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SEI/CADE - 0574999 - Voto Processo nº 08700.003188/2018-08 Requerente: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos Advogados: Vinicius Marques de Carvalho, Ticiana Lima, Frederico Haddad Relator: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação (TCC). Processo Administrativo nº 08700.009588/2013-04. Supostas condutas unilaterais de litigância abusiva anticompetitiva (sham litigation), restrição pura à concorrência (naked restraint) e discriminação de preços e condições de contratação. Mercados nacionais de recebimento, transporte e entrega de correspondências e encomendas expressas. Hipóteses passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c o seu § 3º, incisos III, IV, V, X e XI da Lei nº 12.529/2011. TCC proposto no Tribunal. Negociação de acesso restrito. Voto pela homologação do TCC. SUMÁRIO I. RELATÓRIO DO REQUERIMENTO II. BREVE HISTÓRICO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO III. ANÁLISE DA PROPOSTA DE TCC III.1. Não reconhecimento de participação na prática investigada III.2. Obrigações da ECT III.2.1. Procedimentos prévios para propositura de ações III.2.2. Não propositura de ações até decisão definitiva do STF referente ao Recurso Extraordinário nº 667958 III.2.3. Medidas de não-discriminação III.2.4. Fiscalização do TCC por um Supervisor de Monitoramento III.2.5. Publicação da decisão homologatória e do TCC III.3. Multas e penalidades por descumprimento do TCC III.4. Contribuição pecuniária III.5.

Conclusão da análise IV. DISPOSITIVO I. RELATÓRIO DO REQUERIMENTO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC), autuada enquanto Requerimento nº 08700.003188/2018-08, relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.009588/2013-04, apresentada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), nos termos do art. 85 da Lei nº 12.529/2011 e art. 219 e seguintes do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) (RICADE). A ECT é uma Empresa Pública Federal, prestadora de serviço público, com atuação centrada nas entregas de cartas e outros objetos de correspondência e encomendas expressas de pequeno, médio e grande porte. Em 14 de maio de 2018, a ECT protocolou requerimento de TCC (SEI nº 0477039). Nesta ocasião, o processo já se encontrava distribuído a minha relatoria desde 7 de novembro de 2017, com pareceres da Superintendência-Geral (SG/CADE) e da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) pela condenação. A partir de então, buscando obter embasamento para a decisão quanto a iniciar uma possível negociação com a ECT, considerando o juízo de conveniência e oportunidade que permeia essa decisão, continuei a análise detalhada dos autos, bem como realizei reuniões com o Representante Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo (Setcesp), a Representada ECT e a Associação Brasileira de Internet (Abranet), conforme resumido na tabela abaixo:

DATA PARTICIPANTE SEI Nº 16/05/2018 Setcesp 0479157 18/06/2018 Setcesp 0490238 01/08/2018 ECT 0507347 15/08/2018 Setcesp 0514674 19/09/2018 Abranet 0527827 Entendendo ser favorável para a Administração Pública iniciar um processo de negociação com o intuito de uma solução para o Processo Administrativo por meio da celebração de um TCC, instaurei a Comissão de Negociação em 25 de setembro de 2018, por meio do Despacho Decisório 7/2018/GAB6/CADE (SEI nº 0529844), homologado pelo Colegiado na 131ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 0535106). O período de negociação encerrou-se em 26 de novembro de 2018, conforme Despacho Decisório 16/2018/GAB6/CADE (SEI nº 0551439), homologado pelo Colegiado na 135ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 0558275). Entre os dias 2 de outubro e 4 de dezembro de 2018, a Comissão de Negociação apresentou reportes semanais aos Conselheiros do CADE sobre os andamentos das negociações, durante os Seminários Internos. Em 6 de dezembro de 2018, findo o período das negociações, a Requerente protocolou sua proposta final de TCC (SEI nº 0556632). Os termos do TCC proposto serão tornados públicos na data deste julgamento, em razão do Princípio da Transparência que norteia a Administração Pública. II. BREVE HISTÓRICO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Para uma melhor compreensão dos termos do TCC, passo a descrever, brevemente, o histórico do Processo Administrativo a ele relacionado.

