Serviços de Catering, Bufê e Outros Serviços de Comida Preparada

SEI/CADE - 0557236 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.006667/2009-35 Representante: SDE ex-officio. Representadas: Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda.; Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda.; Cor e Sabor Distribuidora de Alimentos Ltda.; Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda.; Faculdade do Sabor Refeições Ltda.; Guelli Comércio e Indústria de Alimentação Ltda.; Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda.; Home Bread Indústria e Comércio Ltda.; Maria Natália de Souza Alves Ltda. (Real Food).; Masan Comercial Distribuidora Ltda.; Mendes dos Santos Sup. e Serviços Ltda.; MMW Irmãos Alimentos Ltda.; Norsul Catering Ltda.; Nutryenerge Refeições Industriais Ltda.; O Universitário Restaurante Industrial Ltda.; Padre da Posse Restaurante Ltda. e; Premier Comércio de Alimentos Ltda. Advogados: José Manoel Dantas, Vinicius Incerte Lima, José Antonio da Silva Leite, Jurema Pereira Gomes, Alexandre Nunes, Renato Hallak, Renato de Moraes, Carlos Henrique Benigno Nues, Paulo Roberto Roque Antônio Khouri, Paulo Eduardo de Oliveira Júnior, Jaques Fernando Reolon, Gustavo Valadares, Marcionil Muniz da Paixão Filho, Leonardo da Costa Ferrari, Tiago Rodrigues Barboza, Marcelo Luiz Ávila de Bessa, Roberto Moreno de Melo, Bernardo Gomes Leão, Alexandre Lopes de Oliveira, Leandro Augusto de Araujo Cunha Bueno, Euler Marques; Ederson Christian Alves de Oliveira; Walmir Garcia Valente. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VERSÃO ÚNICA PÚBLICA Ementa:

Processo Administrativo. Prática anticompetitiva em compras públicas. Licitação para fornecimento de alimentação preparada. Art. 20, inc. I, III e IV c/c art. 21, inc. I e VIII da Lei nº 8.884/94 (com correspondência no art. 36, I, III e IV, c/c art. 36, § 3º, I, “a”, da lei nº 12.529/11). Condenação. 1. Das Partes 1.1 Da Representante 1.2 Das Representadas 2. Da Denúncia e da Conduta 2.1 Da Denúncia 2.2 Da Conduta 3. Do Histórico do PA (Principais Fatos) 4. Das Preliminares e da Regularidade Procedimental 4.1 Das Preliminares 4.2 Da Regularidade Procedimental 5. Do Setor e do Mercado Relevante 5.1 Do Setor 5.2 Do Mercado Relevante 5.3 Da Possibilidade de Exercício Coordenado de Poder de Mercado 6. Da Regulamentação das Licitações Públicas 6.1 Da Regulamentação Geral 6.2 Da Lei do Pregão 7. Do Pregão SEAP-RJ 7.1 Dos Antecedentes do Pregão SEAP-RJ 7.2 Dos Fatos do Pregão SEAP-RJ 7.3 Do Resultado do Pregão SEAP-RJ 8. Da Teoria de Leilões e da Regulamentação do Pregão 8.1 Do Breve Resumo 8.2 Da Suscetibilidade dos Pregões à Cartelização 9.

Do Conjunto Probatório 9.1 Da Introdução 9.2 Das Manchetes nos Jornais O Globo (1º indício) 9.3 Da Divulgação Antecipada e Ordenada do Pregão (2º indício) 9.4 Da eliminação de 12 concorrentes – cláusula 5.10 do Edital (3o indício) 9.5 Das Cinco irregularidades (4o indício) 9.6 Do Falta de Interesse em Contestar as Regras do Edital (5o indício) 9.7 Das Defesas Confusas e Lances de Cobertura (6o indício) 9.8 Da Falta de Competitividade da MASAN e MENDES SANTOS (7o indício) 9.9 Da Falta de Competitividade dos Lotes 6 e 12 (8o indício) 9.10 Dos Preços de referência de 2009 (9o indício) 9.11 Do Quadro comparativo de vencedores desde 2003 (10o indício) 9.12 Dos termos aditivos e contratos emergenciais (11o indício) 9.13 Do Leilão hospital_1 (12o indício) 9.14 Do Leilão hospital_2 (13o indício) 9.15 Da não razoabilidade de haver corrupção sem cartel (14º indício) 10. Da Individualização da Conduta 10.1 HAMBRE 10.2 COMISSARIA AEREA 10.3 COR E SABOR 10.4 REAL FOOD 10.5 MMW 10.6 HOME BREAD 10.7 PADRE DA POSSE 10.8 GUELLI 10.9 UNIVERSITÁRIO 10.10 CIAL 10.11 PREMIER 10.12 NUTRYENERGE 10.13 FACULDADE DO SABOR 10.14 NORSUL 10.15 DENJUD 10.16 MASAN 10.17 MENDES DOS SANTOS 11. Da Sanção 11.1 Dos Agravantes e Atenuantes 11.2 Da Sanção Pecuniária 11.2.1 Metodologia aplicada para todas as Representadas (exceto MASAN e MENDES DOS SANTOS) 11.2.1 Metodologia aplicada para MASAN e MENDES DOS SANTOS 12.

DO DISPOSITIVO FINAL Índice de Tabelas Tabela 1 – Resumo das conclusões 9 Tabela 2 – Mercado Nacional de Fornecimento de Refeições Coletivas, em 2010 Tabela 3 – Normas da União Correlatas à Licitações e Contratos Tabela 4 – Contratos de fornecimento de alimentação para unidades prisionais do RJ – 2003 a 2008 Tabela 5 – Etapa interna do Pregão SEAP-RJ Tabela 6 - Resumo do Edital do Pregão SEAP-RJ Tabela 7 – Empresas consideradas aptas/ inaptas no pregão Tabela 8 – Resumo da etapa das propostas de preços seladas Tabela 9 - Resumo da etapa de lances verbais Tabela 10 – Contratos do Pregão SEAP-RJ Tabela 11 – Termos Aditivos dos Contratos do Pregão – de 2010 a 2015 Tabela 12 – Contratos de 2008 e 2009 Tabela 13 – Cronograma de um Pregão Tabela 14 – Comparação dos preços de referência – 2008 x 2009 Tabela 15 – Comparação dos valores do contratos de 2008 com os estimados para 2009 Tabela 16 – Cálculo das Multas Tabela 17 – Cálculo das Multas Índice de Figuras Figura 1 – E-mail reiterando a denúncia Figura 2 – Jornal no qual saiu publicado o resultado do certame Figura 3 – Autorização de Publicação da oração Figura 4 – Ausência da assinatura da Comissão no Relatório de Vistoria Figura 5 – Empresas inaptas devido a cozinha localizar fora do RJ Figura 6 – Relatórios de Vistoria das empresas aptas Figura 7 – Relatório de Vistoria da Nicolas Parreira Gonzaga Figura 8 – Informe das empresas inaptas e Ata do Pregão Figura 9 – Informe das empresas inaptas e Ata do Pregão Figura 10 – Dinâmica dos lances no Pregão SEAP-RJ Figura 11 – Dinâmicas dos lances nos lotes 6 e 12 Figura 12 – Extrato da Nota Técnica do TCE/RJ 1.Das Partes 1.1Da representante Figura como representante a Secretaria de Direito Econômico (SDE).

Em 26 de agosto de 2009 esta Secretaria recebeu, por meio do seu sistema “clique-denúncia”, representação anônima sobre a existência de possível formação de cartel no setor de fornecimento de alimentos para sistema prisional no Estado do Rio de Janeiro. 1.2Das representadas Figuram como representadas 17 pessoas jurídicas, que atuam no setor de refeições coletivas no Brasil, a saber: Cial Comércio e Indústria de Alimentos Ltda. (CIAL), CNPJ nº 00.055.699/0001-97, com sede em Goiânia/GO; Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda. (COMISSÁRIA AÉREA), CNPJ nº 42.454.330/0001-05, com sede no Rio de Janeiro - RJ; Cor e Sabor Distribuidora de Alimentos Ltda. (COR E SABOR), CNPJ n° 97.508.121/0001-80, com sede no Rio de Janeiro - RJ; Denjud Refeições Coletivas Adm. e Serviços Ltda. (DENJUD), CNPJ n° 05.951.758/0001-29, com sede em São João do Meriti - RJ; Faculdade do Sabor Refeições Ltda. (FACULDADE DO SABOR), CNPJ n° 05.990.431/0001-66, com sede em Duque de Caxias - RJ; Guelli Comércio e Indústria de Alimentação Ltda. (GUELLI), CNPJ n° 73.416.083/0001-78, com sede em Campo Grande – RJ; Hambre Distribuidora de Alimentos Ltda. (HAMBRE), CNPJ n° 00.408.078/0001-40, com sede no Rio de Janeiro - RJ; Home Bread Indústria e Comércio Ltda. (HOME BREAD), CNPJ n° 00.768.165/0001-08, com sede no Rio de Janeiro/RJ; Maria Natália de Souza Alves Ltda. (REAL FOOD), CNPJ n° 57.609.398/0001-85, com sede em Santo André - SP; Masan Comercial Distribuidora Ltda.

(MASAN), CNPJ n° 00.801.512/0001-57, com sede em Duque de Caxias - RJ; Mendes dos Santos Sup. e Serviços Ltda. (MENDES DOS SANTOS), CNPJ n° 04.375.510/0001-02, com sede em Campo dos Goytacazes - RJ; Mmw Irmãos Alimentos Ltda. (MMW), CNPJ n° 68.593.979/0001-92, com sede no Rio de Janeiro - RJ; Norsul Catering Ltda. (NORSUL), CNPJ n° 02.896.982.0001-77, com sede no Rio de Janeiro – RJ; Nutryenerge Refeições Industriais Ltda. (NUTRYENERGE), CNPJ n° 00.865.320/0001-04, com sede em Niterói - RJ; O Universitário Restaurante Industrial Ltda. (UNIVERSITÁRIO), CNPJ n° 01.646.611/0001-74, com sede em Cuiabá - MT; Padre da Posse Restaurante Ltda. (PADRE DA POSSE), CNPJ sob n° 72.506.173/0001-97, com sede em Nova Iguaçu – RJ; e Premier Comércio de Alimentos Ltda. (PREMIER), CNPJ sob n° 73.702.649/0001-28, com sede no Rio de Janeiro – RJ. 2.Da Denúncia e da Conduta 2.1Da Denúncia Em 26 de agosto de 2009, foi protocolada na SDE uma carta (datada de 05 de agosto de 2009) na qual constava denúncia anônima sobre possível formação de cartel entre os participantes de uma determinada licitação pública, conforme transcrito no Quadro 1. Quadro 1 – Transcrição da carta da denúncia anônima Rio de Janeiro, 05 de agosto de 2009 Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça Esplanada dos Ministérios Edifício Sede do Ministério da Justiça, 5° Andar, Sala 552 Brasília- DF CEP 70064-900 Referência:

Licitação SEAP - Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro Pregão Presencial 001/2009 - DENÚNCIA Inconformado com o nível de corrupção no meu Estado, de posse do Livreto de Combate a Cartéis, sob o risco de perder o emprego na empresa que trabalho, venho denunciar: Licitação do Desipe. 1- A licitação já estava definida muito antes do dia marcado, tanto que publiquei resultado dias antes da abertura dos envelopes. 2- Tanto era certa que consegui mandar publicar o resultado num jornal do interior do Rio; A Voz da Cidade, edição no. 11770 de 17 de julho de 2009, na página 21, letra G, " Orações". Xérox anexa. 3- Na publicação os nomes saíram um pouco codificados, mas perfeitamente identificáveis; a saber: DEUSPAI = ANTIGO NOME DO DESIPE E pela ordem que iriam ganhar a licitação, da primeira até a décima primeira. CHAMBRES = HAMBRE RIO = COMISSÁRIA RIO CORES = COR E SABOR REAL = REAL FOOD MERECIDAMENTE = MMW NOME = HOME BRED PADRE = PADRE DA POSSE GUELIFICA = GUELI UNIEVE = UNIVERSITÁRIO NEGOCIALES = CIAL PREMIA=PREMIER 4- Os demais nomes que compõem a licitação eu não ouvi bem e não pude anota-los, porém, todos estavam já combinados lote a lote. 5-Este sistema das empresas só é possível mediante apoio irrestrito do órgão - comprador, aliás é o maestro da orquestração. 6- Isto fica evidente nos preços que poderiam ser renovados a cerca de R$8,00 e foram licitados a mais de R$11,00. 7-.

Outras licitações já estão sendo armadas como a dos hospitais da Secretaria de Estado da Saúde. Na expectativa de que o Ministério da Justiça cumpra seu papel. OBS: Desipe - Departamento Sistema Penal. Fonte: fl. 01 e 02 (SEI 0004383). Destaca-se que em 23 de setembro de 2009 o denunciante reitera a denúncia, por meio de e-mail endereçado para o Departamento de Proteção de Defesa Econômica (DPDE) da SDE. Neste e-mail, acrescenta a informação da forma de comunicação entre as empresas denunciadas que era “todas, inclusive telefone celular”. Ademais, o denunciante mostra-se à disposição para fornecer mais dados caso a SDE precise (“gostaria de saber que mais dados precisam para investigar”), conforme Figura 1 a seguir. Figura 1 – E-mail reiterando a denúncia Fonte: fl. 03 (SEI 0004383). Para verificar a credibilidade da denúncia anônima e delimitar o objeto da conduta a ser analisado é de grande valia analisar as informações constantes na carta e no e-mail. Na referência da carta, esta faz menção ao Pregão Presencial nº 001/2009 da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado do Rio de Janeiro (Pregão SEAP-RJ). De fato, esse pregão existia à época da denúncia e ainda não tinha sido finalizado: seu edital foi sido publicado em 09 de julho de 2009 no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro (DOERJ), cujo objeto era a “prestação de serviços de alimentação preparada nas unidades prisionais do Estado do Rio de Janeiro” [1].

O pregão foi dividido em 15 lotes, sendo que cada lote representava um conjunto de unidades prisionais a serem atendidas pelas empresas vencedoras (do lote respectivo). Nesse edital constava que a data da realização do pregão seria no dia 21 de julho de 2009. Nos itens 1, 2 e 4 da carta o denunciante faz referência à publicação do resultado certame, por meio de uma oração, em um jornal chamado “A Voz da Cidade”. De fato, conforme pode ser constatado no SEI 0367554[2], no jornal “A Voz da Cidade”, de 17 de julho de 2009, foi publicada uma oração, de acordo com que foi dito pelo denunciante. Nota-se que a publicação foi anterior à data do pregão, que ocorreu em 21 de julho de 2009. No item 2 dá-se a entender que a publicação do resultado no jornal não foi realizada pelos “dirigentes” do suposto cartel com o objetivo de divulgar o resultado combinado entre as empresas “cartelistas”, mas por um funcionário de uma das empresas participantes no “esquema”, que, provavelmente, passou a ficar indignado e cansado de presenciar tantas irregularidades e resolveu denunciar o esquema de cartel e corrupção observado. Deduz, pela carta e pelo e-mail, assim, que a publicação no jornal foi realizada pelo próprio denunciante com o intuito de dar robustez à sua denúncia. Afinal, como ele poderia provar o que estava ouvindo e vivenciando? Como fazer uma denúncia crível?

Os nomes das quinze empresas não foram publicados, porque o denunciante, conforme consta no item 4, não “ouviu bem” e, por isso, não pôde anotar os demais 4 nomes. Segundo ele: “os demais nomes que compõem a licitação eu não ouvi bem e não pude anota-los, porém, todos estavam já combinados lote a lote” (grifo meu). No item 3 da carta consta a decodificação da oração, em que mostra de maneira ordenada o resultado do certame para os 11 primeiros lotes, o que de fato ocorreu, em 21 de julho de 2009. Do item 5 da carta, consta denúncia de corrupção. De fato, questões atinentes às representadas e sua relação com o poder público são objeto de processos no poder judiciário, no TCE/RJ e no MPRJ[3]. Esses processos se referem a acusações e a constatações de métodos e ações ilegais ou danosos ao erário, cometidos pelas Representadas, e seus respectivos representantes legais, e servidores públicos. Do item 6 o denunciante alerta sobre os preços de referência que foram superestimados pela SEAP-RJ. De fato, verifica-se que os preços de referência estimados por esta Secretaria para o Pregão SEAP-RJ estavam cerca de 30% maiores do que os valores contratados em 2008 (somente um ano antes), o que indica indícios de superfaturamento nesses preços de referência, uma vez que os preços da economia variaram, de acordo com o IPCA (índice de inflação oficial), 4,31%, e, de acordo com o IGPM (índice de correção usado pela SEAP), -1,71% em 2009.

Do item 7 o denunciante alerta sobre a existência de cartel em outras licitações, em especial, a dos “hospitais da Secretaria de Estado da Saúde”. Com relação a esse item, não há informações nos autos sobre o assunto. Como na abertura do PA foi delimitado como objeto de análise o Pregão SEAP-RJ, restou-se prejudicada a averiguação sobre a existência de indícios de cartel em outras licitações. Mesmo não estando nos autos, por curiosidade, decidimos verificar se houve tal licitação. Por meio de pesquisas na internet, no caso específico dos “hospitais da Secretaria de Estado da Saúde”, verificou-se que à época (em 2009), os contratos vigentes dessa Secretaria eram originados do Pregão Presencial nº067/2009. Neste pregão, houve 9 lotes sendo que em 7 desses sagraram como vencedoras as próprias Representadas ou empresas ligadas a elas, a saber, NUTRYENERGE, PADRE DA POSSE, PREMIER, BEM NUTRITIVA (que possui os mesmos sócios da COR e SABOR), COR E SABOR, GUELLI e HAMBRE[4]. Em 2010, a Secretaria de Saúde do Estado do RJ iria realizar o Pregão Presencial nº10/2010 em novembro de 2010, contudo, decidiram adiar o leilão por solicitação da área técnica[5], sendo realizado somente em janeiro de 2012, por meio do Pregão Eletrônico nº 240/2011, no qual sagraram como vencedoras (houve 12 lotes, sendo 2 cancelados): PREMIER, GUELLI, DENJUD, MMW, MASAN, NUTRISABOR, PADRE DA POSSE, FACILITY, BEM NUTRITIVA e JPF ALIMENTAÇÃO.

Há 8 empresas neste total de 10, que são representadas no presente PA, considerando o grupo econômico. De fato, a BEM NUTRITIVA é dos sócios da COR E SABOR; e, pelo CNPJ, verifica-se que empresa FACILITY é a Representada HAMBRE. Quanto as empresas NUTRISABOR e JPF ALIMENTAÇÃO, por meio estritamente do CNPJ, não foi constatada nenhuma relação com as Representadas[6]. Restou claro, denúncia, que se tratava de um “esquema” no tocante ao fornecimento de alimentos em licitação pública, que independia do local a ser oferecido tal serviço: se escola, se hospital, se presídio, etc. Tanto é que o denunciante afirmou que o cartel deste grupo teria a sua próxima “vítima”: um HOSPITAL PÚBLICO!!!!! ESSE TALVEZ SEJA O MAIOR CRIME DE TODOS: vender serviços e produtos com preços majorados para hospitais públicos, que atendem a maior parte da população carente do Brasil, aquela que, na ausência do Estado, MORREM. Piora ainda, observar que o suposto crime ocorria em um Estado falido financeiramente, com recursos escassos, que poderiam estar sendo alocados para mais remédios, mais leitos e mais aparelhos. É de fato triste e lamentável. Um crime. Isso não é de longe “apenas um cartel”. É um cartel que tem como consequência a morte de pessoas, em geral dos brasileiros mais humildes. Inconcebível haver cartel com corrupção de forma geral, especialmente em hospitais. Que a minha indignação seja a de todos:

daqueles que usam os serviços públicos, daqueles que não os usam e principalmente de nós, juízes que um dia julgaremos esse caso, seja na esfera administrativa, seja na criminal. Se esse cartel for verdade, multar de forma dissuasória é pouco para os integrantes desta organização criminosa. Cadeia é necessário e justo. O povo agradece. A dissuasão precisa ser total e absoluta. 2.2Da Conduta Com base na denúncia e, principalmente, na análise da dinâmica interna do Pregão SEAP-RJ, a SDE identificou padrões que poderiam constituir indícios de suposto conluio entre as empresas, “segundo critérios conhecidos internacionalmente”[7]. Dessa forma, foi instaurado o presente PA, em 10 de abril de 2012, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94. Destaca-se que no dispositivo não faz menção sobre o escopo da conduta a ser analisada. Contudo, como no §18 da Nota Técnica (NT) de instauração do PA definiu-se o mercado relevante como sendo o “Pregão Presencial SEAP/RJ nº 01/2009”, somente este pregão foi objeto de análise pela SDE e, consequentemente, todo o processo investigatório. Dessa forma, a análise do presente voto será limitada ao Pregão em questão.

Quando na remessa dos autos do presente PA ao Tribunal do Cade, a Superintendência Geral (SG) opinou pelo arquivamento em relação às Representadas, “uma vez que não restou comprovada a ocorrência de condutas que se enquadrem em ilícitos concorrenciais enumerados pela Lei 12.529/2011”. Já a ProCade[8], primeiramente, seguiu entendimento da SG, para arquivamento do presente PA (SEI 0290793), contudo, instada a opinar novamente por este Gabinete (SEI 0498971), após a inclusão de novos documentos pelo MPF e a apresentação de novas defesas, a ProCade alterou a sua opinião, sugerindo a condenação das Representadas (SEI 0514598). O MPF, por sua vez, sugeriu a condenação das Representadas em seus dois pareceres (SEI 0317994 e 0517961). A Tabela 1 apresenta o resumo das conclusões alcançadas pela SG, pela ProCade, pelo MPF. Tabela 1 – Resumo das conclusões Fonte: autos do presente PA. Elaboração própria. 3.Do Histórico do PA (Principais Fatos) Em 09 de julho de 2009, foi publicada no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro (DOERJ), o aviso do edital do Pregão SEAP-RJ, cujo objeto era “prestação de serviços de alimentação preparada nas unidades prisionais do Estado do Rio de Janeiro”. O pregão era dividido em 15 lotes e estava previsto para ocorrer no dia 21 de julho de 2009 (fl. 984, SEI 0006162).

Em 17 de julho de 2009, foi publicada no jornal “A Voz da Cidade”, uma oração codificada em que mostrava de forma ordenada, os vencedores dos 11 primeiros lotes da licitação (SEI 0367554). Em 21 de julho de 2009, houve o pregão, sendo que as empresas vencedoras dos 11 primeiros lotes eram coincidentes com a ordem da oração publicada anteriormente (fls. 2.140-2.144, SEI 0004410). Em 26 de agosto de 2009, foi protocolada na SDE a carta na qual consta denúncia anônima sobre possível formação de cartel entre os participantes do Pregão SEAP-RJ Em 23 de setembro de 2009, o denunciante reitera a denúncia e se coloca à disposição do Estado para maiores esclarecimentos (fls. 01-03, SEI 0004383) Em 13 de janeiro de 2010, a SDE oficiou o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE/RJ), solicitando informações acerca do Pregão SEAP-RJ (fls. 66-67), Em 13 de abril de 2010, o TCE/RJ em reposta ao ofício envia documentos a respeito do referido pregão (fls. 62-978). Em 05 de abril de 2011, a SDE/MJ enviou nova solicitação de informações[9] ao TCE/RJ, que respondeu em 27 de junho de 2011 (fls. 66–984, SEI 0004383, 0004387, 0004389 e 0004391). Em 01 de setembro de 2011, a SDE/MJ enviou ofício ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MPE/RJ), solicitando informações a respeito Pregão SEAP-RJ, que estaria em investigação neste órgão, sob os autos de nº 2009.00324806.

Em 14 de fevereiro de 2012, em resposta, o MPE/RJ encaminhou ao CADE cópia da Informação Técnica nº 1011/2011, realizada pelo Grupo de Apoio Técnico Especializado – GATE/MPE/RJ, em que mostrou a existência de diversos indícios da ocorrência de cartel no Pregão SEAP-RJ (fls. 985-1.161, SEI 0004391 e 0004394). Em 10 de abril de 2012, a SDE decidiu pela (i) instauração do presente PA, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 e (ii) notificação às Representadas para que apresentem defesa no prazo de 15 dias (NT SDE s/n, de 03 de abril de 2012 e Despacho SDE nº 312/2012, fls. 1.162-1.182, SEI 0004394)). Em 25 de maio de 2012, a SDE emitiu nova decisão na qual incluiu a empresa NUTRYENERGE no rol das Representadas (NT SDE s/n, de 25 de maio de 2012 e Despacho SDE nº 497/2012, fls. 1.259-1.284). Em 26 de abril de 2013, a SG determinou a convolação do presente PA, em PA para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica, passando as normas processuais previstas na Lei n° 12.529/1 a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei, e sendo respeitados todos os atos praticados com base na Lei n° 8.884/94 em decorrência da entrada em vigor da Lei nº 12.529/11 (Despacho nº 427/2013, fls. 1.697-1.698, SEI 0004402). Em 05 de setembro de 2013, a SG decidiu, dentro outros itens, por:

(1) declarar revéis por não terem apresentado defesas no prazo legal, embora notificadas, as Representadas HOME BREAD, MASAN, NUTRYENERGE, e PADRE DA POSSE; e (2) julgar improcedentes as preliminares levantadas pelas Representadas até então (NT SG nº 300/2013 e Despacho nº 868/2013, fls. 2.276-2.285, SEI 0004412). Em 08 de abril de 2014, a SG decidiu (1) notificar às Representadas para apresentar defesa no prazo de 30 dias e (2) desconsiderar a revelia declarada às Representadas HOME BREAD, MASAN, NUTRYENERGE, e PADRE DA POSSE (Despacho nº 389/2014, 2.577-2.578, SEI 0004415). Em 06 de fevereiro de 2015, a SG enviou ofício ao Diretor Geral do Jornal A Voz da Cidade solicitando que este informasse a identidade do anunciante da mensagem mencionada na denúncia deste processo (SEI 0018635). Em 27 de fevereiro de 2015, o Diretor Geral respondeu ao ofício em questão, encaminhando o jornal no qual consta a publicação da oração que a denúncia faz referência (SEI 0031837 e 0367554). Em 20 de março de 2015, a SG decidiu pela (1) rejeição das preliminares suscitadas; e (2) intimação e concessão de prazo de 5 dias para as Representadas apresentassem justificativas para seus pedidos de oitiva de testemunhas e a qualificação das pessoas indicadas (NT SG nº 39/2015 e Despacho SG nº 265/2015, SEI 0032192 e 0032261). Em 12 de maio de 2015, a SG se posicionou quanto aos pedidos de prova testemunhal (NT SG nº 63/2015 e Despachos SG nº 516 e 524/2015, SEI 0058601, 0058535 e 0059770).

