Serviços de Catering, Bufê e Outros Serviços de Comida Preparada

SEI/CADE - 0862253 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08012.010022/2008-16 Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo Representados: Serra Leste Indústria Comércio Importação e Exportação Ltda.; SP Alimentação e Serviços Ltda.; Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda.; Sistal Alimentação de Coletividade Ltda.; Geraldo J Coan e Cia Ltda.; SHA Comércio de Alimentos Ltda.; Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda.; Convida Alimentação Ltda.; Comercial Milano do Brasil Ltda.; ERJ Administração e Restaurantes de Empresas Ltda.; Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda.; Ceazza Distribuidora de Frutas, Verduras e Legumes Ltda.; Amauri Ferreira Leonel; Bárbara Stein; Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho; Cristiane Vetturi; Eloízo Afonso Gomes Durães; Fabiana Piccinalli; Fabricio Arouca de Nadai; Gustavo Guerra Villaça; Ignácio de Moraes Júnior; Ítalo Bacchi Filho; José Carlos Geraldo; Marco Aurélio Ribeiro da Costa; Maria Helena de Angelis; Olésio Magno de Carvalho; e Valdomiro Francisco Coan. Advogadas/os: Ricardo Leme Menin; Danilo Cardoso de Siqueira; Mauro Grinberg; Fabio de Souza Ramacciotti; Jorge Ulisses Jacoby Fernandes; Tercio Sampaio Ferraz Junior; Alexandre Baptista Pitta Lima; Fatima Cristina Pires Miranda; Waldinei Dimaura Couto; Braz Martins Neto; Antonio Carlos da Silva Duenas; Natasha Rodrigues Damasceno; Rodrigo Pozzi Borba da Silva; Julio Kahan Mandel; Natalia de Castro Coam e outros. Relatora:

Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO DA RELATORA VERSÃO Pública Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. Serviços de alimentação (restaurantes, bares, cantinas, cozinhas industriais) e atividades relacionadas. MERCADO DE LICITAÇÕES PÚBLICAS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NUTRIÇÃO E ALIMENTAÇÃO ESCOLAR PARA UNIDADES EDUCACIONAIS DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO DA CIDADE DE SÃO PAULO. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. ARQUIVAMENTO. É possível formar o juízo de convicção quanto à ocorrência da prática de cartel a partir de provas indiretas, formadas por indícios e presunções, desde que os indícios sejam provados, graves, precisos e não contrariados por outros indícios ou provas diretas. No caso concreto, embora existam alguns indícios de suposto comportamento colusivo entre algumas das Representadas, a eles se contrapõem indícios igualmente graves e precisos, aptos a fornecer narrativas válidas para os fatos analisados e afastar a convergência e coesão dos fatos quanto à realização do acordo anticompetitivo. Diante da insuficiência de elementos probatórios capazes de traçar um panorama suficientemente robusto e coeso com as alegações de ocorrência da prática ilícita, sendo possível imputar outras justificativas aos fatos analisados, há que se arquivar o processo administrativo.

voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 05 de novembro de 2014 para apurar suposto cartel em licitações públicas referentes a contratos de terceirização de merendas escolares no Estado de São Paulo, conduta passível de enquadramento nos incisos I a IV do art. 20 c/c incisos I, III e VIII do art. 21 da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos e atualmente correspondentes ao artigo 36, inciso I a IV, e seu § 3º, inciso I, alíneas a, c e d, da Lei nº 12.529/2011. Conforme disposto na Nota Técnica nº 362/2014/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0002017), a partir dos indícios de infração à ordem econômica coletados na instrução preliminar, o Processo Administrativo foi instaurado em face das seguintes pessoas jurídicas e físicas: 1. Ceazza Distribuidora de Frutas, Verduras e Legumes Ltda. (“Ceazza”); 2. Comercial Milano do Brasil Ltda. (“Comercial Milano”); 3. Convida Alimentação Ltda. (“Convida”); 4. ERJ Administração e Restaurantes de Empresas Ltda. (“ERJ”); 5. Geraldo J Coan e Cia Ltda. (“Geraldo J Coan”); 6. Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda. (“Nutriplus”); 7. Serra Leste Indústria Comércio Importação e Exportação Ltda. (“Serra Leste”); 8. SHA Comércio de Alimentos Ltda. (“Sha”); 9. Sistal Alimentação de Coletividade Ltda. (“Sistal”); 10. SP Alimentação e Serviços Ltda. (“SP Alimentação”); 11. Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (“Terra Azul”); 12. Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda. (“Verdurama”); 13. Amauri Ferreira Leonel; 14.

Bárbara Stein; 15. Bartolomeu 16. Vasconcelos Silva Filho; 17. Cristiane Vetturi; 18. Eloízo Afonso Gomes Durães; 19. Fabiana Piccinalli; 20. Fabricio Arouca de Nadai; 21. Gustavo Guerra Villaça; 22. Ignácio de Moraes Júnior; 23. Ítalo Bacchi Filho; 24. José Carlos Geraldo; 25. Marco Aurélio Ribeiro da Costa; 26. Maria Helena de Angelis; 27. Olésio Magno de Carvalho; e 28. Valdomiro Francisco Coan. Em atenção ao Anexo I da Resolução CADE 25/2019, o Relatório deste voto foi disponibilizado no dia 15 de outubro de 2020 (SEI 0817786 e 0817790), no qual constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. I. PRELIMINARES I.1. Alegações dos Representados Os Representados Serra Leste e ERJ, em defesa conjunta (SEI 0176453), alegaram que o Processo Administrativo estaria eivado de irregularidades. Segundo os Representados, a SG/CADE teria descumprido os prazos processuais diversas vezes, no decorrer de seis anos de tramitação da Averiguação Preliminar e do Inquérito Administrativo, em desacordo com os artigos 31 e 32 da Lei 8.884/94, vigente à época, e em desrespeito ao 66, §3º da Lei 12.529/11, após a convolação do procedimento. A Representada Bárbara Stein suscitou (SEI 0192051) que não teria recebido notificação acerca do Processo Administrativo e não reconheceria o nome da pessoa que recebeu a notificação.

Os Representados Amauri Leonel (SEI 0093661), Ítalo Filho (SEI 0109732), Sistal, Marco Costa, Cristiane Vetturi, Gustavo Villaça (SEI 0130656), Maria Helena de Angelis (SEI 0174533) e Milano (SEI 0065131) alegaram que o conjunto probatório seria demasiadamente ínfimo para justificar a inclusão deles no polo passivo. Isso, porque, no que tange às pessoas físicas, elas não possuiriam posição de comando e, assim, não poderiam ser responsabilizadas pelos atos cometidos pelas empresas nas quais trabalham, e, no que tange à Comercial Milano, ela não teria sido incluída na denúncia criminal fornecida pelo Ministério Público de São Paulo (MPSP), o que sugeriria falta de motivação para prática do ilícito concorrencial, motivo pelo qual alegou sua ilegitimidade passiva. Os Representados Sha (SEI 0051787), Comercial Milano (SEI 0065131), Nutriplus (SEI 0192017), Ignácio Júnior (SEI 0192024), Bárbara Stein (SEI 0192051) e Maria Helena de Angelis (SEI 0174533) suscitaram que (i) não haveria prova ou indícios de conluio na participação de certames em processos licitatórios; (ii) os depoimentos utilizados no indiciamento não teriam sido coligidos aos autos, o que teria impedido o devido exercício de ampla defesa; (iii) não haveria justa causa para abertura do processo administrativo; e (iv) a apuração de conduta individual deveria ser pautada pelo princípio constitucional da culpabilidade.

Os Representados Serra Leste, ERJ (SEI 0176453), SP Alimentação, Eloízio Durães, Olésio Carvalho, José Geraldo (SEI 0188996), Nutriplus (SEI 0192017), Ignácio Júnior (SEI 0192024), Bárbara Stein (SEI 0192051) e Ítalo Filho (SEI 0109732) argumentaram em suas defesas que (i) não haveria individualização correta, precisa ou detalhada de suas condutas na Nota Técnica que fundamentou o Despacho de Instauração deste Processo Administrativo; (ii) não haveria provas nos autos acerca do conluio dos Representados; (iii) a Nota Técnica de Instauração teria sido baseada em questões genéricas, de modo que não haveria individualização da conduta, com consequente prejuízo ao exercício de defesa/contraditório; e (iv) os documentos utilizados para os arrolar os Representados ao polo passivo não teriam enunciação das supostas práticas lesivas à ordem econômica. Com isso, pleiteiam nulidade do processo administrativo. Os Representados SP Alimentação, Eloízio Durães, Olésio de Carvalho e José Geraldo, em defesa conjunta (SEI 0188996), alegaram erro material da Nota Técnica, por imprecisão cronológica acerca das condutas praticadas. Os Representados Nutriplus (SEI 0192017), Ignácio Júnior (SEI 0192024) e Bárbara Stein (SEI 0192051) suscitaram preliminares quanto (i) ao ad absurdum presente na “suposta” exigência de prova diabólica e inversão do ônus da prova.

Ademais, (ii) invocaram o princípio do in dubio pro reo, em vista da ausência ou insuficiência de provas decorreria absolvição dos Representados. Os Representados Sistal, Marco Costa, Cristiane Vetturi, Gustavo Villaça (SEI 0130656), Ignácio Júnior (SEI 0192024) e Bárbara Stein (SEI 0192051) alegaram (i) falta de comprovação de culpabilidade, haja vista a necessária atenção quanto ao dolo na responsabilidade subjetiva em linha com precedentes do STJ listados pelos Representados, e (ii) aduziram a inversão da presunção de inocência. Os Representados Serra Leste e ERJ (SEI 0176453), SP Alimentação, Eloízo Durães, Olésio de Carvalho e José Geraldo (SEI 0188996) suscitaram a ocorrência de prescrição intercorrente. Os Representados Bartolomeu Filho (SEI 0361484), Fabiana Piccinalli (SEI 0361920), Valdomiro e Coan e Geraldo J. Coan (SEI 0361610) suscitaram, preliminarmente, que existiria erro material na notificação, em razão do endereçamento para logradouro errado, e assinatura de terceiro sem poder para recebê-la. Os Representados Valdomiro Coan e Geraldo J Coan (SEI 0361610) alegaram que (i) não teriam sido revéis e (ii) o prazo das práticas processuais não poderia prejudicar na busca pela verdade material. A Representada Fabiana Piccinalli (SEI 0361920) argumentou, ao seu turno, que não haveria prova robusta e inequívoca nos autos para comprovar a sua suposta conduta ilícita.

Os Representados Bartolomeu Filho (SEI 0361484), Fabiana Picinalli (SEI 0361920), Sistal, Marco Costa, Cristiane Vetturi, Gustavo Villaça (SEI 0130656), Valdomiro Coan e J. Coan (SEI 0361610) suscitaram que (i) a Nota Técnica de Instauração não teria apresentado provas concretas contra eles e (ii) não teria havido individualização das condutas. Os Representados Convida e Fabrício de Nadai, em defesa conjunta (SEI 0362070), alegaram que (i) as mídias acostadas aos autos do Processo Administrativo, no dia 24 de abril de 2017, com o total de 24.813 páginas, não seriam passíveis de análise; (ii) haveria falha de download e, com isso ou por isso, (iii) defendem que não seria possível manifestar-se acerca das informações contidas nestes documentos. Os Representados Bartolomeu Filho (SEI 0361484) e Fabiana Picinalli (SEI 0361920) argumentaram que (i) a averiguação preliminar ora estaria inerte, sem qualquer movimentação procedimental, inclusive no que se refere à investigação, e (ii) a averiguação procedimental teria ficado paralisada por mais tempo do que o previsto em lei. Por fim, os Representados Bartolomeu Filho (SEI 0361484), Valdomiro Coan e Geraldo J. Coan (SEI 0361610) alegaram que os fatos relacionados a eles estariam prescritos, seja porque (i) os e-mails que subscreveram ou nos quais são citados constam de data anterior a novembro de 2009, seja porque (ii) as condutas teriam sido praticadas há 10 anos, fora do alcance, portanto, de qualquer sanção. I.2.