O Processo Administrativo originou-se de representação do Setcesp, apresentada em 30 de outubro de 2013, com pedido de adoção de medida preventiva (Representação). Em síntese, o Setcesp alegou que a ECT estaria praticando as seguintes condutas: Tentativa de expandir a incidência do monopólio legal para serviços que não estariam nele incluídos (motofrete, entrega de cartões magnéticos e talões de cheque e medição de consumo de água ou luz com emissão simultânea de fatura), por meio de notificações extrajudiciais a empresas concorrentes e de ações judiciais, que aumentam os custos dos rivais; e Discriminação de rivais, praticando preços e condições de contratação mais benéficos aos clientes finais não concorrentes, em detrimento dos clientes finais concorrentes. Após a apresentação da Representação, a SG/CADE iniciou a instrução do procedimento, instaurando Inquérito Administrativo por meio de despacho, em 29 de novembro de 2013 (fl. 626), que acolheu as razões da Nota Técnica nº 403/2013 (fls.

623-625) em virtude de alegadas práticas anticoncorrenciais de abuso de posição dominante, enquadradas nos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), V (impedir o acesso de concorrentes às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologias, bem como aos canais de distribuição), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XI (recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais) do §3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, combinados com os incisos I, II e IV do caput do mesmo artigo, correspondentes ao art. 20, incisos I, II e IV, combinados com o art. 21, incisos IV, V, VI, XII e XIII, da Lei nº 8.884/1994. Por meio do Ofício nº 5765/2013/CADE/SG, a ECT foi intimada para prestar esclarecimentos quanto aos fatos que lhe foram imputados na Representação e para que trouxesse argumentos suficientes contra os indícios apresentados. Esses esclarecimentos foram prestados em petição de fls. 1602-58, acompanhada de seis anexos públicos (fls. 1658-2095) e dois confidenciais (fls. 54-105, autos restritos ao CADE e à ECT).

Concomitantemente à solicitação de resposta da ECT, a SG/CADE expediu ofícios a sindicatos representativos de empresas de transportes de cargas, solicitando informações quanto ao objeto do inquérito, bem como a lista de associados que exercem atividades de entregas expressas. A SG/CADE também expediu diversos ofícios a (i) clientes concorrentes nos mercados de encomendas expressas e distribuição e logística, (ii) clientes finais não concorrentes e (iii) clientes finais entes públicos, questionando-os sobre aspectos diversos das práticas objeto do Processo Administrativo. Após o recebimento das respostas aos ofícios e da manifestação da ECT sobre a Representação, a SG/CADE entendeu oportuno oficiar tanto a Representada (Ofício nº 724/2014/CADE/SG, fls. 2219-20), para fornecer dados relativos à sua taxa de sucesso no Judiciário, quanto o Representante (Ofício nº 725/2014/CADE/SG, fls. 2222-3), para se manifestar sobre os esclarecimentos apresentados pela ECT. Em ambos os ofícios solicitou-se a apresentação de jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e Tribunais Regionais Federais sobre a abrangência do conceito de carta, especialmente quanto a cartões de crédito e talões de cheque. O Setcesp apresentou resposta às fls. 2345-69, enquanto a Representada se manifestou às fls. 2370-645. Tal manifestação da ECT motivou, ainda, duas novas intervenções do Setcesp, às fls. 2658-2680 e 2783-96.