As testemunhas indicadas foram então intimadas para prestar esclarecimentos ao CADE acerca do processo administrativo[10]. Em 24 de novembro de 2016, a SG determinou o encerramento da fase instrutória e a notificação das representadas para apresentação de alegações finais (Despacho SG nº 1.332/2016, SEI 0259385). Em 13 de dezembro de 2016, a SG recomendou o arquivamento do presente PA, em face da inexistência de elementos suficientes nos autos para a condenação das Representadas em relação às práticas denunciadas (NT SG nº 40/2016 e Despacho nº 10/2016, SEI 0279638 e 0279640). Em 05 de janeiro de 2017, o presente PA foi distribuído à minha relatoria na 130ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 0287909). Em 2 de março de 2017, a ProCade emitiu seu primeiro parecer em consonância com a manifestação da SG (Parecer ProCade nº 01/2017, SEI 0290793). Em 25 de março de 2017, no entanto, o MPF considerou que todos os elementos probatórios necessários para a comprovação e respectiva condenação eram suficientes, e recomendou a condenação de todas as representadas no presente feito (Parecer MPF nº02/2017, SEI 0317994). Em 27 de julho de 2017, o presente PA foi incluído na pauta da 108ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ) (SEI 0367546). Em 02 de agosto de 2017, o processo foi retirado de pauta em razão do requerimento do MPF com relação à juntada da Certidão nº 16/2017 e da denúncia criminal do MPE/RJ (SEI 0369623, 0371195 e 0371196).

Em 17 de agosto de 2017, concedi prazo às Representadas apresentarem alegações finais, em face dos novos documentos juntados pelo MPF (Despacho Decisório nº 72, SEI 0375483). Em 11 de julho de 2018, remeti os autos para a ProCade e MPF para complementar os seus Pareceres em razão dos fatos processuais supervenientes (SEI 0498971). Em 20 de agosto de 2018, a ProCade emitiu parecer com opinião pela condenação das representadas (SEI 0514598). Em 28 de agosto de 2018, o MPF emitiu parecer reiterando posicionamento anterior, de condenação das representadas (SEI 0517961). Em 05 de dezembro de 2018, o caso está sendo julgado pelo Plenário do Cade. 4.Das Preliminares e da Regularidade Procedimental 4.1Das Preliminares As seguintes preliminares foram suscitadas pelas Representadas ao longo do processo: (1) cerceamento de defesa por restrição à vis dos autos; (2) nulidade do despacho instaurador, em virtude da não definição do mercado relevante; (2) impossibilidade de um PA ser instaurado com base em denúncia anônima; (3) dúvida acerca da autenticidade da publicação da oração em questão; (4) inaplicabilidade da Lei 12.529/2011; (5) questionamento sobre a competência do Cade no âmbito do presente PA; (6) cerceamento do direito de defesa em virtude do recebimento da notificação desacompanhada da representação; (7) suspensão da atividade investigativa; (8) ausência de individualização da conduta; e (9) ausência de justa causa no despacho instaurador.

Uma vez inexistirem argumentos jurídicos a serem acrescidos, acolho os argumentos apresentados nas notas técnicas da ProCade[11] e do MPF[12] de que todas as preliminares foram devidamente rebatidas pela SG, tendo a argumentação expressa nas NTs SG nº 300/2013 (fls. 2276-2283, SEI 0004412), 39/2015 (SEI 0032192) e 40/2016 (0279638). Portanto, afasto as preliminares alegadas. Destaca-se que no dia anterior ao da 135ª Sessão Ordinária de Julgamento, a HAMBRE protocolou requerimento solicitando o adiamento do julgamento do presente caso, para que as Representadas, caso quisessem, complementassem as alegações finais diante da manifestação mais recente da ProCade. Quanto a essa preliminar, entendo que os pareceres da ProCade e da MPF possuem caráter não vinculante e opinativo. Além disso, de acordo com o art. 197, §2º do Regimento Interno do Cade, esses pareceres não implicam em suspensão do prazo de análise ou prejuízo à tramitação normal do processo, não havendo, dessa forma, necessidade da abertura de novo prazo para manifestação. Só caberia reabertura de prazo para apresentação de alegações finais caso houvesse novas diligências, o que não foi o caso. Ressalte-se, ainda, que é facultada às Representadas a manifestação a qualquer momento, o que não foi feito pela HAMBRE, após a manifestação da ProCade. Afasto, assim, essa preliminar recentemente levantada.

4.2Da Regularidade Procedimental Corroboro o entendimento exarado pela SG, ProCade e MPF[13] de que o procedimento foi regularmente instaurado e seguiu todos os ritos do processo administrativo, cumprindo-se as determinações legais e regimentais, sempre verificados os princípios de ampla defesa e do contraditório. Garantiram-se aos Representados todos os meios de defesa, tendo havido oportunidade para produção de prova documental e testemunhal, para apresentação de Defesa e de alegações finais. 5.Do Setor e do Mercado Relevante 5.1Do Setor As Representadas atuam no mercado de refeições coletivas, ou seja, são empresas que prestam serviços de alimentação terceirizada in loco, nas próprias instalações da empresa ou do órgão público demandante. Segundo a ABIA (Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação), há dois grandes conjuntos de demandantes nesse setor: (1) o primeiro é o setor público, que inclui o fornecimento de refeições para os órgãos públicos, assim como para os locais de prestação de serviços à população, como hospitais, escolas e presídios; e (2) o segundo é o setor privado, que engloba o fornecimento para empresas, escolas, universidades e hospitais privados[14].

Segundo o SEBRAE[15], há dificuldade de pequenas empresas atuarem no fornecimento de refeições coletivas para o setor público, dado que o fluxo de pagamento dos órgãos públicos às empresas costuma ser irregular, estas têm que possuir capital de giro suficiente para o atendimento da demanda, mesmo sem o recebimento de recursos. Assim, verifica-se que nesse mercado, geralmente, as empresas atuam somente em um setor, ou público, ou privado, dado a dinâmica dos negócios serem diferentes. Além disso, poder-se-ia fazer mais uma segmentação, pelo consumidor final. Por exemplo, o fornecimento desses serviços para escola, que demanda refeições balanceadas e adequadas às faixas etárias dos estudantes, é diferente do fornecimento para hospitais, que demanda refeições a pacientes e respectivos acompanhantes e funcionários. O tipo de refeições pode variar quanto ao modelo de hospital (geral, especializado ou infantil), e porte do hospital (de pequeno porte – 25 a 49 leitos, a grande porte – 150 a 500 leitos)[16]. No presente caso, o consumidor final são os presídios do estado do RJ, que exigem segurança adicional. Isso foi comprovado com base em informações fornecidas em reuniões, em que o diferencial de atuação para esse segmento é a necessidade de um maior investimento nas questões relativas à segurança, no sentido de evitar que funcionários sejam cooptados pelo crime organizado e escondam objetos proibidos nas quentinhas.

Por exemplo, em fevereiro de 2017, drogas e celulares foram encontrados escondidos dentro das quentinhas fornecidas ao Presídio Carlos Tinoco da Fonseca, em Campos dos Goytagazes, no estado do RJ[17]. De acordo com a ABERC (Associação Brasileira das Empresas de Refeição Coletivas), em 2009 (ano do pregão), esse mercado apresentou um faturamento de R$ 9,8 bilhões e foram 8,5 milhões de refeições servidas por dia[18]. Já no ano de 2017, o faturamento foi de 19 bilhões de reais e 12 milhões de refeições servidas por dia[19]. Note que houve um aumento de 37,3% entre o faturamento anual por quentinha/dia em 8 anos (aproximadamente 4% a.a). Em 2009 era de R$1.153 passando para R$1.583 em 2017. Dado que houve recessão neste período, este número – que considera o fornecimento público e privado – está condizente com o esperado. Seria importante saber, contudo, apenas o público, para verificar se houve aumento acima da inflação. Como não há dados, não se pode fazer qualquer tipo de inferência com respeito destes números para o PA em questão. 5.2Do Mercado Relevante Segundo jurisprudência do Cade, no âmbito de licitações, o mercado relevante está intrinsicamente relacionado ao objeto da própria licitação. Conforme já mencionado, o objeto é a prestação de serviços de alimentação preparada nas unidades prisionais do Estado do Rio de Janeiro [20]. Dessa forma, este é o mercado relevante.

À título de conhecimento, a Representada UNIVERSITÁRIO teve o mesmo entendimento sobre o mercado relevante[21]. 5.3Da Possibilidade de Exercício Coordenado de Poder de Mercado Há poucos dados sobre esse setor tanto nos autos do presente PA quanto publicamente. Por isso, à título de conhecimento sobre o setor, serão utilizadas informações constantes nos autos do Ato de Concentração (AC) nº 08012.009604/2011-55, que se tratou da aquisição da Puras do Brasil pela Sodexo[22] (AC Sodexo), empresas atuantes no setor em questão. Segundo as Requerentes deste AC, esse mercado (público e privado) é pulverizado, constituído por empresas de pequeno e médio porte, que se distribuem por todo o país. O market share do mercado nacional de fornecimento de refeições coletivas, segundo este AC, pode ser contatado na Tabela 2, em que nenhuma das Representadas está presente. Tabela 2 – Mercado Nacional de Fornecimento de Refeições Coletivas, em 2010 Fonte: Quadro I do voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz (fl. 303, SEI 0074238). Pode-se dizer que a pulverização do mercado nacional no fornecimento de refeições coletivas pode ser constada no âmbito estadual, uma vez que se apresentaram para participar da licitação em tela 29 empresas. A própria Assessoria Jurídica da SEAP/RJ, quando da análise da minuta do edital do Pregão SEAP-RJ (fl.

269, SEI 0004387) disse que, o fato de haver muitas empresas, a competição estava assegurada, apesar de identificar que havia uma cláusula na regra do Leilão que impedia que uma empresa vencedora em um lote participasse de outro lote, diminuindo a concorrência ao longo dos lotes. Em outras palavras, para o SEAP, por haver 29 empresas, esta cláusula não impediria que houvesse uma real concorrência em todos os lotes, mesmo o último. Senão vejamos: “Impede assinalar, por oportuno, que foi proibida a participação e/ou adjudicação de mais de um lote por uma mesma empresa. (...) A cláusula em comento a princípio se afiguraria como uma cláusula restritiva, todavia, em virtude do grande número de empresas que apresentaram cotação, a competição afigura-se garantida na disputa de cada lote”. (grifo nosso) Ainda no mencionado AC Sodexo, consta a informação de que inexistem barreiras à entrada de novos concorrentes. Esse entendimento é corroborado pela Representada HAMBRE. Na sua Defesa, ela diz que de “um modo geral, não há barreiras para entrada de novos competidores, resultante da própria ausência de marco regulatório do setor e do investimento inicial relativamente baixo para se iniciar um novo negócio” (fl. 1.823, SEI 0004402). A Teoria Econômica diz que a possibilidade de exercício coordenado de poder de mercado em um mercado pulverizado é ínfima. Tanto que as duas primeiras características apresentadas pela OCDE[23] para manter um conluio são:

(1) “pequeno número de empresas” e (2) “nível elevado de entradas no mercado”. Na definição de cartel proposta pelo Cade sua Resolução nº 20/1999, este também enfatiza a importância desses fatores estruturais para favorecer a formação do conluio, in verbis: “Cartéis são acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio. Fatores estruturais podem favorecer a formação de cartéis: alto grau de concentração do mercado, existência de barreiras à entrada de novos competidores, homogeneidade de produtos e de custos, e condições estáveis de custos e de demanda.” Além disso, trago o meu entendimento expresso no meu Voto no âmbito do PA nº 08012.002568/2005-51 (caso GLP Pará) com relação à essa questão: 91. Em geral um cartel só se forma se as empresas detiverem poder de mercado. Caso contrário, ainda que teoricamente seja possível empresas com baixa participação de mercado se juntarem (e que do ponto de vista legal ou jurídico elas tenham que ser multadas pelo crime cometido), do ponto de vista econômico, como este cartel não deve ser exitoso, este não deve se formar.

Há custos não desprezíveis em fazer, monitorar e coordenar um cartel hard core e as empresas (racionais e maximizadoras de lucro) não vão se aventurar em formar um cartel que tenha baixa probabilidade de êxito (desde que entendam as consequências deste ato). Se a estratégia de cartel não tiver elevada probabilidade de aumentar contundentemente os lucros dos participantes, seria curioso que houvesse incentivo por parte destes em cometerem um ato anticompetitivo e criminoso, considerando que os agentes econômicos são racionais (como no exemplo 1 acima). Grifo nosso (SEI 0281059). Dessa forma, pergunta-se: como teria sido possível ser formado um cartel no presente caso, dado que as evidências mostram que se trata de um mercado com grande número de empresas e com baixas barreiras à entrada? Em outras palavras, como teria sido possível empresas com baixa participação exercerem poder de mercado? O que se pretende demonstrar ao longo deste voto é que, no presente caso, as Representadas conseguiram ter poder de mercado devido à colaboração da Administração Pública, que limitou a concorrência, viabilizando, assim, o sucesso do cartel. De fato, será visto que a SEAP-RJ eliminou 12 empresas do certame e agiu ilegalmente nos 15 lotes (contrariamente ao Edital), forjando que havia concorrência aonde não havia de fato. Nas palavras do MPRJ.

“Para o êxito do concerto foi necessária a concorrência, em perfeita divisão de tarefas e atribuições, de agentes públicos da Secretaria Estadual de Administração Penitenciária, aos quais coube impedir que ingressassem no certame empresas outras que não compusessem o cenário de divisão do mercado pretendido, sempre em prejuízo da Administração Pública. (...)” Grifo nosso. (fl. 6, SEI 0371196). Há 14 indícios de formação de colusão entre as empresas, com auxílio do agente público (SEAP-RJ), para dar êxito ao cartel. Estes serão vistos no item 9 deste voto, no âmbito do conjunto probatório. Por ora, o que interessa saber é que, com base nas escassas informações disponíveis, deduz-se que o mercado relevante de fornecimento de refeições coletivas para as unidades prisionais no Rio de Janeiro é pulverizado – com 29 empresas tendo participado efetivamente do Leilão – e aparentemente com baixas barreiras à entrada. 6.Da Regulamentação das Licitações Públicas 6.1Da Regulamentação Geral A Constituição Federal de 1988 (CF-88) estabelece a obrigatoriedade da realização de licitações públicas para a administração pública qualquer dos Poderes da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos municípios, de acordo com o artigo 37, inciso XXI. Além disso, de acordo com o inciso XXVII do art. 22 da CF-88, cabe à União definir normas gerais sobre licitação e contratos administrativos.

Atualmente, a Lei nº 8.666/93 cumpre o papel de estabelecer as normas gerais de licitação, por isso, é denotada por Lei Geral de Licitações (LGL)[24]. Essa lei não exauriu, entretanto, a competência legislativa da União para editar normas gerais de licitação, sendo que após essa lei, foram publicadas normas correlatas à matéria de licitações e contratos administrativos pela União. A Tabela 3 apresenta ditos marcos normativos. Tabela 3 – Normas da União Correlatas à Licitações e Contratos * O Decreto nº 3.555/2000 foi editado quando vigente as medidas provisórias que instituíram o pregão. Por isso, tem data anterior à Lei do Pregão. Dessa forma, nas contradições existentes entre esse Decreto e à Lei, prevalece a Lei do Pregão[25]. Fonte: Amorim, Victor Aguiar Jardim. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. 2018. Pg. 26. Elaboração própria. No art. 22 da LGL estabelece cinco modalidades de licitação, a saber, (1) concorrência, (2) tomada de preços, (3) convite, (4) concurso, e (5) leilão. Em 2002, entrou em vigor a Lei nº 10.520/02, que disciplinou uma nova modalidade de licitação, qual seja, o pregão, para aquisição de bens e serviços comuns[26], independentemente dos valores estimados da contratação, admitindo somente o menor preço como critério de julgamento da proposta[27]. O Governo Federal regulamentou a questão com os Decretos nº 3.555/00 e nº 5.450/05, que indicam, por sua vez, que o pregão será feito preferencialmente na sua forma eletrônica.

Se isso não for possível, será então realizado presencialmente. No presente caso, tratou-se de uma licitação na modalidade pregão presencial. Como esse pregão foi realizado na esfera estadual, esse certame também foi regido pelo Decreto Estadual nº 31.863/2002 (regulamenta o pregão no âmbito do Estado do RJ), com aplicação subsidiária da Lei Estadual nº 287/1979 (código de administração financeira e contabilidade pública do Estado do RJ) e Decreto nº 3.149/1980 (disciplina o regime jurídico das obras, serviços, compras e alienações, bem como os contratos do Estado do RJ)[28]. Como o objeto de análise do presente PA é o Pregão SEAP-RJ, dessa forma, o certame foi regido pela Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e pelo Decreto Estadual nº 31.863/2002 e, subsidiariamente, pela LGL[29]. Como o Decreto Estadual é somente uma regulamentação da Lei do Pregão no âmbito estadual, para fins de análise da conduta do presente PA, a Lei do Pregão será a principal norma a ser considerada, exceto nas questões em que esta lei for omissa. 6.2Da Lei do Pregão[30] A Lei do Pregão instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão para aquisição de bens e serviços comuns, modalidade esta que não era prevista da LGL[31]. A característica principal desse pregão é a de ser uma modalidade mais dinâmica e flexível do que as previstas na LGL. Pelas suas características espera-se maior concorrência e, com isso, menores preços.

Conforme destacado por Fernandes (2011)[32] . “O pregão é um aperfeiçoamento do regime de licitações para a Administração Pública Federal. Esta nova modalidade possibilita o incremento da competitividade e a ampliação das oportunidades de participação nas licitações, contribuindo para o esforço de redução de despesas de acordo com as metas de ajuste fiscal. O pregão garante economias imediatas nas aquisições de bens e serviços, em especial aquelas compreendidas nas despesas de custeio da máquina administrativa federal. Essa modalidade permite ainda maior agilidade nas aquisições, ao desburocratizar os procedimentos para a habilitação e o cumprimento da sequência de etapas da licitação.” Grifo nosso. Dentre as características do pregão que possibilitaram o incremento da competitividade do pregão em relação às demais modalidades de licitação previstas na LGL, destacam-se duas, a saber: Inversão de fases de habilitação e julgamento de propostas: primeiro há a fase concorrencial, de julgamento das propostas. Depois, há a fase de habilitação, ou seja, somente é analisada as documentações relativas às qualificações técnicas e econômico-financeira, habilitação jurídica e regularidade fiscal e trabalhista do participante que tenha apresentado a melhor proposta, o que possibilitou a redução do custo operacional da licitação.

Além disso, outro fator que possibilitou a redução desse custo é que eventuais recursos passaram a ser dirigidos somente para o vencedor, em vez de haver uma guerra contra todos os licitantes. “O fato é que esta redução do custo para os licitantes reduz barreira à entrada permitindo um número maio de competidores, o que por si só dificulta a cartelização”[33]. Divisão da fase de julgamento em duas etapas: na primeira, ocorre um leilão selado de primeiro preço, sendo que são classificadas aquelas propostas que tenham valor até 10% superior ao da proposta de menor valor. Essa etapa atrai a entrada de novos players e reduz o risco de cartelização[34]. Na segunda etapa, ocorre um leilão oral, com lances verbais[35] das empresas classificadas e aquela que oferecer menor lance, consagra-se vencedora. Como será visto adiante, o Pregão SEAP-RJ distorceu essas duas características da primeira fase do Leilão, prejudicando de forma cabal o pregão. 7.Do Pregão SEAP-RJ 7.1Dos Antecedentes do Pregão SEAP-RJ Até o fim da década de 80, o Estado era o responsável pelo fornecimento da alimentação para os detentos nos presídios do País. Depois, inspirado no modelo prisional dos EUA, iniciou-se um processo de terceirização do fornecimento de comida para os presídios. No caso do Estado do Rio de Janeiro, a partir de 1988 até 2000, a Brasal Empresa Brasileira de Alimentação Ltda (Brasal) era a única empresa responsável por esse fornecimento para as unidades prisionais do Estado[36].

Após 2000, teve início investigações do MPRJ sobre supostas relações de corrupção da Brasal com o governo do Estado[37]. Esse fato, adicionado a questão do Estado do Rio de Janeiro ficar à mercê de uma única empresa para o fornecimento de refeições para os presídios, fez com que o Estado optasse por promover vários procedimentos licitatórios, com vistas a eliminar o monopólio nesse mercado. Cada licitação tinha como objeto fornecer alimentação para um determinado conjunto de presídios. Destaca-se que até 2003, o órgão responsável por essas licitações era a Polícia Civil do Rio de Janeiro. Não há informações disponíveis sobre as licitações ocorridas no período 2000-2003. Com a publicação do Decreto nº 32.621/2003 e Decreto Estadual 33.164/2003, a Secretaria de Administração Penitenciária (SEAP) foi criada e ficou sendo responsável pelas licitações pertinentes à administração penitenciária. Conforme consta nos autos, de acordo com a Tabela 4, a nova política de “eliminação” do monopólio surtiu efeito: em 2003, a SEAP contratou oito empresas para o fornecimento de refeições para unidades prisionais do Rio de Janeiro. No biênio 2004-2005 esse número aumentou para 12 empresas; no biênio 2006-2007, para 13 empresas e, por fim, em 2018, para 14 empresas. Tabela 4 – Contratos de fornecimento de alimentação para unidades prisionais do RJ – 2003 a 2008 Fonte: Denúncia do MPRJ, referente ao processo nº 2011.01195371 – Inquérito Policial nº 921/00346/2011 (SEI 0371196).

Elaboração própria. De acordo com informações do MPRJ[38], para a contratação dessas empresas, no ano de 2003 houve três licitações (uma licitação com três lotes; outra, com quatro lotes; e uma, com lote único). Já nos anos de 2004, 2006 e 2008, para cada conjunto de unidades prisionais da SEAP houve um procedimento licitatório autônomo. Logo, cada contrato representava uma licitação distinta. Dessa forma, em 2004, 2006 e 2008 houve, respetivamente, 12, 13 e 14 licitações. Com o término da vigência (de 1 ano) dos contratos de 2008, fez-se necessária fazer novas contratações para o fornecimento de refeições para as unidades prisionais do RJ, as quais seriam a finalidade do Pregão SEAP-RJ, objeto de análise do presente PA. 7.2Dos Fatos do Pregão SEAP-RJ Qualquer procedimento licitatório é composto de duas etapas: a interna e a externa. Nesse contexto, os principais fatos ocorridos no âmbito do Pregão SEAP-RJ serão mostrados utilizando como norteadores essas duas etapas para a exposição dos fatos. A etapa interna do pregão desenvolve-se de acordo com a seguinte sequência: (1) requisição da área/unidade interessada; (2) pesquisa de mercado para estimação do valor a ser contratado; (3) autorização da despesa; (4) elaboração do edital e seus anexos; e (5) análise da minuta do edital pela assessoria jurídica[39]. Para fins de análise do presente PA, as sequências (2) e (5) merecem maior atenção e serão retornados quando na análise do conjunto probatório.

Por ora, as informações necessárias para a apresentação dessa etapa estão listadas, resumidamente, na Tabela 5. Tabela 5 – Etapa interna do Pregão SEAP-RJ Fonte: autos do PA. Elaboração própria. Já a etapa externa do pregão desenvolve-se de acordo com a seguinte sequência: (1) divulgação do edital; (2) impugnação do edital (se houver); (3) credenciamento; (4) abertura das propostas e classificação da melhor oferta; (5) realização dos lances verbais; (6) habilitação; (7) indicação do vencedor; (8) fase recursal; (9) adjudicação, e (10) homologação. Essas sequências serão apresentadas com mais detalhes a seguir. (1) Divulgação do edital (art. 4º, I a V da Lei do Pregão): em 09 de julho de 2009, foi publicada no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro (DOERJ), o aviso do edital do Pregão SEAP-RJ, cujo objeto era “prestação de serviços de alimentação preparada nas unidades prisionais do Estado do Rio de Janeiro” [40]. A Tabela 6 a seguir apresenta de forma sucinta os principais pontos do edital. Tabela 6 - Resumo do Edital do Pregão SEAP-RJ Legenda: A = almoço, J = jantar, D = desjejum, C = colação, M =merenda e LN = lanche noturno. Fonte: Edital do Pregão SEAP-RJ. Elaboração própria. O Edital foi dividido em 15 lotes (1ª coluna), sendo cada lote representando um conjunto de unidades prisionais (2ª coluna), localizados geralmente em regiões próximas (3ª coluna). No total, o edital abrangia 55 unidades prisionais (última linha, 2ª coluna).

As unidades prisionais englobam Presídios, Casas de Custódia, Centros de Instrução, Hospitais, Sanatórios, Maternidade, Colônia Agrícola e Grupamentos de Serviços de Escolta. Os serviços de refeições coletivas incluem, em geral, o almoço e o jantar, sendo que, para algumas unidades prisionais, ainda incluíam outras refeições, como o “desjejum”, “colação”, “merenda” e “lanche noturno” (4ª coluna). O nome técnico para designar a “alimentação diária” de uma pessoa é “Etapa”. Para todos os lotes, exceto 6 e 12, a Etapa era o almoço e o jantar. Para o lote 6, a etapa englobava o desjejum, colação, merenda e o lanche noturno; além do almoço e do jantar. Para o lote 12, desjejum e o lanche noturno; além do almoço e do jantar. Para cada lote havia: (a) a quantidade de Etapas a serem fornecidas por dia, que dependiam do número de detentos e funcionários das unidades pressionais do lote (5ª coluna), e (b) o preço de referência por dia, que seria o preço máximo de cada etapa que a SEAP/RJ disporia a pagar (6ª coluna). Verifica-se que o valor do preço de referência era diretamente proporcional à quantidade de refeições incluídas na Etapa. Nos lotes 6 e 12, em que haviam, respectivamente, seis (Desjejeum, Colação, Almoço, Merenda, Jantar e Lanche Noturno) e quatro (Desjejum, Almoço, Jantar e Lanche Noturno) refeições por Etapa, os preços de referências eram os maiores do Pregão (R$ 15,41 e 12,75).