Análise A SG/CADE analisou e se posicionou quanto às questões preliminares suscitadas pelos Representados na Nota Técnica 35/2016 (SEI 0197117) e Nota Técnica 56/2017 (SEI 0369844). A análise foi realizada em blocos, considerando as questões preliminares em comum que foram arguidas pelos Representados. a) Da Inobservância do prazo máximo para tramitação do Inquérito Administrativo A SG/CADE compreendeu que não há inobservância do prazo máximo para tramitação do Inquérito Administrativo, tendo em vista que (i) não há preclusão, sabendo que o prazo indicado no artigo 31 da Lei nº 8.884/94 é um prazo impróprio; (ii) tanto a doutrina quanto a jurisprudência consideram que o prazo impróprio não surte consequências processuais; e (iii) o prazo ora perquirido não é peremptório, haja vista que não há consequência prevista em outro artigo da lei quanto ao seu não cumprimento – ou seja, por ser prorrogável, o seu término não produz efeitos processuais. Ademais, o prazo não induz prescrição, pois não incorpora nenhuma das hipóteses legais dispostas na Lei nº 9.873/1999. A ProCADE, no Parecer Jurídico 31/2017 (SEI 0383873), e o MPF, no Parecer Confidencial 09/2018 (SEI 0451686), acataram o posicionamento da SG/CADE quanto à preliminar arguida, por compreenderem que ela carece de fundamento.

b) Ausência de notificação A SG/CADE entende, quanto à alegação levantada pela Representada Bárbara Stein, não haver ausência de notificação, na medida em que (i) verifica-se a juntada de procuração da Representada (SEI 0185994); (ii) verifica-se a apresentação de defesa administrativa (SEI 0192051); e (iii) verifica-se o comparecimento espontâneo da Representada aos autos, nos termos do art. 214, §1º do Código de Processo Civil. A ProCADE, no Parecer Jurídico 31/2017 (SEI 0383873), e o MPF, no Parecer Confidencial 09/2018 (SEI 0451686), acataram o posicionamento da SG/CADE quanto à preliminar arguida, por compreenderem que o comparecimento espontâneo aos autos e a apresentação de defesa administrativa suprem eventual irregularidade na notificação. c) Ilegitimidade passiva A SG/CADE aduziu que ao não fazer distinção entre sócios e/ou administradores, a Lei nº 12.529/2011 deixa evidente, então, que qualquer pessoa física ou jurídica, cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência, pode tornar-se parte no polo passivo de um processo administrativo. Dito isto, a SG/CADE compreende que há legitimidade passiva, na medida em que apontou devidamente os indícios em que incorrem os Representados e esclareceu que a esfera administrativa independe da seara penal, de tal modo que o fato de um Representado não fazer parte de uma ação penal, não cria óbices para sua punição no bojo do processo administrativo.

A ProCADE, no Parecer Jurídico 31/2017 (0383873), e o MPF, no Parecer Confidencial 09/2018 (SEI 0451686), acataram o posicionamento da SG/CADE quanto à preliminar arguida, por compreenderem-na carente de fundamento. d) Ausência de indícios robustos, provas e comprovação da conduta A SG/CADE compreende pela improcedência da alegação de ausência de indícios robustos, haja vista que (i) a lógica do Processo Administrativo, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, consiste em colher informações, com vista à aplicação do direito material; motivo pelo qual a Lei de Defesa da Concorrência exige, para a instauração do Processo Administrativo, apenas, a existência de indícios do suposto ato ilícito, mas jamais a formação de um conjunto probatório complexo, o qual será reunido ao longo da instrução. A ProCADE, no Parecer Jurídico 31/2017 (0383873), e o MPF, no Parecer Confidencial 09/2018 (SEI 0451686), acataram o posicionamento da SG/CADE quanto à preliminar arguida, por compreenderem-na carente de fundamento que haveria falta de amparo legal. e) Ausência de delimitação e individualização das condutas e acusações genéricas No que diz respeito à ausência de delimitação e individualização das condutas, a SG/CADE pontuou que a Nota Técnica de Instauração possuía enunciação da conduta ilícita dos Representados, razão pela qual permitiu o amplo exercício do direito de defesa.

Com efeito, a exigência da pormenorização das condutas dos representados inverteria a lógica do processo administrativo, de modo que os fatos seriam apurados antes da instauração do processo. A ProCADE, no Parecer Jurídico 31/2017 (0383873), e o MPF, no Parecer Confidencial 09/2018 (SEI 0451686), acataram o posicionamento da SG/CADE quanto à preliminar arguida, por compreenderem que, como salientou a Procuradoria em seu parecer: “a exigência legal é de especificação dos fatos a serem apurados, em relação ao conjunto dos representados – suspeitos que são de terem praticado a conduta investigada, e não propriamente as condutas de cada qual, o que se obterá apenas ao longo do desenvolvimento da instrução, até mesmo em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa”. f) Ausência de definição precisa do período da conduta A SG/CADE defende a improcedência da preliminar, tendo em vista (i) a delimitação temporal da suposta conduta, bem como a enunciação precisa dos fatos a serem apurados, e (ii) a apuração substancial de indícios na Nota Técnica de Instauração do processo administrativo. A ProCADE, no Parecer Jurídico 31/2017 (0383873), e o MPF, no Parecer Confidencial 09/2018 (SEI 0451686), acataram o posicionamento da SG/CADE quanto à preliminar arguida por compreenderem, como salientou o ProCADE em seu parecer (§17), que:

“o fornecimento de merendas escolas apontam para o início da conduta a partir de, ao menos, o ano de 2006, não havendo que se falar em cerceamento de defesa por ausência de definição precisa do período da conduta”. g) Dos questionamentos acerca das questões probatórias para a configuração de ilícitos concorrenciais A SG/CADE argumentou que a preliminar não merece prosperar, na medida em que que não houve inversão do ônus da prova, ou seja, (i) a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva do Representado, (ii) o valor probatório advindos de provas diretas e indiretas é equânime, (iii) não houve fato negativo, pois se manteve a lógica processual, isto é, a SG/CADE se onerou das provas sobre o ilícito anticoncorrencial enquanto o Representado se onerou com a sua defesa, (iv) o princípio in dubio pro reo não corresponde a fase de instauração do processo administrativo, mas diz respeito quanto ao momento final do processo, no qual a SG/CADE emite opinião favorável ou desfavorável ao(s) Representado(s). A ProCADE, no Parecer Jurídico 31/2017 (0383873), e o MPF, no Parecer Confidencial 09/2018 (SEI 0451686), acataram o posicionamento da SG/CADE quanto à preliminar arguida, por compreenderem-na carente de fundamentação.

h) Necessidade de comprovação de dolo ou culpa para condenação A SG/CADE, na Nota Técnica 35/2016 (SEI 0197117), compreendeu que não há necessidade de comprovação de culpa ou dolo, uma vez que (i) se trata de exigência legal para o reconhecimento de improbidade administrativa, o que, todavia, não está em discussão nos autos, visto que fora da competência do Conselho, cingindo-se a investigação à possível prática de cartel no mercado de merendas escolares; (ii) os temas suscitados pelos Representados não condizem com a atual fase processual, motivo pelo qual deve ser analisado em momento posterior. A ProCADE, no Parecer Jurídico 31/2017 (0383873), e o MPF, no Parecer Confidencial 09/2018 (SEI 0451686), acataram o posicionamento da SG/CADE quanto à preliminar arguida, por compreenderem que haveria falta de amparo legal. i) Da alegação de vício de notificação e consequente nulidade do Processo Administrativo A respeito da questão preliminar sobre a alegação de notificação e consequente nulidade do Processo Administrativo, a SG/CADE concerne que (i) as exigências legais e regimentais foram integralmente cumpridas; na medida em que (ii) nem a Lei nº 12.529/11 nem o RI-CADE exigem que a notificação seja assinada pelo próprio Representado ou por pessoa designada para tanto.

Dito isto, a SG/CADE esclarece, ainda, que (iii) o intuito da notificação é dar ciência ao Representado de [que], em face dele, foi instaurado um Processo Administrativo e, nesse sentido, (iv) o objetivo de informar fora alcançado a todos os representados, conforme a “Tabela 1” da Nota Técnica 56. A ProCADE, no Parecer Jurídico 31/2017 (0383873), e o MPF, no Parecer Confidencial 09/2018 (SEI 0451686), acataram o posicionamento da SG/CADE quanto à preliminar arguida, por compreenderem que haveria falta de amparo legal. j) Da alegação de nulidade da revelia no Processo Administrativo Acerca da alegação de nulidade da revelia, a SG/CADE entendeu que (i) as consequências de tal atitude são expressas no artigo 71 da Lei nº 12.529/201, motivo pelo qual (ii) os prazos estipulados são fundamentais para o andamento correto do processo. A ProCADE, no Parecer Jurídico 31/2017 (SEI 0383873), e o MPF, no Parecer Confidencial 09/2018 (SEI 0451686), acataram o posicionamento da SG/CADE quanto à preliminar arguida, por compreenderem que “o que se verifica é que os Representados foram validamente notificados da instauração do processo e optaram por não apresentar defesa ou contestação aos fatos” (Parecer ProCADE, §28).

k) Da alegada necessidade de desentranhamento das mídias juntadas em abril de 2017 pelo Grupo Especial de Repressão aos Delitos Econômicos (GEDEC) A SG/CADE demonstrou que (i) as falhas condizentes com o acesso aos documentos foram prontamente resolvidas, ainda que os Representados tenham-no requerido após um mês da juntada de documentos. Ademais, a SG/CADE argumenta que (ii) a juntada de tais mídias aos autos foi realizada dentro do prazo legal, na medida em que (iii) desde 24 de abril de 2017, dois meses antes de encerrada a instrução do processo administrativo, as referidas mídias estavam disponibilizadas aos Representados e, portanto, (iv) são válidas para eventual utilização pela SG/CADE. A ProCADE, no Parecer Jurídico 31/2017 (0383873), e o MPF, no Parecer Confidencial 09/2018 (SEI 0451686), acataram o posicionamento da SG/CADE quanto à preliminar arguida, por compreenderem-na carente de fundamento. II.PREJUDICIAL DE MÉRITO II.1. Da prescrição da pretensão punitiva Tenho sustentado em matéria de prescrição, em linha com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, posição diversa da adotada por este Conselho. Nesse panorama, sem prejuízo de acolhimento da jurisprudência do Cade e com as máximas vênias, faço breves apontamentos a respeito dessa orientação alternativa. In casu, estão em discussão fatos que remontam o período de 2006 a 2010, anteriores, portanto, à entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011.

Resta, pois, aplicável, em matéria de prescrição, a Lei nº 9.873/1999, que prevê: “Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal” (art. 1º, §2º). Na hipótese, estando-se diante de condutas que configuram, em tese, o crime tipificado pelo art. 4º da Lei nº 8.137/90 e o crime tipificado pelo art. 90 da Lei nº 8.666/93, ter-se-ia, sob uma primeira vista, o preenchimento do requisito para aplicação da prescrição criminal. Com isso, conforme o art. 109, III, do Código Penal, a pretensão punitiva da Administração esvair-se-ia em 12 anos, à vista da pena máxima abstrata de 5 (cinco) anos prevista para o delito do 4º da Lei nº 8.137/90. Nessa linha, destaco a seguinte decisão: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99. [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal. [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. (PA 08012.004430/2002-43. Voto Cons. Rel. Márcio de Oliveira Júnior. Julg. 25 mar. 2015). Não foram outras, aliás, as conclusões da Superintendência-Geral (SG), da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) e do Ministério Público Federal (MPF), expressos, respectivamente, na Nota Técnica nº 56/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0369844), no Parecer nº 31/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0383873) e no Parecer 09-MBL/MPF/CADE – 2018 (SEI 0451686). Nada obstante, compreendo que a melhor interpretação ao art. 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999 é aquela que, além da mera tipificação, exige a efetiva adoção de medidas de persecução penal para que, em lugar da prescrição administrativa, tome-se o prazo de prescrição criminal.

Do contrário, inexistindo denúncia, não há espaço para alargamento da prescrição, devendo-se observar o prazo quinquenal. É esta a posição do Superior Tribunal de Justiça, responsável pela uniformização do direito federal no país, tal como se depreende do voto do Min. Teori Zavascki no REsp 1.116.447/DF: 2. Em razão da expressa determinação do art. 1º, § 2º, da Lei 9.873/99, aplica-se à Administração Pública Federal o prazo prescricional fixado na legislação penal quando o fato apurado constitui crime em tese. Analisando a questão sob o enfoque do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, que contém dispositivo com idêntico teor, esta Corte consolidou o entendimento segundo o qual o prazo criminal somente se aplica à seara administrativa quando instaurada a respectiva ação penal. Nesse sentido: MS 14.446/DF, 3ª S. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 15/02/2011; MS 15.462/DF, 1a S. Min. Humberto Martins, DJe de 22/03/2011, este último assim ementado: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. INEXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DO PRAZO ADMINISTRATIVO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. PRECEDENTES. 1. A regra geral do prazo prescricional para a punição administrativa de demissão é de cinco anos, nos termos do art. 142, I, da Lei n. 8.112/90, entre o conhecimento do fato e a instauração do processo administrativo disciplinar. 2.

Quando o servidor público comete infração disciplinar também tipificada como crime, somente se aplicará o prazo prescricional da legislação penal se os fatos também forem apurados em ação penal. 3. Precedentes: RMS 19.087/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.6.2008, DJe 4.8.2008; MS 12.884/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 9.4.2008, DJe 22.4.2008; RMS 18.688/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 9.2.2005. 4. No presente caso não há notícia de apuração criminal, razão pela qual deve ser aplicado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 142, I, da Lei n. 8.112/90. 5. É incontroverso nos autos que os fatos desabonadores foram conhecidos pela Administração em 7.4.2000, e que o prazo prescricional foi interrompido em 7.3.2008, com a instauração do Processo Administrativo Disciplinar (PAD), caracterizando a prescrição quinquenal para a punição dos servidores públicos. 6. Segurança concedida. Igual entendimento deve ser adotado à hipótese dos autos, tendo em vista a semelhança da regra constante no art. 1º, §2º, da Lei 9.873/99. No caso, o acórdão recorrido consigna que não houve sequer a abertura de inquérito policial (fl. 920), razão pela qual não merece reparos. (STF, 1ª Turma, REsp 1.116.477/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julg. 16 ago. 2012. Grifou-se).