Para esclarecer questões pertinentes à suposta conduta de tratamento discriminatório, a SG/CADE enviou à ECT os Ofícios nº 1736/2014 (fls. 2648-50), nº 2211/2014 (fls. 2807-8), nº 2359/2014 (fls. 2838-9), nº 2455/2014 (fls. 2841-6) e nº 3020/2014 (fls. 2899-901), cujas respostas se encontram, respectivamente, às fls. 2762-82, 2810, 2840, 2866-86 e 3216-3227. Ainda com o propósito de investigar essa suposta conduta, a SG/CADE enviou a destinatários confidenciais os Ofícios nº 2765/2014 (fls. 2893-5), nº 2766/2014 (fls. 2890-2) e nº 2767/2014 (fls. 2896-8), com respectivas respostas às fls. 1173-4 (autos de acesso restrito ao CADE), 3228-32 e 3233-42 (autos públicos). Em 5 de janeiro de 2016, a SG/CADE instaurou o Processo Administrativo, por meio do Despacho SG nº 16/2016 (SEI nº 0151782), que acolheu as razões da Nota Técnica nº 1/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0151146). A decisão também negou o pedido de adoção de medida preventiva formulado na Representação. Em 6 de janeiro de 2016, houve a notificação da Representada (SEI nº 0151865), que apresentou tempestivamente sua defesa em 22 de fevereiro de 2016 (SEI nº 0168328), sem especificar pedido de produção de provas ou suscitar questões preliminares ou prejudiciais de mérito. Por meio de despacho (SEI nº 0172156), a SG/CADE saneou o presente feito em 3 de março de 2016. Em 10 de maio de 2016, o Representante Setcesp apresentou espontaneamente suas considerações sobre a defesa da Representada (SEI nº 0198258).

Em 1º de junho de 2016, a Federação Brasileira de Bancos (Febraban) protocolou pedido para intervir no Processo Administrativo na qualidade de terceira interessada (SEI nº 0206326) Em 19 de julho de 2016, o pedido foi deferido por meio do Despacho SG nº 770/2016 (SEI nº 0215671). Em 27 de julho de 2016, a SG/CADE enviou à Representada o Ofício nº 3676/2016/CADE (SEI nº 0226339) solicitando informações adicionais sobre a defesa. A resposta foi protocolada em 30 de setembro de 2016 (versão pública: SEI nº 0257706). Em 21 de março de 2017, publicou-se o Despacho SG nº 354/2017, encerrando a fase instrutória e abriu-se prazo para alegações finais. Em 04 de abril de 2017, a ECT apresentou suas alegações finais. Considerando todas essas movimentações, em 20 de abril de 2017, a SG/CADE emitiu sua opinião final, por meio do Despacho SG nº 383/2017 (SEI nº 0317920), integrando as razões expostas na Nota Técnica nº 8/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0317905) e recomendando a condenação da Representada ECT. Na 138ª Sessão Ordinária de Distribuição, realizada em 3 de maio de 2017, o Processo Administrativo foi distribuído ao então Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo. A redistribuição ocorreu na 156ª Sessão Ordinária de Distribuição, ocorrida em 7 de novembro de 2017, atribuindo a relatoria do Processo Administrativo a mim.

Em 22 de dezembro de 2017, a ProCADE emitiu parecer sugerindo a condenação da ECT e recomendando a adoção de remédios por meio dos quais a Representada assumisse o compromisso de cessação das supostas práticas apontadas. No dia 1º de junho de 2018, o representante do Ministério Público Federal junto ao CADE (MPF/CADE) também emitiu parecer sugerindo a condenação da ECT, endossando a sugestão da ProCADE quanto ao compromisso de cessar as supostas práticas apontadas, adicionando a recomendação de ampla divulgação da decisão do CADE. É o Relatório. III. ANÁLISE DA PROPOSTA DE TCC Em 6 de dezembro de 2018, a ECT apresentou sua proposta final de TCC, nos termos do art. 222, §4º do RICADE e nos termos negociados com a Comissão de Negociação. De início, esclareço que os termos da proposta final foram analisados por mim considerando as preocupações concorrenciais apontadas pela SG/CADE, bem como os apontamentos da ProCADE e MPF/CADE, além de informações apresentadas pela própria Representada, o Representante e por todos os terceiros que se manifestaram no Processo Administrativo. Entendo que a celebração dos TCCs, conforme os ditames legais, é de suma importância para a própria ação legítima, especializada e eficaz deste Conselho. Deve haver uma avaliação, porém, tanto dos requisitos legais para a celebração do TCC, quanto uma verificação quanto à conveniência e oportunidade de sua celebração para a Administração Pública[1]. Conforme o disposto no art.