Quanto aos demais lotes, nos quais as Etapas contemplavam somente duas refeições (almoço e janta), os preços eram praticamente similares (R$ 11,51 ou R$ 11,60). Por fim, cada lote possuía um valor máximo anual do contrato (7ª coluna), que era resultado da multiplicação dos seguintes fatores: (a) quantidade de Etapas (5ª coluna), (b) preço de referência (6ª coluna), (c) 360 (dias). Assim, o valor anual total do Edital seria de aproximadamente R$ 121 milhões. De acordo com o § 1.1 do Edital, conforme já mencionado, a data da realização do Pregão estava marcada para o dia 21 de julho de 2009. (2) Impugnação ao edital (art. 41 da LGL): a impugnação tem por objetivo possibilitar a qualquer cidadão e licitante, em um determinado prazo[41], apontar a existência de vícios de legalidade, irregularidades e inconsistências nos editais à Administração Pública, de modo a viabilizar a sua correção e adequação[42]. No período de 17 de julho a 20 de julho de 2009, a SEAP/RJ recebeu quatro impugnações ao Edital[43], de acordo com as informações encaminhadas ao TCE/RJ. Nas quatro impugnações a SEAP/RJ negou provimento (fls. 155-207 da mídia da fl. 984, SEI 0006162). Além disso, houve duas representações com pedido de suspensão desse pregão junto ao TCE/RJ[44]. (3) Credenciamento (art. 4º, VI e VII da Lei do Pregão): em 21 de julho de 2009, deu-se início ao Pregão SEAP-RJ, conforme previsto no § 1.1 do Edital. O credenciamento é o primeiro ato da sessão pública do pregão.

Segundo TCU, o credenciamento objetiva “identificar o representante legal para falar em nome da empresa participante durante a reunião de abertura dos envelopes contendo as propostas e a documentação”[45]. A falta de credenciamento impossibilita o representante legal de participar da fase de lances verbais no pregão presencial. Verificadas as credenciais, a sessão pública é aberta pelo pregoeiro, que recebe os lances fechados e os documentos de habilitação, separadamente, em envelopes lacrados. Conforme “Ata de Documentação de Credenciamento” (fls. 2.136-2.139, SEI 0004410), este Pregão teve uma especificidade: conforme mencionado, segundo o § 5.10 do Edital, só poderiam participar do certame as empresas cujas instalações fossem devidamente aprovadas pela Comissão de Vistoria Técnica da SEAP. Dessa forma, antes de efetuar o credenciamento dos representantes legais das empresas, foi apresentando o resultado da Comissão de Vistoria e Fiscalização, que considerou inapta 12 empresas para participar da licitação, conforme pode ser visto na Tabela 7. Somente após a apresentação desse resultado é que foram credenciados os representantes legais das 17 empresas que restaram, as quais todas constam como representadas no presente PA. Cabe destacar que as empresas “inaptas” Alimentação Carmense e a Health (números 18 e 22 na Tabela) solicitaram constar na Ata de que não havia sido vistoriada a cozinha na sede da empresa. As demais não se sabe se houve vistoria ou não.

Tabela 7 – Empresas consideradas aptas/ inaptas no pregão Fonte: “Ata de Documentação de Credenciamento” (fls. 2.136-2.139, SEI 0004410). Resumidamente: havia um universo de 29 empresas concorrendo incialmente no Pregão SEAP-RJ, entretanto 40% destas foram consideradas inaptas, já na etapa de credenciamento. Além disso, ao menos duas cozinhas foram consideradas inaptas sem terem sido visitadas. (4) Abertura das propostas e classificação da melhor oferta (art. 4º, VII da Lei do Pregão): em 21 de julho de 2009, na mesma data do credenciamento, deu-se início à abertura das propostas de preços de todos os lotes, conforme “Ata de Envelopes A – Proposta de Preços” (fls. 2.140 -2.144, SEI 0004410). Nessa etapa, os envelopes contendo as propostas de preços seladas são abertas. O pregoeiro faz a leitura dessas propostas, cujos preços são registrados em algum quadro para que todos possam visualizar. Assim, é realizada a classificação das propostas, com o objetivo de verificar quais licitantes podem participar da etapa de lances abertos: só é permitida a participação daqueles que oferecerem valores de até 10% acima do lance fechado de menor preço, conforme previsto no inciso VII, art. 4º da Lei 10.520/2002. Aqueles que apresentarem valores superiores a esse percentual são desclassificados[46].

O objetivo dessa regra é para que o pregão comece “com um valor respaldado na realidade do mercado, enquanto o licitante que apresentar proposta escrita em valores excessivos poderá ficar fora da disputa”[47]. Na “Ata de Envelopes A – Proposta de Preços”, não há uma descrição sobre o que ocorreu nessa etapa. Consta somente as informações relativas às desclassificações que aconteceram em alguns lotes. Para a elaboração da Tabela a seguir, as informações relativas aos valores das propostas iniciais foram extraídas de documentações constantes em processo da SEAP-RJ, encaminhada pela Representada HAMBRE (fls. 2.153-2.196, SEI 0004410). O resumo dessa etapa é apresentado na Tabela 8. Tabela 8 – Resumo da etapa das propostas de preços seladas Fonte: Ata de Envelopes A – Proposta de Preços (fls. 2.140 -2.144, SEI 0004410) e Anexo da Defesa da HAMBRE (fls. 2.153-2.196, SEI 0004410). Da Tabela 8 pode-se concluir os seguintes fatos: Exceto o lote 11, em todos os demais não houve desclassificação pelo critério do inciso VII, art. 4º da Lei 10.520/2002. A menor proposta apresentada no lote (coluna 4) tinha valor tal que aplicando um percentual de 10% ficavam acima dos preços máximos (coluna 2) preconizados no Edital, exceto para o lote 11 (em destaque). No lote 11, por sua vez, as empresas foram desclassificadas porque apresentaram proposta de preços com valor 10% superior ao da proposta de menor valor.

No lote 1, a empresa CIAL foi desclassificada pelo fato de ter apresentado um valor no lance fechado, de R$ 11,60, maior do que o preço máximo estabelecido pela SEAP, de R$ 11,51, o que é estranho. Nos lotes 4, 5 e 7, as empresas MENDES DOS SANTOS (lotes 4 e 5) e UNIVERSITÁRIO (lote 7) foram desclassificadas por não apresentarem, junto à proposta de preços, o Atestado de Visita Técnica, conforme preconizado no item 7.10 do Edital. Enquanto que no lote 11, a REAL FOOD apresentou carta de desistência do referido lote. (5) Realização dos lances verbais (art. 4º, VIII a XI da Lei do Pregão): na mesma data, no dia 21 de julho de 2009, conforme “Ata de Envelopes A – Proposta de Preços”, foi realizada a fase de lances. Novamente, na “Ata de Envelopes A – Proposta de Preços”, não há uma descrição sobre os lances ocorridos nessa etapa, mas somente a informação da empresa que ofereceu o lance vencedor, com a respectivo valor. Assim, para a elaboração da Tabela a seguir, as informações foram extraídas de documentações constantes em processo da SEAP-RJ, encaminhada pela Representada HAMBRE (fls. 2.153-2.196, SEI 0004410). O resumo dessa etapa é apresentado na Tabela 9. Tabela 9 - Resumo da etapa de lances verbais Fonte: Ata de Envelopes A – Proposta de Preços (fls. 2.140 -2.144, SEI 0004410) e Anexo da Defesa da HAMBRE (fls. 2.153-2.196, SEI 0004410). Da Tabela 9 pode-se concluir os seguintes fatos: Os lotes 6 e 12 não apresentaram lances abertos.

Dado a ausência de concorrência, houve uma ínfima redução do valor em relação ao preço máximo estabelecido pela SEAP. Apesar da quantidade elevada de lances em alguns lotes, o percentual de redução em relação ao preço de referência foi no máximo de 7% (vide lote 8 em que houve 32 lances, mas somente uma redução de 7% do preço de referência); O lote 11 teve redução de 12% devido a proposta selada oferecida pela própria empresa que ganhou o lote, a PREMIER. Entretanto, apesar do alto valor do lote, não houve lances abertos. Com relação a essa etapa, cabe fazer uma última observação. Pela interpretação dos §§ 8.27 a 8.29 e 10.1 e 10.3 do Edital, a dinâmica da sessão pública seria dada da seguinte forma: Primeiramente abriria a fase de lances abertos para o lote 1. Após o final da fase de lances deste lote, o pregoeiro verificaria as condições de habilitação pelo licitante vencedor e, não havendo interposição de recursos, adjudicaria o objeto do lote 1 ao vencedor. Assim, o vencedor estaria impedido de participar dos demais lotes. “Concluído” o lote 1, daria prosseguimento a etapa de lances do “Lote 02”. Contudo, pela análise do documento “Ata de envelopes A – proposta de preços”, verifica-se que não foi isso o ocorrido, ao dizer, na antepenúltima linha, que “ressaltamos que os demais envelopes ficarão em poder desta comissão devidamente lacrados e rubricados”. Estranho que nenhum dos competidores tenha reclamado desta estranha ação do pregoeiro.

Por que aceitar ter mais competidores no leilão, se aquele que venceu não poderia participar, segundo o edital? A Habilitação, assim, só veio a ocorrer depois, em 28 de setembro de 2009, conforme as “Atas de Envelopes B” (uma ata para cada lote – fls. 2.198-2.236, SEI 0004410). (6) habilitação e (7) indicação do vencedor, (8) recurso e (9) adjudicação[48] (art. 4º, XII a XXI da Lei do Pregão): em 22 de julho de 2009, o TCE/RJ solicita à SEAP a suspensão do pregão, “de modo a possibilitar o exame técnico deste Tribunal acerca da legalidade, legitimidade e economicidade do Edital de Pregão nº 0 001/2009” (Ofício nº PRS/GAP/1549/09, fls. 2146-2147, SEI 0004410). Em 24 de setembro de 2009, o plenário do TCE/RJ decidiu pelo conhecimento do edital do Pregão SEAP-RJ, com cinco determinações para a SEAP transcritas nos termos do voto do Conselheiro relator José Leite Nader[49]. O caso foi arquivado. Após a decisão de arquivamento proferida pelo TCE/RJ[50], a Comissão de Pregão retomou o procedimento licitatório em 28 de setembro de 2009. Conforme as “Atas de Envelopes B” (fls. 2.198-2.236, SEI 0004410), para cada lote foi analisada a documentação das empresas que ofereceu o menor lance e todas foram consideradas habilitadas. Como para todos os 15 lotes nenhum licitante demonstrou interesse na interposição de recursos, somente nesta data é que foi declarada a empresa vencedora de cada lote.

Assim, somente nesta data, o Pregoeiro adjudicou o objeto do certame às empresas vencedoras de cada lote (fl. 2.238, SEI 0004410). (10) homologação[51] (art. 4º, XXII da Lei do Pregão): em 09 de outubro de 2009, foi publicada no DOERJ a homologação do resultado do Pregão SEAP-RJ para todos os lotes, exceto o lote 6 (fl. 265, SEI 0004387). Especificamente para o lote 6, apesar da Ata de envelopes “B” deste lote dizer que nenhum licitante interpôs recursos, este lote não foi adjudicado e nem homologado junto aos demais lotes. Somente em 25 de novembro de 2009 foi publicada a adjudicação e homologação do lote 6 (fl. 266). Cabe fazer duas observações: (1) não consta nos autos nenhuma informação sobre o porquê que o lote 6 foi adjudicado e homologado posteriormente, e (2) a adjudicação não foi realizada pelo Pregoeiro, mas pelo Diretor-Geral. Por isso, houve recurso, conforme pode-se depreender pelos incisos XX e XXI do art. 4º da Lei 10.520/2002. 7.3Do Resultado do Pregão SEAP-RJ Como resultado do Pregão SEAP-RJ, foram formalizados 15 contratos anuais que totalizaram o valor de, aproximadamente, R$ 115 milhões, conforme Tabela 10. Conclui-se, assim, que houve uma redução de somente 5% com relação ao valor previsto no Edital. Tabela 10 – Contratos do Pregão SEAP-RJ Fonte: fls. 69-207, SEI 0004383 e fls 254-260, SEI 0004387.

Para piorar a situação da sociedade brasileira, os efeitos deste cartel com corrupção foram muito além do período de um ano, que consta no contrato inicial, pois não foram feitos outros leilões, mas termos aditivos relativos à prorrogação de prazo, entre 2010 a 2015, com reajuste de valores e acréscimo de quantitativos com relação aos contratos originais, conforme podem ser vistos na Tabela 11. Tabela 11 – Termos Aditivos dos Contratos do Pregão – de 2010 a 2015 Fonte: SEI 0373035, 0431028, 0372963, 0373702, 0373145, 0394063, 0373095, 0374157, 0373306, 0373082, 0374148, 0376657, 0375046, 0376354, 0377741 e 0375337; DOERJ de 13/03/2014, 18/11/2014 e 27/11/2014; processos TCE/RJ 107.853-0/2015, 111.440-5/13 e 111.441-9/13. Elaboração própria. Como se não bastasse, conforme detalhado no Relatório de Inspeção Ordinário do TCE/RJ[52], também no período de 2015 a 2017, com o término da vigência dos contratos de serviços de fornecimento de refeições coletivas advindos do Pregão SEAP-RJ, dada a necessidade de continuidade de serviços, teve-se como resultado a realização de 4 blocos de contratações emergenciais, como poder ser constatado no Anexo I. O TCE/RJ também constatou que, antes e durante os blocos de contratações, houve fornecimento de refeições sendo executado sem cobertura contratual, ensejando a formalização de Termos de Ajuste de Contas. Por fim, em 2018, ainda há vários contratos, realizados por dispensa de licitação, com algumas das Representadas.

Conclui-se, assim, que o efeito anticompetitivo do cartel com corrupção iniciou-se em 2009 e vem até os dias de hoje, considerando que em 2018 tampouco houve leilão. 8.Da Teoria de Leilões e da Regulamentação do Pregão 8.1Do Breve Resumo Licitação é o procedimento administrativo pelo qual o Estado, pretendendo alienar ou adquirir bens ou serviços, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados pelo órgão público[53]. Depreende-se, assim, que o tema licitações públicas abrange não somente o campo do direito, mas também outros campos de conhecimento, como a economia, destacando-se a Teoria de Leilões. A Teoria de Leilões é um ramo da Teoria dos Jogos que estuda o comportamento dos participantes em leilões, bem como as diversas possibilidades de formatação destes mecanismos[54]. Preliminarmente, cabe fazer a seguinte observação. No âmbito da teoria econômica, o termo “leilões” não se confunde com uma das cinco modalidades de licitação instituída pelo art. 22 da Lei 8.666/93. O termo leilões na teoria econômica é mais abrangente e engloba qualquer tipo de venda ao público onde o bem ou serviço é vendido a quem pague o melhor preço (leilões de preços ascendentes), ou então, qualquer tipo de compra em que o bem ou serviço é comprado por quem oferece o menor preço (leilões de preços descendentes ou reversos).

Como o objeto do presente PA trata-se do segundo caso, somente este será analisado. Segundo Varian, a classificação econômica dos leilões envolve dois aspectos: o primeiro diz respeito à natureza do bem posto em leilão e o segundo, às regras do leilão. Com relação ao primeiro aspecto, a literatura econômica distingue entre leilões de bens de valor privado e leilões de bens de valor comum. No de valor privado, cada um dos participantes têm um valor intrínseco pelo bem, dependendo das suas respectivas preferências que independe do valor de mercado. O valor que outro licitante atribui ao bem não influencia no seu preço. Como exemplo, cita-se objetos de coleção e obras de arte[55]. Quanto ao bem de valor comum, o bem tem praticamente o mesmo valor para todos os participantes, embora eles possam ter estimativas diferentes desse valor comum. A valoração do bem por cada participante é dada pelas informações que possui, mas também pela valoração dos demais concorrentes. Leilões de bens de valor comum é o cenário majoritário dos leilões organizados pelo Estado, incluindo o pregão objeto do presente PA. Com relação ao segundo aspecto, a literatura econômica, usualmente, define quatro tipos regras[56]: (1) leilão selado de primeiro preço; (2) leilão selado de segundo preço (ou leilão Vickrey); (3) leilão holandês e (4) leilão inglês.

Nos dois primeiros tipos a proposta de preços é apresentada em envelope selado (sealed bid), enquanto os dois últimos, as propostas de preços são apresentadas oralmente, de maneira aberta No primeiro tipo de leilão, cada participante apresenta a sua proposta de preços em envelope lacrado. Aquele que apresentar a menor proposta de preços é o vencedor e paga-se ao vencedor o valor da menor proposta. O segundo tipo, é similar ao primeiro, mas diferindo em um ponto: paga-se ao vencedor que apresentou a menor proposta, o valor da segunda menor proposta. Quanto ao leilão inglês, o leiloeiro inicia com um preço máximo de referência. Os participantes não podem oferecer proposta de preços acima desse preço, sob risco de desclassificação. Sucessivamente, os participantes oferecem os seus lances, oralmente, de maneira descendente. Cada participante anuncia quando deseja sair do leilão. Uma vez tendo saído, não se pode mais retornar ao leilão. Quando somente restar um participante, ele é declarado vencedor e paga-se o valor do seu último lance. Por fim, no leilão holandês, o leiloeiro anuncia, oralmente, um preço mínimo de referência. Se nenhum participante mostrar interesse por este preço, o leiloeiro eleva o preço até quando o primeiro interessado interromper o leilão. Este é o vencedor do leilão e será pago o último valor apresentado pelo leiloeiro. Apesar do cartel ser possível em qualquer regra de leilão, segundo Mattos (2014)[57] algumas regras são mais suscetíveis a cartéis.

Sabe-se que o problema em formar um cartel é que sempre há a tentação de uma empresa participante do conluio de burlá-lo. Se o cartel se propõe a operar com sucesso, deve encontrar alguma forma de “estabilizar” o comportamento das empresas que fazem parte do conluio[58]. Assim, quanto mais um leilão permitir que os participantes de um cartel detectem e punem imediatamente desvios de comportamento, mais se viabiliza o funcionamento do cartel. Nesse contexto, os leilões ingleses seriam os mais vulneráveis a cartéis, dado que os lances são ofertados oralmente pelos participantes, ou seja, todos são capazes de observar simultaneamente o comportamento de cada um. Assim, qualquer tentativa de desvio por parte de um participante do cartel pode ser detectada e punida imediatamente dentro do certame. Por exemplo, a empresa combinada de vencer o certame pode imediatamente começar a oferecer lances bem menores. “Como todos antecipam que se tentarem desviar do combinado serão imediatamente retaliados, isso implica maior incentivo a cooperar no cartel”[59]. Mesma conclusão alcança Robinson (2011)[60]. Este autor demonstra que o cartel é mais estável em leilões do tipo inglês e Vickrey, quando a informação for pública. Se há credibilidade na promessa de compartilhamento dos futuros lucros ex post, o acordo colusivo se torna ainda mais estável[61]. Já os leilões selados de primeiro preço seriam os menos vulneráveis a cartéis.

Segundo Klemperer (2004)[62], a tentação a desviar é maior dado que não há oportunidade de reação dos participantes do conluio em punir a empresa que burlou o cartel. Quanto maior o lucro esperado dos participantes, maior será o incentivo ao desvio. O estudo de Robinson (2011) também mostra que a propensão para a deserção dos cartéis é menor nos leilões dos tipos que adotam lance secreto e de melhor preço. Segundo Mattos (2004), “em síntese, os leilões orais abertos são mais suscetíveis a cartel do que os selados de primeiro preço”. 8.2Da Suscetibilidade dos Pregões à Cartelização O pregão é organizado em dois estágios. No primeiro, há um leilão selado de primeiro preço. Nesse estágio, após a entrega das propostas seladas pelas licitantes, o Pregoeiro faz a abertura dessas propostas e as ordena por valor. Somente o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão participar do segundo estágio. Cabe destacar que se não houver pelo menos 3 ofertas nessas condições, a Lei do Pregão permite a participação de autores das melhores propostas, até no máximo de 3 (três), para o segundo estágio. Já esse estágio, é composto por um leilão aberto descendente, com a participação dos licitantes habilitados no primeiro estágio.

Segundo César Mattos[63], é o segundo estágio que apresenta “uma oportunidade para cartelização mais significativa”, devido ao fato geral de que leilões abertos permitem retaliação de membros de cartel com maior facilidade. Assim, caso haja um cartel no Pregão, este enfrenta maior dificuldade no primeiro estágio, em que há maiores incentivos para a quebra do acordo devido ao fato de o lance ser selado e simultâneo. Passado este estágio, não há incentivos para que o acordo seja quebrado, como afirma Mattos: “Para quem ‘sobrou’ após o primeiro estágio, os incentivos passam a ser de sustentar a colusão no segundo estágio. Se existirem poucos licitantes desde o primeiro estágio, digamos três ou dois, o primeiro estágio se torna redundante, pois todos já estão automaticamente “classificados” para o segundo estágio independente do que façam no primeiro. Os lances do primeiro estágio não teriam ‘custos’ dados pelo risco de desclassificação. A competição acontece mesmo é no segundo estágio e o leilão na prática é oral aberto. Já para um número maio de licitantes, ao não se garantir a participação no segundo estágio, instabiliza-se o eventual cartel no primeiro estágio.” Ou seja, em qualquer cartel quanto maior os incentivos para a deserção menor a probabilidade do sucesso do conluio. Entre os estágios da fase competitiva do Pregão, a possibilidade de deserção é substancialmente menor no segundo estágio.

Havendo, portanto, atuação eficaz do cartel no primeiro estágio, é ainda mais improvável que este cartel seja frustrado, o que aconteceu no presente caso. 9.Do Conjunto Probatório 9.1Da Introdução O objetivo desse tópico é analisar se o conjunto probatório constante nos autos é suficiente para provar o objeto da denúncia, qual seja, se houve cartel no Pregão SEAP-RJ. Destaca-se que a denúncia também aborda a questão da corrupção, mas, como esta conduta não é o foco do CADE, busca-se ter um conjunto probatório direto, indireto e por indícios econômicos para comprovar unicamente a conduta de cartel. Como será visto, assim, serão apresentados 14 indícios de formação de cartel entre as 17 Representadas, tendo o auxílio imprescindível do agente público, que dentre outras coisas, restringiu o número de competidores e forjou que havia maior competição do que de fato havia. Além disso, como este não fez outro leilão a partir de 2010 até os dias de hoje, o efeito anticompetitivo da licitação de 2009 se estende até dez/2018. É óbvio que o CADE não pune por conduta de corrupção, mas o fato é que, se não houvesse um agente público que tivesse ajudado as 17 empresas Representadas, o sucesso do cartel teria sido baixo, dado o elevado número de players no setor e a baixa barreira à entrada. Não serão analisados, por isso, os responsáveis pela elaboração do Edital, se houve pagamento de propina ou qualquer outro indício para provar estritamente se houve corrupção.

Corrupção, ainda que abominável, não faz parte das competências do CADE, mas dos órgãos de controle e do Ministério Público. A análise ficará estrita, consequentemente, aos elementos que possibilitaram a existência do cartel no mercado relevante previamente definido. Feita esta breve introdução, parte-se para a explicação do que venha a ser um cartel. Cartel é uma ação coordenada (explícita ou tácita) entre concorrentes de um determinado mercado relevante, com a finalidade de mimetizar o lucro de monopólio, que é o pior tipo de organização industrial que se pode observar sob o prisma do bem-estar social. No caso de cartéis em licitações públicas (big rigging), a situação é deveras prejudicial, pois ainda retira recursos da Administração Pública e dos contribuintes que poderiam ser utilizados de modo eficiente em outros setores, diminui a confiança da população nos processos de compra do Governo e enfraquece os benefícios de um mercado competitivo[64]. Segundo Angel Gurria, em seu discurso no Seminário OCDE-Cade como Secretária-Geral da OCDE em 2015[65], há evidências de que as fraudes em licitações podem adicionar 20% ou mais aos preços dos contratos, sendo que em alguns casos esse percentual alcança 50%. Além disso, estima-se que há uma economia de US$ 700 milhões por ano decorrente de mudanças nas licitações realizadas a partir das recomendações da OCDE para combater as fraudes em licitação.

