Serviços de Catering, Bufê e Outros Serviços de Comida Preparada

SEI/CADE - 0581344 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.006667/2009-35 Representante: SDE ex-officio. Representados: Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.; Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda.; Cor e Sabor Distribuidora de Alimentos Ltda.; Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda.; Faculdade do Sabor Refeições Ltda.; Guelli Comércio e Indústria de Alimentação Ltda.; Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda.; Home Bread Indústria e Comércio Ltda.; Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food).; Masan Comercial Distribuidora Ltda.; Mendes dos Santos Sup. e Serviços Ltda.; MMW Irmãos Alimentos Ltda.; Norsul Catering Ltda.; Nutryenerge Refeições Industriais Ltda.; O Universitário Restaurante Industrial Ltda.; Padre da Posse Restaurante Ltda. e; Premier Comércio de Alimentos Ltda. Advogados: José Manoel Dantas, Vinicius Incerte Lima, José Antonio da Silva Leite, Jurema Pereira Gomes, Alexandre Nunes, Renato Hallak, Renato de Moraes, Carlos Henrique Benigno Nues, Paulo Roberto Roque Antônio Khouri, Paulo Eduardo de Oliveira Júnior, Jaques Fernando Reolon, Gustavo Valadares, Marcionil Muniz da Paixão Filho, Leonardo da Costa Ferrari, Tiago Rodrigues Barboza, Marcelo Luiz Ávila de Bessa, Roberto Moreno de Melo, Bernardo Gomes Leão, Alexandre Lopes de Oliveira, Leandro Augusto de Araujo Cunha Bueno, Euler Marques; Ederson Christian Alves de Oliveira; Walmir Garcia Valente. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-vogal:

Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO-vogal VERSÃO PÚBLICA Única STANDARD DE ANÁLISE. 14 indícios apresentados pela Conselheira Relatora são suficientes para a condenação das empresas Representadas? A infração de cartel é considerada um ilícito por objeto, sendo suficiente a comprovação da conduta para demonstrar a potencial lesividade do ilícito, conforme tem sido aplicado constantemente por este Conselho, sobretudo diante de condutas colusivas[1], das quais dificilmente poderia advir qualquer efeito positivo. Nesse mesmo sentido, também já se consolidou na jurisprudência do CADE o uso de provas indiretas, ou seja, aquelas que guardam relação com a infração, ainda que circunstanciais, como meio de comprovação de cartéis. Considerada a natureza dos cartéis, as provas indiretas assumem um papel importante na demonstração da existência dos acordos colusivos já que, nesse tipo de ilícito, os agentes empregam elevados esforços em ocultar a conduta, raramente deixando rastros ou provas diretas do acordo. Assim, considerando-se que o uso de provas indiretas, além de ser plenamente permitido e útil, nos importa, pois, verificar a materialidade da conduta para fins de comprovação do ilícito diante de um suposto cartel em licitação. Segundo a OCDE[2], os agentes econômicos que participam de cartéis em licitações se envolvem, usualmente em: (i) propostas fictícias ou de cobertura (“cover bidding”); (ii) supressão de propostas (“bid supression”);

(iii) propostas rotativas ou rodízio (“bid rotation”); (iv) divisão de mercado e subcontratação. A ICN (International Competition Network) também indica padrões observáveis em cartéis em licitações, quais sejam: o fato de a mesma empresa ganhar a maioria dos certames; a licitação não reduzir o valor estimado; os licitantes retirarem suas propostas durante o certame e a existência de poucos ou nenhum novo licitante, dentre outros. Todos esses padrões são também reconhecidos pelo próprio CADE em publicações institucionais[3] e em diversos precedentes. Feitas essas considerações iniciais, peço venia à Conselheira Relatora para dela divergir, nos mesmos termos do voto-vista apresentado pelo Conselheiro Bandeira Maia. A indicação e detalhamento dos 14 indícios, ao meu ver, além de tratarem em sua grande maioria de meras suposições, tratam também de questões ligadas diretamente à competência do Tribunal de Contas da União, bem como indícios que sequer foram objeto de análise e defesa ao longo dos vários anos de instrução. Exemplo disto é a menção que a Conselheira Relatora faz de um extrato do Jornal “O Globo” sobre suposto esquema de cartel e corrupção no Estado do Rio de Janeiro. Além de tal matéria não ter nenhuma relação com os fatos ora analisados no presente Processo Administrativo, trata-se, na verdade de matéria jornalística sem fonte oficial ou com típico apelo de “capa de jornal”.