A mesma interpretação, registre-se, chegou a ser adotada por este Conselho no PA 08012.003760/2003-01, de relatoria do Conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcellos, julgado em março de 2007, a despeito da posição em sentido diverso ora acolhida: Apenas se utiliza o prazo prescricional da ação penal nos processos administrativos, consoante determina o art.1º, §2º, da lei 9.873/99, caso haja ou possa existir alguma ação penal no caso em concreto. Sobre este aspecto, assim se manifestou o STF: “Não havendo crime, seja porque não denunciado um dos recorrente sendo o outro impronunciado por falta de provas, ausente o parâmetro da lei penal a regular o prazo extintivo da ação estatal, sendo, pois, a sanção de caráter administrativo. Regula, então, a prescrição, neste caso, a legislação relativa ao processo administrativo disciplinar" (ROMS 10699/RS; DJ DATA: 04/02/2002; M. FERNANDO GONÇALVES; SEXTA TURMA)”. Neste sentido, não seria possível utilizar o prazo prescricional de oito anos previsto no art. 10, § 2°., da lei 9.873/99 c/c art. 90 da lei 8.666/93. Portanto, o prazo prescricional utilizado no presente caso seria o quinquenal. O raciocínio não é despropositado. Entendo, com efeito, que o instituto da prescrição, relacionado ao poder de polícia da Administração, foi criado em favor do administrado, para que tenha a segurança jurídica de que eventuais pretensões punitivas do Estado não irão perdurar indefinidamente no tempo.

Em sendo garantia do administrado, portanto, qualquer exceção à regra geral deve ser interpretada restritivamente e em seu favor, como o que passa com o art. 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999. Decorre dessa compreensão, inclusive, a constatação de que, em nenhuma hipótese, pode-se estender a aplicação do prazo de prescrição criminal às pessoas jurídicas. Isso porque o alargamento do prazo prescricional apenas pode ocorrer quando o ilícito administrativo também configurar crime em tese e houver apuração criminal em concreto. Ocorre, contudo, que não é possível haver crime em tese ou apuração criminal em concreto da conduta de cartel com relação a pessoas jurídicas, porquanto estas não podem figurar como autoras dos crimes expostos no art. 4º da Lei n. 8.137/90. Se fosse a intenção do Legislador ampliar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas com relação às infrações contra a ordem econômica, ele deveria tê-lo feito expressamente – como o fez com relação aos crimes ambientais. Não havendo responsabilidade penal das pessoas jurídicas com relação às infrações contra a ordem econômica, entendo que o crime em abstrato não se configura com relação a elas, ficando impossibilitada a ampliação do prazo prescricional sobre os fatos por elas praticados mesmo quando tenha havido apuração criminal da prática de cartel.

Isso ocorre porque, como bem expõe a doutrina penal, as pessoas jurídicas são criadas por ficção jurídica, sendo, por si mesmas, incapazes de “expressar vontades e/ou de realizar condutas, a celebração de ajustes ou de acordos entre as empresas, que está no coração mesmo do tipo objetivo da formação de cartel, constituindo ponto de partida do seu iter criminis, depende da intervenção de indivíduos faticamente capazes de vinculá-las aos mesmos”[1]. Ainda que se imponha a necessidade de discutir o problema da responsabilização criminal das pessoas jurídicas, é preciso recordar que, a despeito da disposição na Constituição Federal sobre a possibilidade de sanção da pessoa jurídica na esfera jurisdicional penal (arts. 170, VI, 173, § 5º, e 225, § 3º), é necessário que haja legislação expressa determinando a responsabilidade penal das pessoas jurídicas para determinados tipos. Assim expõe Rodolfo Tigre Maia:

“Não só por sua novidade no Direito Brasileiro, mas sobretudo em virtude de sua própria excepcionalidade, que é resultante da constatação de que a tradicional responsabilidade exclusivamente pessoal continua a ser considerada indispensável à existência do ilícito penal, impõe-se a conclusão de que somente quando revista expressamente é que se reconhecerá a possibilidade de imputação criminal à pessoa jurídica”[2] Desse modo, o prazo prescricional para a pretensão punitiva da Administração com relação às pessoas jurídicas será, ao meu ver, sempre o de 5 anos, até que haja mudança legislativa expressa quanto à responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Postas todas estas considerações, pontuo que, embora o Processo Administrativo tenha sido instaurado em 05/11/2014, após despacho de aprovação da Superintendência-Geral quanto aos termos da Nota Técnica nº 362/2014, a investigação das condutas em julgamento fora iniciada bem antes, em 16/10/2008, pela então Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. Resta, destarte, caracterizado “ato inequívoco, que importe apuração do fato”, apto, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873/99, a interromper a prescrição. Não há, pois, que se falar em inércia da Administração na apuração da conduta, já que, ainda que adotado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, referido tempo não teria transcorrido quando do início da investigação na SDE.

De toda sorte, em respeito ao princípio da colegialidade, rememoro que o prazo adotado por este Conselho, tanto para pessoas físicas, quanto para pessoas jurídicas, vem sendo o de 12 anos, em decorrência da leitura conferida ao art. 1º, §2º, da Lei nº 9.873/1999, que atrela a pretensão de punição administrativa ao prazo prescricional criminal. Nesse ponto, trazendo maior tranquilidade face à posição acima defendida, constato, inclusive, que o Ministério Público do Estado de SP chegou a oferecer denúncia em relação aos mesmos fatos (mídia eletrônica SEI nº 0018223), somando, portanto, a tipificação em tese à efetiva persecução penal. Por tudo isso, sob um ou sob outro viés, não há que se falar em prescrição no bojo da presente apuração. II.2. Da prescrição intercorrente Os Representados suscitaram em suas peças de defesa a ocorrência de prescrição intercorrente no bojo deste processo administrativo, haja vista a suposta ausência de atividade instrutória em período superior a 3 anos, que levaria ao consequente arquivamento do feito, de ofício ou a pedido dos Representados. In casu, o tempo de inércia se estenderia, na visão dos Representados, do Procedimento Preparatório e Inquérito Administrativo, em 16 de dezembro de 2008, até a decisão que determinou a instauração do Processo Administrativo, em 5 de novembro de 2014. Em conformidade com §1° do art. 1° da Lei n° 9.873 (anterior a convolação, mas em vigor no caso concreto) e com o art.

46, § 3º da Lei nº 12.529/11, em vigência, a prescrição intercorrente incidirá: “quando o processo estiver paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada”. A prescrição será interrompida por quaisquer hipóteses do art. 2º da Lei nº 9.873/99, quais sejam: (i) a notificação ou citação do acusado; (ii) ato inequívoco, que importe apuração de fato; (iii) decisão condenada recorrível; e (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da Administração Pública federal. Da análise dos atos instrutórios promovidos na presente investigação, apresentados pela SG/CADE na Nota Técnica nº 35/2016 (SEI 0197117) e na Nota Técnica 56/2017 (SEI 0369844), decorrem as seguintes movimentações processuais: 13/01/2010: expedição do Ofício/CGCP/DPDE/Nº 346/2010, em que a SDE solicitou ao Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP) (fl. 732), elementos instrutórios e principais peças utilizadas na apuração da eventual responsabilidade criminal das representantes legais das empresas investigadas. O MP/SP, em 02/03/2010, por meio do Ofício nº 0147/10- GEDEC (fl. 1.261), enviou os principais documentos referentes à investigação. 09/06/2011: por meio da expedição do Ofício/CGCP/DPDE/SDE/MJ/Nº 3.257/2011 (fls.

1.527- 1.528 e 1.536-1.537), a SDE solicitou ao MP/SP elementos para a instrução dos autos e pediu esclarecimentos quanto aos documentos considerados reservados. O MP/SP, em 16/03/2012, por meio do Ofício nº 0119/12-GEDEC (fls. 1.541-1.542), encaminhou mídia eletrônica com cópias da denúncia perante a 10ª Vara Criminal da Comarca da Capital – SP. 09/10/2012: por meio da expedição do Ofício nº 4.909/2012/SG/CADE (fls. 1.548-1.559), a SG/Cade solicitou autorização ao Juízo da 10º Vara Criminal para o aproveitamento no âmbito administrativo de provas produzidas na esfera criminal - Foro Central Criminal Barra Funda. 04/04/2013: a SG/Cade, por meio do Despacho nº 349 (fl. 1.578), convolou a Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo e prorrogou o prazo de conclusão do procedimento, para que o material angariado do âmbito criminal pudesse ser analisado pelos técnicos da SG/Cade. 05/11/2014: por meio do Despacho nº 1.404 (fl. 1.783), foi instaurado Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Dito isto, faz necessário ressaltar que a SG/CADE, ainda, empregou intenso esforço para notificar todos os Representados; razão pela qual rejeitou-se a arguição acima mencionada, na Nota Técnica 56/2017.

A ProCADE, ao seu turno, por meio do Parecer Jurídico 31/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0383873), entendeu que, “os presentes autos revelam que no decorrer de todo o período foram adotadas providências a fim de instruir os procedimentos instaurados e o processo administrativo, fazendo incidir as hipóteses de interrupção da prescrição e não transcorrendo o prazo de 3 anos previstos no § 1º, do art. 1º, da Lei nº 9.873/1999, para a intercorrência da prescrição advinda da paralisação do processo, pendente de julgamento ou despacho”[3] . Nesse sentindo, a ProCADE aponto, ao fim, as mesmas movimentações processuais listadas e supracitadas. Quanto ao MPF, por meio do Parecer 09/2018/MBL/MPF/CADE (SEI 0451686), aduziu, ipsis litteris: “12. As preliminares suscitadas pelos Representados foram pormenorizadamente analisadas pela SG nas Notas Técnicas n.º 35/2016 (SEI 0197117) e nº 56/2017 (SEI 0369844), bem como pela ProCADE no parecer nº 31/2017 (SEI 0383873), a elas não se fazendo nenhuma ressalva. 13. Assim, a fim de evitar desnecessárias delongas, o MPF adere e reitera a análise realizada pela SG e ProCADE no sentido da rejeição de todas as prefaciais levantadas” (Grifou-se). Ademais, consta nos autos deste Processo Administrativo (SEI 08012.010022/2008-16 e 08700.010935/2014-22) que as notificações quanto aos Representados tiveram início e fim no ano de 2015;

sendo que o último Representado, o Senhor Gustavo Villaça (SEI 0133609), fora notificado no dia 16/11/2015, mas apresentou defesa conjunta com a Sistal, Marco Aurélio e Cristiane Venturri, no dia 09/11/2015 (SEI 0130656), anteriormente, portanto, a sua própria notificação. Dessa forma, resta evidente que do período correspondente a última notificação e o momento atual, não sobejou 3 anos em que o Processo Administrativo ficasse sem movimentação processual, que interrompesse a prescrição intercorrente. A prescrição intercorrente, então, configura-se como a inatividade do titular do direito em exercê-lo e – quando condizente a Administração Pública, pune a inércia deste órgão, no seu poder investigatório, o qual consubstancia ausência de atos de instrução processual que importem na apuração dos fatos ou em conclusão do Processo Administrativo. Entretanto, faz- se mister distinguir a interpretação; segundo a qual os atos processuais que interrompem a prescrição intercorrente são aqueles em que o resultado é frutífero ou possuem relevância, para o entendimento de que ato processual é válido para interromper a prescrição intercorrente desde que possua o objetivo de auxiliar na apuração dos fatos. Sendo este último, por exemplo, o entendimento por mim defendido no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009581/2010-06 (SEI 0768825), onde se lê: 71.

Conforme pesquisa realizada em meu gabinete, observo que o entendimento do CADE no contexto de análise da prescrição intercorrente tem sido no sentido de avaliar se os atos praticados pela Administração Pública possuem o objetivo de auxiliar na apuração dos fatos investigados. Isto é, “para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente não cabe a análise se o ato de apuração da infração praticado pela Administração era pertinente ou restou produtivo ou infrutífero. Basta que seja um ato com a motivação de apurar a infração, sendo irrelevante o resultado dele decorrente”. Outrossim, o Conselheiro João Paulo de Resende, no Processo Administrativo n.º 08012.004674/2006-50, aduziu, por meio do seu voto (SEI 0479685), que o mesmo entendimento é, na realidade, a posição do próprio Tribunal do CADE, veja-se: 54. Nesse sentido, compartilho do entendimento diversas vezes manifestado neste Tribunal no sentido de que para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente não cabe a análise se o ato de apuração da infração praticado pela Administração era pertinente ou restou produtivo ou infrutífero. Basta que seja um ato com a motivação de apurar a infração, sendo irrelevante o resultado dele decorrente. Dessa forma, pelo exposto e em acordo com o posicionamento defendido pela SG/CADE, ProCADE e MPF, afasto as alegações de ocorrência de prescrição intercorrente no seio da presente apuração. III.MÉRITO III.1.