O grande problema é que a comprovação da existência de cartel em licitações públicas tem-se tornado cada vez mais difícil. Com a atuação cada vez mais efetiva do CADE e dos órgãos de controle, as empresas que pretendem se cartelizar estão cada mais cientes dos riscos que estão sujeitas, nas esferas administrativas, criminal e civil, e têm tornadas as suas ações de conluio cada vez mais sofisticadas. Essas empresas têm buscado esconder quaisquer resquícios de comunicações, a fim de que as autoridades públicas não tomem conhecimento da sua existência. As provas diretas, aquelas evidências que mostram de maneira irrefutável a existência do cartel, estão de fato rareando. Como bem destacado pela ProCade: “exigir a existência de prova direta para a condenação de infração contra a ordem econômica, sobretudo a prática de cartel, pode resultar em impunidade, pois algumas condutas não deixam traços evidentes e material probatório explícito, e assim acabar por incentivar o constante aperfeiçoamento do delito, no sentido de reduzir ou evitar rastros da prática ou acordo ilícito”. Grifo nosso. (SEI 0514598). Assim, as provas indiretas, que são situações que contrariam a dinâmica esperada do mercado e cuja explicação não pode ser outra senão a existência de cartel, segundo a OCDE, tem sido aceita na grande maioria dos órgãos antitrustes internacionais[66]. Essas provas por si só, entretanto, não são capazes de demonstrar a existência de cartel:

há que haver uma análise holística, com concatenação entre as provas, de modo a formar um mosaico capaz de comprovar que não há outra justificativa plausível que não seja a existência do conluio. Conforme OCDE, “the better practice is to use circumstantial evidence holistically, giving it cumulative effect, rather than on an item-by-item basis”. Pode-se dizer que o CADE tem evoluído e seguido o entendimento mais atualizado das autoridades antitrustes internacionais sobre o uso de provas indiretas para a condenação de cartéis em licitações públicas[67]. Essa “evolução jurisprudencial” pode ser constatada nos seguintes casos: (1) PA nº 08000.004436/1995-04 – caso SABESP (julgado em 2004); (2) PA nº 0800.001164/1997-53 – caso SANEPAR (julgado em 2006); e (3) PA nº 08012.001273/2010-24 – caso CDHU (julgado em 2015). Os dois primeiros casos foram arquivados pelo Tribunal porque, grosso modo, não constavam provas diretas que comprovassem o cartel. Já o último caso representou a mudança jurisprudencial do CADE. O Tribunal entendeu que a condenação com base em provas indiretas era possível e plausível, tendo em vista que “as evidências contidas no Caso CDHU demonstraram que, não havia nenhuma outra justificativa plausível para a falta de competitividade dos certames, o aumento de preços verificado e apresentação de propostas em valores idênticos, que não a prática do cartel entre as empresas” [68].

No presente caso, as provas diretas são relativamente escassas, dado que não há diversos e-mails, telefonemas, atas e outras provas contundentes. Por exemplo, não há qualquer tipo de prova que pudesse confirmar a comunicação entre os Representados, comprovando o acordo explicitado na frase do jornal. Há, contudo, 14 provas indiretas, suficientes para condenar os 17 réus. Segue abaixo, uma lista de evidências, que não restam dúvidas que havia um acordo entre as empresas, orquestrado pelo agente público. 9.2Das Manchetes nos Jornais O Globo (1º indício) Conforme amplamente divulgado em todos os jornais de grande circulação no Brasil, em especial no jornal O Globo do Estado do Rio de Janeiro, houve um amplo esquema de cartel com corrupção no Estado do Rio de Janeiro ao menos entre 2007 e 2014. Neste esquema, segundo constam os noticiários, as empresas combinavam entre si quem seriam os vencedores em cada lote e, depois, alertavam aos agentes públicos os lotes que iriam vencer, de forma superfaturada. Assim, em troca da garantia que seriam os vencedores nas licitações, as empresas pagam propina à Administração Pública. Em particular, a matéria explicitou que a investigação do fornecimento de alimentação nos presídios no Estado do Rio de Janeiro abarcou o período da conduta investigada neste PA (Pregão Presencial 001/2009), fazendo parte do “pacote” das propinas.

Impossível fechar os olhos para o fato de que, se é um mercado pulverizado, com mais de 29 empresas e com baixas barreiras, como somente as mesmas empresas ganhavam sempre (como será visto mais adiante)? Obviamente que esse conluio entre as mesmas empresas só poderia ter sido proporcionado por meio do auxílio de um agente interno. 9.3Da Divulgação Antecipada e Ordenada do Pregão (2º indício) Conforme exposto no item 2.1 Da Denúncia, em 26 de agosto de 2009, foi protocolada na SDE uma carta na qual constava denúncia anônima sobre possível formação de cartel no Pregão SEAP-RJ. Para provar a existência desse cartel, o denunciante (supostamente um funcionário de uma das empresas que participava das reuniões do cartel) publicou uma oração codificada no jornal “A Voz da Cidade”, conforme pode ser constatado no SEI 0367554 e esquematizado na Figura 2, na qual apresentava o resultado para os onze primeiros lotes do pregão. Figura 2 – Jornal no qual saiu publicado o resultado do certame Fonte: SEI 0367554. Elaboração própria. OBS: Desipe – Departamento Sistema Penal A publicação dessa oração ocorreu em 17 de julho de 2009, ou seja, em data anterior ao da realização do pregão, que foi no dia 21 de julho de 2009. De fato, a oração apresentou, de forma ordenada, os vencedores dos 11 primeiros lotes da licitação. Conforme a denúncia anônima, os vencedores dos últimos 4 lotes não foram publicados porque o denunciante “não ouviu bem e, por isso, não pode anotar os nomes”.

Destaca-se que à época em que foi publicada a oração, havia um cenário em que 29[69] empresas estavam disputando 15 lotes do pregão. Como dito pela Representada HAMBRE: “participaram do procedimento na verdade 29 concorrentes” (fl. 1.792, SEI 0004402). Ainda não havia tido a desclassificação de 12 empresas do certame, como será visto mais adiante. Assim, em condições normais de competição (sem cartel), haveria de ser impossível deduzir o resultado do pregão para os onze primeiros lotes e, ainda por cima, de maneira ordenada, dado que havia, inicialmente, 29 empresas concorrendo. Em 06 de fevereiro de 2015, a SG emitiu ofício para o jornal “A Voz da Cidade” questionando sobre a identificação do anunciante da oração (SEI 0018635). Em reposta, o jornal informou que publicação teria sido feita em nome de MARIA DE SOUZA ALVES, conforme a Autorização de Publicação nº 2128 (SEI 0031837), como pode ser constatada na Figura 3. Figura 3 – Autorização de Publicação da oração Fonte: Denúncia do MPRJ, pg. 10 (SEI 0371196). Coincidentemente, a anunciante tem um nome similar ao da responsável pela empresa REAL FOOD, a saber, MARIA NATÁLIA DE SOUZA ALVES. Entretanto, esta negou seu envolvimento na publicação, conforme petição SEI 0157945. A questão é que não importa quem de fato publicou a oração. O cerne da questão é que já se sabia antecipadamente o resultado do pregão, mesmo antes de serem eliminadas as 12 empresas de um leilão com, supostamente, 29 empresas concorrendo.

Conforme destacado pelo MPRJ em sua denúncia. “O que confere credibilidade à publicação não é a sua autoria, mas sim a sua anterioridade. Com efeito, pouco importa se o resultado teria sido divulgado por pessoa ligada a uma das empresas licitantes, por um concorrente, por um integrante da Administração Pública ou por um terceiro: em um cenário de verdadeira competição, nenhuma dessas pessoas haveria de ser capaz de saber de antemão o resultado de uma licitação, sem que houvesse um prévio conluio entre os licitantes”[70]. (Grifo e sublinhado nossos). Com relação à conclusão final do MPRJ, de que a divulgação prévia do resultado dos onze primeiros lotes da licitação somente poderia ocorrer se houvesse cartel, é fato inconteste. Especialmente considerando um ambiente com supostamente 29 empresas. As Representadas, contudo, trouxeram outra explicação capaz de justificar esse prévio conhecimento do resultado do Pregão: a oração não constituiu uma previsão futurológica, (...), mas sim uma foto do cenário vigente à época das contratações de serviço de quentinhas penitenciárias do Rio de Janeiro[71]. Realmente, o resultado do Pregão de 2009 foi uma réplica do que ocorreu em 2008, conforme pode ser constatado na Tabela 12, o que corrobora mais ainda o argumento de que a suposta competição entre as 29 empresas era uma farsa e o que se tinha era uma conduta concertada.

Na verdade, as mesmas empresas ganhavam as licitações sempre, que, como mostrou a própria denuncia, abarcava não só o provimento de presídios, mas também de outros locais, como hospitais. Tabela 12 – Contratos de 2008 e 2009 Fonte: (fls. 69-260, SEI 0004383 e 0004387; fls. 515-978, SEI 0004389 e 0004391; mídia fl. 65, SEI 0006127; Denúncia MPRJ, SEI 0371196; e Processos TCE/RJ, conforme informado por este Tribunal em resposta ao ofício da SDE na fl. 62, SEI 0004383; e Processos TCE/RJ 110.438-2/08, 110.425-5/08, 111.062-6/08, 111.476-1/08, 110.424-1/08, 111.164-0/08, 110.532-4/2008, disponíveis no site TCE/RJ. Elaboração Própria. Somente cinco unidades prisionais alteraram de fornecedores, o que não altera a conclusão de que houve a manutenção do status quo das empresas de 2008[72] em 2009. Isso é até dito na defesa das Representadas. Esse fato trazido pelas Representadas não tem do que discordar. Os dados mostram isso. Para as unidades prisionais pertencentes aos 11 primeiros lotes, não houve alteração de fornecedor, logo a oração retratou fielmente o cenário de 2008. Essa argumentação, contudo, vai de encontro com leilões competitivos, em que se espera observar uma alternância de jogadores. Logo, este argumento, é por si só muito estranho. De fato, considerando um cenário com 29 empresas, como as mesmas empresas (Representadas) ganham os mesmos lotes sempre, em leilões distintos, se não houve cartel entre elas, devidamente orquestrado pelo agente público?

A probabilidade da ocorrência deste evento é raríssima, praticamente nula. Desta forma, o argumento das Representadas de que “a oração retratou o cenário de 2008”, além de não ajudar a elas próprias (pois mostra que todo leilão é, na verdade, uma farsa), não tira o mérito de que a denúncia antecipa fielmente o resultado do leilão de 2009. Fato inconteste. A questão é: até que ponto é possível prever o resultado de um leilão com base em contratos vigentes e tendo 29 empresas concorrendo? A previsibilidade é praticamente zero, tendo somente uma única explicação para a repetição de empresas: cartel. Façamos, contudo, o seguinte exercício. Suponha um mercado onde haja três empresas, A, B e C, sendo que a empresa A já possui contrato com o Governo. Como o contrato está expirando, o Governo decide fazer uma nova licitação e todas as três empresas participam. É possível prever, com 100% de certeza, o resultado desse pregão? Não, pois há possibilidade das empresas A, B ou C vencerem. E no caso de um universo de 29 empresas, concorrendo em 15 lotes? É possível prever não só os ganhadores, mas quem iria ganhar em cada lote? Obviamente que não.

Para que o argumento apresentado pelas Representadas fosse válido, ou seja, de que a “oração retratou apenas o cenário de 2008 e, por isso, já se poderia conhecer de antemão o resultado do leilão”, tem-se como premissa que a Administração Pública sempre irá renovar os contratos com as empresas que já possuem contratos vigentes, o que é muito estranho, devendo, inclusive o MPRJ investigar dita “denuncia implícita das Representantes contra os agentes públicos envolvidos”. O que as Representadas falam, assim, torna-se contra elas mesmas, sendo muito grave, pois, implicitamente, elas argumentam que os leilões não passam de farsas, porque na verdade trata-se de repetições do passado. No caso do exemplo hipotético anterior, seria correto falar que a empresa A sempre ganharia? Mas se houver essa premissa, para que haver licitação? Basta atualizar o prazo de vigência dos contratos para ad aeternum. Argumento ruim, pois vai de encontro com o que uma Administração Pública responsável deseja. Dessa forma, o argumento de que a “oração retratou o cenário de 2008” leva à conclusão “que já se poderia conhecer de antemão o resultado do leilão” ou é uma falácia ou é uma acusação seríssima contra a SEAP/RJ. Não é, certamente, uma explicação plausível para desqualificar a denúncia e capaz de justificar o prévio conhecimento do resultado do leilão.

Em um ambiente normal de licitação, em que visa o respeito aos princípios constitucionais da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, não é esperado saber previamente o resultado do leilão, mesmo havendo contratos vigentes. Ainda mais quando há 29 empresas participando de um Pregão com 15 lotes! Cabe fazer um adendo. A oração foi publicada em 17 de julho de 2019 (sexta-feira). Logo, é bem provável que não se sabia quantas empresas de fato estavam participando do Pregão. Era de se esperar que houvesse bastante licitantes. Conforme visto no item 5.1 - Do Setor, o mercado de refeições coletivas contempla vários players, não apenas 29. A questão é que, independentemente do conhecimento ou não sobre as 29 empresas competindo no Pregão SEAP-RJ, as características do mercado relevante (muito players e baixa barreiras à entrada) corroboram ainda mais o argumento de que não haveria possibilidade de prever o resultado do Pregão SEAP-RJ, exceto por um acordo prévio entre as empresas. 9.4Da eliminação de 12 concorrentes – cláusula 5.10 do Edital (3o indício) Dado a existência da oração, a principal pergunta é: como foi possível fazer um conluio de forma que as 15 empresas que tinham contratos vigentes em 2008 com a SEAP-RJ fossem sagradas vencedoras no Pregão de 2009, visto que, conforme destacado pela própria Assessoria Jurídica da SEAP-RJ[73], se esperava que a licitação atraísse um grande número de empresas?

A resposta é que o sucesso do resultado do conluio se deu pela liderança da Administração Pública, que, eliminou concorrentes. Conforme MPRJ, no âmbito de sua denúncia ao TJRJ: “Para o êxito do concerto (...), os agentes públicos destacados lançaram mão de diversos expedientes, que serão mais adiante especificados, todos finalisticamente dirigidos a eliminar a competitividade do certame do Pregão Presencial nº 001/2009”. (Grifos nossos, Fl. 6 da denúncia do MPRJ, SEI 0371196). Conforme destacado na defesa da Representada MMW: “a partir de uma simples leitura do Edital e de um certo conhecimento da atuação das empresas nas Unidades prisionais, qualquer um, sem o menor esforço, poderia antever o resultado da licitação, sem qualquer mérito para o “Representante” (fl. 1632, SEI 0004400). Como assim? Se isso for verdade, então, o leilão não passou de uma farsa, sendo esta uma grave acusação da MMW aos procedimentos da Administração Pública, que deveria ser investigada. De fato, não deveria ser assim e, dado o elevado número de empresas, poderia se imaginar que fossem aparecer diversas empresas, como ocorreu. O problema é que das 29 empresas, 12 foram consideradas inaptas, por um procedimento incomum em leilões desta natureza. Verificou-se, assim, que houve ao menos 6 reclamações daqueles que foram desconsiderados, acerca das exigências habilitatórias contidas no Edital que prejudicavam sobremaneira a competitividade do Pregão SEAP-RJ (SEI 0006162).

Conforme consta nos autos, pode-se notar 4 impugnações ao Edital (perante à SEAP-RJ) realizadas pelas empresas (1) NutriSabor, (2) Health Nutrição & Serviços Ltda., (3) WJ. Comércio e Serviço Ltda, e da (4) Associação Brasileira de Licitantes; e 2 representações perante ao TCE/RJ (5) com pedido de medida cautelar de suspensão do Pregão de Nadia Evangelista Celini, e (6) com pedido liminar de suspensão do Pregão de Adriana Cristina Zaccs. Dentre essas exigências habilitatórias, destaca-se a cláusula 5.10 do Edital, a qual ditava que só poderiam participar do certame as empresas cujas instalações fossem devidamente aprovadas pela Comissão de Vistoria Técnica da SEAP. 5.10 Só poderão participar do presente certame as empresas cujas instalações forem devidamente aprovadas pela Comissão de Vistoria Técnica desta SEAP. A visita por esta Comissão constituía etapa de caráter eliminatório, de forma que a reprovação da empresa nesta etapa implicaria na sua eliminação de todo o certame, impedindo, portanto, de apresentar as propostas de preços. Teria a característica de uma pré-habilitação para participar do Pregão, algo raro em um leilão, dado que a parte de habilitação, legalmente, passou a ficar depois, quando houvesse o vencedor. Uma justificativa plausível para essa cláusula foi apresentada pelo então Diretor Geral de Administração e Finanças, Carlos Henrique Moutinho:

“a Administração ao estabelecer como condição de participação no certame, que as empresas possuam cozinha e que as mesmas sejam vistoriadas nada mais faz que estabelecer um procedimento indispensável de segurança da contratação, visto que a natureza do serviço exige”. (SEI 0006162). De fato, a questão da segurança poderia ser uma justificativa plausível para constar a cláusula 5.10. Ao analisar, entretanto, os editais dos quatorze Pregões em 2008 e o Termo de Referência posto em consulta pública relacionado ao processo licitatório que a SEAP-RJ está promovendo para ano de 2018/2019, verifica-se que a justificativa da segurança perde a sua força pelas seguintes duas razões. A primeira razão é que se verifica que tal cláusula não consta como pré-habilitação para participar da licitação em nenhum dos Editais dos quatorze Pregões realizados em 2008[74]. Poder-se-ia argumentar que a ausência dessa cláusula gerou problemas para a Administração Pública em 2008, e por isso, deveria constar no Edital do Pregão de 2009, de modo a evitar futuras controvérsias. Contudo, não se verificou problemas em 2008, mas cenário diametralmente oposto: todas as empresas que sagraram vencedoras nos Pregões de 2008 tiveram seus contratos vigentes até 2009 e, além disso, sagraram vencedoras no Pregão de 2009.

Ademais, esta cláusula de pré-habilitação também não consta no Termo de Referência posto em consulta pública, relacionado ao processo licitatório que a SEAP-RJ está promovendo para ano de 2018/2019. A segunda razão é que todos os Editais dos quatorze Pregões realizados em 2008 constam da cláusula de visita técnica, mas como uma pré-condição para homologar a licitação[75]. O que isso quer dizer? Quer dizer que em 2008, a visita técnica preconizada na cláusula 5.10 do Pregão de 2009 somente foi realizada ao final do Pregão, após as fases competitivas e habilitatórias. Ou seja, em 2008, todas as empresas que apareceram na data prevista da licitação, tiveram a oportunidade de participar da fase competitiva e somente a empresa que se sagrou vencedora, após a análise da conformidade de sua documentação, teve a sua cozinha vistoriada. Esse procedimento de vistoria pós-pregão se mostrou razoável e conseguiu atender a questão da segurança, dado que, conforme já comentado, as empresas que sagraram vencedoras nos Pregões de 2008 tiveram seus contratos vigentes até 2009 e, além disso, sagraram vencedoras no Pregão de 2009. A vistoria prévia, desta forma, carece de razoabilidade e eficiência, na medida que é “desnecessária e custosa presença de agentes públicos nas dependências de todos os licitantes, por mais que a lógica já anuncie que apenas uma limitada fração dos concorrentes houvesse de se sagrar vencedora no certame” (denúncia MPRF, SEI 0371196).

Assim, (1) dada a ausência de uma cláusula de pré-habilitação nos editais dos 14 Pregões realizados em 2008 e no Termo de Referência posto em consulta pública, a ser utilizado no próximo Edital a ser publicado pela SEAP-RJ, (2) e dado que a questão da segurança, se havia, foi sanada em 2008 pela visita técnica da cozinha após o término do Pregão; a questão da segurança como justificativa para constar uma pré-habilitação para participar da licitação perde a sua força e lança dúvidas se de fato a segurança foi o real motivo da presença dessa cláusula ou foi uma forma de eliminar 12 concorrentes de antemão, favorecendo as empresas cartelistas. O fato concreto, destarte, é que a presença da cláusula 5.10 no Edital implicou na eliminação de 12 licitantes, coincidentemente, aqueles que não dispunham de qualquer relação com a SEAP-RJ prévia (com relação ao fornecimento de quentinhas para presídios), restando 17 empresas. Dessas 17, 14 já tinham contratos vigentes com a SEAP-RJ além de mais três, a FACULDADE DO SABOR, MASAN e MENDES SANTOS (conforme será visto mais adiante, na dinâmica do pregão, há fortes indícios de que essas três empresas também participavam do conluio). Ou seja, 40% das empresas não tiveram sequer a oportunidade de participar da licitação, porque foram eliminadas antes de começar o leilão.

Esse fato por si só já desperta atenção dos órgãos de controle e do CADE, pois legalmente, a fase de habilitação nos pregões é posterior à fase competitiva, sendo esta uma das principais características do pregão. Nesse sentido, a pré-habilitação extrapolou a própria essência do Pregão, o que é algo deveras estranho. Ainda que dita ilegalidade da pré-habilitação não seja per se o cerne da questão no âmbito antitruste, este ponto é mais um indício de há muita fumaça no ar. Indubitavelmente a existência dessa pré-habilitação foi o que permitiu que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar da etapa competitiva do certame, sendo esse o fator principal para o sucesso do cartel. O MPRJ também entendeu que a cláusula 5.10 foi “determinante para a frustação do caráter competitivo do leilão”[76] e que essa vistoria era manifestamente incompatível com a Lei do Pregão, dado que a “etapa competitiva sempre haverá de preceder à verificação do atendimento das condições para participação no certame”[77]. Conclui-se, assim, o MPRJ: “A exigência de que as cozinhas fossem vistoriadas por Comissão da SEAP, antes mesmo da etapa competitiva, não constituiu uma mera irregularidade procedimental.

Muito pelo contrário, foi uma providência determinante para a frustração do caráter competitivo do pregão, ao impedir que 12 (doze) das 29 (vinte e nove) empresas interessadas no certame pudessem sequer oferecer suas propostas de preço, a despeito de a lei federal comandar que os requisitos de qualificação técnica sejam apreciados somente depois da etapa competitiva (art. 4º, XII da Lei nº 10.520/02). O edital afrontou, também, a regulamentação do pregão no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, (...).” Outro fator que corrobora ainda mais o caráter anticompetitivo da cláusula 5.10, além da sua mera existência, era a ausência de critérios claros e objetivos no edital que mostrassem com transparência quais os requisitos que seriam levados em conta pela SEAP-RJ para que uma cozinha fosse considerada apta e, dessa forma, permitisse à empresa participar do pregão. O Parecer nº 57/2009 de 07 de julho de 2009 (fls. 267-276, SEI 0004387) Assessoria Jurídica da SEAP[78] externa essa preocupação com relação ao item 5.10 do Edital, que deveria ser acompanhada de “uma melhor descrição dos elementos de análise que comporão o relatório de aprovação a ser elaborado pela Comissão SEAP, com a finalidade de evitar o exame por critérios subjetivos”[79] (grifos nossos). Essa preocupação foi novamente levantada pela Assessoria Jurídica quando na conclusão do seu Parecer.

“Assim sendo, presentes as cláusulas obrigatórias e atendidas as exigências da Lei nº 8.666/93 e das minutas padrão da Procuradoria-Geral do Estado, nada há que obstar o regular prosseguimento do certame, observando-se as devidas retificações relativas à vistoria técnica, conforme mencionadas acima.”[80] (grifo meu) A única regra que constava é que a cozinha da empresa deveria estar de acordo com o Regulamento de Boas Práticas da Anvisa, o qual apresenta somente diretrizes gerias e não critérios objetivos. “5.10 Só poderão participar do presente certame as empresas cujas instalações forem devidamente aprovadas pela Comissão de Vistoria Técnica desta SEAP. 5.10.1 (...) A mesma deverá estar de acordo com o Regulamento de Boas Práticas estabelecido pela ANVISA.” O TCE/RJ também constatou esse fato, conforme Relatório de Auditoria Governamental – Inspeção Especial[81]: “não se observou qualquer documento que balizasse a atuação da Comissão de Vistoria Técnica da SEAP, de forma a tornar a sua análise objetiva”. O MPRJ também teve o mesmo entendimento de que a “invocação de critérios absolutamente vagos e subjetivos por parte da Comissão de Vistoria Técnica da SEAP” impossibilitou a participação de todas as 29 empresas no certame. 9.5Das Cinco irregularidades (4o indício) Por fim, merece destacar três irregularidades constatadas pelo TCE/RJ em seu Relatório de Auditoria Governamental – Inspeção Especial[82].

Ainda que não caiba ao CADE verificar se o Pregão SEAP-RJ esteve em conforme com a legislação de licitações, seara dos Tribunais de Contas e demais órgãos de supervisionam as licitações; essas três irregularidades corroboram ainda mais o entendimento de que a cláusula 5.10 teve como real motivo eliminar concorrentes e frustrar sobremaneira a competitividade do pregão, e não visar a segurança da Administração Pública, como alegaram. De fato, por causa destas três irregularidades o TCE/RJ entendeu que o Pregão SEAP-RJ seria passível de anulação, uma vez que “os atos praticados pela administração, tanto ao eliminar concorrentes, quanto ao selecionar os vencedores, estão eivados de vícios”. O Pregão não foi anulado, entretanto, apenas em virtude do prazo prescricional de 5 anos (o Pregão tinha sido realizado em 2009 e a Auditoria Governamental foi realizada somente em 2015). Mesmo o TCE/RJ estando impossibilitado de anular o Pregão, o Relatório realizado por este Tribunal foi encaminhado para o MPRJ e para o CADE, para que servisse de subsídio na esfera da atuação desses órgãos.

“Entretanto, considerando o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para punibilidade em situações desta natureza, hoje com entendimento majoritário nesta Corte de Contas, levaremos nossos achados para a conclusão da presente auditoria, não sob a forma de sanção, mas apenas a título de determinação para observância em casos futuros do aqui apontado e subsídio para outras esferas de fiscalização como o Ministério Público deste Estado e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).” (grifo meu) As três irregularidades trazidas pelo TCE/RJ, que corroboram que a cláusula 5.1 do Edital teve como propósito prejudicar a livre concorrência do certame, são as seguintes: Primeira irregularidade: os Relatórios de Vistoria das empresas consideradas aptas não foram assinados pela totalidade dos membros da Comissão de Vistoria, constando somente a assinatura única do Presidente de Comissão. Para o TCE/RJ, isso retira a legitimidade dos Relatórios dado que a Portaria DGAF nº 01/2009 designava a competência da vistoria para a Comissão, conforme pode ser visto na Figura 4. Figura 4 – Ausência da assinatura da Comissão no Relatório de Vistoria Fonte: Relatório de auditoria TCE/RJ, Edital e fl. 178 do PA nº 08700.011185/2014-06. Segunda irregularidade: declaração de inaptidão de 5 empresas por não possuírem cozinha industrial no Estado do RJ, apesar deste critério não se encontrar objetivamente descrito no Edital; Figura 5 – Empresas inaptas devido a cozinha localizar fora do RJ Fonte:

fl. 169 do PA nº 08700.011185/2014-06. Terceira irregularidade: os Relatórios de Vistoria das empresas consideradas aptas não possuem qualquer evidência de verificação in loco, constando somente o seguinte texto padrão: “Unidade de alimentação e nutrição (UAN) apresentando instalações adequadas, dentro das recomendações da ANVISA”. Para melhor visualização desse item, a Figura 6, mostra os Relatórios de Vistoria das empresas PADRE DA POSSE, O UNIVERSITÁRIO e PREMIER, os quais seguem o mesmo padrão dos Relatórios das demais representadas. Figura 6 – Relatórios de Vistoria das empresas aptas Fonte: fls 180-182 do PA nº 08700.011185/2014-06. Mesmo entendimento teve o MPRJ. Para esta instituição, com relação às Representadas, “virtualmente todas foram consideradas “aprovadas” em “relatório de vistoria” subscrito monocraticamente pelo denunciado WAGNER FRANCIONI DE CARVALHO GAMA, sempre com idêntico teor”[83]. Isso era resultado de ausência de regras claras e objetivas que explicitassem a regularidade da cozinha. Mais uma vez, aqui há mais um indício de que não se tratava apenas de um direcionamento unilateral, mas de um direcionamento concertado entre um grupo de empresas, que tinham como foco cada uma ganhar um lote. Além das três irregularidades apontadas pelo TCE/RJ, cabe destacar mais duas.

