] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm >. Acesso em 13.07.2018. [29] A Lei nº 12.815/2013 define, em seu artigo 2º, I, Porto Organizado como “bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária”. [30] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e os agentes públicos, como agentes da guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. [31] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, I. [32] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, III. [33] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, IV. [34] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, VI. [35] Resolução nº 2240 da Antaq, de 04 de outubro de 2011, artigo 76, I. [36] Resolução nº 2240 da Antaq, de 04 de outubro de 2011, artigo 76, X. [37] Saliente-se que, segundo a resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, tarifa portuária são “os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado” (art. 2º, VI).

Diferentemente dos preços, que, segundo a resolução nº 55 da Antaq, de 16 de dezembro de 2002, eram “aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias” (art. 2º, VIII). [38] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d8033.htm >. Acesso em 18.09.2018. [39] Decreto nº 8.033, artigo 36, I. [40] Decreto nº 8.033, artigo 36, VI. [41] Decreto nº 8.033, artigo 36, II. [42] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. [43] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. [44] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP nº 595/2012). [45] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. [46] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. [47] Free on board. Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte. Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: <www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎>.

[48] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [49] Art. 73 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966. [50] LOPES FILHO, Osíris de Azevedo. Regimes Aduaneiros Especiais – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 101. [51] Os principais regimes aduaneiros especiais são: trânsito aduaneiro, admissão temporária, beneficiamento ativo, entreposto de estocagem na importação e na exportação, entreposto industrial, exportação temporária, drawback, reposição de estoques e a Zona Franca de Manaus. [52] Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996. [53] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Projeto de Apoio à Modernização e o Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União – Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Produto 3: Relatório sobre Fiscalização da Regulação Econômico-Financeira: Setor Portuário. Brasília, janeiro de 2006. [54] Op. cit. p. 38. [55] COELHO, João Paulo Soares. Regulação e concorrência nos setores de infraestrutura: a terminal handling charge 2 (“THC2”) no Porto de Salvador. Brasília, julho de 2013, p. 59-61. Disponível em: < http://www.docs.ndsr.org/monografia2013JoaoPauloSoaresCoelho.pdf >. Acesso em 09.11.2018. [56] DINIZ apud BECKER, Letícia Dolberth. O Contrato Internacional de Compra e Venda e a Aplicação da Cláusula Compromissória de Arbitragem. Itajaí: outubro de 2006, p. 47.

[57] DIAS apud PEREIRA, Jailson; CAZZARO, Kleber. Os Contratos de Transporte Marítimo Internacional de Carga, as Convenções. [58] Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Art. 13. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário. Parágrafo único. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas. [59] Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. [60] Lei nº 12.815/2013. Artigo 40, §3º, I.

[61] Estudo intitulado “Estimativa de Cálculo do Terminal Handling Charge (THC) nos Portos de Santos, Rio de Janeiro, Paranaguá e Vitória”, elaborado pela Tendências Consultoria, a pedido do Centro Nacional de Navegação Transatlântica – CNTT, entidade de classe representante dos Armadores, afirmou que, devido à queda dos preços dos fretes marítimos experimentada pelos Armadores no início da década de noventa, com o fim das antigas “conferências de frete”, que eram cartéis institucionalizados dos Armadores, houve um aumento da competição em cada rota, acompanhado da consequente queda nos preços dos fretes, o que pressionou os Armadores a obter reduções de custos, dentre os quais os custos dos serviços prestados pelos Operadores Portuários. “No início da década de 80, após a realização de estudos na Europa, foi constatado que na época em que as cargas soltas eram embarcadas, os custos portuários dividiam-se entre os donos da carga e Armadores, na proporção de 80/20. Isto é, 80% dos custos portuários relacionavam-se ao manuseio da carga em terra (ou seja, até ser colocada no costado do navio); e, os 20% restantes correspondiam ao efetivo embarque da mercadoria (estiva). A partir desta constatação foi firmado um acordo entre os agentes envolvidos estabelecendo a cobrança do THC (Terminal Handling Charge), que refletia esta divisão de custos e, portanto, reduzia os fretes no mesmo valor.

A partir do momento em que a operação portuária foi privatizada, com a retirada da operação da Companhia Docas, ocorreu uma alteração no sistema de cobrança das despesas portuárias: como um único navio embarca/desembarca mercadorias de vários importadores ou exportadores, tendo a obrigação de emitir faturas de frete para cada dono de mercadoria, convencionou-se que todas as despesas portuárias seriam cobradas exclusivamente dos Armadores. Estes por sua vez ficaram encarregados de destacar, nas faturas que emitissem, os valores relativos às despesas portuárias que deveriam ser pagos pelos donos das mercadorias. Os operadores portuários passaram a realizar, com a mão de obra própria, a movimentação do contêiner, desde o portão de entrada do terminal, até o costado do navio, ou em sentido contrário no caso das importações. (...) Como os operadores portuários não tinham experiência na operação dos terminais, iniciaram a cobrança utilizando os mesmos valores anteriormente praticados pelas Companhias Docas, valor este que, pelo contrato de concessão em algumas áreas, deveria ser reduzido paulatinamente à medida que os investimentos fossem sendo efetivados”. [62] Desde que possuam área de armazenagem alfandegada. [63] Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [64] “Regulação setorial e autoridade antitruste. A importância da independência do regulador”, in Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, Max Limonad, 2002, p. 95.