Defesas e Alegações finais Em sua defesa, a SHA alegou que participou de apenas um lote do Pregão nº 73/2006 em razão de limitações econômico-financeira e que não há quaisquer outros elementos robustos de seu envolvimento na suposta conduta (SEI 0051787). A Milano, por sua vez, sustentou (SEI 0065131) (i) que teve sua defesa cerceada, uma vez que os elementos utilizados como indícios de sua participação no suposto cartel não teriam sido coligidos nos autos; (ii) o fato de não ter ofertado lances após a apresentação de proposta no Pregão nº 73/2006 seria legal e justificado, já que os preços apresentados inicialmente já estavam muito baixos para a realidade do mercado; e (iii) a efetiva concorrência com as demais Representadas, o que poderia ser demonstrado pelo fato de a Milano ter buscado em juízo a inabilitação da empresa SP Alimentos em certame realizado pela Prefeitura de São Paulo. O Sr. Amauri Ferreira Leonel defendeu que não é nem nunca foi proprietário de nenhuma das empresas arroladas no presente processo, sendo apenas “empregado” da SP Alimentação, o que não lhe atribui responsabilidade alguma sobre fatos, negócios e circunstâncias desta investigação (SEI 0093661). Em sua defesa, o Sr. Ítalo Bacchi Filho alegou que a denúncia é insubsistente, vez que calcada exclusivamente em Termos de Declarações, e que não é sócio ou trabalha em empresa aqui investigada, nem nunca participou de nenhuma licitação (SEI 0109732).

Os Representados Sistal, Cristiane Vetturi, Gustavo Guerra Villaça e Marco Aurélio Ribeiro da Costa defenderam conjuntamente (SEI 0130656) (i) que ainda que as alegadas reuniões entre concorrentes tenham de fato ocorrido, elas são lícitas, pois não haveria proibição legal de empresas atuantes do mesmo ramo de atividades se reunirem; e (ii) que, caso tivesse acobertado outras empresas em certames do ramo de alimentação escolar, a Sistal certamente não teria sido favorecida em outras licitações, já que prestou serviços para poucas Prefeituras e que, desde meados de 2006, está sem nenhum contrato com órgãos públicos. Nos termos do documento juntado sob número SEI 0157835, a Mandel Advocacia S/C, administradora judicial da Verdurama, informou que a empresa teve sua falência decretada em 18/01/2013, “sendo certo que nenhum documento foi arrecadado ou entregue por parte dos falidos, o que impossibilita a apresentação da defesa bem como a produção de provas”. Em sua defesa (SEI 0174533), a Representada Maria Helena de Angelis defendeu que (i) seria requisito para a imputação de infração à ordem econômica a existência de conduta ilícita dolosa ou culposa, o que não se verificaria no presente caso; (ii) sua inclusão do polo passivo da presente demanda se deu exclusivamente por ter participado de reunião com outros representantes de empresas do setor, mas que tal encontro não teria tratado de assuntos relacionados à combinação de valores entre as empresas;

(iii) era mera funcionária da Sistal, subordinando-se às ordens de seus empregadores, sem qualquer poder de decisão ou negociação; e (iv) o simples fato de empresas concorrentes se reunirem ou terem contratos em determinada região não ensejaria a configuração de nenhuma infração. Em defesa conjunta (SEI 0176453), Serra Leste e ERJ sustentaram (i) a ocorrência de prescrição intercorrente, pois, desde a proposição da Averiguação Preliminar em 16/10/2008, o processo só teria se movimentado em decorrência de pedido de vistas e de cópias por alguns dos investigados e prorrogações injustificadas do Inquérito Administrativo; (ii) o presente processo operou-se em flagrante ilegalidade, já que não foi respeitado o prazo de 60 dias previsto no art. 31 da Lei nº 8.884/94 para conclusão das Averiguações Preliminares. Alegaram, ainda, que (iii) a ERJ somente passou a fazer parte do mesmo grupo da J Coan em 2010, quando a empresa Coroa Participações Ltda., que já detinha 50% da J Coan, adquiriu 99,995% de suas ações; (iv) que o Relatório elaborado pela FIPE deve ser refutado, na medida em que não esclarece qual a metodologia adotada na seleção da amostragem, não permitindo estabelecer uma correlação entre o preço e o mercado pesquisado; (v) que o mercado relevante geográfico foi definido pela SG de maneira errada, limitando sua abrangência e falseando o argumento da substituição da participação das empresas no setor;

(vi) que a Serra Leste abandonou o Pregão nº 73/2006, após o oferecimento de um lance cerca de 27% menor pela SP Alimentação, não restando condições para a empresa apresentar uma proposta com preço ainda menor; e, por fim, que (vii) que se houve a prática de cartel, não houve a participação das Representadas, pois tratavam-se de empresas pequenas, sem qualquer capital econômico ou de mercado que pudessem utilizar como trocas em benefício seu ou de outrem. Convida e Sr. Fabricio de Nadai apresentaram conjuntamente suas defesas, atestando que (SEI 0185968): (i) os depoimentos acostados aos autos não devem ser considerados, na medida em que são vagos e foram prestados por pessoas “no mínimo suspeitas”; (ii) não há qualquer prova de que as reuniões teriam propósito de combinar preços e coberturas em licitações. O Sr. Fabrício de Nadai alegou que esteve presente na reunião na sede da Nutriplus para discutir tão somente questões gerais do mercado (fornecedores, qualidade, inovações tecnológicas); (iii) incoerência nas conclusões acerca da suposta divisão de mercado, já que apenas aponta as regiões que seriam lideradas por algumas empresas e não define onde as demais Representadas teriam predomínio; (iv) exigência de laudo bromatológico só foi feita no edital de um certame no Município de Arujá e, se tal exigência fosse utilizada para afastar concorrentes, afastaria também a Convida, que não possuía o laudo no momento da licitação;

(v) impossibilidade de formação de cartel por poucas empresas em um setor extremamente pulverizado (com 93 empresas filiadas à Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas); (vi) o fato de a empresa Gourmaitre (do grupo SP Alimentação) ter impugnado o edital do Pregão nº 73/2006 e de a Nutriplus (uma das supostas participantes do cartel) ter impetrado Mandado de Segurança pedindo a nulidade de todo o certame afasta ainda mais a tese de cartel e de favorecimento a determinadas empresas. Em defesa conjunta (SEI 0188996), os Representados SP Alimentação, Eloízo Gomes Afonso Durães, José Carlos Geraldo e Olésio Magno de Carvalho alegaram: (i) a ausência de delimitação temporal acerca da suposta prática anticoncorrencial e de individualização das condutas apuradas em relação aos 27 Representados; (ii) a consumação de prescrição intercorrente, por ter transcorrido um prazo de 6 anos e 19 dias “entre a instauração dos procedimentos preparatórios, em 16/10/2008, e a efetiva instauração do processo administrativo, com a decisão proferida em 05/11/2014”, sem qualquer ato de investigação; (iii) a imprestabilidade dos depoimentos acostados nos autos para a concessão de indícios seguros de cartelização, tendo em vista que foram “balizados por elementos vagos e imprecisos” e “são maculados pela suspeição dos depoentes”;

(iv) a realização de reuniões entre empresários do ramo da alimentação escolar deu-se para a criação do Sindicato das Empresas Fornecedoras de Alimentação Escolar, Merenda Escolar e Assemelhados do Estado de São Paulo (“SINDIMERENDA”); (v) a improcedência das conclusões do relatório da FIPE por não considerar “todas as variáveis envolvidas e, na aferição do preço da merenda direta, computaram também os custos adicionais comportados pelo sistema terceirizado”; (vi) afirmação de que o mercado relevante geográfico de atuação das empresas Representadas é restrito às regiões metropolitanas de São Paulo, Campinas e Sorocaba denota um erro metodológico e permite a equivocada conclusão de que a prestação do serviço de nutrição e alimentação escolar se caracteriza como um mercado fechado e de baixo número de competidores. A Nutriplus sustentou que (SEI 0192017) (i) a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo não delimitou nem individualizou as condutas, fazendo acusações genéricas; (ii) os depoimentos apresentados nos autos são inválidos como indícios de infração, visto que se tratam de alegações prestadas por agentes que não participaram do fato relatado e que não possuem qualquer validade jurídica como prova de infração; (iii) não há um conjunto probatório mínimo que apresente indícios robustos da materialidade e da autoria da suposta infração cometida;

(iv) seria da SG o ônus de provar as alegações apresentadas contra a Representada, inclusive a responsabilidade de comprovar que as alegações apresentadas na denúncia são verídicas; (v) os meros registros de entrada no prédio onde alugava as salas não podem ser considerados indícios de infração à concorrência; (vi) eventual reunião não tinha o fim de burlar a legislação concorrencial, e sim destinava-se a discussões sobre elaboração de cardápio e assuntos relacionados, como alimentos considerados substitutos, aspectos legais e verificação de observância ao edital; (vii) análise empreendida pela SG não considera fatos que comprovam a ilicitude da dinâmica da participação da Representada no Pregão nº 73/2006, tais como o fator geográfico dos lotes de tal licitação, o histórico de fornecimento de merendas terceirizadas para a Prefeitura de São Paulo e os riscos financeiros relacionados ao fornecimento do objeto do certame; (viii) alegação feita pela SG de divisão de mercado é falha, pois desconsidera razões históricas, econômicas e comerciais que justificam porque algumas empresas detêm participação maior em determinada região; e (ix) falhas no Relatório da FIPE acostado aos autos, tais como não ter considerado todas as variáveis envolvidas no custo de merendas diretas e terceirizadas. O Sr. Ignácio de Moraes Júnior, em sua defesa, argumentou (SEI 0192024) (i) a ausência de alegações e acusação contra o Representado;

(ii) a ausência de delimitação e individualização das condutas; e (iii) a necessidade de comprovação de culpa para responsabilização de pessoas físicas. A Sra. Bárbara Stein, além das alegações feitas pelo Sr. Ignácio de Moraes Júnior, afirmou que não recebeu notificação acerca do presente Processo Administrativo, em que pese a existência de um Aviso de Recebimento em seu nome e a consideração, pela SG, de que teria sido validamente notificada (SEI 0192051). Já os Representados Convida e Fabrício Arouca de Nadai, além de ratificar os termos da defesa, argumentaram que (SEI 0362070): (i) a documentação enviada pelo MP/SP relacionada ao caso “Cartel da Merenda Escolar” não pode ser utilizada como elemento de prova, pois (a) foi juntada após a instauração do Processo Administrativo, de modo que não fez parte do convencimento da SG acerca do objeto investigado; (b) não contém qualquer qualificação pela autoridade investigadora sobre qual sua relevância e pertinência para a investigação; e (c) o volume de documentos é enorme, impossibilitando os Representados a se manifestarem acerca de todas as informações ali contidas; (ii) a SG não levou em consideração que a FIPE, em 2009, elaborou um novo relatório, alterando a metodologia anterior e modificando substancialmente suas conclusões acerca dos preços e custos do mercado;

(iii) os dados de mercado e elementos trazidos pelos autos não corroboram a hipótese de conduta concertada e, pelo contrário, apontam para uma dinâmica competitiva no setor; (iv) a SG utilizou o fato de haver diferenças entre os preços praticados para as merendas terceirizadas e as merendas diretas como um indício de condutas colusivas, sem contabilizar, contudo, a diferença de precificação decorrente das incertezas de se negociar com a Administração Pública, qual seja, os possíveis adicionais e riscos incluídos pelas empresas em seus orçamentos; (v) as exigências previstas no Edital do Pregão nº 73/2006 são adequadas aos limites legais e consideradas adequadas pelo Tribunal de Contas de São Paulo em outras licitações; (vi) a opção da Convida pelos lotes 4 e 5 do Pregão nº 73/2006 justificou-se por se tratar de regiões em que há maior adesão dos educandos à alimentação escolar, fator que aproxima a estimativa de refeições constantes no edital e a quantidade de merendas efetivamente consumidas; e (vii) a ausência de provas diretas da existência de um acordo entre as empresas Representadas. Verdurama, Amauri Ferreira Leonel e Ítalo Bacchi Filho não apresentaram alegações finais. O Sr. Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho sustentou (SEI 0361484): (i) nulidade em sua notificação, uma vez que foi recebida por terceiro, e não por ele mesmo;

(ii) ocorrência de prescrição intercorrente, na medida em que não houve movimentação procedimental entre a promoção da Averiguação Preliminar, datada de 16/10/2008, e a convolação em Inquérito Administrativo, que se deu em 04/04/2013; (iii) ocorrência de prescrição da ação punitiva da Administração em relação aos fatos ocorridos há mais de 5 anos antes da notificação do Representado ou da instauração do Processo Administrativo; (v) inépcia da Nota Técnica que determinou a instauração do Processo Administrativo, sem individualização da conduta; (vi) nunca foi sócio ou administrador de nenhuma das Representadas no processo, tendo sido apenas “empregado” da J Coan, sem qualquer poder decisório na empresa e sem ter participado em qualquer licitação; e (vii) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Os Representados J Coan e Valdomiro Francisco Coan aduziram que (SEI 0361610): (i) as notificações foram nulas, vez que recebidas por terceiros, e não por eles mesmos; (ii) ainda que fossem válidas as notificações, não há que se falar em revelia, na medida em que o Processo Administrativo busca a verdade real, ou seja, aquela que resulta efetivamente dos fatos que a constituem; (iii) o presente processo sofreu prescrição quinquenal, já que investiga condutas praticadas há mais de 10 anos; (iv) não consta na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo apontamento específico e individualizado acerca da eventual conduta anticompetitiva, prejudicando a elaboração de sua defesa;