85 da Lei nº 12.529/2011, a proposta final de TCC deverá conter obrigatoriamente os seguintes elementos: Obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos; Valor da multa pelo descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas; e Valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, quando cabível. Assim, passo a analisar a proposta de TCC apresentada pela ECT, considerando, em primeiro lugar, a cláusula de não reconhecimento de participação na prática investigada para, em seguida, avaliar os três requisitos estabelecidos na Lei de Defesa da Concorrência e, ao final, expor as minhas conclusões, considerando o juízo de conveniência e oportunidade. III.1. Não reconhecimento de participação na prática investigada Em primeiro lugar, considero importante reforçar que a prática investigada se enquadra como conduta do tipo unilateral, pelo que não há exigência legal de que o proponente reconheça participação na suposta prática. Assim, consta da Cláusula Segunda do TCC que:

As Partes reconhecem que a celebração deste TCC não configura análise de mérito quanto ao objeto do Processo Administrativo n° 08700.009588/2013-04, ou à licitude das condutas investigadas no referido processo sobre o mercado brasileiro de prestação de serviços postais, e, por isso, também concordam e reconhecem não haver, por parte da Compromissária, de seus gestores e prepostos, confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de culpa, ilegalidade ou qualquer irregularidade da conduta analisada no Processo Administrativo mencionado acima, e, por parte do CADE, não gera precedente sobre a matéria. Quanto à obrigação de reconhecimento de participação na conduta, conforme já apresentei em outro caso[2], a legislação brasileira caminhou por várias direções ao longo dos anos, buscando balancear os incentivos e tornar o TCC um instrumento efetivo na repressão de condutas anticompetitivas. A primeira previsão legal sobre o acordo[3], datada de 1986, não previa qualquer obrigação de reconhecimento de participação na conduta, previsão esta que foi repetida na redação inicial da Lei nº 8.884/1994[4]. Antes, porém, em 1991, houve a previsão expressa quanto à necessidade de reconhecimento de participação na conduta para a celebração de TCC em todos os tipos de condutas[5]. Atualmente, repetindo a alteração da Lei 8.884/1994 adotada em 2000, a obrigação de reconhecimento de participação na conduta está restrita às práticas de cartel[6].

Isso me parece acertado, tendo em vista o advento do Programa de Leniência brasileiro, que também tem como obrigação necessária o reconhecimento de culpa para a celebração do acordo[7]. Caso a celebração de TCC em casos de cartel não tivesse a obrigação de reconhecimento de participação, haveria falta de incentivo de se firmar o Acordo de Leniência. Já a avaliação de ilicitude das condutas unilaterais, em sua maioria, depende de uma análise detalhada da estrutura do mercado, do seu padrão de competição e também das justificativas da prática em relação aos seus possíveis efeitos anticompetitivos. Por essa razão, ao meu ver, acertou o legislador ao não estabelecer a obrigatoriedade de reconhecimento do ilícito quando da celebração do TCC, bem como tem acertado o CADE ao não exigir esse tipo de obrigação em diversos casos envolvendo conduta unilateral. O TCC relacionado a esse tipo de conduta é celebrado sem que haja um entendimento final da autoridade sobre a ocorrência ou não da infração à ordem econômica. Assim, entendo que o não reconhecimento do ilícito pela ECT, neste caso, está em consonância com o entendimento adotado pelo CADE ao longo dos anos.