A quarta irregularidade – que também foi constatada pelo MPRJ[84] - é que a empresa NICOLAS PARREIRA GONZAGA foi considerada apta para participar do Pregão pela Comissão Técnica de Vistoria, conforme Relatório de Vistoria de 15/07/2009 (Figura 7 e Figura 8), mas depois, sem explicação, foi considerada inapta pelo Presidente da Comissão de Licitação, em 20/07/2009. Figura 7 – Relatório de Vistoria da Nicolas Parreira Gonzaga Figura 8 – Informe das empresas inaptas e Ata do Pregão Fonte: fl. 195 do PA nº 08700.011185/2014-06. A quinta irregularidade é que as cozinhas das empresas ALIMENTAÇÃO CARMENSE LTDA. e HEALTH NUTRIÇÃO E SERVIÇOS LTD não foram sequer visitadas. Mesmo sem a visita, ambas foram consideradas inaptas. Esse indício pode ser constatado pela Ata de Documentação de Credenciamento do Pregão, na qual essas duas empresas solicitaram para constar essa informação (Figura 9). Figura 9 – Informe das empresas inaptas e Ata do Pregão Fonte: fl 2.137 dos autos públicos e fl. 168 do PA nº 08700.011185/2014-06. Diante do exposto, juntando indícios 3o e 4o, é irrefutável observar que houve eliminação de concorrente em favor ao grupo das Representadas, mostrando que a cláusula 5.10 foi fundamental para eliminar concorrentes. A participação do agente público, contudo, não bastava. Para que não houvesse nenhuma reclamação dos vencedores, o agente apenas tinha a função de levar a cabo o acordado pelas Representadas, frustrando definitivamente a competição do certame em tela.

9.6Do Falta de Interesse em Contestar as Regras do Edital (5o indício) Antes de adentrar no mérito do presente item, cabe apresentar o conceito de adjudicação. A adjudicação é o ato pelo qual a autoridade competente entrega formalmente o objeto ao vencedor da licitação e convoca-o para a assinatura do contrato. No caso do pregão, a adjudicação deve ser realizada após a fase recursal. Para facilitar o entendimento, a Tabela 13 apresenta de forma sucinta o cronograma de um Pregão, iniciando pela fase competitiva, conforme previsto na Lei do Pregão. Tabela 13 – Cronograma de um Pregão Etapa # Descrição OBS Competitiva 1º Abertura das propostas de preços lacradas (art. 4º, VII) Nessas etapas ainda não há adjudicação. 2º Lances verbais sucessivos até a proclamação do vencedor (participam: licitante da proposta de valor mais baixo + os licitantes com propostas até 10% superior) (art. 4º VIII). 3º Aceitabilidade da proposta classificada em 1º lugar. Se a proposta não for aceitável o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes na ordem de classificação (art. 4º, XI e XVI). Habilitação 4º Verificação dos documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta. Se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação (art. 4º, XII e XVI). Recursal 5º Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer (art.

4º XVIII). Adjudicação 6º (a) A falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor (art. 4º XX) 6º (b) Se houver recursos, somente após decididos é que a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor (art. 4º XXI) Fonte: Lei 10.520/2002. Elaboração própria. Feitos os esclarecimentos, retorna-se à análise. De acordo com a cláusula 5.5 do Edital, o pregoeiro tem que adjudicar logo após o término do pregão referente a um dado lote. Além disso, a adjudicação de um lote no Pregão impedia do adjudicatário participar nos demais lotes subsequentes, de acordo com a ordem cronológica dos lotes. Havia somente uma exceção: caso o lote estivesse condicionado ao julgamento de recursos, seria permitida a participação do vencedor nos lotes subsequentes. A adjudicação de cada um dos 15 lotes do presente Pregão, contudo, não se deu como estava previamente estabelecido nas regras do Edital. Teoricamente, há duas opções em quando se adjudica: a primeira opção é que, para cada lote, já se faria todas as etapas (competitiva, habilitação, recursal e adjudicação) “de uma só vez”, de modo que ao final da fase competitiva, já se verificaria a habilitação da empresa vencedora. Caso estivesse habilitada, já se perguntaria aos demais se alguém teria intenção de recorrer.

Caso não houvesse nenhuma empresa com intenção de recorrer, o pregoeiro já adjudicaria o lote para a empresa vencedora. Somente após a adjudicação, se passaria para o próximo lote. Dessa forma, a “empresa adjudicada” não poderia mais participar dos lotes subsequentes, conforme previsto na cláusula 5.5. A segunda opção seria aquela em que primeiro faria a fase competitiva para todos os lotes sucessivamente. Depois de concluídas as fases competitivas para todos os lotes é que seria realizada a fase de habilitação. Nesse caso, não haveria impeditivo da empresa participar dos demais lotes, dado que ela não teria certeza se sagraria vencedora no lote que ofereceu o menor preço, pois haveria a possibilidade de ela ser inabilitada ou, então, haver algum recurso contrário à sua classificação. De acordo com o Edital do Pregão SEAP-RJ, a primeira opção foi a escolhida, conforme pode ser deduzida da cláusula 5.5 citada e constatada nas cláusulas a seguir listadas: “8.16 Sendo aceitável a proposta classificada em primeiro lugar, será aberto o envelope contendo a documentação de habilitação do licitante que a tiver formulado, para confirmação das suas condições de habilitação. (...) 8.27 Estando atendidas às condições para Habilitação pelo licitante vencedor do lote, assim como, não havendo interposição de recurso, o Pregoeiro irá adjudicar o lote ao vencedor.

8.28 Adjudicado o “Lote 01” ao licitante vencedor, o Pregoeiro, na forma do item 5.5, impedirá a participação do mesmo nos demais lotes. 8.29 Feita a adjudicação do “Lote 01”, o Pregoeiro dará prosseguimento a etapa de lances do “Lote 02”, até a adjudicação do mesmo, e assim sucessivamente em todos os lotes do presente certame. Grifo meu. Para não haver nenhuma dúvida como o pregão seria realizado, na cláusula 15.7 repete-se, novamente, o procedimento previsto cláusula 5.5: “15.7 A fim de evitar dúvidas na condução do presente certame, fica estabelecido que o Pregoeiro, após a abertura e classificação das "Propostas de Preços" dos licitantes para todos os lotes, irá adotar o seguinte procedimento, iniciando pelo "Lote 01": 1º - Oferta de Lances 2º - Encerramento da Etapa de lances 3º - Aceitação do Menor preço ofertado 4º - Declaração de vencedor 5º - Análise da Documentação de Habilitação 6º - Adjudicação do Lote ao licitante 15.7.1 Após adjudicação do "Lote 01", o Pregoeiro adotará o mesmo procedimento para o "Lote 02", e assim sucessivamente, até que seja finalizada a adjudicação do último Lote do presente certame. 15.7.2 No caso de eventual interposição de recurso durante uma destas etapas acima mencionadas, o Pregoeiro concederá o devido prazo recursal ao solicitante, passando ao 1º procedimento do Lote seguinte”.

A grande questão é que, na prática, apesar da primeira opção estar explicitamente preconizada no edital, a segunda opção é que foi colocada em prática, conforme pode ser constatado nos documentos “Ata de Envelopes “A” – Propostas de Preços” (fls. 2.140 a 2.144, SEI 0004410), “Ata de Envelopes B – Documentação” de cada lote (fls. 2.198 a 2.237, SEI 0004410) e “Termo de Adjudicação” (fl. 2.238, SEI 0004410). Nesses documentos verifica-se que no dia 21 de julho de 2009 realizou-se a etapa competitiva de todos os lotes. Posteriormente, somente em 28 de setembro de 2009, é que foram realizadas as etapas de habilitação, recursal e de adjudicação. Houve, dessa forma, uma afronta explícita ao que estava preconizado no edital, indo de encontro a um dos princípios basilares da licitação, previsto na Lei 8.666/93, que é o da vinculação da licitação ao instrumento convocatório. Conforme destacado pela MASAN: “O princípio do instrumento convocatório, assentado no art. 30 e art. 41 da Lei n° 8.666/1993, determina que a Administração deve julgar o processo licitatório em estrita observância ao que estabelece o edital. Esse princípio, por consequência lógica, impõe aos participantes a mesma vinculação, de modo que, não o fazendo, certamente serão desclassificadas”. (fl. 2.823, SEI 0006148). Essa ilegalidade, entretanto, sob a ótica antitruste, no âmbito da análise do presente processo, não é o cerne da questão. O que causa bastante estranheza é a reação dos “supostos” competidores.

Houve, total falta de interesse dos licitantes em contestar à época sobre essa desvinculação às regras editalícias. Conforme destacado pela empresa HAMBRE, vencedora do Lote 01: 4. (...) o envelope "Proposta de Preços" da empresa vencedora do Lote 01, neste caso a HAMBRE, sequer deveria ter sido aberto pelo Pregoeiro na obtenção dos valores propostos para o Lote 02, devido a sua condição impeditiva prevista no Item 5.5.do Edital. (fl. 12, SEI 0004402). Apesar de a Representada HAMBRE destacar na sua Defesa que, de acordo com as regras do Edital esta não poderia mais participar, ou melhor, nem sequer ter sua proposta de preços aberta pelo Pregoeiro nos lotes sucessivos ao Lote 01, esta permaneceu silente à época sobre essa situação. Pior que isso é notar que nenhuma concorrente à HAMBRE reclamou à época. Não há nenhuma menção de descontentamento nas Atas sobre esse descumprimento e nem depois, nas defesas das Representadas no CADE. Essa falta de interesse das Representadas no tocante ao cumprimento das regras do Edital não é um comportamento esperado em uma licitação. Conforme a própria Representada HAMBRE afirma: “a obediência aos termos do edital é o comportamento esperado de todos os licitantes”.... mas segue explicando que... “... não pode ser considerado indício de qualquer tipo de conduta anticoncorrencial”[85]. Se não for por conduta concertada entre elas, o que explicaria tal silêncio dos concorrentes com respeito a participação de vencedores de lotes anteriores?

Se a obediência aos ditames do Edital não pode ser considerada um indício de conduta anticoncorrencial, a desobediência poderia ser considerada uma conduta anticoncorrencial? Poderia ser somente uma conduta ilegal por parte do Pregoeiro, (fora da esfera da Lei da Concorrência), mas, novamente, o cerne da questão é: (1) que não há motivo razoável alternativo (a formação de cartel) para explicar a falta de atitude das Representadas, que não se mostraram interessadas em reclamar sobre essa situação e (2) não há motivo razoável (a formação isolada de corrupção, sem cartel) para o Pregoeiro ter o custo pessoal de ter que direcionar cada um dos 15 lotes, sem ter havido um acordo prévio entre as empresas. Ele foi o facilitador de um acordo previamente feito. Em um leilão de fato competitivo, as Representadas teriam todo o incentivo para reivindicar o cumprimento do Edital, por duas razões, a saber: A primeira razão diz respeito ao fato de que a não adjudicação implicava na incerteza de levar o contrato. Explica-se. Parte-se da premissa que qualquer empresa que participe de um Pregão almeja ganhar e assinar o contrato com o governo, senão não participava. O fato é que, no presente Pregão, ao final da fase de lances de cada lote, não houve a fase de habilitação e, consequentemente, a adjudicação (que somente ocorreu cerca de dois meses depois).

Na prática, isso queria dizer que as Representadas que tinham apresentado a proposta de menor valor em um determinado lote não tinham certeza se levariam de fato o contrato: e se os documentos de habilitação não estivessem em conformidade com o Edital? e se houvesse recurso? Conforme destacado pela REAL FOOD, “no decorrer do processo, ainda há insegurança sobre o lote, uma vez que deve apresentar documentos comprovando a aptidão para a arrematação dos mesmos”. Resumidamente: como não houve a adjudicação, não havia certeza de assinar o contrato, uma boa razão para as Representadas reclamarem do descumprimento do que estava dito no Edital. De fato, no Edital havia regra clara de que após cada lote, a empresa já saberia se levava o contrato ou não. O Edital fornecia a “certeza”, objetivo da empresa que participa de um leilão. O comportamento esperado das Representadas que tinham apresentado a proposta de menor valor em um determinado Lote seria reclamar e solicitar que as regras fossem cumpridas. Repetindo os argumentos da HAMBRE, “a obediência aos termos do edital é o comportamento esperado de todos os licitantes”. Contudo, as Representadas não reclamaram. Qual a racionalidade de uma empresa preferir a incerteza à certeza de ganhar o contrato? Qual a explicação capaz de justificar, de forma plausível, o comportamento das Representadas em não exigir o cumprimento das regras previstas no Edital? Só havia uma resposta plausível a essa pergunta: não havia incerteza.

A empresa já sabia previamente qual lote levaria. Para ela, tanto fazia se o objeto seria adjudicado logo após cada lote ou depois, ao final de todo o certame. Note que este fato era tão irrelevante para as Representadas que este ponto nunca fez parte da defesa delas no CADE. Isto é, elas nunca disseram que deram lances em outros lotes, porque havia a incerteza de quem iria vencer. A segunda razão diz respeito ao fato de que a não adjudicação logo após o pregão de cada lote fazia com que não houvesse impedimento da empresa que tinha vencido em um determinado lote apresentar lances em lotes sucessivos. Isso implicava no aumento da concorrência desses lotes e, consequentemente, na redução do seu preço final do lote. Partindo da premissa que toda empresa é maximizadora de lucros, como o Edital possibilitava a redução do número de competidores à medida que os lotes fossem avançando, como nenhum competidor reclamou da violação da regra do Edital? De outra forma, questiona-se qual a racionalidade de uma empresa preferir que quer mais empresas participem de um certo lote, dado que há uma regra no Edital proibindo que os vencedores participem? O comportamento esperado das Representadas, se estivessem de fato concorrendo entre si, seria o de reclamar efusivamente, solicitando o imediato cumprimento das regras. Repetindo os argumentos da HAMBRE, “a obediência aos termos do edital é o comportamento esperado de todos os licitantes”. Contudo, as Representadas não reclamaram.

Logo, a única explicação plausível para esta falta de ânimo em reclamar é que já haveria uma combinação prévia dos preços entre as empresas. Além disso, ao deixar a adjudicação para realizar somente após realizar a etapa competitiva de todos os lotes, o pregoeiro permitia que todas as empresas participassem de todos os lotes, dando uma aparência de competitividade no pregão. Diante do exposto, a desvinculação ao instrumento vinculatório, sem nenhuma contestação por partes dos 17 licitantes, é um forte indício de conluio entre todas as Representadas e a SEAP. 9.7Das Defesas Confusas e Lances de Cobertura (6o indício) Conforme já mencionado, a cláusula 5.5 do Edital impedia de o adjudicatário participar nos demais lotes subsequentes, de acordo com a ordem cronológica dos lotes. Entretanto, algumas Representadas ofereceram lances em lotes posteriores aos que já tinham ganhado, mesmo com a vedação da cláusula 5.5. A Figura 10 apresenta um retrato do que ocorreu no Pregão. Em cinza indica a zona onde as empresas estavam impedidas de oferecerem lances. Figura 10 – Dinâmica dos lances no Pregão SEAP-RJ Obs: “s/l” quer dizer que a empresa apresentou proposta selada no lote mas não apresentou lance oral; “-“ quer dizer que a empresa não apresentou proposta selada para o lote e, por isso, não participou da fase de lances orais; “desclassificada” quer dizer que a empresa apresentou proposta selada mas foi desclassificada pelas razões expostas na Tabela 8. Fonte: fls.

2.153-2.196, SEI 0004410. Elaboração própria. Por exemplo, a empresa HAMBRE foi vencedora do Lote 1 (linha 1 – coluna 1). Ela deu 7 lances para se sagrar vencedora. Nesse lote várias empresas que deram lances (coluna 1), como a COMISSARIA AEREA (5 lances) e a REAL FOOD (1 lance). De acordo com a cláusula 5.5, a HAMBRE estava impedida de participar dos lotes posteriores, na sua zona cinzenta (colunas 2 a 15). Verifica-se, assim, que as Representadas (1) HAMBRE, (2) COMISSARIA AREA, (3) COR E SABOR, (4) REAL FOOD, (5) MMW, (6) HOME BREAD, (7) UNIVERSITÁRIO e (8) CIAL ofereceram lances nos lotes posteriores aos que já tinham ganhado. A cláusula 5.5 impedia a adjudicação em mais de um lote. Logo, essas empresas ofereceram lances nos lotes posteriores aos que já tinham ganhado por ao menos duas razões: seja para que fossem propostas fictícias ou de cobertura, concebidas unicamente para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes[86] (segundo a OCDE, é uma das formas mais frequente de implementação de cartel em licitações), seja porque elas de fato queriam ganhar. Nesta hipótese, os lances seriam de fato “reais”, dado que não havia certeza se o lote onde a Representada tinha oferecido o menor preço (em julho) seria de fato adjudicado a ela. Por isso, se porventura o primeiro lote não fosse adjudicado a ela, ainda teria o segundo lote como opção. Era de se esperar que as Representadas apresentassem como justificativa de defesa a segunda explicação.

Mas, por mais absurdo que seja, não foi isso que aconteceu. Novamente, as Representadas apresentam um comportamento diametralmente oposto ao que é esperado. O que dizem as Representadas? Inicia-se com a Representada HAMBRE, vencedora do Lote 1: “a empresa só participou da disputa de um dos lotes, no caso o primeiro, o qual se consagrou vencedora, visto que havia condição editalícia impedindo a participação em mais de um lote. Caso assim não fosse, com toda a certeza a empresa teria interesse em participar do procedimento licitatório também com relação a outros lotes licitados. (fl. 4, SEI 0004402).” “8. (...) Se o próprio edital proibia sua participação, como então ela poderia ter oferecido outras propostas no outro lote? (fl. 19, SEI 0004402).” O curioso é notar que a Representada HAMBRE apresentou proposta de preços selada para todos os lotes, exceto para os 12, 13 e 14. A verdade é que ela, ainda que tenha vencido o primeiro lote, fez ofertas em outros. No lote 8 ela ofereceu 6 lances. A Representada COMISSARIA AEREA, vencedora do lote 2: “Assim, como vencemos um Lote de nosso interesse, tanto logístico quanto comercial, não nos propusemos a oferecer lances em outros pregoes, já que, inegavelmente, estávamos satisfeitos com a nossa iminente vitória no Lote 02, tendo em vista que sabíamos que a nossa documentação habilitatória estava em consonância com os termos do Edital.” (fl. 1413, SEI 0004400). Nota-se, mais uma vez, um padrão contraditório aos fatos.

A Representada COMISSARIA AEREA apresentou proposta de preços selada para todos os lotes e sagrou-se vencedora no segundo lote. Ofereceu, ainda, lances nos lotes 3 e 9, indo de encontro ao exposto em sua defesa. A Representada COR E SABOR, vencedora do lote 3: “Cumpridas as exigências, e ofertado o melhor preço ao menos sobre o lote nº 03 do certame, efetivamente que a empresa defendente sagrou-se vencedora do referido lote e dos outros não angariou mais nenhum justamente em cumprimento à vedação editalícia, de que as empresas concorrentes teriam direito apenas a um dos lotes licitados, não angariando outros se já vencedora de apenas um lote”. Nota-se, mais uma vez, um padrão contraditório aos fatos. A Representada COR E SABOR apresentou proposta de preços selada em 11 lotes e venceu o terceiro. Apresentou, entretanto, lances nos lotes 4, 8, 9, 10 e 13, indo de encontro ao exposto em sua defesa. A Representada MMW, vencedora do lote 5: “a título de que disputaria preço nos lotes subsequentes, se estes não lhe poderiam mais ser adjudicados?” Nota-se, mais uma vez, um padrão contraditório aos fatos. A Representada MMW apresentou proposta fechada em todos os lotes e venceu o lote 5. Apresentou lances nos lotes 8, 10, 14 e 15 indo de encontro ao exposto em sua defesa. A Representada HOME BREAD, vencedora do lote 6:

Fato merecedor de registro, diz respeito ao item 5.5 do Edital de Licitação do Pregão Presencial 0 00 1/2009, considerando que o referido item limitou a possibilidade do licitante de ganhar mais de 01 lote na licitação suspra mencionada. Temos como resultado lógico uma disputa menos acirrada entre os concorrentes, principalmente a partir do momento em que um licitante vencia um lote. (fl. 2.792, SEI 0006148). Quanto ao lote 12, a representada, muito embora tenha apresentado proposta, não ofereceu lances em virtude de já ter adjudicado o lote número 6. (SEI 0394060) Nota-se, mais uma vez, um padrão contraditório aos fatos. A Representada HOME BREAD apresentou proposta selada em todos os lotes e venceu o lote 6. De fato, não apresentou lance no lote 12, mas ofereceu nos lotes 9 e 14, contrariamente à sua defesa. Com relação às Representadas REAL FOOD e UNIVERSITÁRIO, cabe dividir as suas defesas em dois momentos: antes e depois da inclusão da denúncia do MPRJ pelo MPF. Inicialmente, a Representada REAL FOOD, vencedora do lote 4, apresentou as seguintes argumentações: (...) Concentrou seus esforços na disputa do lote 04 onde seu preço de R$11,03 foi o vencedor por ter sido a menor oferta.

Aqui se mostra importante registrar que esta suplicante tinha razões suficientes para acreditar na sua habilitação tanto porque atendia plenamente todas as exigências do edital, quanto porque a documentação havia sido conferida exaustivamente pelo Departamento Comercial, vale dizer, acreditávamos que ganhando no preço não haveria mais razões para se preocupar. Diante da previsão contida no subitem 5.5. no sentido de que a licitante somente poderia adjudicar um único lote a empresa entendeu que não deveria mais participar com lances dos demais lotes. Isso porque continuasse ela ofertando lances daria margem a interpretação de que ela estaria tumultuando o bom andamento do Pregão. Repita-se já havia se sagrado vencedora do lote 04. Desta forma, as condições estabelecidas no edital impediram, no caso específico, que ela participasse dos lances nos demais lotes onde havia apresentado proposta comercial. (...) Grifo nosso (fl. 1.536, SEI 0004400). Nota-se, mais uma vez, um padrão contraditório aos fatos. A Representada REAL FOOD apresentou proposta de preços selada em 6 lotes e venceu o quarto. Em sua defesa, foi categórica ao afirmar que não participou dos lotes posteriores ao Lote 4 para não dar margem a interpretação de que ela estaria tumultuando o bom andamento do Pregão. Mesmo sabendo desse fato, deu lances nos lotes 8 e 9. Além disso, contrariando ao que foi dito no início da instrução do presente PA, a REAL FOOD apresentou outra linha de argumentação.

“No decorrer do processo, ainda há insegurança sobre o lote, uma vez que deve apresentar documentos comprovando a aptidão para a arrematação dos mesmos. A Real Food arrematou o lote 4 (...). Quantos aos lotes 8 e 9, cujos lances foram apresentados pela Real Food após ter arrematado o lote 4, cumpre esclarecer que, a depender do preço final, poderia ser vantajoso adjudicar o lote 8 ou lote 9, por questões econômicas ligadas à rentabilidade, e renunciar o lote anterior (lote 4).(...)” (Memorial) Nota-se, mais uma vez, um padrão contraditório aos fatos. A REAL FOOD entrou em contradição. Conquanto a segunda justificativa era a esperada a ser dada por qualquer uma das Representadas, esta foi oposta a que foi dada no início da instrução do processo. Qual será de fato a sua justificativa, que mais se parece com uma “desculpa”? Mesmo comportamento da REAL FOOD teve a Representada UNIVERSITÁRIO, vencedora do lote 9. No início, apresentou as seguintes argumentações: “(...) Em qual lote iremos nos focar? A resposta é bastante simples: naquele em que for mais conveniente à empresa operacionalmente e economicamente viável. Diante deste quadro, o representado focou suas atenções no lote em queria ganhar, no caso, o de número 11 (onze) [sic]. Nos outros lotes, a empresa apresentou seus preços médios que são baseados em suas análises de custos.” Na realidade, a Representada ganhou o lote 9. (fl. 2.266, SEI 0004410). Nota-se, mais uma vez, um padrão contraditório aos fatos.