(v) os Termos de Declaração acostados aos autos não podem ser utilizados como prova, eis que são vagos, genéricos e foram prestados por pessoas suspeitas e desafetas de alguns Representados; (vi) [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]; e (vii) embora tenham em comum a quotista Coroa Participações, a J Coan e a ERJ são empresas distintas e jamais se associaram para praticar atos que visassem ou que tenham prejudicado disputas em licitações. A Representada Fabiana Piccinalli, por sua vez, defendeu que (SEI 0361920): (i) houve vício formal na notificação, pois foi recebida por pessoa identificada como “Paula Gusman”, a qual não tem poderes para tanto; (ii) operou-se prescrição intercorrente no presente caso, vez que, no período compreendido entre 16/10/2008 (data da promoção da Averiguação Preliminar) e 05/11/2014 (data de instauração do Processo Administrativo), a investigação restou paralisada, pendente de julgamento e despacho; (iii) não consta uma acusação detalhada e individual para cada um dos Representados, o que causa irremediável prejuízo ao direito de defesa dos acusados e demonstra a fragilidade da própria acusação; (iv) ainda que a Representada não se recorde de ter participado de qualquer reunião no escritório da Nutriplus no dia, fato é que, caso tal reunião tenha ocorrido, é provável que o assunto tratado tenha sido a uniformização do cardápio das merendas escolares terceirizadas;

e (v) não há nos autos qualquer prova direta de que a Representada tenha participado de arranjo com concorrentes, mas apenas meras menções ao seu nome que não podem ser consideradas provas de conluio ou qualquer ato ilícito. III.2. Materialidade da conduta Segundo análise realizada pela Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”), o suposto cartel investigado neste processo teria ocorrido no âmbito de licitações públicas voltadas para a contratação de serviços para o fornecimento de merendas escolares no Estado de São Paulo, no período de 2006 a 2010. O cartel teria o propósito de alinhar estratégias de atuação conjunta nas licitações realizadas pelas municipalidades do Estado, a fim de fixar preços, dividir mercado e ajustar vantagens nas licitações junto ao Poder Público. A atuação colusiva nas licitações teria ocorrido por meio de propostas de cobertura e supressão de propostas nos pregões realizados, na tentativa de burlar o caráter competitivo das licitações. As empresas teriam se organizado, primeiramente, para realizar um trabalho conjunto com as Prefeituras para convencê-las da implementação da terceirização no fornecimento de merendas escolares, muitas vezes influenciando, supostamente, a própria formatação dos editais. Com isso, as empresas cartelistas conseguiriam barrar a entrada de novos concorrentes, estabelecendo critérios técnicos que privilegiariam suas participações.

Conforme análise dos documentos empreendida pela SG/CADE, o cartel teria se articulado por meio de reuniões entre as empresas, que estariam demonstradas em registros de portaria do edifício no qual a Nutriplus tinha uma sala comercial. Para a SG/CADE, esses registros evidenciariam os contatos frequentes entre os concorrentes, por meio dos quais as empresas combinariam as propostas e os vencedores das licitações. A SG/CADE compilou em uma tabela os registros de entrada na sala comercial da Nutriplus, constantes dos autos, que demonstrariam a ocorrência de 5 encontros entre os concorrentes Representados neste processo. Segundo a SG/CADE, o cunho anticompetitivo desses encontros seria denotado pelas alegações tecidas nos depoimentos colhidos pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (“MP/SP”), que serviriam, portanto, de indícios convergentes e coerentes com a ocorrência da prática ilícita. Nesse sentido, a SG/CADE destacou o depoimento de [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], que teria participado de três dessas reuniões e confirmaria que o assunto em pauta era um edital de licitação para fornecimento de merenda escolar: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Além disso, a SG/CADE também considerou as demais alegações tecidas nos depoimentos, que relatariam o modo de atuação do cartel e suas estratégias.

De acordo com a SG/CADE, tais depoimentos foram analisados “em conjunto, mostrando-se convergentes e coerentes, por exemplo, com provas documentais de várias reuniões entre Representados, com a observação do comportamento das empresas em pregões por eles relatados como alvo de atuação do cartel e com outros documentos apreendidos na sede das Representadas”. A tabela abaixo relaciona os depoimentos em análise: Tabela 1 – Relação de Depoimentos Analisados [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Os documentos apreendidos em diligência realizada pelo MP/SP também foram considerados pela SG/CADE como elementos probatórios, que consistiram em registros de ligação telefônica, e-mail, planilhas e recibos manuscritos. Por fim, também se averiguou o comportamento das empresas Representadas nos Pregões nº 73/2006/2006 (“Pregão 73/2006”) e nº 08/SME/DME/2009 (“Pregão 08/2009”), realizados pela Prefeitura Municipal de São Paulo. A análise empreendida pela SG/CADE verificou que o comportamento das empresas, pautado por propostas similares, desistência recorrente da fase de lances e desistência de recursos, indicaria a ocorrência de acordo anticompetitivo entre as Representadas, o que suprimiu o caráter competitivo das licitações.

A ProCADE entendeu, ao seu turno, no âmbito do Parecer Jurídico nº 31/2017 (SEI 0383873), e com base nas investigações realizadas no período de 2006 ao menos até o ano de 2010, que ocorreram práticas anticoncorrenciais, realizadas por meio de acordos perpetrados pelas Representadas, com intuito de dividir mercado e fixar preços em licitações públicas, no mercado de merendas terceirizadas nas escolas do Estado de São Paulo. Para constatar a ocorrência do acordo ilícito, a ProCADE considerou as seguintes provas coligadas nos autos: (i) registros do sistema de controle da portaria, em endereço de sala comercial alugada pela representada Nutriplus, o qual revelaria inúmeras reuniões entre concorrentes; (ii) declarações prestadas junto ao Ministério Público de São Paulo por [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], que demonstrariam congruência com as demais declarações prestadas anteriormente; (iii) análise de documentos levantados pelo MP/SP em diligência de busca e apreensão, cujas provas foram compartilhadas com o CADE, autorizadas pelo Juízo competente; (iv) análise do comportamento das licitantes, que indicaria falta de competitividade; e (v) a análise agregada de dados de contabilidade pública de 2008 a 2013 dos municípios do Estado de São Paulo, que transparece a prevalência das representadas, em regiões específicas do Estado de São Paulo, tal como indicado em oitivas e em análise do MP/SP.

De igual modo, no Parecer Confidencial nº 09/2018 (SEI 0451686), o MPF compreendeu, quanto à materialidade do cartel, que as provas mais contundentes acerca da conduta ilícita das Representadas seriam: (i) os documentos obtidos em diligência de busca e apreensão, realizada nos autos nº 0049232-79.2010.8.26.0050 (10ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP); (ii) a análise idiossincrática dos licitantes/Representados nos Pregões nº 73/2006 e nº 08/2009, elaborados pela Prefeitura Municipal de São Paulo para o fornecimento de merendas escolares terceirizadas; (iii) depoimentos prestados ao MP/SP sobre o mercado de merendas escolares terceirizadas no Estado de São Paulo; e (iv) os registros do sistema de controle da portaria do Condomínio Comercial Corporate Plaza, que indicam reuniões efetuadas entre os concorrentes, em sala comercial alugada pela Representada Nutriplus. Dessa maneira, as evidências indicariam o acordo entre as Representadas, com vistas a obstaculizar o caráter competitivo das licitações públicas para o fornecimento terceirizado de merendas escolares no Estado de São Paulo, tendo havido fixação de preços, divisão de mercado e trocas de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes. Conforme já expus neste Plenário, compreendo que o juízo de convicção quanto à materialidade do cartel pode se basear em indícios que tenham sido provados e que permitam, por meio de raciocínio dedutivo, elucidar o fato direto.

Assim, como lecionado por Barbosa Moreira, indício não é prova, mas é ponto de partida para formação do juízo[4],[5]. A utilização da prova indireta – que é aquela formada por indícios e presunções – não contradiz o princípio da verdade material, sendo pacífica na doutrina e na jurisprudência de Tribunais Superiores a possibilidade de condenação com base exclusivamente em provas indiretas. Nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em 2011, que “indícios e presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contra indícios ou por prova direta, podem autorizar o juízo de culpa do agente” (Ação Penal nº 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011). Desse modo, embora, em regra, a condenação por infração à ordem econômica deva ter como padrão probatório provas diretas, é possível que a condenação também seja realizada por meio de provas exclusivamente indiretas. Especialmente em casos de cartéis, nos quais os seus agentes realizam os arranjos de forma sigilosa, tornando a obtenção de provas robustas e diretas uma tarefa hercúlea e, muitas vezes, até mesmo impossível, é somente partir das provas indiretas que se pode verificar a materialidade da conduta delitiva. Para que a condenação possa ser exclusivamente baseada em provas indiretas, alguns requisitos se fazem necessários.

Além de serem fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contra indícios ou por prova direta, como exposto na jurisprudência[6], a doutrina da Teoria Penal determina que o indício deve cumprir três critérios para que funcione como elemento probatório apto a formar convicção: (i) gravidade, quanto à intensidade do convencimento; (ii) precisão, quanto à clareza de sua existência; e (iii) concordância com o fato a ser provado[7]. Nessa mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já enunciou que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerentes e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”[8]. Nesse contexto, é importante ressaltar que, em se tratando de provas indiciárias, a formação da convicção deve levar em consideração todo o conjunto probatório, não sendo possível desconsiderar aquilo que não é útil para a condenação. Isto é, os indícios que contrariem a ocorrência da infração devem ser igualmente considerados para a formação de uma narrativa coesa e robusta sobre os fatos apurados. Em atenção a essas considerações, passo a examinar a materialidade do acordo ilícito entre concorrentes a partir de uma ordem cronológica do conjunto probatório, a fim de notar se é possível formar uma narrativa de indícios suficientemente coerente, concatenada e convergente com a ocorrência da prática ilícita.

Por se tratarem de provas emprestadas ao CADE pelo Judiciário, o seu conteúdo será tratado como de acesso restrito, sendo publicizados apenas os juízos valorativos a respeito delas, em prol da transparência da fundamentação e do sigilo judicial, ao mesmo tempo. A análise será permeada por trechos dos depoimentos colhidos pelo MP/SP, igualmente de acesso restrito, e pelas alegações de defesa, no intuito de balizar as interpretações quanto aos mesmos fatos e averiguar se elas são confirmadas ou contrariadas pelos demais indícios dos autos. Ao final, também serão analisadas as evidências resultantes do comportamento das empresas nos pregões investigados, à luz da teoria econômica, da experiência internacional e da jurisprudência do CADE na investigação de cartéis em licitações. Com isso, será possível notar se o comportamento das Representadas nas licitações se coaduna com a narrativa de que elas estavam alinhadas em um acordo anticompetitivo ou se despontam outras justificativas legítimas para a atuação das empresas. III.2.1. Acervo probatório documental Em ordem cronológica, o primeiro elemento de prova consiste [9] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Segundo o MP/SP, esse registro, datado de 29 de março de 2006, demonstra uma conversa [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], na qual tratam de uma reunião que ocorreria no dia seguinte [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]:

Imagem – Documento 1 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No mesmo dia, uma comunicação entre [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] novamente menciona o agendamento de reunião, no dia seguinte (30/03/2006), [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Por fim, consta [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], no dia 30 de março de 2006, na qual [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] confirma que estaria a entrar em uma reunião às 10h [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], citada nas conversas anteriores: Imagem – Documento 3 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Segundo aponta a SG/CADE, essas conversas e a reunião em comento teriam ocorrido cerca de 6 meses antes da publicação do edital do Pregão 73/2006, o que indicaria o acordo entre as empresas para se antecipar às licitações e já traçarem suas estratégias de conluio. Consta dos autos, no entanto, que a sessão do Pregão 73/2006 somente se deu no dia 15 de maio de 2007 - portanto, mais de um ano depois desses contatos. Na sequência cronológica, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], constam registros de despesas [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], nas datas de 14 de julho de 2006, 23 de agosto de 2006, 6 de setembro de 2006, 12 de dezembro de 2006, 22 e 29 de janeiro de 2007: Imagem – Documento 4 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Com relação especificamente à despesa do dia 22 de janeiro de 2007, encontrou-se, no procedimento de apreensão carreado pelo MP/SP, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]:

Imagem – Documento 5 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Imagem – Documento 6 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Similarmente, a planilha também registra despesas destinadas [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], nos dias 6 de agosto de 2007 e 31 de outubro de 2007, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]: Imagem – Documento 7 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Imagem – Documento 8 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Em suas defesas, nem [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] e nem [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] tecem quaisquer explicações sobre os pagamentos realizados e recebidos. Por sua vez, sobre os pagamentos indicados e o recibo digitalizado, a [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] defenderam que tais documentos não seriam capazes de comprovar o recebimento dos valores, pois são documentos unilaterais: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] De todo modo, ainda que os Representados envolvidos nesses documentos não tenham efetivamente explicado a possível natureza lícita das transações realizadas (por exemplo, a existência de relações comerciais entre as empresas) não é possível afirmar que tais pagamentos sejam necessariamente formas de compensação financeira entre as empresas integrantes do cartel. É preciso considerar que a presente investigação teve início a partir de inquérito que buscava apurar irregularidades relacioanadas a um conjunto variado de ilícitos, tais como improbidade administrativa, corrupção e outros.