[65] Representadas: Terminal para Contêineres da Margem Direito – TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. – TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil – TECON. [66] Inicialmente relator no julgamento do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17, o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado foi vencido pela maioria. Entretanto, o voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva chega à mesma conclusão quanto à competência do CADE para atuar em mercados regulados, motivo pelo qual é pertinente a citação. [67] Resolução nº 2389/2012: “Art. 5º Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão as condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. §1º - A autoridade portuária, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabelas, nem previstos em contratos”. [68] Resolução nº 6.124/2018: “Art.

5º Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou, ainda dos operadores portuários, obedecerão as condições de prestação e remuneração livremente negociadas com a instalação portuária ou o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. §1º - A Antaq, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contratos”. [69] Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S.A. Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. O processo, julgado em 14.08.2018, considerou anticompetitiva a cobrança da taxa THC2 na área de influência do Porto de Santos no Estado de São Paulo. Voto do Conselheiro-Relator: SEI nº 0215752. [70] Voto do Conselheiro João Paulo Resende no Processo Administrativo n.º 08012.003824/2002-84, que considerou anticompetitiva a cobrança da taxa THC 2 na área de influência do Porto de Salvador/BA. O voto foi proferido em sessão realizada no dia 03.02.2016 (SEI n.º 0164146). [71] Relatório de Auditoria Operacional no Processo TC 014.624/2014-1 do TCU, parágrafo n° 531.

[72] No trâmite, foi produzido o Parecer Técnico nº 20/2018/GRP/SRG[72], de 10.05.2018, que submeteu a proposta de Resolução nº 6.124/2018, que altera a Resolução nº 2389/2012, ao Colegiado da Antaq. In: http://web.antaq.gov.br/SISAP/Portal/Controles/DownloadAnexo.ashx?TipoAnexo=1&CodigoAnexo=67 . Acesso em: 09.11.2018. [73] Trata-se, em verdade, de simples preços, vez que não se adéquam aos conceitos legais de taxa (espécie de tributo) e tarifa (preço cobrado pela prestação de serviço público não obrigatório). [74] Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17 (Representadas Terminal para Contêineres da Margem Direita – TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. – TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil – TECON), condenação quanto à instituição de taxa por serviço de segregação e entrega a Recintos Alfandegados no Porto de Santos e nº 08012.006805/2004-71 (Representante Marimex Despachos, Transporte e Serviços Ltda., Representados Rio Cubatão Logística Portuária Ltda., Tecondi – Terminal de Contêineres da Margem Direita, Libra Terminais S/A – T37 e outros), celebração de Termo de Cessação de Conduta quanto à instituição de taxa por implantação do Código ISPS; Processos Administrativos nº 08012.001518/2006-37 (Representante: Marimex Despachos, Transporte e Serviços Ltda., Representado: Rodrimar S/A); nº 08012.003824/2002-84 (Representante: Consórcio Eadi Salvador Log. e Distribuição, Representados: TECON Salvador S/A e Intermarítima);

nº 08012.009690/2006-39 (Representante SDE ex-officio, Representado Rodrimar S/A) e nº 08012.005422/2003-03 (Representantes Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda; Representado TECON Rio Grande S/A). [75] Processo Administrativo nº 08012.007443-1999-17, fl. 3938. [76] SEI nº 0164197. [77] SEI nº 0001097. [78] SEI nº 0025869. [79] SEI nº 0215752. [80] O Conselheiro João Paulo Resende rejeitou a preliminar, mas também votou pelo arquivamento do processo. [81] SEI nº 0162167. [82] SEI nº 0182612. [83] Nota Técnica 13 (SEI nº 0203319). [84] SEI 0000947 (vide Volume de Processo 11). [85] Em sua defesa, o Representado cita o Ato de Concentração nº 08012.006439/2005-31 (Marubeni Sogo/Terlogs) como um caso em que o Cade teria reconhecido a concorrência interportuária na definição do mercado relevante. No entanto, leitura atenta do voto condutor do Conselheiro-relator mostra que tal não ocorreu para o mercado de armazenagem alfandegada de cargas, vez que se afirma que a atividade de uma das Requerentes é restrita aos serviços de armazenagem no terminal do porto de São Francisco do Sul (SEI nº 0419994). [86] Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [87] SEI nº 0125529. [88] In: antaq.gov.br/Portal/pdfSistema/Publicacao/PublicacoesAntigas/Resolucao426.pdf. Acesso em 22.10.2018. [89] Vide voto da Conselheira-relatora Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57. [90] SEI nº 0092893.

[91] Considerando a taxa Selic acumulada até 09.11.2018. In: www3.bcb.gov.br.