Entendo ser temerário utilizar-se de tal indício para a construção de um raciocínio jurídico claro e objetivo no âmbito sancionador. Ademais, o ‘pano de fundo’ usado para a presente investigação, qual seja, a pitoresca “Oração”, não guarda qualquer fundo de verdade futurológica como argumentado. Prever o passado – como de fato ocorreu, em sede de uma licitação do tipo Pregão é algo, ao meu ver, pueril. Maquiou-se o futuro de 2009 com os dados do ano de 2008. Entendo, inclusive, que a denúncia foi uma ação deliberada de tentar prejudicar as Representadas. Ou seja, os indícios apresentados são insuficientes parar comprovar existência de conluio no certame analisado. Isso porque as acusações de que as propostas teriam cunho fictício advêm de meras suposições, não havendo provas concretas que comprovem a existência de um acordo de preços entre as empresas concorrentes, ou sequer indícios que levem à conclusão única de existência de um conluio. Ademais, reforço o entendimento do Conselheiro Bandeira Maia quando este acresce observação de singular importância para o deslinde deste processo, qual seja, “não podemos falar em conjunto probatório, mas em unidade probante, dada a natureza solitária da prova existente.” A acusação de que as empresas estariam articuladas na divisão do mercado também é infundada, já que a semelhança de preços pode ser explicada por características do próprio mercado, que adota tabelas de referência para suas cotações e contratações.

Isto restou muito bem pontuado no voto vista do Conselheiro Bandeira Maia, senão vejamos: “A alimentação em presídios como regra é baseada na produção de alimentos feita em cozinhas industriais instaladas nas dependências dos próprios presídios. A necessidade dessas instalações internas muitas vezes é justificada pela especificidade de que os próprios encarcerados devem trabalhar nas cozinhas como parte do processo de ressocialização e como maneira de amenizar a pena restritiva de liberdade ou ainda por questões de segurança. Nesses casos, é comum a manutenção de cozinha fora da penitenciária, para atender as demandas de alimentação nas hipóteses de problemas com a instalação interna, uma vez que o serviço é de natureza contínua e não pode sofrer paralisações. ” Mesmo que assim não o fosse, nenhum indício restou verificado para complementar ou relacionar as supostas articulações. Na minha leitura, a possibilidade de condenação somente com base em provas indiretas (inferências de conluio e supostas coincidências) apenas pode ocorrer caso os elementos não levem a outra conclusão razoável além da existência de conluio entre as partes, não sendo este o caso dos autos. Não houve comprovação dos mecanismos do suposto cartel, muito menos as formas de compensação dos perdedores pelos vencedores.

O ônus de demostrar que esses contatos anticompetitivos foram efetivamente praticados é da autoridade e, na ausência dessa comprovação, como é o caso, não se pode presumir os requisitos para a condenação. Houve sim comprovação de racionalidade econômica e eficiência que justificaram a manutenção de players lotados no ano de 2008 para o ano de 2009 e subsequentes (não entrando aqui no mérito quanto à conveniência e oportunidade da Administração Pública[4] na prorrogação de tais contratos – pontos estes não circunscritos na competência/imputação às Representadas). Com bem pontuado no voto-vista, in verbis:

“o custo para o alojamento inicial de toda a equipagem para a cozinha industrial é relativamente alto, por isso, havendo a intenção de permanecer no setor, seria economicamente vantajoso às empresas continuarem locadas no mesmo estabelecimento prisional, diminuindo, destarte, os custos envolvidos na operação de fornecimento alimentício Por outra perspectiva, pode ser vista como um incentivo à concorrência e à diminuição do preço final, na medida em que as empresas instaladas têm maior interesse em permanecer nos estabelecimentos por elas já atendidos, além de arcarem com menores custos de mobilização e desmobilização caso continuem nesses locais, o que lhes permite oferecer preços menores e mais vantajosos ao cliente, nesse caso, a própria Administração Pública” DISPOSITIVO Ante o exposto, acompanho o voto-vista do Conselheiro Bandeira Maia e voto pelo arquivamento do presente processo administrativo em relação a todas as Representadas, por falta de provas de que tenham praticado, efetivamente, condutas anticompetitivas no cenário retratado nos presentes autos. É o voto. Brasília, 13 de fevereiro de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] Processo Administrativo 08012.006764/2010-6, Processo Administrativo nº 08012.009462/2006-69, Processo nº 08700.001020/2014-26, Processo Administrativo 08012.001600/2006-61 [2] OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; disponível em:

http://www.comprasnet.gov.br/banner/seguro/diretrizes-ocde.pdf (acesso em 14 de fevereiro de 2019) e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 disponível em: https://www.oecd.org/competition/cartels/46235884.pdf (acesso em 14 de fevereiro de 2019). [3] BRASIL. Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. Combate a cartéis em licitações – guia prático para pregoeiros e membros de comissões de licitação. Brasília, 2008, p. 9-10. [4] Cf. voto-vista do Conselheiro Bandeira Maia: “(...) a análise desses contratos não demonstra a existência de um cartel, porque tal atuação problemática é imputável única e exclusivamente à própria Administração Pública, a menos sem prova de uma interferência externa, como é o caso, e por isso condenável no âmbito da competência de fiscalização do Tribunal de Contas. De novo esse indício se ressente de uma demonstração comprobatória que o conecte à prática de cartel”.