Disso decorre a possibilidade de que, ainda que se pudesse atribuir feição ilegítima e ilícita aos pagamentos registrados, eles tenham tido fim distinto do que a viabilização de um cartel voltado para a frustração do caráter competitivo de licitações públicas. Ademais, nota-se que os pagamentos relacionados [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] são anteriores à realização do Pregão 73/2006, de modo que não seria cabível relacionar esses pagamentos com eventual compensação pela divisão de mercado a partir dos lotes vencidos na licitação. Em vista disso, entendo que não existem elementos aptos a confirmarem, com algum nível de certeza, a relação entre esses pagamentos e a suposta existência de um cartel, havendo outras possíveis causas para as transações, ainda que possam ser igualmente ilícitas e devam ser apuradas pelas autoridades competentes. Na sequência cronológica, os próximos elementos de prova são os registros de acesso à sala comercial da Nutriplus, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Desses registros, conforme indicado pela SG/CADE, é possível notar que houve o encontro entre os Representados deste processo em 5 ocasiões, conforme tabela abaixo: Tabela 2 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Segundo o [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], a referida sala comercial, mantida pela Representada Nutriplus, localizava-se na Avenida Ibirapuera nº 2907, sala 417/419, em São Paulo-SP.

De acordo com as informações dos registros de acesso à sala, observa-se que estiveram presentes nas reuniões sócios das empresas Representadas, vice-presidentes, diretores e gerentes comerciais, mas também participaram consultores jurídicos, advogados e uma nutricionista. Algumas pessoas não foram qualificadas, de modo que não se sabe quais cargos efetivamente exerciam e de quais empresas faziam parte. Não existem nos autos provas diretas sobre os assuntos das reuniões citadas. No entanto, conforme percebe a SG/CADE, a declarante [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], reportou, em seu depoimento junto ao MPSP, que o tema das reuniões em que esteve presente envolvia a discussão sobre um edital de licitação para fornecimento de merendas escolar: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Em adição a esse depoimento, também afirma o declarante [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], que houve formação de cartel entre as empresas Representadas, articulado por meio de reuniões em escritórios e hotéis, sem, contudo, especificar quando tais reuniões teriam ocorrido e admitindo não ter participado de nenhuma delas:

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Deve-se ponderar, contudo, que o depoimento da pessoa que esteve presente nas reuniões não é preciso sobre quais temas relacionados à licitação eram discutidos, de modo que as conversas poderiam ter envolvido aspectos passíveis de discussão entre concorrentes, sobretudo em vista dos contra indícios apresentados pelas Representadas, que serão abordados na sequência. Ademais, o segundo depoimento apontado é de pessoa que admitiu não ter estado nas reuniões, o que enfraquece consideravelmente o grau de certeza sobre os temas debatidos, bem como o valor probatório dessas alegações como indícios. A respeito dessas reuniões, a Convida e o Sr. Fabrício De Nadai (SEI 0363540) expuseram que elas se prestariam a tratar de questões setoriais, tendo em vista o movimento de ataques promovidos à terceirização das merendas escolares: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A SP Alimentação (SEI 0188996), por sua vez, explicou que elas teriam o objetivo de discutir a criação do sindicato das empresas fornecedoras de merenda escolar, o “Sindimerenda”, que veio a ser registrado em 13 de outubro de 2015: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A SG/CADE, em oposição a essa justificativa, argumenta que o lapso temporal entre as reuniões e a efetiva criação do Sindicato seria demasiado extenso, de modo que tal justificativa não seria razoável e que, provavelmente, o objeto das reuniões não seria esse.

Afilio-me à compreensão exposta pela SG/CADE, porém entendo que existe outra explicação razoável, legítima e corroborada por documentos que pode conferir sentido distinto ao propósito das reuniões registradas. Ressalto, assim, que a Nutriplus sustentou em sua defesa (SEI 0192017) que as reuniões teriam o objetivo de discutir a elaboração do cardápio de merendas, tendo em vista as exigências do Departamento de Merendas Escolar (DME) para uniformização do cardápio das empresas vencedoras do Pregão 73/2006: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A Nutriplus apresentou documentos que demonstram a ocorrência das reuniões com o DME e conteúdo abordado nas reuniões, relativos ao cardápio disponibilizado para as unidades educacionais. Ainda, para demonstrar a proximidade das reuniões com a DME e as reuniões tidas com os concorrentes, a Nutriplus apresentou, em sede de memoriais, uma linha do tempo ilustrativa, que vale ser aqui replicada: Imagem [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Assim, a despeito das distintas narrativas sobre os assuntos tratados nas reuniões, há que se admitir que os documentos apresentados pela Nutriplus se configuram como contra indícios comprovados e relevantes para refutar as alegações tecidas nos depoimentos colhidos.

A apresentação de documentos que relatam os tópicos tratados nas reuniões com o DME e a proximidade das datas entre essas reuniões e aquelas tidas com os concorrentes são elementos capazes de se contrapor, de modo fundamentado, aos indícios de que as reuniões se prestariam a fins ilícitos. Em adição, diante da ausência de especificação do depoimento de [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], seria possível compreender sua alegação como complementar às explicações dadas pela Nutriplus, uma vez que a licitação em comento poderia ser o próprio Pregão 73/2006, que ao momento das reuniões já tinha sido concluído e era o fator que demandava a uniformização do cardápio das merendas. Por essas razões, compreendo que não se pode presumir que esses encontros tenham tido propósitos ilícitos e tenham servido como fóruns para a organização do cartel, uma vez que tais alegações e indícios são contrariados por elementos comprovados, precisos e coesos, aptos a romper com a lógica narrativa da estruturação do cartel. Isto é, existem outras explicações para que esses encontros acontecessem, que não apenas a suposta cartelização entre as empresas. Na sequência, datada de 29 de janeiro de 2009, consta dos autos a ata [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]: Imagem – Documento 9 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] No entanto, o conteúdo registrado em ata não permite inferir que tenha havido, nesse encontro, qualquer tópico inadequado [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS].

Assim, compreendo que esse documento não agrega à convicção da ocorrência de cartel. No dia 8 de julho de 2009, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Imagem – Documento 10 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Segundo o MPSP e a SG/CADE, esse documento consistira no acordo do cartel para o Pregão 8/2009, que ocorreria dentro de duas semanas do envio desse e-mail. Imagem – Documento 11 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] É possível notar, no entanto, que as relações traçadas entre as empresas e os lotes se baseavam no resultado do Pregão 73/2006, no qual as empresas haviam vencido aqueles lotes indicados, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Nesse sentido, o fato de tais indicações terem sido realizadas antes da ocorrência do Pregão 08/2009 não permite inferir que elas sejam previsões resultantes de um acordo entre concorrentes, mas, sim, que são previsões baseadas no resultado do certame anterior. Assim, ainda que se pudesse conjecturar que as empresas estariam combinando a manutenção dos seus respectivos lotes, não é possível afirmar que essa planilha seria o instrumento do acordo, pois as informações públicas existentes à época permitiam presumir que as empresas então contratadas teriam preferências pelos lotes que já detinham e, com isso, teriam maior facilidade para vencê-los novamente. Acerca dessa planilha, a empresa [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] alegou que (SEI 0362169):

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]: Imagem – Documento 12 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] [11] Contudo, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. Compreendo, desse modo, que o documento manuscrito acima replicado não aponta um contato ilícito entre concorrentes. No dia 30 de setembro de 2009, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]: Imagem – Documento 13 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Com sentido similar, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]: Imagem – Documento 14 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Outras supostas evidências de pagamentos entre as empresas estariam refletidas [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] : Imagem – Documento 15 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Imagem – Documento 16 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Segundo a denúncia do MPSP, tais documentos comprovariam as formas de compensação desenvolvidas pela [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] para conseguir o apoio e a participação [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] no cartel: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Embora tal tipo de relação entre concorrentes seja inusitada e reprovável, entendo que não se pode afirmar que esses pagamentos seriam necessariamente formas de compensação entre cartelistas, especialmente em face da situação particular da Geraldo J Coan e da ERJ, que viriam a integrar o mesmo grupo econômico, inclusive com a Serra Leste, sendo todas detidas majoritariamente pela Coroa Participações Ltda.

Como apurado pela SG/CADE, o processo de aquisição societária que reuniu a Geraldo J Coan e a ERJ no mesmo grupo econômico se iniciou a partir de novembro de 2010, quando a Coroa Participações se tornou sócia da ERJ, e se concluiu em agosto de 2011, quando a Coroa Participações foi admitida como sócia da Geraldo J Coan. Nesse contexto, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] evidenciam que as empresas já se encontravam em tratativas para organização do grupo econômico, dispondo sobre a estrutura do grupo e suas relações de hierarquia: Imagem – Documento 16 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Imagem – Documento 17 [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] A partir disso, é razoável inferir que as empresas, em verdade, estivessem em um processo de consumação prévia da aquisição societária, antecipando a incorporação das empresas e, eventualmente, a divisão de despesas internas. Em face desses elementos, compreendo que os pagamentos identificados não podem ser automaticamente caracterizados como meios de compensação financeira do cartel, já que podem representar a antecipação das aquisições societárias que viriam a organizar o grupo econômico. A depender das circunstâncias do caso concreto, essa situação poderia se configurar, em verdade, como outro tipo de ilícito concorrencial, mas, em vista do decurso do prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração, sequer seria cabível iniciar uma apuração específica para esse fato.

Compreendo, portanto, que existe interpretação alternativa aos fatos analisados, que permitem inferências distintas daquela que presume a sistematização de compensação financeiro no âmbito de um cartel. Em se tratando de indícios contrariados, para os quais emanam distintas explicações igualmente plausíveis, entendo por afastar a pertinência desses documentos para confirmar a ocorrência do cartel. Tendo esgotado o acervo probatório documental dos autos, passo ao exame das evidências resultantes dos Pregões. III.2.2. Evidências resultantes dos Pregões Pregão Presencial nº 73/2006/PMSP Conforme informações prestadas pela Secretaria Municipal de Educação de São Paulo (SEI 0240169), o Pregão Presencial nº 73/2006 ("Pregão 73/2006") foi realizado na modalidade presencial e teve seu procedimento iniciado em 2006 e concluído em 2007. Conforme Edital[12] e as informações prestadas pela Secretaria Municipal de Educação de São Paulo, o objeto do Pregão consistiu na contratação de empresa especializada para prestação de serviços de nutrição e alimentação escolar para unidades educacionais da rede municipal de ensino, divididas em seis lotes a partir de seis regiões geográficas, quais sejam: Butantã/Campo Limpo (Lote I); Santo Amaro/Capela do Socorro (Lote II); Pirituba/Freguesia do Ó (Lote III); Guaianases/São Miguel Paulista (Lote IV); Jaçanã/Ipiranga (Lote V); e São Mateus/Itaquera (Lote VI).

As disposições do Edital regravam a realização do Pregão nas seguintes etapas principais, que descrevo abaixo em linhas gerais e sucintas: (1) Credenciamento; (2) Recebimento e abertura dos envelopes com as propostas de preço por lote (“envelope A”) e com os documentos de habilitação (“envelope B”); (3) Após abertura do “envelope A” com a proposta de preço específica para o lote, poderão fazer lances verbais e sucessivos a licitante que tenha realizado proposta de menor preços e aquelas licitantes que tiverem feito proposta até 10% superior à menor; (4) A ordem de lances se inicia a partir da proposta de maior preço, em ordem decrescente de valor; (5) Encerrada a fase de lances, inicia-se a fase de negociação entre pregoeiro e a licitante com proposta de menor preço; (6) Finda a negociação, inicia-se a fase de habilitação, na qual o pregoeiro analisará o “envelope B”, a fim de verificar o atendimento aos critérios; (7) Verificada a conformidade aos critérios de habilitação, a licitante com a proposta de menor preço será confirmada vencedora para a adjudicação do objeto da licitação; (8) Após declaração da vencedora, inicia-se a fase recursal, com abertura do prazo de 3 dias a partir da publicação do resultado do julgamento das propostas no Diário Oficial da Cidade; (9) Homologação, após término das fases anteriores, pela autoridade competente.