A Representada UNIVERSITÁRIO apresentou proposta de preços selada em 12 lotes e venceu o nono. Apresentou lances nos lotes 10 e 15, mas o seu foco era o lote 9. Entretanto, mais ao final da instrução, contrariando ao que foi dito no início da instrução do presente PA, a UNIVERSITÁRIO, também apresentou outra linha de argumentação, mais condizente com a segunda explicação. “A adjudicação de todos os lotes só ocorreu em 28.09.2009, mais de dois meses depois da sessão de lances, o que afasta a alegação de que os licitantes deram lances quando impedidos de fazê-lo. Portanto, os lances dados em 21.07.2009 forma legítimos e não podem se qualificados como “lances de cobertura” ou “lances artificiais” A UNIVERSITARIO, como a REAL FOOD, também entrou em contradição. Em qual justificativa acreditar, a que foi dada no início da instrução ou ao final? Por fim, a empresa CIAL não trouxe em suas petições nenhum argumento sobre a apresentação de lances em lotes posteriores ao que tinha oferecido o menor preço. A CIAL venceu o lote 10, apresentou propostas seladas para todos os lotes e ofereceu lance no lote 15. Com base nas argumentações trazidas pelas próprias Representadas, conclui-se que há indícios fortes de que os lances apresentados pelas empresas HAMBRE, no lote 8; COMISSARIA AREA, nos lotes 3 e 9; COR E SABOR, nos lotes 4, 8, 9, 10 e 13; REAL FOOD, nos lotes 8 e 9; MMW, nos lotes 8, 9, 14 e 15; HOME BREAD, nos lotes 9 e 14; UNIVERSITÁRIO, nos lotes 10 e 15; e CIAL, no lote 15;

foram lances de cobertura. Como consequência da constatação do parágrafo anterior, pode-se afirmar que lances de cobertura nos lotes 3, 4, 8, 9, 10, 13, 14 e 15 forneceram uma aparência de concorrência genuína entre os licitantes, favorecendo, respetivamente, as empresas COR E SABOR, REAL FOOD, GUELLI, UNIVERSITÁRIO, CIAL, FACULDADE DO SABOR, NORSUL e DENJUD. 9.8Da Falta de Competitividade da MASAN e MENDES SANTOS (7o indício) Dado que 17 empresas participaram da fase competitiva do Pregão SEAP-RJ, obviamente, era de se esperar que duas empresas não levassem nenhum lote. No caso foram as empresas MASAN e MENDES SANTOS. Qual seria o comportamento esperado para essas duas empresas, em um ambiente normal de licitação, em que visa o respeito aos princípios constitucionais da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração? Partindo da premissa de que não houve cartel, o objetivo de qualquer empresa ao participar de um leilão é vencer. No presente caso essa afirmação é mais robusta ainda, dado que havia um custo para participar no Pregão SEAP-RJ. Não bastava simplesmente comparecer no dia e apresentar as propostas. Segundo as cláusulas 7.9, a empresa que quisesse participar em um determinado lote, deveria realizar previamente uma visita técnica, até 48 horas antes do certame, em todas as unidades prisionais correspondentes aos lotes que fossem ofertar o preço.

Considerando a data em que foi publicado o Edital e a data de realização prevista para o Pregão, as empresas dispunham somente de 6 dias úteis para realizar essa visita. Como a Representada MASAN apresentou proposta fechada para todos os lotes, enquanto a MENDES SANTOS apresentou proposta fechada somente para os lotes 3, 4, 5, 8, 9 e 14, depreende-se, então, que a primeira empresa teve que visitar 55 unidades prisionais, enquanto a segunda, 19. Além dessa visita, de acordo com a cláusula 5.10.1 do Edital, as empresas deveriam preparar e/ou adequar a sua cozinha industrial, para fins de realização da vistoria técnica por parte da SEAP-RJ, também no prazo de 6 dias úteis. Com relação a esse item, as empresas que já tinham contrato com a SEAP-RJ levavam vantagem, pois já dispunham de uma Cozinha Industrial por força dos contratos vigentes, o que não era o caso das Representadas MASAN e MENDES DOS SANTOS (além da FACULDADE DO SABOR). Dado que o objetivo de qualquer empresa ao participar de um leilão é vencer, qual seria o comportamento esperado no Pregão? Conforme já mencionado, a fase competitiva de um Pregão é dividida em duas Etapas. Na primeira, há um leilão selado de primeiro preço. Somente o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão participar do segundo estágio. Com base nessa condição, a estimação do valor da proposta está sujeito à influência a duas tendências antagônicas:

a primeira é de elevação do valor, devido ao objetivo de maximização dos lucros; e a segunda é de queda, pois implica na eliminação de um maior número de concorrentes possíveis. Se a empresa somente focar na primeira tendência, corre o risco de não participar do segundo estágio e ficar com lucro zero. Existe esse trade-off. A maioria dos Pregões a Administração Pública estipula um preço máximo possível para a proposta. Pergunta-se: partindo da premissa de que quando uma empresa participa de um leilão ela almeja ganhar o mesmo, é esperado que no primeiro estágio a empresa apresente proposta de valor abaixo do estipulado pela Administração Pública, considerando o número de competidores. Se houver mais competidores, a proposta deve ser mais agressiva, para, ao menos, ter a possiblidade de passar para a segunda fase (oral). No presente caso, a SEAP-RJ estipulou um valor máximo possível para cada lote (preço de referência). Ao se analisar a dinâmica do Pregão, verifica-se que em todos os lotes (exceto o 3, 6 e 12), as empresas que se sagraram vencedoras no segundo estágio foram aquelas que ofereceram os menores preços no primeiro estágio (exceto Lote 3), sendo que esses preços estavam abaixo dos preços de referência (exceto lotes 6 e 12, que a diferença foi de, respectivamente, 1 e 2 centavos).

O comportamento que se esperava das empresas MASAN e MENDES DOS SANTOS é que, em pelo menos nos lotes em que tinham maior interesse, oferecessem uma proposta de preços menor do que a de referência, nem que fosse de centavos. Entretanto, não foi isso que ocorreu. Em TODOS os lotes que participaram, a proposta selada foi exatamente igual ao preço de referência, mostrando de maneira inequívoca o total desinteresse pelo Pregão SEAP-RJ, sendo este mais um indício de concerto entre os 17 competidores, inclusive aqueles dois que perderam. Conforme explicitado anteriormente, em qualquer cartel quanto maior os incentivos para a deserção menor a probabilidade do sucesso do conluio. Havendo atuação eficaz do cartel no primeiro estágio, é ainda mais improvável que este cartel seja frustrado, dado que há mais riso de deserção no segundo estágio. Dessa forma, houve ausência de racionalidade da estratégia da MASAN e MENDES SANTOS em apresentar, para TODOS os lotes, o valor da proposta selada igual ao preço de referência. Este seria, na realidade, um mecanismo de sinalização aos demais membros do cartel, de que o acordo firmado antes do Pregão seria mantido. Nesse contexto, pergunta-se: havia outra explicação plausível que justificasse esse comportamento que não fosse cartel? Quais foram os argumentos trazidos pela MASAN e MENDES DOS SANTOS?

A MENDES DOS SANTOS alegou que os “lotes desejados inicialmente eram aqueles que eram comportados pela estrutura logística da empresa à época, ou seja, os lotes 4 e 5”. Contudo, nesses dois lotes ela foi desclassificada por não apresentar o Atestado de Visita Técnica, algo inusitado para uma empresa que participa de licitações públicas, dado que tal exigência era explícita na cláusula 7.10 do Edital[87]. Mais inusitado, é que nos demais lotes que ela participou e nos quais alega que não tinha interesse, apresentou esse Atestado. Sobre esse fato, a MENDES DOS SANTOS pronuncia: “Mais do que isso, sendo certo que nos lotes 04 e 05, a: MENDES DOS SANTOS foi desclassificada em razão da falta de documento que era requisito para habilitação no certame, não teria qualquer vantagem em levar adiante a disputa, pois impossível seria ganhar. Continuar só teria o intuito de tumultuar o certame.” Grifo nosso. (fl. 1.290, SEI 0004400). Apesar da MENDES DOS SANTOS dizer que tinha interesse nos lotes 4 e 5 e continuar nos demais lotes só teria o intuito de tumultuar o certame, ela, mesmo assim, ofereceu lances nos lotes 8, 9 e 14. Ou seja, com base nos próprios argumentos da Representada, deduz que ela também apresentou lances de cobertura, mesmo não ganhando nenhum lote. Para finalizar, a MENDES DOS SANTOS apresenta a seguinte justificativa por oferecer proposta igual ao do preço de referência em TODOS os lotes: “Ora, se viso ao lucro, quero vender com maior preço.

Se tal preço está de acordo com o teto estabelecido pela Administração, para contratar, em harmonia com o levantamento realizado na fase interna da licitação, não haverá qualquer ilícito nisso.” (fl. 1.290, SEI 0004400). A MENDES DOS SANTOS apresenta as seguintes duas afirmações: (1) se a empresa visa o lucro, ela quer vender com maior preço; e (2) proposta igual ao preço de referência não é ilícito. Com relação à primeira afirmação, isso nem sempre é verdade. No contexto do Pregão, essa tem que ser reformulada: se viso ao lucro, quero ganhar o Pregão. Mas não é oferecendo o maior preço que se vence o Pregão. Pelo contrário. Vence aquele que oferece o menor preço. Logo, a primeira afirmação não é uma explicação plausível para justificar a apresentação de propostas seladas iguais ao do preço de referência em TODOS os lotes. Com relação à segunda, de fato a proposta igual ao preço de referência não configura um ilícito em si. Mas não é essa questão. A questão é: o fato de a proposta selada ser igual ao preço de referência não configurar um ilícito é uma justificativa plausível para explicar o comportamento da empresa? É claro que não. Analogamente, o fato de não ser ilícito um restaurante cobrar R$1.000,00 por um prato de macarrão não quer dizer que o restaurante cobre esse valor. Se cobrar, está fadado à falência.

No presente caso, o fato da MASAN e MENDES SANTOS apresentarem, para TODOS os lotes, o valor da proposta selada igual ao preço de referência não é um comportamento condizente com uma empresa que deseja ganhar o Pregão. A MASAN apresenta argumentos similares a MENDES DOS SANTOS, mas acrescenta mais um. Segundo ela, “o orçamento de referência da SEAP-RJ já apresentava preços muito baixos para a realidade do mercado”, impedindo que a MASAN “apresentasse qualquer desconto, sem colocar em risco o equilíbrio econômico-financeiro da sua proposta” (fl. 2.821, SEI 0006148). Conforme já visto anteriormente, há forte indícios de que os preços de referência do Pregão SEAP-RJ de 2009 estavam superfaturados. Com relação a esse tema, a MASAN discorre mais adiante em sua defesa. “(...) os preços ofertados não foram simulados, a menos que se entenda, também, que o orçamento de referência da SEAP-RJ padecia do mesmo vício e da mesma ilicitude. Para que se comprovasse a existência de simulação ou combinação, seria, no mínimo, necessário comprovar que a Defendente praticou preços neste certame incoerentes com a sua realidade de mercado à época. Essa prova não existe, porque não é a realidade.” Na realidade, a prova econômica existe, conforme já visto. Se compararmos os valores dos preços de referência e dos contratos frutos dos Pregões de 2008, verifica-se que os valores de todos os lotes tiveram uma variação muitíssimo além dos índices de inflação.

Dessa forma, há indícios bastante forte que o orçamento de referência da SEAP-RJ estava incoerente com a realidade do mercado. Diante do exposto, a falta de interesse das empresas MASAN e MENDES SANTOS no Pregão SEAP-RJ configura um forte indício de que elas participavam do conluio, mesmo não tendo vencido nenhum lote. Estavam ali para dar cobertura. 9.9Da Falta de Competitividade dos Lotes 6 e 12 (8o indício) A Figura 11apresenta um retrato da dinâmica dos Lotes 6 e 12 do Pregão 2009. Como pode ser visto, esse retrato já fala por si, sem necessidade de maiores divagações. Figura 11 – Dinâmicas dos lances nos lotes 6 e 12 Fonte: fls. 2.153-2.196, SEI 0004410. Elaboração própria. No Lote 6, TODAS as empresas apresentaram propostas seladas com valor igual ao preço de referência, excetuando a HOME BREAD, que apresentou valor com diferença de 1 centavo. O Lote 12 também teve cenário equivalente ao lote 6, mas com duas exceções: a DENJUD ofereceu proposta com 1 centavo de diferença e a NUTRYENERGE, de 2 centavos de diferença. Em ambos os casos, não houve lances no 2º estágio. Quanto ao 2º estágio, nenhuma empresa ofereceu lances. Uma justificativa plausível para explicar a falta de interesse das empresas em oferecer lances é que elas estavam focadas em ganhar os lotes nos quais já possuíam contrato, resultado dos pregões de 2008 realizados pela SEAP-RJ. Entretanto, essa explicação apresenta seguintes três incoerências. A primeira incoerência:

dado que os lotes 6 e 12 não eram de interesse por parte de algumas empresas, por que então a GUELLI, UNIVERSITÁRIO, CAIL, FACULDADE DO SABOR, MASAN e DENJUD se incorreram em custo para participar desses lotes (foram excluídas as Representadas que já tinham ganho um lote)? A segunda incoerência: as empresas FACULDADE DO SABOR e MASAN não possuíam contratos com a SEAP-RJ. Logo, por que elas não ofereceram lances menores? A terceira incoerência: o lote 15, em que a DENJUD sagrou vencedora, valia R$ 2,6 milhões. O lote 12 valia R$9,8 milhões. Isto é, o Lote 15, que a DENJUD tinha tanto interesse, valia cerca de 4 vezes menos que o Lote 12. Ou seja, a DENJUD tinha todo o incentivo em competir na fase de lances do Lote 12. Então, por que não participou de fato? Mas o que chama a atenção nesses dois lotes é a seguinte questão, já trazida exaustivamente anteriormente: partindo da premissa óbvia que quando uma empresa participa de um leilão ela almeja ganhar o mesmo, não é esperado que no primeiro estágio a empresa apresente proposta de valor parecida ou igual teto estipulado pela Administração Pública. Ainda mais no caso do Lote 12, que tinha o terceiro maior valor de contrato do Pregão de 2009. As empresas HOME BREAD e a NUTRYENERGE tinham todo o incentivo de ganhar, respetivamente, os Lotes 6 e 12, já que tinham contrato com a SEAP-RJ.

Conforme destacado pela DENJUD, ganhando o Lote em que já tinha o contrato, não haveria custo extra de investimento, porquanto toda a logística já estaria adaptada às exigências do Lote. Logo, era de se esperar que elas fossem mais competitivas nesses Lotes. Entretanto, o comportamento foi o oposto ao esperado. No primeiro estágio, maximizaram o risco de serem eliminadas apresentado propostas similares ao preço de referência. A única explicação plausível para justificar esse comportamento arriscado é que não havia risco: já havia um acordo prévio entre as Representadas sobre a quem caberia cada lote do Pregão de 2009. Nesse contexto, pergunta-se: havia outra explicação plausível que justificasse esse comportamento que não fosse cartel? Quais foram os argumentos trazidos pela HOME BREAD e a NUTRYENERGE? A NUTRYENERGE não apresentou defesa. A HOME BREAD, por sua vez, apresentou a seguinte argumentação: “Vale mencionar que o Edital, em seu anexo 10, divulgou todos os valores de referência, o que possibilitou que as empresas licitantes apresentassem valores similares ou idênticos, a fim de que pudessem garantir a classificação de suas propostas para a fase de lances”. (fl. 10, SEI 0394060) Contata-se uma falha na argumentação imposta na argumentação trazida pela HOME BREAD. De fato, o preço de referência possibilitou que as empresas apresentassem valores similares.

Entretanto, o fato de oferecer a proposta similar ao preço de referência não garantia a participação da empresa da fase de lances. O que garantia a participação na fase de lances era ser o autor da oferta de valor mais baixo e ou das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela. Diante do exposto, entendo que a falta de competitividade dos Lotes 6 e 12 configura um forte indício de que participavam do conluio, mesmo não tendo vencido nenhum lote. 9.10Dos Preços de referência de 2009 (9o indício) Diante dos preços dos contratos em 2008 e 2009, percebe-se que houve aumento de 30% no total a ser pago pelo Estado. Considerando que a inflação, medida pelo IPCA, foi de 4,31% em 2009 e, pelo IGPM que foi de -1,71%, questiona-se por que houve aumento tão elevado no preço de referência? Mesmo tomando o IPCA restrito ao subgrupo de alimentação fora do domicílio, a mesma não alcançou nem a 8%. Certamente, se o cartel estiver sendo orquestrado pelo agente público, esta é uma forma de aumentar o quanto as empresas ganharão do Estado (via imposto do cidadão brasileiro), para que elas tenham dinheiro suficiente para depois poderem pagar propina aos agentes públicos, narrativa não tão distante do que é amplamente divulgado como prática comum nos esquemas de corrupção com cartel da Lava Jato.

De fato, quando se compara os preços de referência do Pregão de 2009 com os preços de referência estabelecidos nos Editais dos quatorzes Pregões de 2008, verifica-se que houve uma variação de preços muitíssimo superior à inflação do período. Por exemplo, o preço de referência do lote 3, em 2009, foi 50% maior do que o seu preço em 2008, sendo que nesse período de um ano. A Tabela 14 mostra o resultado da análise dessa comparação, para todos os lotes do Pregão de 2009. Tabela 14 – Comparação dos preços de referência – 2008 x 2009 Fonte: (fls. 69-260, SEI 0004383 e 0004387; fls. 515-978, SEI 0004389 e 0004391; mídia fl. 65, SEI 0006127; Denúncia MPRJ, SEI 0371196; e Processos TCE/RJ, conforme informado por este Tribunal em resposta ao ofício da SDE na fl. 62, SEI 0004383; e Processos TCE/RJ 110.438-2/08, 110.425-5/08, 111.062-6/08, 111.476-1/08, 110.424-1/08, 111.164-0/08, 110.532-4/2008, disponíveis no site TCE/RJ. Elaboração Própria. As quatro primeiras colunas da Tabela 14 apresentam as informações referentes aos Pregões de 2008: nº do Pregão (coluna 1), mês de realização do pregão (coluna 2), preço de referência (coluna 3) e a empresa vencedora (coluna 4). As colunas 5 a 7 apresentam as informações referentes ao Pregão de 2009: nº do lote (coluna 5), preço de referência (coluna 6) e a empresa vencedora (coluna 7). A Tabela 14 ainda mostra a “equivalência” entre os Pregões de 2008 e o de 2009:

por exemplo, o conjunto de unidades prisionais previsto no Pregão nº 002/2008 (linha 2-coluna 1) era o mesmo do lote 2 do Pregão 2009 (linha-coluna 5). Já o Pregão 001/2008 (linha 1-coluna 1) foi dividido nos Lotes 13 e 14 do Pregão de 2009 (linha 1-coluna 5); a FACULDADE DO SABOR ganhou o lote 13 e a NORSUL o lote 14 (linha 1 – coluna 7). Quando se compara os preços de referência do Pregão de 2009 com relação aos de 2008 (coluna 8), verifica-se que para todos os preços, exceto os das linhas 11 e 14, houve um aumento maior do que 30%, sendo que IPCA geral foi de 4,31% e o referente ao subgrupo específico, menor do que 8%. Ou seja, houve um aumento substancial dos preços em comparação com a inflação do período. Os preços relativos à linha 11 houve uma variação de 19%, também bem superior ao da inflação. Já a variação do preço de referência, referente ao lote 15 do Pregão de 2009 teve a menor variação, de 6% (última linha). Percebe-se que a explicação dessa pequena variação do preço deve-se ao fato do preço de referência do Pregão de 2008 estar bem acima da média dos demais. De fato, isso também foi constatado à época pelo TCE/RJ que concluiu que o valor de R$ 10,91 não era compatível ao preço de mercado, conforme pode ser visto extrato do parecer apresentado na Figura 12. Figura 12 – Extrato da Nota Técnica do TCE/RJ Fonte: fl. 127 do Processo TCE/RJ 100.311-8/2009. Disponível no site do TCE/RJ:www.tce.rj.gov.br.

Destaca-se que para a construção dos preços de referência do Pregão de 2009, a SEAP-RJ realizou pesquisa de mercado junto às seguintes empresas: com as Representadas (1) PADRE DA POSSE, (2) COMISSARIA AEREA, (3) COR E SABOR e (4) DENJUD; a empresa (5) BEM NUTRITIVA, que possui os mesmos sócios da Representada COR e SABOR; e as empresas (6) SANOLI LTDA e (7) PEQUI LTDA. Logo, nota-se que, das 7 empresas pesquisadas, 4 figuram como Representadas e uma possui os mesmos sócios de uma das Representadas. Por fim, cabe mencionar que o TCE/RJ[88], à época, “aceitou” os preços de referência do Pregão de 2009, mas com base somente nas informações fornecidas pela SEAP-RJ, nos seguintes termos: “O Jurisdicionado apresenta pesquisa efetuada, no Anexo I, fls. 133/142, em várias empresas de fornecimento de refeições, que balizaram os preços médios dos lotes nº 01 a 15, fls. 105/108, item aceito por esta Coordenadoria” [89]. Entretanto, não houve a comparação com os preços praticados no mercado, conforme procedimento realizado pelo próprio TCE/RJ quando na análise dos Pregões de 2008. Conclui-se que, assim, que ao comparar os preços de referência do Pregão de 2009 com os de 2008, verifica-se que há fortes indícios que os preços de referência estavam superfaturado. Desta maneira, este seria mais um indício a se juntar ao conjunto probatório, que está se formando.

9.11Do Quadro comparativo de vencedores desde 2003 (10o indício) Ainda que, pela jurisprudência do CADE e pelo que argumentou as Representadas em suas defesas, o mercado de fornecimento de alimentos aos presídios é pulverizado e tem baixas barreiras à entrada; é possível notar pela Tabela 1 deste voto (replicada abaixo para maior comodidade do leitor), que, desde que o Rio de Janeiro optou por trazer concorrência às licitações públicas (em 2003), as empresas que ofertam são basicamente as mesmas. Das 17 representadas, nota-se que 8 delas ofertam desde 2003, 2 desde 2004, 3, desde 2006 e o resto, desde 2008. Apenas a empresa “Faculdade do Sabor” é nova, tendo entrado no leilão de 2009. Além disso, a “Panflor” e a “Prince” venceram em apenas um leilão, o de 2004/2005. Cadê as outras 12 empresas? Por que há empresas que nunca ganham? Se não é por formação de cartel, há algo muito estranho, pois o mercado deveria ser concorrencial, com uma intensa troca de empresas. 9.12Dos termos aditivos e contratos emergenciais (11o indício) Nota-se que não se faz leilão para o fornecimento de alimentação para presídios desde 2009, quando houve o Pregão SEAP-RJ, fruto deste PA. Isto quer dizer que, com os preços de referência superfaturados naquela ocasião, o que se fez foi perpetuar o efeito nocivo do cartel até os dias de hoje.

De fato, conforme pode ser visto no Anexo I, entre 2010 e 2015 houve uma infinidade de termos aditivos ao contrato original, elevando ainda mais os preços de referência já elevados. Além disso, entre 2015 e 2017, houve, não se sabe exatamente a razão, contratos emergenciais. Um absurdo, pois tempo para ser feito um leilão houve. Por fim, pela pesquisa no site da SEAP-RJ, até o presente momento, ainda não foi realizada nova licitação. 9.13Do Leilão hospital_1 (12o indício) Conforme devidamente antecipado na denúncia à SDE/Ministério da Justiça, outros carteis pelas mesmas empresas já estavam se formando, para o provimento de alimentação em outros locais. O denunciante especificou o leilão do hospital. Foi possível verificar por pesquisa na internet que, à época, havia contratos vigentes na Secretaria, originados do Pregão Presencial nº067/2009. Neste pregão, houve 9 lotes sendo que, em 7 desses, sagraram como vencedoras as próprias Representadas ou empresas ligadas a elas, a saber, (1) NUTRYENERGE, (2) PADRE DA POSSE, (3) PREMIER, (4) BEM NUTRITIVA (que possui os mesmos sócios da COR e SABOR), (5) COR E SABOR, (6) GUELLI e (7) HAMBRE. Coincidência poderiam dizer.

Diante de um mercado pulverizado com baixas barreiras à entrada, em que há, pelo menos, 29 empresas (como se viu neste PA), não se pode descartar de que este é mais um sólido indício de que o esquema estava ocorrendo em diversos leilões para provimento de alimentação para o Estado do Rio de Janeiro, que inclui presídios e muito possivelmente hospitais. 9.14Do Leilão hospital_2 (13o indício) O mesmo ocorreu em outra licitação. Conforme a mesma pesquisa na internet, foi possível verificar que, em 2010, a Secretaria de Saúde do Estado do RJ iria realizar o Pregão Presencial nº10/2010 em novembro de 2010, contudo, decidiram adiar o leilão por solicitação da área técnica[90], sendo realizado somente em janeiro de 2012, por meio do Pregão Presencial nº10/2010, no qual sagraram como vencedoras (houve 12 lotes, sendo 2 cancelados): PREMIER, GUELLI, DENJUD, MMW, MASAN, NUTRISABOR, PADRE DA POSSE, FACILITY, BEM NUTRITIVA e JPF ALIMENTAÇÃO. As primeiras 8 empresas são representadas no presente PA, considerando o grupo econômico. De fato, a BEM NUTRITIVA é dos sócios da COR E SABOR; e, pelo CNPJ, verifica-se que empresa FACILITY é a Representada HAMBRE. Quanto a JPF ALIMENTAÇÃO, por meio estritamente do CNPJ, não foi constatada nenhuma relação com as Representadas[91] Mais uma vez, os argumentos se repetem. Se não há cartel com corrupção, como um mercado tão pulverizado e com baixas barreiras à entrada pode ter as mesmas empresas vencendo várias licitações?

Desta forma, este é mais um indício que as empresas estavam se coordenando. 9.15Da não razoabilidade de haver corrupção sem cartel (14º indício) Por fim, outra explicação levantada é que poderia ter tido uma combinação prévia entre a SEAP-RJ com cada um dos vencedores do Pregão, sem que tivesse havido contato entre as licitantes, ou seja, sendo apenas uma combinação unilateral entre a SEAP-RJ e cada uma das 11 empresas listadas da oração, separadamente, sem que nenhuma empresa soubesse do acordo da outra. Sob esta hipótese, não haveria, assim, cartel, mas somente corrupção. Esse raciocínio, contudo, não é plausível, por duas razões: primeiro, porque o agente público corrupto quer ganhar a sua propina com o menor esforço. Por que ele teria o trabalho de dizer para cada um individualmente qual o lote que cada um ganharia, correndo o risco de ter descontentamento e ter que resolver conflitos individuais com 17 empresas? Esse é um custo desnecessário para ele, pois ele não tem nada a ganhar em adjudicar para A ou B. Para ele, quem ganha o lote é indiferente. O que ele quer é um certo montante de dinheiro no bolso. Segundo, porque, a empresa, se tiver negociando independentemente com o agente público, vai querer sempre ganhar o lote com o maior valor – uma vez que os lotes têm valores distintos. Conforme pode ser visto na Tabela 15, seria de se esperar que as empresas “brigassem” pelos de maior valor.