Do mesmo modo, ao firmar o TCC em condutas unilaterais, o CADE reconhece que o acordo não gera precedente sobre a matéria, pois a Autoridade opta por abster-se de analisar o mérito da infração investigada, tendo em vista que considera que o acordo firmado, tal como desenhado, oferece solução mais eficiente para o problema concorrencial apontado no processo administrativo, do que o seu julgamento posterior. Destaca-se que esse entendimento decorre da lógica do próprio TCC em conduta unilateral, independentemente de previsão expressa no acordo. Nesse sentido, o acordo firmado pela Philip Morris Brasil Indústria e Comércio Ltda., referente ao Processo Administrativo nº 08012.003912/2005-10, não previu cláusula expressa nesse sentido, enquanto o voto que conduziu a homologação do TCC estabeleceu, expressamente, que não haveria vinculação do CADE sobre a matéria. Apesar de não ser necessária a inclusão de cláusula expressa, o CADE, em diversas situações, fez questão de incluí-la, conforme se verifica na tabela abaixo, meramente exemplificativa[8]:

E esse racional do TCC em conduta unilateral não podia ser diferente, já que, ao optar por um modelo consensual em detrimento de eventual imposição unilateral de comportamentos, o CADE cria uma situação na qual a Autoridade abre mão de uma decisão de mérito vinculativa em prol de um resultado semelhante, mas com impactos imediatos e com uma maior garantia de efetividade e concretização dos objetivos subjacentes à sua atividade, como reconhece a própria OCDE[9]. Assim, entendo que a Cláusula ora em discussão, não apenas está de acordo com a legislação brasileira, como também segue a lógica utilizada pelo CADE ao longo dos anos em TCCs firmados em casos cujo objeto são condutas unilaterais. III.2. Obrigações da ECT Buscando cumprir o objetivo do TCC, qual seja, preservar, proteger e disciplinar as condições concorrenciais no mercado brasileiro de prestação de serviços postais, estabeleceu-se, na Cláusula Terceira do TCC, compromisso principal, no qual a ECT criará, em até doze meses, um Programa de Compliance Concorrencial. Este Programa deve estabelecer procedimentos preventivos e de monitoramento para evitar a prática de condutas anticompetitivas, em especial aquelas concernentes às infrações de litigância abusiva com finalidade anticompetitiva (sham litigation) e discriminação econômica contra concorrentes. Além disso, estabeleceram-se cinco compromissos adicionais relacionados ao Programa de Compliance Concorrencial, quais sejam:

(i) estabelecimento de procedimentos prévios para a propositura de ações; (ii) proibição de propositura de ações cujo objeto se refira ao Recurso Extraordinário nº 667958 afetado por Repercussão Geral até a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (STF); (iii) medidas de não-discriminação; (iv) fiscalização do TCC por um Supervisor de Monitoramento; e (v) publicação dos termos da decisão do CADE e do TCC. III.2.1. Procedimentos prévios para propositura de ações Por meio do TCC, será criado um protocolo com indicação de procedimentos a serem adotados pela ECT antes da propositura de ações judiciais, conforme Cláusula 3.2. Esse compromisso abarca as preocupações relacionadas tanto com a suposta conduta de sham litigation, quanto com a de restrição pura à concorrência, tendo em vista que os procedimentos serão adotados em ações de todos os temas definidos no Processo Administrativo nº 08700.009588/2013-04. Segundo a SG/CADE, os abusos da ECT seriam verificados em quatro tipos de ações: Tema A: entrega de cartões magnéticos e talões de cheque; Tema B: ações relacionadas a licitações para contratação de motofrete; Tema C: leitura do hidrômetro medidor de consumo com emissão e entrega imediata (sem postagem) de fatura de conta de água/luz; e Tema D: entrega, por meios próprios, de cobrança tributária.

Com esse protocolo, pretende-se garantir que a atuação judicial da empresa seja plenamente compatível com o princípio da livre concorrência e que a Lei nº 12.529/2011 seja fielmente observada, além das demais legislações que tratam de matéria concorrencial. Para tanto, a ECT deverá adotar as seguintes medidas, entre outras que se mostrem adequadas: A criação de um banco de dados, compartilhado e acessível a todos os órgãos jurídicos da ECT, no qual constarão todas as ações judiciais já propostas pela empresa, que tenham por objeto a proteção do privilégio postal previsto em lei. Farão parte desse banco de dados tanto as ações que estejam em curso, quanto as já transitadas em julgado. As ações deverão ser identificadas na base de dados por parâmetros como: parte requerida, empresa concorrente relacionada (caso não seja a requerida), causa de pedir, foro, breve descrição dos fatos, status do processo, entendimentos exarados pelo órgão judicial acionado em relação à extensão do monopólio, dentre outros; O estabelecimento de procedimento padrão escalonado a ser seguido antes da propositura da ação, incluindo a consulta prévia ao banco de dados, a notificação extrajudicial da parte contrária e o pedido de informações sobre os serviços contratados por concorrência, em caso de editais públicos de licitação; A instituição de uma instância revisora na estrutura interna da ECT para acompanhar e validar a propositura de ações;