Segundo registro em Ata (SEI 0240178), a sessão do Pregão foi iniciada no dia 15 de maio de 2007 e dela participaram as seguintes empresas: Comercial Milano, Convida, Geraldo J Coan, Nutriplus, Serra Leste, Sistal, Sha e Terra Azul. Os depoimentos colhidos pelo MPSP trazem alegações a respeito da dinâmica competitiva do Pregão 73/2006, indicando que as empresas participantes teriam realizado acordos e combinado o resultado da licitação. Nesse sentido, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]: Similarmente, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Ainda a respeito do Pregão 73/2006, [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Da Ata do Pregão, foi possível verificar e reunir as informações a respeito da competição em cada lote, que foram consolidadas na tabela abaixo: Tabela – Pregão 73/2006/PMSP – Propostas e Fase de Lances Fonte: Elaboração própria do Gabinete, com base em dados da instrução Conforme apontado pela SG/CADE, é possível notar um esquema circular nas vitórias dos lotes, por meio do qual a empresa que havia vencido o lote anterior se abstinha de competir pelo lote seguinte, declinando a fase de lances, o que indicaria a efetivação de estratégias de cobertura e de bloqueio de pregão: Imagem - Suposto esquema circular do pregão, segundo SG/CADE Fonte:

Nota Técnica nº 56/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0369844) Segundo a experiência internacional consolidada no combate a cartéis em licitações, a estratégia de propostas fictícias ou de cobertura é a forma mais recorrente de implementação do conluio entre concorrentes e se desenvolve por meio dos seguintes comportamentos: “(1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes”[13]. A estratégia de bloqueio de pregão, citada pela SG, se assemelha à estratégia que a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) denomina de supressão de propostas, por meio da qual os concorrentes combinam que uma ou mais empresas se abstenham de ofertar propostas ou retirem propostas previamente feitas, de modo que a proposta restante na competição seja escolhida[14]. Para a SG, essa estratégia teria sido favorecida pela própria estrutura sui generis do pregão presencial, em comparação às outras modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93, uma vez que nesse modelo se verificam os seguintes aspectos: (i) Inversão das fases;

(ii) Abertura das propostas de preços, que até então eram mantidas sob sigilo; (iii) Classificação da proposta de menor preço e de todas aquelas com valor superior a até 10% da menor proposta, que participarão da fase de lances verbais; (iv) Em caso de inexistência de pelo menos três ofertas nas condições descritas acima, classificam-se as três melhores propostas, independente de valor; (v) Disputa, mediante lances verbais, entre os licitantes classificados; (vi) Encerrada a fase de lances verbais, análise das exigências de habilitação Assim, a SG/CADE compreendeu que as propostas de cobertura e o bloqueio do pregão estariam evidenciadas a partir do comportamento reiterado de declínio da fase de lances, não havendo qualquer concorrente que, selecionado para a fase de lances, oferecesse competição frente àquela empresa que, ao final, venceria o lote. Nesse sentido, haveria um acordo anticompetitivo por meio do qual as empresas abririam mão da disputa pelos lotes. Em adição, a SG/CADE aponta que a saída antes do término do pregão juntamente com desistência do direito de apresentar recursos – por parte da Sistal, da Geraldo J Coan e da SP Alimentação – também confirmariam a existência do acordo anticompetitivo, pois denotariam a segurança das empresas na vitória de seus lotes.

Como contraponto a essas alegações, as Representadas argumentaram, de modo geral, que as exigências de habilitação, relacionadas às qualificações técnica e econômico-financeira, combinadas com as penalidades dispostas no Edital, criavam um cenário de competição atenuada. Isso, porque, caso uma licitante viesse a vencer um número de lotes que superasse suas capacidades, tornando-a inabilitada para algum dos lotes, ela seria gravemente penalizada. Nesse sentido, a Convida expôs que (SEI 0363527): [ACESSO RESTRITO À CONVIDA] Similarmente, as Representadas Sha (SEI 0051787), Comercial Milano (SEI 0065131) e Nutriplus (SEI 0354312) apresentaram argumentos da mesma natureza, indicando que não possuíam capacidade técnica ou econômico-financeira para competir por muitos lotes ou ofertar lances em vários deles, em face das imposições editalícias. De fato, ao examinar as disposições do Edital do Pregão 73/2006, verifica-se que os itens dispunham sobre penalidades rígidas e severas para as situações relatadas pelas Representadas, cabendo destacar aqui algumas delas: 10.7. Não poderá haver desistência dos lances apresentados, sob pena de aplicação das penalidades previstas neste Edital. (...) 15.2.

Sem prejuízo da aplicação de outras penalidades cabíveis, a licitante que deixar de entregar documentação exigida na licitação, ou apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução do certame, não mantiver a proposta ou lance, não assinar o Contrato, não retirar a Nota de Empenho, faltar ou fraudar na execução das obrigações assumidas para execução do objeto, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, será aplicada a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a PMSP pelo prazo de até 05 (cinco) anos. (...) 15.4. A inabilitação da licitante classificada, independentemente da declaração prevista no Anexo I deste Edital, implicará a aplicação de multa correspondente a 2% do valor da proposta, sem embargo da imposição das demais sanções cabíveis. 15.5. Multa de 20% sobre o valor estimado para a execução dos serviços, no período de 12 meses, pela recusa da assinatura do CONTRATO ou pela falta da apresentação da documentação necessária para tal. (...) 15.7. A aplicação de uma penalidade não exclui a aplicação das outras, quando cabíveis. Esses fatos e condições conseguem conferir uma explicação razoável para que as empresas não se arriscassem a vencer tantos lotes, mitigando a presunção de que estivessem alinhadas em um cartel, com a implementação de estratégias de cobertura e de bloqueio.

Ao analisar a dinâmica competitiva do Pregão por lotes, observa-se que as empresas que haviam vencido lotes e, com isso, comprometido suas capacidades, se abstinham de disputar pelo lote seguinte, em linha com as explicações tecidas. Examinando a disputa no Lote I, no entanto, é de se estranhar que as empresas Serra Leste e Terra Azul não o disputassem com a SP Alimentação, uma vez que não haviam comprometido suas capacidades com nenhum lote prévio e, considerando a ordem de oferta dos lances, ainda assim declinaram de fazê-lo antes mesmo da SP Alimentação ter feito o primeiro e único lance para o lote. Para o Lote II, de outro lado, observa-se que a SP Alimentação, tendo vencido o lote anterior e comprometido sua capacidade, declinou a fase de lances, de modo que a Sistal se sagrou vencedora. A mesma dinâmica se desenvolve no Lote III, no qual a Sistal declina a fase de lances, restando a Geraldo J Coan como vencedora. Por sua vez, no Lote IV, identifica-se justificativa legítima para o comportamento da Sha, que demonstrou que, em face do capital social que detinha à época e da obrigação prevista no edital para a comprovação de patrimônio líquido de no mínimo 5% do valor estimado da contratação para o lote[15], ela não poderia ofertar lances que reduzissem a proposta que ela já havia apresentado.

Entretanto, os mesmos argumentos não acolhem a atuação da Nutriplus, na medida em que, sem ter vencido qualquer lote prévio e sem indicar restrições de outra ordem, ela se absteve de ofertar lances, sagrando a Convida como vencedora. No Lote V, comportamentos distintos se evidenciam: ao tempo em que era economicamente razoável que a Convida se abstivesse da disputa, por ter comprometido sua capacidade com o lote anterior, o mesmo não se poderia dizer da Comercial Milano, que não havia disputado e vencido nenhum outro lote do certame. Por fim, o Lote VI demonstra mais uma vez a desistência da fase de lances por parte de empresa que já havia se sagrado vencedora em lote anterior, a Geraldo J Coan, restando a Nutriplus como vencedora. No que tange à desistência do direito de interposição de recursos, apontada pela SG/CADE como indício corroborante do cartel, julgo relevante retomar as disposições do Edital quanto às fases do certame. Conforme explanado ao início desta seção, o resultado da proposta mais barata ocorria logo após a fase de lances, que seria sucedida pela negociação, pela habilitação e adjudicação do lote. Embora a decretação da licitante vencedora ocorresse apenas posteriormente à habilitação, as participantes da licitação já sabiam, ao encerramento da fase de lances, qual era a proposta mais barata e que, muito provavelmente, seria nomeada vencedora. A desistência da fase recursal, portanto, não se deu previamente ao resultado do lote, como afirmou a SG/CADE.

Tendo efetuado suas propostas, lances e negociações, as empresas Sistal, SP Alimentação e Geraldo J Coan já poderiam presumir que se sagrariam vencedoras. Ademais, a fase recursal seria relevante para a impugnação de lotes nos quais as empresas não se sagrassem vencedoras. No entanto, em linha com a análise traçada ao longo desta seção, as empresas não possuíam capacidade ou incentivos para disputarem mais de um lote, motivo pelo qual a persistência na fase recursal não seria de alta relevância para as empresas que já se sabiam vencedoras de outros lotes. Há, portanto, um conjunto de evidências conflitantes no certame, na medida em que parte das atuações parecem lastreadas em motivos economicamente justificáveis e razoáveis frente ao regramento do pregão e, de outro lado, comportamentos que não se coadunam com aquele esperado de empresas efetivamente competitivas. Da análise das disputas por lotes, foi possível constatar que a Serra Leste, a Terra Azul, a Comercial Milano e a Nutriplus manifestaram ações que não são plenamente amparadas pelos argumentos que trouxeram. Não obstante, há que se ponderar que não constam quaisquer outros documentos nos autos que impliquem a Serra Leste, a Terra Azul e a Comercial Milano.

Assim, uma análise holística das evidências, contrapostas às defesas e justificativas das Representadas, revela que os indicativos resultantes da disputa do Pregão 73/2006 não são uníssonos no sentido da realização do acordo anticompetitivo, havendo contra indícios que devem balizar as presunções acerca do comportamento das empresas, como um todo, no certame. A plausibilidade na ausência de competição por parte das empresas que haviam vencido lotes anteriores e comprometido suas capacidades, em observância às regras do Edital para habilitação, é um fator que enfraquece consideravelmente a narrativa de que as licitantes estavam em conluio, não sendo razoável presumir que, apenas por decorrência do comportamento não justificado da Nutriplus, Comercial Milano, Serra Leste e Terra Azul, todo o certamente tenha sido burlado. III.3. Pregão nº 08/SME/DME/2009 Conforme informações prestadas pela Secretaria Municipal de Educação de São Paulo (SEI 0240169), o Pregão nº 08/2009/PMSP ("Pregão 08/2009") foi realizado na modalidade presencial e teve início e conclusão no ano de 2009. O objeto da licitação consistiu na contratação de empresa especializada para prestação de serviços de nutrição e alimentação escolar para unidades educacionais da rede municipal de ensino e dividiu-se em 14 lotes, cada qual correspondendo às unidades educacionais de 1 das Diretorias Regionais de Educação (DRE), salvo as unidades educacionais da DRE Campo Limpo, que foram divididas em dois lotes.

Os lotes foram assim definidos: (i) Lote I (Butantã); (ii) Lote II (Campo Limpo I); (iii) Lote III (Campo Limpo II); (iv) Lote IV (Capela do Socorro); (v) Lote V (Freguesia do Ó); (vi) Lote VI (Guaianases); (vii) Lote VII (Ipiranga); (viii) Lote VIII (Itaquera); (ix) Lote IX (Jaçanã/Tremembé); (x) Lote X (São Miguel Paulista); (xi) Lote XI (Penha); (xii) Lote XII (Pirituba); (xiii) Lote XIII (Santo Amaro); e (xiv) Lote XIV (São Mateus). As disposições do Edital regravam a realização do Pregão nas seguintes etapas principais, que descrevo abaixo em linhas gerais e sucintas: (1) Credenciamento; (2) Recebimento e abertura dos envelopes com as propostas de preço por lote (“envelope A”) e com os documentos de habilitação (“envelope B”); (3) Após abertura do “envelope A” com a proposta de preço específica para o lote, poderão fazer lances verbais e sucessivos a licitante que tenha realizado proposta de menor preços e aquelas licitantes que tiverem feito proposta até 10% superior à menor; (4) A ordem de lances se inicia a partir da proposta de maior preço, em ordem decrescente de valor; (5) Encerrada a fase de lances, inicia-se a fase de negociação entre pregoeiro e a licitante com proposta de menor preço; (6) Finda a negociação, inicia-se a fase de habilitação, na qual o pregoeiro analisará o “envelope B”, a fim de verificar o atendimento aos critérios;

(7) Verificada a conformidade aos critérios de habilitação, a licitante com a proposta de menor preço será confirmada vencedora para a adjudicação do objeto da licitação; (8) Após declaração da vencedora, inicia-se a fase recursal, com abertura do prazo de 3 dias a partir da publicação do resultado do julgamento das propostas no Diário Oficial da Cidade; (9) Homologação, após término das fases anteriores, pela autoridade competente. Participaram do certame 22 empresas, quais sejam: (1) Apetece Sistemas de Alimentação Ltda.; (2) Nutri & Saúde Refeições Coletivas Ltda.; (3) Denjud Refeições Coletivas, Administração e Serviços Ltda; (4) Terra Azul; (5) Comissária Aérea Rio de Janeiro Ltda; (6) Refeições Puras Rid Ltda; (7) Masan Comercial Distribuidora Ltda; (8) EB Alimentação Escolar Ltda.; (9) Nicolas Barreira Gonzaiez; (10) Excell do Brasil Serviços de Alimentação Ltda.; (11) Nutriplus; (12) Risotolândia Ind. e Comércio de Alimentos Ltda.; (13) Vivo Sabor Alimentação Ltda.; (14) Cheff Grill Refeições Express Ltda; (15) Sha Comércio de Alimentos Ltda; (16) Serra Leste Ind. Com. Imp. Exp. Ltda; (17) Lemospassos Alimentação e Terceirização de Serviços Administrativos Ltda; (18) Geraldo J. Coan; (19) Convida; (20) Starbene Refeições Industriais Ltda; (21) ERJ; e (22) SP Alimentação. Sobre este Pregão, em específico, apenas o depoimento [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], faz referência expressa a ele, no qual se indicou que [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]:

[ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Das informações constantes na Ata do Pregão (SEI 0240206), foi possível consolidar a seguinte tabela: Tabela – Pregão 08/SME/DME/2009 – Propostas e Fase de Lances Fonte: Elaboração própria do Gabinete, com base em dados da instrução Ao analisar a dinâmica competitiva desse Pregão, é manifesto o caráter competitivo, marcado por maior disputa pelos lotes em geral, com um número elevado de rodadas na fase de lances, o que pode ser atribuído ao maior número de empresas participantes no certame. Por decorrência, é possível que a entrada de novas concorrentes tenha servido para frustrar o alinhamento das empresas supostamente em conluio, o que dificulta a análise quanto à existência de estratégias de supressão de propostas, cobertura e bloqueio. Dessa forma, o que se sobressai da análise abrangente do pregão são indicativos divergentes quanto à materialidade do suposto acordo, na medida em que despontam evidências em sentidos diversos. Ao mesmo tempo em que se verifica comportamento menos competitivo em dois lotes nos quais apenas as Representadas prosseguiram para a fase de lances, também é possível notar a existência de competição efetiva, em outros dois lotes, entre empresas que estariam supostamente em conluio. Passo a analisar a disputa desses lotes. O Lote I contou com a participação de 5 empresas na fase de lances, sendo três delas Representadas neste Processo – a Serra Leste, a ERJ e a Geraldo J Coan.