Contudo, qual seria a explicação plausível que não a formação de cartel para a Norsul e a Denjur aceitarem ganhar menos em 2009 do que em 2008, enquanto todas as demais estão ganhando mais? Obviamente, a única explicação comportamental razoável seria porque em um esquema de cartel, ora se ganha mais em um, ora se ganha menos em outro. Ou seja, só uma conduta cartelista explica este fato. Tabela 15 – Comparação dos valores do contratos de 2008 com os estimados para 2009 Fonte: (fls. 69-260, SEI 0004383 e 0004387; fls. 515-978, SEI 0004389 e 0004391; mídia fl. 65, SEI 0006127; Denúncia MPRJ, SEI 0371196; e Processos TCE/RJ, conforme informado por este Tribunal em resposta ao ofício da SDE na fl. 62, SEI 0004383; e Processos TCE/RJ 110.438-2/08, 110.425-5/08, 111.062-6/08, 111.476-1/08, 110.424-1/08, 111.164-0/08, 110.532-4/2008, disponíveis no site TCE/RJ. Elaboração Própria. A Tabela 15 mostra, na primeira coluna, o nome das 15 empresas vencedoras do Pregão de 2009. Na segunda coluna, apresentam-se os valores dos contratos que estas empresas já tinham com a SEAP-RJ, como resultado dos Pregões realizados em 2008. Na terceira coluna, explicita-se a equivalência do objeto do contrato de 2008 com lote do Pregão de 2009. Por exemplo, as unidades prisionais previstas no Contrato de 2008 da empresa HAMBRE eram as mesmas previstas no Lote 1 do Pregão de 2009. A última coluna mostra os valores estimados dos contratos previstos em cada um dos Lotes no Edital do Pregão de 2009.

Partindo da premissa que o objetivo das empresas é maximizar o seu lucro e que as Representadas tinham capacidade para participar em qualquer lote[92], era de se esperar que os lotes com maiores valores de contratos fossem os mais almejados. Da Tabela 15, verifica-se que a empresa HAMBRE possuía em 2008 o contrato com o maior valor com a SEAP-RJ. Se ganhasse o lote 1 (o que de fato ocorreu), permaneceria ainda com essa classificação. Dessa forma, a HAMBRE teria incentivo em fazer um acordo unilateral com o agente para seguir com dito lote. Contudo, ainda que HAMBRE tivesse todo o incentivo em permanecer oferecendo para as mesmas unidades prisionais do Contrato de 2008, dado que o seu ganho passaria de R$ 7,4 milhões para R$ 12 milhões; se o leilão não foi viciado, por que as outras empresas não foram mais agressivas e tentaram ganhar este lote dela? Além disso, por que não reclamaram que não houve adjudicação daquele lote, excluindo a empresa HAMBRE de participar de outros lotes? No caso da empresa HOME BREAD, por sua vez, em 2008, esta empresa tinha contrato no valor de R$ 7,4 milhões. Se permanecesse ofertando para as mesmas unidades prisionais, teria que vencer o lote 6 (o que de fato ocorreu) e reduzir os seus ganhos para R$ 6,4 milhões. Qual seria o incentivo dessa empresa em permanecer ofertando para este lote, se poderia ganhar mais em outro?

Ou melhor, qual o incentivo da HOME BREAD em fazer uma combinação unilateral com a SEAP-RJ para vencer o lote 6 se esta empresa reduziria seus ganhos? Não havia incentivos, exceto se essa opção fizesse parte de um acerto prévio com os demais concorrentes. Logo, a explicação sobre o conhecimento prévio do resultado do Pregão SEAP-RJ ser fruto de uma combinação unilateral (e não concertada) entre a SEAP-RJ e cada uma das vencedoras do Pregão de 2009, separadamente, sem que nenhuma empresa soubesse do acordo da outra, carece de racionalidade econômica, e, por isso, deve ser descartada. É o que nos ensina a economia comportamental, que observa a ação e reação dos agentes, como a Teoria dos Jogos faz. Para as empresas, assim, para garantir os ganhos totais (neste leilão e em outros), o melhor é negociar entre si primeiro, pois o custo de transação é menor, e dizer ao agente público o que eles vão fazer. Da parte do agente público, por sua vez, o melhor a fazer é facilitar (das melhores formas possíveis) que o resultado que os cartelistas querem, se concretize, para que ele possa ganhar o dinheiro dele. Dessa forma, usando os indícios 2 e 3, dado que: (1) o argumento de que a “oração retratou o cenário de 2008” não é uma explicação plausível, uma vez que em um ambiente normal de licitação, mesmo havendo contratos vigentes, não é esperado saber previamente o resultado do leilão;

e que (2) a explicação sobre o conhecimento prévio do resultado do Pregão SEAP-RJ ser fruto de uma combinação unilateral entre a SEAP-RJ e cada uma das empresas vencedoras do Pregão de 2009, sem que nenhuma empresa soubesse do acordo da outra, carece de racionalidade econômica; não há outra explicação para que a divulgação prévia do resultado dos onze primeiros lotes da licitação ter ocorrido se não houvesse cartel. Afinal, como se pode antever o resultado de um pregão onde está concorrendo 29 empresas para 15 lotes? O objetivo desse cartel é manter o status quo dos contratos vigentes, isto é, é manter a mesma divisão de mercado. Em um setor em que há bastante concorrentes, causa estranheza que ao longo do tempo haja a manutenção dos mesmos fornecedores, nas mesmas unidades prisionais, em processos licitatórios distintos. Segundo a OCDE, a divisão de mercado é um padrão que revela esquema de conluio[93].

Conforme MPRJ, “a partilha dos lotes no pregão de 2009 retratou, com máxima fidelidade, os contornos da divisão de quinhões que já havia sido estabelecida desde a licitação anteriormente realizada pela SEAP no ano de 2008.” Diante do exposto dos indícios 2 e 3, é indubitável que a oração publicada, mostrando de maneira antecipada e ordenada o resultado dos onze primeiros lotes do Pregão SEAP-RJ, em um leilão que houve a participação de 29 empresas concorrendo para 15 lotes, representa um indício de que houve cartel entre as Representadas e que houve auxilio do agente público para efetivar o sucesso do cartel. Além disso, corrobora as notícias jornalísticas de que havia um amplo esquema de cartel com corrupção, generalizado no Estado do Rio de Janeiro. 10.Da Individualização da Conduta Conforme visto, pelo conjunto probatório, há fortes indícios de que ocorreu cartel no âmbito do Pregão SEAP-RJ. Contudo, sabe-se que a acusação de cartel não pode ser genérica e há que se mostrar, para cada Representada, a sua participação no cartel. 10.1HAMBRE A HAMBRE foi a vencedora do Lote 1. Como consequência da participação da HAMBRE no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$7,93), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 36% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em julho/2008 (R$10,77). Ao comparamos com IPC-A do período, de 5,46%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 1, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício).

Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. Conforme apresentado no item 9.3 (2º indício), esta empresa estava incluída na Oração, ou seja, em 17/07/2009 já se tinha conhecimento que essa empresa iria se sagrar vencedora no Lote 1, sendo que o Pregão SEAP-RJ só iria ser realizado 3 dias depois, em 21/07/2009. Além disso, de acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a HAMBRE, desde 2003, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou-se que a HAMBRE, à despeito do que foi mencionado na sua Defesa, permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel.

Já no item 9.7 (6º indício), mostra que a HAMBRE, apesar de dizer que “se o próprio edital proibia sua participação, com então ela poderia ter oferecido outras propostas no outro lote?”, apresentou lances de cobertura para o lote 8, forjando uma aparência de concorrência nesse lote. No lote da HAMBRE houve 17 lances (excluindo os da própria HAMBRE, que foram 7) o que poderia parecer que houve acirrada competitividade. Contudo, o lote teve uma redução somente de 6% sobre o preço de referência, frente a um superfaturamento do preço final estimado de 36% (comparando com o Contrato de 2008). Pelas razões apresentadas no item 9.15 (15º indício), entende-se que houve cartel entre a HAMBRE e as demais Representadas. Pelo exposto, julgo que há elementos que bastem para a condenação da HAMBRE com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.2COMISSARIA AEREA A COMISSARIA AEREA foi a vencedora do Lote 2. Como consequência da participação da COMISSARIA AEREA no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$11,04), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 39% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em julho/2008 (R$7,96). Ao comparamos com IPC-A do período, de 5,46%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 2, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício).

Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. Conforme apresentado no item 9.3 (2º indício), esta empresa estava incluída na Oração, ou seja, em 17/07/2009 já se tinha conhecimento que essa empresa iria se sagrar vencedora no Lote 2, sendo que o Pregão SEAP-RJ só iria ser realizado 3 dias depois, em 21/07/2009. Além disso, de acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a COMISSARIA AEREA, desde 2003, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a COMISSARIA AEREA permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel.

Já no item 9.7 (6º indício), mostra que a COMISSARIA AEREA, apesar de dizer que “não nos propusemos a oferecer lances em outros pregões, já que, inegavelmente, estávamos satisfeitos com a nossa iminente vitória no Lote 02” apresentou lances de cobertura para os lotes 3 e 9, forjando uma aparência de concorrência nesses lotes. No lote da COMISSARIA AEREA houve 9 lances (excluindo os da própria COMISSARIA AEREA, que foram 4) o que poderia parecer que houve acirrada competitividade. Contudo, o lote teve uma redução somente de 5% sobre o preço de referência, frente a um superfaturamento do preço final estimado de 39% (comparando com o Contrato de 2008). Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício), entende-se que houve cartel entre a COMISSARIA AEREA e as demais Representadas. Pelo exposto, julgo que há elementos que bastem para a condenação da COMISSARIA AEREA com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.3COR E SABOR A COR E SABOR foi a vencedora do Lote 3. Como consequência da participação da COR E SABOR no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$11,05), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 45% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em julho/2008 (R$7,60).

Ao comparamos com IPC-A do período, de 5,46%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 3, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício). Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. Conforme apresentado no item 9.3 (2º indício), esta empresa estava incluída na Oração, ou seja, em 17/07/2009 já se tinha conhecimento que essa empresa iria se sagrar vencedora no Lote 3, sendo que o Pregão SEAP-RJ só iria ser realizado 3 dias depois, em 21/07/2009. Além disso, de acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a COR E SABOR, desde 2003, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a COR E SABOR permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação.

Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel. Já no item 9.7 (6º indício), mostra que a COR E SABOR apresentou lances de cobertura para os lotes 4, 8, 9, 10 e 13, forjando uma aparência de concorrência nesses lotes. No lote da COR E SABOR houve 12 lances nesse lote (excluindo os da própria COR E SABOR, que foram 5) o que poderia parecer que houve acirrada competitividade. Contudo, o lote teve uma redução somente de 5% sobre o preço de referência, frente a um superfaturamento do preço final estimado de 45% (comparando com o Contrato de 2008). Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a COR E SABOR e as demais Representadas. Pelo exposto, julgo que há elementos que bastem para a condenação da COR E SABOR com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.4REAL FOOD A REAL FOOD foi a vencedora do Lote 4. Como consequência da participação da REAL FOOD no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$11,03), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 46% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em julho/2008 (R$7,57). Ao comparamos com IPC-A do período, de 5,46% vê-se claramente um sobrepreço no Lote 4, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício).

Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. Conforme apresentado no item 9.3 (2º indício), esta empresa estava incluída na Oração, ou seja, em 17/07/2009 já se tinha conhecimento que essa empresa iria se sagrar vencedora no Lote 4, sendo que o Pregão SEAP-RJ só iria ser realizado 3 dias depois, em 21/07/2009. Além disso, de acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a REAL FOOD, desde 2003, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a REAL FOOD permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel.

Já no item 9.7 (6º indício), mostra que a REAL FOOD apresentou lances de cobertura para os lotes 8 e 9, forjando uma aparência de concorrência nesses lotes. Verificou-se, também, que em momentos distintos, entrou em contradição na sua Defesa. No lote da REAL FOOD houve 15 lances nesse lote (excluindo os da própria REAL FOOD, que foram 4) o que poderia parecer que houve acirrada competitividade. Contudo, o lote teve uma redução somente de 4% sobre o preço de referência, frente a um superfaturamento do preço final estimado de 46% (comparando com o Contrato de 2008). Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a REAL FOOD e as demais Representadas. Pelo exposto, considero sejam suficientes os elementos que suscitam a condenação da REAL FOOD com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.5MMW A MMW foi a vencedora do Lote 5. Como consequência da participação da MMW no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$11,00), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 44% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em julho/2008 (R$7,65). Ao comparamos com IPC-A do período, de 5,46%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 5, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício).

Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. Conforme apresentado no item 9.3 (2º indício), esta empresa estava incluída na Oração, ou seja, em 17/07/2009 já se tinha conhecimento que essa empresa iria se sagrar vencedora no Lote 1, sendo que o Pregão SEAP-RJ só iria ser realizado 3 dias depois, em 21/07/2009. Além disso, de acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.8, que a MMW, desde 2006, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.12, apresentou que a MMW permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel.

Já no item 9.13, mostra que a MMW apresentou lances de cobertura para os lotes 8, 9, 14 e 15 forjando uma aparência de concorrência nesses lotes. No lote da MMW houve 10 lances nesse lote (excluindo os da própria MMW, que foram 4) o que poderia parecer que houve acirrada competitividade. Contudo, o lote teve uma redução somente de 5% sobre o preço de referência, frente a um superfaturamento do preço final estimado de 44% (comparando com o Contrato de 2008). Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a MMW e as demais Representadas. Configuram, portanto, os fatos elencados acima, suficiente conjunto de prova para ensejar a condenação da MMW com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.6HOME BREAD A HOME BREAD foi a vencedora do Lote 6. Como consequência da participação da HOME BREAD no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em novembro/2009 (R$15,40), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 21% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em agosto/2008 (R$12,77). Ao comparamos com IPC-A do período, de 5,63%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 6, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício).

Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. Conforme apresentado no item 9.3 (2º indício), esta empresa estava incluída na Oração, ou seja, em 17/07/2009 já se tinha conhecimento que essa empresa iria se sagrar vencedora no Lote 6, sendo que o Pregão SEAP-RJ só iria ser realizado 3 dias depois, em 21/07/2009. Além disso, de acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a HOME BREAD, desde 2006, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a HOME BREAD permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel.

Já no item 9.7 (6º indício), mostra que a HOME BREAD apresentou lances de cobertura para os lotes 9 e 14 forjando uma aparência de concorrência nesses lotes. Por fim, conforme 9.9 (8º indício), a dinâmica da HOME BREAD no Lote 6 evidencia de forma clara o cartel, por meio da total ausência de competitividade nesse Lote. No lote da HOME BREAD não houve nenhum lance. A sua proposta foi similar ao preço de referência (houve redução de somente 1 centavo) e, por isso, o preço contratado foi similar ao preço de referência, que se estima estava superfaturado em 21% em relação ao Contrato de 2008. Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a HOME BREAD e as demais Representadas. Isto posto, concluo que a HOME BREAD deve ser condenada com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.7PADRE DA POSSE A PADRE DA POSSE foi a vencedora do Lote 7. Como consequência da participação da PADRE DA POSSE no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$11,33), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 42% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em julho/2008 (R$8,00). Ao comparamos com IPC-A do período, de 5,46%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 7, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício).

Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. Conforme apresentado no item 9.3 (2º indício), esta empresa estava incluída na Oração, ou seja, em 17/07/2009 já se tinha conhecimento que essa empresa iria se sagrar vencedora no Lote 7, sendo que o Pregão SEAP-RJ só iria ser realizado 3 dias depois, em 21/07/2009. Além disso, de acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a PADRE DA POSSE, desde 2003, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a PADRE DA POSSE permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel.

No lote da PADRE DA POSSE houve 7 lances nesse lote (excluindo os da própria PADRE DA POSSE, que foram 5) o que poderia parecer que houve acirrada competitividade. Contudo, o lote teve uma redução somente de 2% sobre o preço de referência, frente a um superfaturamento do preço final estimado de 42% (comparando com o Contrato de 2008). Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a PADRE DA POSSE e as demais Representadas. Isto posto, concluo que a PADRE DA POSSE deve ser condenada com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.8GUELLI A GUELLI foi a vencedora do Lote 8. Como consequência da participação da GUELLI no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$10,82), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 65% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em agosto/2008 (R$6,57). Ao comparamos com IPC-A do período, de 4,91%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 8, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício). Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais.

Conforme apresentado no item 9.3 (2º indício), esta empresa estava incluída na Oração, ou seja, em 17/07/2009 já se tinha conhecimento que essa empresa iria se sagrar vencedora no Lote 8, sendo que o Pregão SEAP-RJ só iria ser realizado 3 dias depois, em 21/07/2009. Além disso, de acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a GUELLI, desde 2004, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a GUELLI permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel. No Lote da GUELLI houve 25 lances (excluindo os 7 da GUELLI) o que poderia parecer que houve acirrada competitividade. Contudo, o lote teve uma redução somente de 7% sobre o preço de referência, frente a um superfaturamento do preço final estimado de 65% (comparando com o Contrato de 2008).

Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a GUELLI e as demais Representadas. Com estes elementos, decido pela condenação, com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.9UNIVERSITÁRIO A UNIVERSITÁRIO foi a vencedora do Lote 9. Como consequência da participação da UNIVERSITÁRIO no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$11,08), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 44% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em agosto/2008 (R$7,69). Ao comparamos com IPC-A do período, de 4,91%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 9, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício). Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. Conforme apresentado no item 9.3 (2º indício), esta empresa estava incluída na Oração, ou seja, em 17/07/2009 já se tinha conhecimento que essa empresa iria se sagrar vencedora no Lote 9, sendo que o Pregão SEAP-RJ só iria ser realizado 3 dias depois, em 21/07/2009.

Além disso, de acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a UNIVERSITÁRIO, desde 2006, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a UNIVERSITÁRIO permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel. Já no item 9.7 (6º indício), verifica-se que a UNIVERSITÁRIO deu lances de cobertura nos lotes 10 e 15. No Lote da UNIVERSITÁRIO houve 20 lances nesse lote (excluindo os 5 da UNIVERSITÁRIO) o poderia parecer que houve acirrada competitividade. Contudo, o lote teve uma redução somente de 4% sobre o preço de referência, frente a um superfaturamento do preço final estimado de 44% (comparando com o Contrato de 2008). Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a UNIVERSITARIO e as demais Representadas.

Pelo exposto e elaborado na presente seção, julgo que há suficientes elementos que permitam formar convicção em favor da condenação da empresa UNIVERSITÁRIO com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.10CIAL A CIAL foi a vencedora do Lote 10. Como consequência da participação da CIAL no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$10,96), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 43% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em julho/2008 (R$7,66). Ao comparamos com IPC-A do período, de 5,46%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 10, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício). Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. Conforme apresentado no item 9.3 (2º indício), esta empresa estava incluída na Oração, ou seja, em 17/07/2009 já se tinha conhecimento que essa empresa iria se sagrar vencedora no Lote 10, sendo que o Pregão SEAP-RJ só iria ser realizado 3 dias depois, em 21/07/2009.

Além disso, de acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a CIAL, desde 2003, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a CIAL permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel. Já no item 9.13, verifica-se que a CIAL deu lance de cobertura no lote 15. No Lote da CIAL houve 10 lances nesse lote (excluindo os 5 da CIAL) o que poderia parecer que houve acirrada competitividade. Contudo, o lote teve uma redução somente de 5% sobre o preço de referência, frente a um superfaturamento do preço final estimado de 43% (comparando com o Contrato de 2008). Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a CIAL e as demais Representadas. Pelo exposto, voto pela condenação da CIAL, com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art.

21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.11PREMIER A PREMIER foi a vencedora do Lote 11. Como consequência da participação da PREMIER no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$10,02), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 31% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em julho/2008 (R$7,67). Ao comparamos com IPC-A do período, de 5,46%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 11, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício). Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. Conforme apresentado no item 9.3 (2º indício), esta empresa estava incluída na Oração, ou seja, em 17/07/2009 já se tinha conhecimento que essa empresa iria se sagrar vencedora no Lote 11, sendo que o Pregão SEAP-RJ só iria ser realizado 3 dias depois, em 21/07/2009. Além disso, de acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão.

Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a PREMIER, desde 2003, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a PREMIER permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel. No Lote da PREMIER não houve nenhum lance, dado que esta empresa ofereceu um preço tal no primeiro estágio da fase da concorrência que eliminou os demais concorrentes. Esse comportamento é o esperado quando uma empresa quer de fato ganhar um lote, apresentar uma proposta selada de modo que elimine um maior número de concorrentes. Este fato poderia indicar que havia competitividade neste lote. Entretanto, pergunta-se: por que a FACULDADE DO SABOR não apresentou lance, dado que lote tinha valor de contrato superior ao lote 13, que a FACULDADE DO SABOR ganhou (mesmo com preço proposto pela PREMIER)? Esse lote foi o que teve a maior redução de valor, 12% sobre o preço de referência, contudo frente a um superfaturamento do preço final estimado de 31% (comparando com o Contrato de 2008).

Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a PREMIER e as demais Representadas. Destarte, voto pela condenação da PREMIER face ao exposto, com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.12NUTRYENERGE A NUTRYENERGE foi a vencedora do Lote 12. Como consequência da participação da NUTRYENERGE no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$12,73), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 42% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em agosto/2008 (R$8,96). Ao comparamos com IPC-A do período, de 4,91%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 12, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício). Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. De acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão.

Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a NUTRYENERGE, desde 2003, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a NUTRYENERGE permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel. Por fim, conforme item 9.9 (8º indício), a dinâmica da NUTRYENERGE no Lote 12 evidencia de forma clara o cartel, por meio da total ausência de competitividade nesse Lote. No lote da NUTRYENERGE não houve nenhum lance. A sua proposta foi similar ao preço de referência (houve redução de somente 2 centavos) e, por isso, o preço contratado foi similar ao preço de referência, que se estima estava superfaturado em 42% em relação ao Contrato de 2008. Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a NUTRYENERGE e as demais Representadas. Pelo exposto, voto pela condenação da NUTRYENERGE, com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art.

36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.13FACULDADE DO SABOR A FACULDADE DO SABOR foi a vencedora do Lote 13. A FACULDADE DO SABOR não tinha contrato com a SEAP-RJ. O Lote que ela venceu foi resultado da divisão do Pregão nº 001/2008. Por isso, uma boa proxy para o preço desse lote, é o contrato oriundo desse Pregão, que foi realizado com a NORSUL. O preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$11,05), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 48% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em julho/2008 (R$7,46) pela NORSUL. Ao comparamos com IPC-A do período, de 5,46%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 13, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício). Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. De acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a FACULDADE DO SABOR permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação.

Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel. No Lote da FACULDADE DO SABOR houve 14 lances nesse lote (excluindo os 3 da FACULDADE DO SABOR) o que poderia parecer que houve acirrada competitividade. Contudo, o lote teve uma redução somente de 5% sobre o preço de referência, frente a um superfaturamento do preço final estimado de 48% (comparando com o Contrato de 2008). Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a FACULDADE DO SABOR e as demais Representadas. Destarte, voto pela condenação da FACULDADE DO SABOR com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.14NORSUL A NORSUL foi a vencedora do Lote 14. Como consequência da participação da NORSUL no cartel, o preço da etapa do contrato assinado em setembro/2009 (R$11,08), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 49% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em julho/2008 (R$7,46). Ao comparamos com IPC-A do período, de 5,46%, vê-se claramente um sobrepreço no Lote 14, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício).

Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. De acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a NORSUL, desde 2006, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a NORSUL permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel. No Lote da NORSUL houve 6 lances nesse lote (excluindo os 2 da NORSUL) o que poderia parecer que houve acirrada competitividade. Contudo, o lote teve uma redução somente de 4% sobre o preço de referência, frente a um superfaturamento do preço final estimado de 49% (comparando com o Contrato de 2008).

Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a NORSUL e as demais Representadas. Destarte, voto pela condenação da NORSUL face ao exposto, com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.15DENJUD A DENJUD foi a vencedora do Lote 15. O preço da etapa do contrato assinado em dezembro/2009 (R$11,20), fruto do Pregão SEAP-RJ, ficou 4% maior do que o preço do Contrato de 2008, assinado em dezembro/2008 (R$10,72), frente a um IPC-A do período, de 4,60%. Conforme mencionado no item 9.4, há indícios de que o contrato de 2008 já estava superfaturado, de acordo com o TCE/RJ. Se compararmos com o preço de mercado em 2008, de R$ 4,46, trazido por este Tribunal, com o contrato de 2009, haveria uma variação de 151%, em concordância com o apresentado no item 9.10 (9º indício). Esse superfaturamento perdurou ao longo do tempo, como pode ser constatado no item 9.12 (11º indício), por meio dos termos aditivos, termos de ajuste de conduta e contratos emergenciais realizados juntos à SEAP-RJ, no período de 2009 até os dias atuais. De acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão.

Apesar do mercado ser pulverizado e ter baixas barreiras à entrada, o que esperaria que houvesse uma rotatividade de players ofertando o serviço de quentinhas para a SEAP-RJ, verifica-se, no item 9.11 (10º indício), que a DENJUD, desde 2004, faz parte de um conjunto de empresas que recorrentemente vencem as licitações promovidas pela SEAP-RJ. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a DENJUD permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel. No Lote da DENJUD houve 12 lances nesse lote (excluindo os 6 da DENJUD) o que poderia parecer que houve acirrada competitividade. Contudo, o lote teve uma redução somente de 3% sobre o preço de referência, frente a um superfaturamento do preço final estimado de 151%, se comparando com pesquisa de mercado realizada pelo TCE/RJ. Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a DENJUD e as demais Representadas. Pelo exposto, voto pela condenação da DENJUD, com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.16MASAN A MASAN não ganhou nenhum lote.

De acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão. No item 9.6 (5º indício), apresentou que a MASAN permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel. Conforme exposto no item 9.8 (7º indício), a ausência de competitividade da MASAN é um forte indício de que esta empresa participou do cartel. Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a MASAN e as demais Representadas. Destarte, voto pela condenação da MASAN face ao exposto, com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 10.17MENDES DOS SANTOS A MENDES DOS SANTOS não ganhou nenhum lote. De acordo com os itens 9.4 e 9.5 (3º e 4º indícios), essa empresa foi beneficiada pela facilitação que Edital proporcionou em permitir que somente as empresas participantes do conluio pudessem participar do Pregão.

No item 9.6 (5º indício), apresentou que a MENDES DOS SANTOS permaneceu silente à época sobre a desvinculação do Pregão ao Edital, apesar de haver fortes incentivos econômicos para que ela reclamasse sobre essa situação. Conforme visto, a única justificativa plausível para esse comportamento é que havia cartel. Conforme exposto no item 9.8 (7º indício), a ausência de competitividade da MENDES DOS SANTOS é um forte indício de que esta empresa participou do cartel. Pelas razões apresentadas no item 9.15 (14º indício) entende-se que houve cartel entre a MENDES DOS SANTOS e as demais Representadas. Destarte, voto pela condenação da MENDES DOS SANTOS face ao exposto, com base no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011). 11.Da Sanção 11.1 Dos Agravantes e Atenuantes De acordo com o artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, há que considerar atenuantes e agravantes. Neste caso, não há qualquer atenuante. Além disso, cabe dizer que se trata de cartel hard core – a conduta que resulta na pior alocação de recursos possível. Não houve agravante a conduta, como se pode observar abaixo. Gravidade da infração: a infração é grave, por se tratar de cartel hard core, que constitui infração considerada pelo Cade como por objeto (ou “per se”). Boa fé do infrator: não houve boa-fé.

Os Representados agiram com nítida intenção de limitar a remuneração dos PDVs, de modo a, artificialmente, elevar a rentabilidade de seus negócios (distribuição). Vantagem auferida: Já calculada. Consumação da infração: os contratos originados do Pregão SEAP-RJ vigeram durante cinco anos. Grau de lesão à livre concorrência: cartel hard core é a conduta mais lesiva à concorrência, ainda mais no âmbito de licitações públicas. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: houve prejuízos efetivos decorrentes da conduta, dado que a concorrência do Pregão-RJ restou prejudicada. Situação econômica do infrator: não foram trazidos aos autos qualquer argumento de que as Representadas estejam em processo de recuperação judicial ou que tenham decretado falência. Portanto, as empresas representadas estão saudáveis financeiramente. Reincidência: não há reincidência. 11.2Da Sanção Pecuniária Como venho enfatizando desde que cheguei ao Cade, em setembro de 2015, a multa devem refletir a vantagem auferida das Representadas pelo cartel. Conforme exposto ao longo do voto, há fortes indícios de que os preços de referência do Pregão SEAP-RJ estavam superfaturados. Isso impactou diretamente nos preços finais dos contratos. Como será visto, em um período de 1 ano (entre 2008 e 2009), os preços dos contratos subiram muito além da inflação. Com base nesse sobrepreço, é que será feita o cálculo da vantagem auferida para todas as Representadas, exceto a MASAN e MENDES DOS SANTOS.

No caso dessas duas empresas, como não tinham contratos anteriores com a SEAP-RJ e não ganharam nenhum lote no Pregão, a multa será calculada como base nos seus faturamentos. De forma didática, detalho abaixo a metodologia adotada, assim como todas as hipóteses (razoáveis) adotadas, facilitando, assim, o entendimento da escolha de um número final para a sanção. Em anexo, os cálculos são mostrados de maneira detalhada, enquanto que no presente item é mostrado somente o resumo desses cálculos efetuados para cada uma das Representadas. 11.2.1Metodologia aplicada para todas as Representadas (exceto MASAN e MENDES DOS SANTOS) Realizei a estimação de multa esperada usando o conceito da vantagem auferida, tal qual está expressa no inciso I, do artigo 37, da Lei 12.529/11. Em primeiro lugar, toma-se a receita obtida pelas Representadas ao longo dos anos como resultado do cartel no Pregão SEAP-RJ. Para isso, primeiro serão atualizados os valores de todos os contratos das Representadas após o Pregão SEAP-RJ, pelo IPC-A, a preços de novembro de 2018. Destaca-se que esses contratos englobam também os Termos Aditivos ao contrato de 2009. Após essa atualização, soma-se os valores e obtém, assim, a receita total que as Representadas obtiveram ao longo do tempo como consequência do cartel (receita cartel). A coluna 3 da Tabela 16 apresenta esses valores. Tabela 16 – Cálculo das Multas Fonte: ver anexo II. Elaboração própria.

Em segundo lugar, há que se calcular a receita obtida pelas Representadas, ao longo dos anos, caso não tivesse havido cartel. O ponto de partida é estimar o valor do contrato de 2009 sem cartel. Para isso, toma-se os preços dos contratos de 2008 (P2008) e atualiza-se a preços de 2009 (P2008 atualizado). Com esse preço, P2008 atualizado, para cada lote, multiplica-se o pelos fatores número de etapas e 360 dias. Tem-se, assim, o valor do contrato de 2009 sem cartel. Para o caso da Representada FACULDADE DO SABOR, dado que esta não possuía contrato com a SEAP-RJ em 2008, utilizou-se como P2008 o preço do Contrato nº 26/2008 (resultado do Pregão nº 01/2008), dado a similaridade do objeto desse Contrato com o objeto do Lote 13. Já para o caso da Representada DENJUD, devido aos fortes indícios de já haver superfaturamento com contrato de 2008, tomou-se o maior preço da etapa (almoço + janta) vigente entre os contratos de 2008 (R$8,00). Destaca-se que esse procedimento favorece a DENJUD por dois motivos: (a) não foi tomado o preço de mercado apresentado pelo TCE/RJ à época, de R$ 4,46; (b) não foi tomado a média, mas o maior preço da etapa (almoço + janta) vigente entre os contratos de 2008. Para calcular como esses contratos sem cartel se comportaria ao longo do tempo, foi tomado como hipótese esses teriam a mesma variação, ao longo do tempo, dos valores dos contratos com cartel.

Assim, aplicou-se uma regra de três simples para mostrar a evolução dos valores caso não tivesse havido cartel. Somando os valores ao longo do tempo dos contratos sem cartel, atualizados pelo IPC-A, a preços de novembro de 2018, tem-se, assim, uma proxy da receita total que as Representadas obteriam ao longo do tempo caso não houvesse cartel (receita não cartel). A coluna 4 da Tabela 16 apresenta esses valores. Em terceiro lugar, há que se calcular a vantagem. Para isso, subtraiu-se da receita total das Representadas com cartel, a receita total que seria obtida sem cartel (receita cartel - receita não cartel = vantagem auferida). A coluna 5 da Tabela 16 apresenta esses valores. Em quarto lugar foi acrescido um fator dissuasório de 40% e não 20%, que é o percentual que usualmente aplico, por se tratar não apenas de cartel, mas de cartel com corrupção. Tem-se, assim, os valores das multas. As coluna 6 e 7 da Tabela 16 apresentam, respectivamente, o acréscimo do fator dissuasório e a multa. 11.2.1Metodologia aplicada para MASAN e MENDES DOS SANTOS Para as empresas MASAN e MENDES DOS SANTOS, que não ganharam nenhum lote, utilizou-se os seus faturamentos de 2011, ou seja, os faturamentos relativos ao último exercício anterior à instauração do presente PA, como base de cálculo da multa. O faturamento da MENDES DOS SANTOS encontra-se acostada aos autos na fl. 1.294 do presente PA. Já a MASAN, não forneceu informações sobre o seu faturamento.

Por isso, para essa empresa, utilizou a informação contida na reportagem do jornal O Globo, de 27/01/2012[94], que dizia que o faturamento da Masan em 2011 tinha sido de 38 MM. Aplicou-se, sobre o faturamento atualizado pelo IPC-A das duas empresas, uma alíquota de 15% de multa. Sobre o valor obtido, ainda foi acrescentado 40% de fator dissuasório. A Tabela 17 apresenta as multas para as Representadas MASAN E MENDES DOS SANTOS. Tabela 17 – Cálculo das Multas Fonte: fl. 1.294, SEI 0004400 e reportagem no jornal O Globo, de 27/01/2012[95]. 12.DO DISPOSITIVO FINAL Ante o exposto, voto: Pela condenação de TODAS as Representadas, por infração à ordem econômica, com fulcro no art. 20, incisos I, III e IV c/c art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, III e IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011); HAMBRE, multa de R$ 35.682,127,00; COMISSARIA AREA, multa de R$ 25.401.416,00; COR E SABOR, multa de 30.566.745,00; REAL FOOD, multa de 31.873.872,00; MMW, multa de 28.897.962,00; HOME BREAD, multa de 12.694.910,00; PADRE DA POSSE, multa de 35.662.391,00; GUELLI, multa de 40.172.684,00; UNIVERSITÁRIO, multa de 32.336.179,00; CIAL, multa de 35.348.251,00; PREMIER, multa de 18.045.543,00; NUTRYENERGE, multa de 31.773.095,00; FACULDADE DO SABOR, multa de 17.804.149,00; NORSUL, multa de 12.999.814,00; DENJUD, multa de 9.961.556,00; MASAN, multa de 11.965.534,00;

e MENDES DOS SANTOS, multa de 2.198.061,00. Pela expedição de ofício com cópia digital integral dos autos ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MP/RJ), nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei n.º 12.529/2011, para ciência e eventuais providências julgadas cabíveis (inclusive em sede de tutela coletiva); Pela expedição de ofício com cópia digital integral dos autos ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE/RJ), para ciência e providências cabíveis no âmbito da respectiva atribuição; e Pela ampla divulgação da decisão. É o voto. Brasília, 05 de dezembro de 2018. [Assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira ANEXO I – Contratos, Termos Aditivos, Termos de Ajuste de Contas e outros Contratos realizados pelas Representadas – 2005-2018 Anexo II – Cálculo da Vantagem Auferida [1] Mídia da fl. 984 dos autos do presente PA (SEI 0006162). Arquivo denotado por “107.069-6-09 Edital.pdf”. [2] O original do jornal consta nos autos físicos do processo. [3] Processo TJERJ nº 0088523-53.2018.8.19.001, Inquérito Policial MPRJ nº 921/00346/2011, Inquérito Civil MPRJ nº 13.260 e Processos TCE/RJ nº 107.853-0/2015, 104.697-7/2017 e 104.932-5/17. [4] As outras duas empresas ganhadoras do certame, mas que não figuram no polo passivo do presente PA são a Prince Nutrição Ltda e JPF Alimentação Ltda. Informações extraídas do voto do Conselheiro do TCE/RJ Marco Antonio Barbosa de Alencar, referente ao Processo TCE/RJ nº 110.626-1/08.

[5] Conforme informações disponíveis no sítio do governo do RJ. Disponível em: http://www.informacaoemsaude.rj.gov.br/licitacoes/391-pregoes-eletronicos/licitacao-pregoes-eletronicos-2011/8222-pregao-eletronico-n-240-2011.html. Acesso em: 15 de outubro de 2018. [6] Essa conclusão foi alcançada por meio de pesquisa dos seguintes CNPJ: 00.408.078/0001-40 (FACILITY), 04.133.045/001-95 (BEM NUTRITIVA), 02.540.779/0001-63 (NUTRISABOR) e 68.621.812/0001-98 (JPF ALIMENTAÇÃO). [7] § 28 da Nota Técnica de instauração do presente PA (fls. 1.162-1.180, SEI 0004394). Esses critérios estão listados no documento da OCDE "Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas", publicado em fevereiro de 2009. [8] Conforme será visto no item “do histórico”, a ProCade, primeiramente, seguiu entendimento da SG, para arquivamento do presente PA. Contudo, após a inclusão de novos documentos pelo MPF e a apresentação de novas defesas, a ProCade alterou a sua opinião. [9] Ofício nº 2095/2011/DPDE (p. 250-251, SEI 0004391, fls. 979-980 dos autos). [10] SEI 0052907, 0052920, 0052926, 0052943, 0052948, 0052953, 0052955, 0059207 e 0068254. [11] § 5º do Parecer ProCade nº 01/2017 (SEI 0290793). [12] Item II do Parecer MPF nº 02/2017 (SEI 0317994). [13] Respectivamente, item I da NT SG nº 40/2016 (SEI 0279638), § 4º do Parecer ProCade nº 1/2017 (SEI 0290793) e item II do Parecer MPF nº 02/2017 (SEI 0317994).

[14] Informação extraída em http://www.sebraemercados.com.br/segmento-de-refeicoes-coletivas-potenciais-clientes/. Acesso em 03/09/2018. [15] Ibid. [16] Ibid. [17] Informação extraída em https://extra.globo.com/casos-de-policia/drogas-celulares-sao-encontrados-dentro-de-quentinhas-em-presidio-no-rio-20895118.html. Acesso em 26/11/2018. [18] Informação extraída em https://www.grsa.com.br/institucional/INFORMACOES-DE-MERCADO.asp?id=346. Acesso em 26/11/2018. [19] Informação extraída em http://www.aberc.com.br/conteudo.asp?IDMenu=18. Acesso em 26/11/2018. [20] Mídia da fl. 984 dos autos do presente PA (SEI 0006162). Arquivo denotado por “107.069-6-09 Edital.pdf”. [21] “No esteio dessa definição, o representado define o mercado relevante do processo em questão como sendo o de serviços de alimentação preparada nas unidades prisionais do Estado do Rio de Janeiro”. (fl. 2.700, SEI 0004415). [22] Na 515ª SOJ, em 23/05/2012, o Plenário, por unanimidade, conheceu da operação e aprovou-a condicionada à adequação da dimensão produto da cláusula de não concorrência, nos termos do voto do Conselheiro Relator. [23] No documento “Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas”. [24] Amorim, Victor Aguiar Jardim. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. 2018. [25] Informação extraída em https://jus.com.br/artigos/29987/a-licitacao-na-modalidade-pregao-consideracoes-sobre-a-legislacao-na-modalidade-pregao-e-o-ambito-de-sua-aplicabilidade.

Acesso em 26/11/2018. [26] Bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Trata-se, portanto, de bens e serviços geralmente oferecidos por diversos fornecedores e facilmente comparáveis entre si, de modo a permitir a decisão de compra com base no menor preço. A relação dos bens e serviços que se enquadram nessa tipificação está contida no Anexo II do Decreto n.º 3.555, de 8 de agosto de 2000, que regulamenta o pregão. Informações extraídas no site http://www.prse.mpf.mp.br/acessibilidade/licitacoes/resumo_do_pregao/. Acesso em 27 de julho de 2017. [27] Há outros critérios de julgamento que podem ser utilizados nas outras modalidades de licitação, a saber, melhor técnica, técnica e preço, e maior lance ou oferta. [28] § 1.1 do Edital. [29] Conforme art. 9º da Lei do Pregão. Subsidiariamente, ou seja, somente quando a Lei do Pregão for omissa relativamente a algum aspecto procedimental ou se referir a algum termo definido pela LGL, deverá ser aplicada a lei geral. [30] Para a construção desse item foram utilizadas as seguintes fontes: (1) Tribunal de Contas da União (TCU). Licitações & contratos, orientações e jurisprudência do TCU. 4ª edição – revista, atualizada e ampliada. 2010. (2) https://professoratatianacamarao.jusbrasil.com.br/artigos/417461232/aspectos-relevantes-do-pregao. Acesso em 03/09/2018.

[31] A LGL não prevê o pregão mas prevê outras cinco modalidades de licitação, a saber: (1) concorrência, (2) tomada de preços, (3) convite, (4) concurso e (5) leilão. [32] FERNANDES, Ciro Campos Christo. Pregão: Uma nova modalidade em licitação. 2000. Disponível em http://www.prse.mpf.gov.br/arquivospdf/Licitacao.pdf. Acessado em 05/09/2018. [33] MATTOS, César. Modalidades de licitação e cartéis no Brasil. Agosto 2014. [34] Será visto com mais detalhes no item 8 do presente voto. [35] Ou virtuais no caso do pregão eletrônico. [36] https://www.cartacapital.com.br/revista/772/os-mercadores-das-cadeias-9403.html [37] https://www.dgabc.com.br/Noticia/347598/rio-nao-vai-renovar-contrato-com-rei-das-quentinhas- [38] Denúncia do MPRJ, referente ao processo nº 2011.01195371 – Inquérito Policial nº 921/00346/2011 (SEI 0371196). Pg. 16. [39] Amorim, Victor Aguiar Jardim. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. 2018. Pg. 42. [40] Mídia da fl. 984 dos autos do presente PA (SEI 0006162). Arquivo denotado por “107.069-6-09 Edital.pdf”. [41] Até cinco dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes para o cidadão e até dois dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes para o licitante. [42] Amorim, Victor Aguiar Jardim. Licitações e contratos administrativos: teoria e jurisprudência. 2018. Pg. 86. [43] A SEAP/RJ recebeu impugnações das seguintes empresas e associação: Nutri Sabor (17/07/2009), Health Nutrição & Serviços Ltda.

(17/07/2009), Associação Brasileira de Licitantes – ABRALLI (16/07/2009) e WJ. Comércio e Serviço Ltda. (17/07/2009). [44] A saber: (1) Processo TCE/RJ nº 107.064-6/09, que trata da representação, com pedido de medida cautelar, da Sra. Nadia Evangelista Celine, e (2) Processo TCE/RJ nº 107.193-3/09, que trata da representação, com pedido de liminar de suspensão, da Sra. Adriana Cristina Zaccas (SEI 0006162). [45] TCU. Licitações & contratos, orientações e jurisprudência do TCU. 4ª edição – revista, atualizada e ampliada. 2010. [46] Para a hipótese de não restarem pelo menos três competidores nesse intervalo, a lei estabelece que sejam convocados tantos quantos forem necessários para alcançar esse número, mesmo estando fora desse limite [47] Informação extraída na Exposição de Motivos para a edição da Medida Provisória que deu origem a essa Lei, Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2002/lei-10520-17-julho-2002-472321-exposicaodemotivos-150131-pl.html. Acesso em 27/07/2017. [48] Adjudicação é o ato pelo qual a autoridade administrativa entrega formalmente o objeto ao vencedor da licitação e convoca-o para a assinatura do contrato. Amorim (2018). [49] Mídia da fl. 984 dos autos do presente PA (SEI 0006162). Arquivo denotado por “107.069-6-09 Edital.pdf” (fl. 232). As cinco determinações são:

(1) abstenha-se de exigir do licitante na fase de habilitação a apresentação da averbação dos atestados no CRN da 4ª Região do Rio de Janeiro, sendo adequado exigi-la somente por ocasião da assinatura do contrato; (2) abstenha-se de exigir do licitante na fase de habilitação a apresentação da quitação junto ao Conselho Regional de Nutrição, sendo adequado exigi-la somente quando da assinatura do contrato; (3) abstenha-se de inabilitar licitantes que deixem de apresentar, na fase de habilitação, a prova de quitação junto ao CRN, sendo adequado exigi-la somente quando da assinatura do contrato; (4) considere habilitado o licitante que venha a apresentar prova de disponibilidade de veículos; e (5) quando da assinatura do contrato, deixe consignado que o contratado dará preferência a aquisição de embalagens da Fundação Santa Cabrini, sem a obrigatoriedade de adquiri-las da respectiva Fundação. [50] Nos autos do processo nº TCE/RJ 107.069-6/09, que está disponível ao público pelo site www.tce.rj.gov.br. [51] A homologação é o ato que reconhece que o procedimento do certame foi realizado de maneira regular, conforme normativo. [52] Processo TCE/RJ nº 104.697-7/2017. Os autos desse processo estão públicos no site do TCE/RJ: www.tce.rj.gov.br. [53] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. Pg. 519. [54] Informação extraída em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Leil%C3%A3o. Acesso em 03/12/2018.

[55] “A maioria dos resultados possíveis em Teoria de Leilões já foi obtida utilizando esse ambiente modelatório. Entretanto, as suposições da modelagem de valores privados são irrealistas em muitas situações”. Da Silva, Ângelo Henrique Lopes. Preço de reserva sigiloso em licitações públicas. 2011. [56] Jehle, Geoffrey A. e Reny, Philip J. Advanced microeconomic theory. Second Edition. 2000. Pg. 374. [57] Mattos, César. Modalidades de licitação e cartéis no Brasil. 2014. Pg. 4. [58] Varian, Hal R. Microeconomia: conceitos básicos. 7ª edição. 2003. Pg. 551. [59] Mattos, César. Modalidades de licitação e cartéis no Brasil. 2014. Pg. 4. [60] Robinson, Marc S. Collusion and the choice of auction. Disponível em http://www.econ.ucla.edu/workingpapers/wp340.pdf. Acessado em 12/06/2011 [61] Lira, Bruno de Oliveira. Cartéis em licitação: utilizando a teoria dos leilões para avaliar a legislação licitatória nacional. Dissertação de mestrado. 2012. [62] Klemperer, P. Auctions: theory and practice. 2004. Princeton University Press. [63] MATTOS, César. MODALIDADES DE LICITAÇÃO E CARTÉIS NO BRASIL. Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados. Agosto de 2014 [64] OCDE. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. Fevereiro 2009. [65] Disponível em: http://www.oecd.org/brazil/seminario-ocde-cade-sobre-licitacao-publica-e-colusao-discurso-de-abertura.htm. Acesso em: 27/11/2018. [66] OCDE. Prosecuting cartels without direct evidence. Disponível em:

https://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/37391162.pdf. Acesso em 27/11/2018. [67] Informação extraída em: https://www.jota.info/justica/cade-condena-cartel-em-licitacao-com-base-em-provas-indiretas-16092015. Acesso em 27/11/2018. [68] Esse parágrafo foi escrito com base em informações extraídas da Monografia de Gabriela de Azevedo Correia. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/19005/GABRIELA%20DE%20AZEVEDO%20CORREIA.p%C3%B3s%20defesa.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 27/11/2018. [69] Esse número foi obtido por meio da soma das 17 empresas que participaram do pregão e das 12 empresas que foram desclassificadas pela SEAP/RJ. O episódio da desclassificação das 12 empresas será visto com mais detalhes mais adiante no presente voto. [70] Denúncia MPRJ, pg. 11 (SEI 0371196). [71] Pág. 14 do Memorial da REAL FOOD, de 17 de outubro de 2018. [72] As razões porque essas alterações não foram capazes de alterar o status quo são: (1) As unidades 50 e 51 faziam parte do objeto dos Pregões 04/2008 e 12/2008, respectivamente, onde a REAL FOOD e a UNIVERSITÁRIO prestavam serviços. Em 2009, eles passaram a fazer parte do Lote 08, e a Guelli passou a fornecer. (2) A unidade 52 não foi prevista nos Pregões realizados em 2008. (3) As unidades 53 a 55 faziam parte do objeto do Pregão 001/2008, junto com as unidades 40 e 41. Em 2009, esse conjunto de unidades (40, 41 e 53 a 55) foi dividido em 2:

as unidades 40 e 41 passaram a fazer parte do Lote 13 (a Norsul permaneceu sendo a fornecedora em 2009), e as unidades 53 a 55, passaram a fazer parte do Lote 14. Como de acordo com as regras do Pregão uma empresa não poderia fornecer para dois lotes, o fornecimento para as unidades 53 a 55 passou a ser feito pela FACULDADE DO SABOR em 2009. [73] “em virtude do grande número de empresas que apresentaram cotação, a competição afigura-se garantida na disputa de cada lote”. Grifo nosso (fls. 267-276, SEI 0004387). [74] Conforme pode ser constado nos editais constantes nos Processos TCE/RJ informados em resposta ao ofício da SDE na fl. 62, SEI 0004383; e Processos TCE/RJ 110.438-2/08, 110.425-5/08, 111.062-6/08, 111.476-1/08, 110.424-1/08, 111.164-0/08, 110.532-4/2008, disponíveis no site TCE/RJ. [75] Cláusula 15.2 dos Editais dos Pregões de 2008. [76] Pág. 37 da denúncia do MPRJ (SEI 0371196). [77] Pág. 39 da denúncia do MPRJ. (SEI 0371196). [78] De acordo com o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93, as minutas de editais de licitação devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. Por isso, consta Parecer nº 57/2009 da Assessoria Jurídica da SEAP que versa sobre o edital do Pregão SEAP/RJ. [79] Págs. 3 e 4 do Parecer nº 57/2009 da Assessoria Jurídica da SEAP (fls. 267-276, SEI 0004387). [80] Pág 11 do Parecer nº 57/2009 da Assessoria Jurídica da SEAP (fls. 267-276, SEI 0004387). [81] Processo TCE/RJ nº 107.853-0/2015.

Disponível no site do TCE/RJ: www.tce.rj.gov.br. [82] Ibid. [83] Fl. 52 da denúncia do MPRJ (SEI 0371196). [84] Fl. 54 da Denúncia do MPRJ (SEI 0371196). [85] Grifo nosso. (fl. 1793, SEI 0004402). [86] OCDE. “Propostas Fictícias ou de Cobertura. As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta um a proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes”. [87] 7.10 - A certificação de visita (ANEXO9) integrará, obrigatoriamente, o envelope “A” de preço do respectivo lote sob pena de desclassificação liminar no evento. [88] No âmbito do processo TCE/RJ 107.069-6-09 (SEI 0006162). Disponível no site do TCE/RJ: www.tce.rj.gov.br. [89] Ibid. fl. 208. [90] Conforme informações disponíveis no sítio do governo do RJ. Disponível em:

http://www.informacaoemsaude.rj.gov.br/licitacoes/391-pregoes-eletronicos/licitacao-pregoes-eletronicos-2011/8222-pregao-eletronico-n-240-2011.html. Acesso em: 15 de outubro de 2018. [91] Essa conclusão foi alcançada por meio de pesquisa dos seguintes CNPJ: 00.408.078/0001-40 (FACILITY), 04.133.045/001-95 (BEM NUTRITIVA) e 68.621.812/0001-98 (JPF ALIMENTAÇÃO). [92] Pelo menos no lotes onde apresentaram as propostas seladas. [93] Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel.” OCDE. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. 2009. [94] Disponível em: https://oglobo.globo.com/rio/empresa-de-alimentos-vai-operar-carros-fumaces-3774069. Acesso em 04/12/2018. [95] Ibid.