Contudo, apenas a Serra Leste, que se sagrou vencedora, foi quem efetivamente apresentou lances, já que a ERJ e a Geraldo J Coan declinaram de pronto. O Lote II, por sua vez, registrou apenas três empresas na fase de lances, todas elas Representadas – a Convida, a ERJ e a SP Alimentação. A ERJ e a Convida declinaram a fase de lances, de modo que a SP Alimentação findou como vencedora. No entanto, em sentido oposto, os lotes VI e XIII evidenciam que, respectivamente, (i) Convida e Terra Azul e (ii) SP Alimentação e Sha competiram direta e efetivamente na fase de lances. Convida e Terra Azul chegaram à 28ª rodada de lances e SP Alimentação e Sha chegaram à 79ª rodada. Esses indícios atestam contrariamente às alegações de que as Representadas fariam parte de um cartel para burlar o caráter competitivo do Pregão 08/2009. Ademais, o comportamento de outras empresas supostamente não alinhadas também lança dúvidas quanto à existência de estratégias de bloqueio e cobertura, tendo em vista que também elas deixavam de ofertar lances em determinados lotes, declinando de pronto a disputa. Nesse sentido, destacam-se os lotes VII, VIII e XI. Nos demais lotes, de modo geral, verifica-se a existência de disputa, com atuação expressiva nas fases de lances, reforçando a feição competitiva do certame[16].

Compreendo, portanto, que as evidências resultantes do comportamento das licitantes no Pregão 08/2009 são inconclusivas quanto à existência de um acordo anticompetitivo em curso, posto que existem indícios contrários ao conluio e à suposta ausência de concorrência entre as empresas Representadas. Da mesma forma, como já expus em seção anterior deste voto, compreendo que [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] não pode ser tomada como instrumento da combinação de preços e divisão de lotes entre as Representadas, na medida em que as indicações ali feitas poderiam ter sido inferidas por qualquer pessoa que soubesse o resultado da licitação anterior e presumisse, com alguma razão, que as empresas que já atuavam naquela localidade teriam maiores chances de vencer novamente. Não à toa, algumas das localidades que já eram atendidas pela Geraldo J Coan, pela SP Alimentação, pela Convida e pela Terra Azul permaneceram com essas mesmas empresas após a disputa no Pregão 08/2009. Assim, considero que a análise do Pregão 08/2009 não agrega indícios suficientemente robustos e coerentes para a convicção de que as Representadas estavam realizando um cartel. III.2.3. Considerações sobre a materialidade da conduta O conjunto probatório existente nos autos – composto pelo acervo documental apreendido em diligências pelo MPSP, pelos depoimentos colhidos e pelas evidências dos Pregões – não permite formar convicção quanto à ocorrência do acordo ilícito.

Embora seja possível depreender, dos Documentos 1, 2 e 3, que tenha havido um encontro entre concorrentes para abordar a renovação de contratos tidos juntamente à Prefeitura Municipal de São Paulo, não constam dos autos elementos que permitam inferir que, nesse encontro, tenha sido organizado um cartel ou que dele decorram outros indícios diretamente relacionados que autorizem essa inferência. Isto é, embora se possa inferir que o encontro tenha ocorrido para tratar de um assunto possivelmente inadequado para concorrentes – a renovação de contratos com um potencial cliente a ser disputado –, não existem outros elementos que permitam presumir que nesse encontro tenha sido aventada alguma estratégia colusiva, posto que o Pregão 73/2006 ocorreria dentro de cerca de um ano e dois meses daquela comunicação. As evidências relacionadas aos pagamentos entre concorrentes, nos documentos 4, 5, 6, 7 e 8, tidos supostamente como formas de compensação financeira entre empresas integrantes do cartel, foram igualmente afastadas, uma vez que a elas não se coadunam indícios comprovados, precisos e graves que consigam imputar, mesmo que por inferência, tal caráter aos pagamentos, havendo situações distintas e igualmente possíveis – ainda que também ilícitas – para explicar essas transações.

Os registros de reuniões na sala comercial da Nutriplus também se mostraram incertos e imprecisos quanto às temáticas que seriam ali abordadas, despontando indícios comprovados de que tais encontros poderiam se destinar para fins lícitos, como a discussão sobre uniformização de cardápio proposta pelo Departamento de Merendas Escolar da Prefeitura de São Paulo. Dessa forma, em face de elementos aptos a contrariar os indícios da formação do cartel, há que se afastar as alegações de que aquelas reuniões teriam servido como fóruns de articulação entre concorrentes, porque faltam elementos capazes de permitir tal inferência ou confirmação. Isso não signifca que a autoridade deverá ter prova direta sobre o conteúdo abordado em uma reunião entre concorrentes para inferir o seu caráter ilícito, mas significa que é preciso haver um conjunto de elementos indiciários convergentes e concordantes sobre a ilicitude dessa reunião - o que não se verifica nesse caso, diante da existência de indícios contrários, comprovados e precisos sobre a temática dos encontros realizados. Sobre as evidências resultantes dos Pregões 73/2006 e 08/2009, nota-se que elas são inconclusivas, na medida em que apontam, ao mesmo tempo, para situações de competição atenuada entre as Representadas e também para justificativas juridicamente e economicamente razoáveis para que as empresas agissem de modo menos agressivo na licitação.

Ao analisar o conjunto probatório especificamente para cada Representada, formata-se, portanto, um panorama igualmente errático, que não autoriza a presunção de que suas atuações estivessem pautadas por um acordo anticompetitivo, havendo outros motivos capazes de explicar os indícios que a ela se relacionam. Nesse sentido, ressalto, primeiramente, que nenhum dos elementos do acervo probatório sequer cita as empresas Ceazza, Verdurama, Terra Azul, Comercial Milano, Sha e Serra Leste. À exceção da Ceazza e da Verdurama, que sequer participaram das licitações apuradas, as demais empresas citadas apenas constam do polo passivo porque participaram dos pregões e foram citadas por alguns dos depoimentos, mas nada mais consta sobre a atuação delas. A participação da Convida no suposto acordo anticompetitivo estaria evidenciada pelos supostos esquemas de compensação financeira havidos com a SP Alimentação; pela participação nos Pregões 73/2006 e 08/2009; e pela participação nos encontros na sala comercial da Nutriplus. Ao notar a atuação da Nutriplus, sua participação no suposto cartel ocorreria por meio da participação nos pregões e nas reuniões em sua sala comercial. A atuação da SP Alimentação no alegado cartel estaria demonstrada nos indícios de que ela teria realizado uma reunião com a Geraldo J Coan; de que teria organizado esquemas de compensação financeira com a Geraldo J Coan e com a Convida; e de que participou das reuniões na sala comercial da Nutriplus e dos pregões.

A Geraldo J Coan estaria implicada no cartel a partir dos indícios de que teria participado de reunião com a SP Alimentação e com ela manteria esquemas de compensação financeira; pelo comparecimento aos encontros na sala comercial da Nutriplus; pela participação nos Pregões 73/2006 e 08/2009, bem como pelos supostos esquemas de pagamento junto à ERJ. A participação da ERJ, por sua vez, seria evidenciada tão somente pelo suposto esquema de compensação financeira com a Geraldo J Coan e pela participação no Pregão 08/2009. Por fim, a Sistal teria participado do conluio pela participação nas reuniões na sala comercial da Nutriplus e pela participação nos pregões. Ocorre que, como já argumentado, nenhum dos indícios imputados às Representadas é irrefutável, havendo nos autos elementos capazes de contrariar a narrativa de realização do acordo anticompetitivo, na medida em que outras interpretações, igualmente legítimas e fundadas, podem ser conferidas aos mesmos fatos. Por se tratar de um conjunto probatório exclusivamente indiciário, a autoridade deve valorar com igual importância os elementos probatórios que, sendo graves, precisos e comprovados, apontam em sentido contrário à realização da prática ilícita, fornecendo possibilidades alternativas para a interpretação e análise dos fatos.

Em vista disso, não entendo ser possível concatenar elementos indiciários em uma narrativa suficientemente coesa, precisa e grave sobre a ocorrência do acordo anticompetitivo entre concorrentes, posto que existem nos autos outros indícios fortes capazes de refutar essa tese. Importa ressaltar, contudo, que a impossibilidade de formar convicção quanto à materialidade da conduta decorre da insuficiência de elementos probatórios nos autos do presente processo administrativo. O avanço das investigações por demais autoridades competentes pode vir a revelar novos elementos probatórios, aptos a constatarem a realização da infração, ao mesmo tempo em que é possível que a análise empreendida em outras esferas também venha a alcançar juízos distintos daquele firmado em esfera administrativa. Dispositivo Por tudo exposto, voto pelo arquivamento das pessoas físicas e jurídicas representadas neste Processo Administrativo, em vista da insuficiência de elementos probatórios capazes de atestar a ocorrência da infração à ordem econômica. Determino que sejam enviadas cópias desta decisão ao Ministério Público Federal (MPF)[17] e ao Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP). É o voto. Brasília, 21 de outubro de 2020 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora [1] MAIA, Rodrigo Tigre. Tutela Penal da Ordem Econômica: o Crime de Formação de Cartel. São Paulo: Malheiros, 2008. [2] MAIA, Rodrigo Tigre. Op. cit., p. 206-207.

[3] Paragrafo nº 23 do Parecer Jurídico 31/2017 do ProCADE. [4] “O que o indício tem em comum com um documento ou com o depoimento de uma testemunha é a circunstância de que todos são ponto de partida. Enquanto, porém, o documento ou o testemunho são unicamente pontos de partida, o indício, repita-se, já é, ao mesmo tempo, um ponto de chegada. Não, ainda, o ponto final; mas um ponto, sem dúvida, a que o juiz chega mediante o exame e a valoração do documento ou do depoimento da testemunha”. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 59. [5] Nos termos do artigo 239, do CPP, indício é a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autoriza, por indução, concluir a existência de outra(s) circunstância(s). [6] Ação Penal nº 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011. [7] PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2018. p. 450. [8] REsp nº 130.570/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 6/10/1997. Ver também: AgRg no Ag 1206993/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/03/2013. [9] Segundo indica o GEDEC, no Parecer Técnico, à fl. 1756, esse documento se insere [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]. [10] Segundo indica o MPF (SEI 0004650, fl. 1757):“Bartolomeu Vasconcelos (Gerencia Regional — SP) fala com Sandra (provavelmente Sandra Azevedo Coordenadora Greal Sto André/ São Caetano - doc.

32) a respeito de uma Reunião na SP Alimentação dia 30/03/2006 para tratar do Contrato da Merenda São Paulo”. [11] Mídia GEDEC, apenso 9, vol 5, p. 14 (SEI 0002029) [12] A íntegra do Edital está disponível no sistema eletrônico “e-negociosCidadeSP”, localizado por meio do seu canal de busca, no link: http://e-negocioscidadesp.prefeitura.sp.gov.br/DetalheEvento.aspx?l=kD8Ldg9J1Zc%3d&e=XVPD3EtCyME%3d. Acesso em 19 out. 2020. [13] OCDE. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. 2009, p. 3. [14] OCDE. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. 2009, p. 3: “Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final”. [15] In verbis, item 11.10 “Qualificação Econômico-Financeira”: 11.10.05 “Comprovação do patrimônio líquido, no percentual de 5% (por cento) do valor estimado da contratação, por lote, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais." [16]Cumpre registrar aqui as ocorrências do certame após o encerramento da disputa nos lotes.

Ao se proceder à abertura dos envelopes para habilitação. Do que consta em ata, a Convida foi inabilitada para o Lote X, tendo em vista que não possuía capacidade econômico-financeira para arrematar os 3 lotes que havia vencido, em razão da limitação do seu capital social. Também foi inabilitada a empresa Comissária Aérea, nos Lotes IV e XI, em vista da ausência de atestados relativos à qualificação técnica da licitante. Procedeu-se, então, à chamada das segundas menores propostas em cada lote. No entanto, novamente houve inabilitação para os Lotes IV e XI, em vista da incompletude de documentação para a qualificação técnica da Denjud. Por sua vez, a empresa Refeições Puras foi habilitada para o Lote XI. Passando à terceira negociação e habilitação para os Lotes IV e XI, a ERJ foi habilitada para o Lote IV e a Convida foi habilitada para o Lote IX, que possuía valor inferior ao Lote X e não implicava a inabilitação por incapacidade econômico-financeira. [17] [ACESSO RESTRITO AO CADE]