e A inclusão no banco de dados, de forma imediata e com destaque, das novas ações propostas, incluindo, além dos parâmetros mencionados acima, uma síntese da justificativa dada para a propositura ação, que deverá ser validada pela instância revisora. III.2.2. Não propositura de ações até decisão definitiva do STF referente ao Recurso Extraordinário nº 667958 Especificamente em relação às supostas condutas de sham litigation e de restrição pura à concorrência em ações dos Temas C e D, estabeleceu-se compromisso no qual a ECT não proporá ações até que o STF julgue definitivamente o Recurso Extraordinário nº 667958, tendo em vista que este produzirá efeitos concretos e definitivos sobre esses temas. Assim, a Cláusula 3.3. do TCC estabelece que a ECT não ingressará com novas ações contra: (i) pessoas jurídicas de direito público ou privado, questionando o fornecimento ou contratação de serviços de leitura de hidrômetro ou medidor de consumo de emissão e entrega imediata (sem postagem) de fatura de conta de água ou luz (Tema C); e (ii) Entes Federativos, questionando a realização, por meios próprios, de entregas de notificações de cobrança de natureza tributária (Tema D). Além disso, a ECT obriga-se, por meio da Cláusula 3.5. a colaborar da melhor maneira possível, com a instrução e andamento do referido Recurso Extraordinário. III.2.3.

Medidas de não-discriminação Em relação à suposta conduta de discriminação, estabeleceram-se, na Cláusula 3.6., medidas a serem adotadas pela ECT quando da elaboração de sua política comercial, para que esta esteja de acordo com o princípio da livre concorrência, em especial no que tange a programas de desconto. Estabeleceram-se algumas diretrizes principais a serem seguidas, já considerando mudanças implementadas em 2017 pela ECT. São elas: Adotar critérios isonômicos e transparentes na concessão de descontos, que constarão no site da ECT e/ou serão enviados aos clientes quando da contratação, ressalvadas as informações sigilosas e decorrentes de estratégia empresarial; Adotar política de preço e de descontos que tenha como premissa a garantia de preços iguais para transações equivalentes, a partir de critérios transparentes e isonômicos preestabelecidos, tais como: volume, frequência da contratação, faturamento, trecho da entrega, prazo do contrato, prazo de entrega, tipo de encomenda, risco da operação e existência de fatores redutores dos custos envolvidos no serviço de entrega; Fixar critérios uniformes e horizontais de acesso à contratualização da relação comercial, possibilitando, às empresas que atinjam determinados critérios, acesso a preços inferiores daqueles cobrados no “balcão”;

e Abster-se de praticar descontos que não estejam fundamentados em razões econômicas relativas aos custos do serviço e/ou à sustentabilidade global da política comercial da empresa – tais como razões relacionadas às metas de universalização assumidas pela ECT –, eliminando quaisquer critérios com finalidade deliberada de impedir o acesso de concorrentes a descontos. A ECT obriga-se também a divulgar, de forma clara e transparente, todas as alterações promovidas na política comercial, ressalvadas as informações sigilosas e decorrentes de estratégia empresarial. Além disso, para garantir a qualidade do serviço postal, estabeleceu-se na Cláusula 3.6.5 a criação de indicador específico de monitoramento da qualidade dos serviços postais de encomenda, fixando metas de desempenho semestrais a serem observadas pela ECT. III.2.4. Fiscalização do TCC por um Supervisor de Monitoramento Tendo em vista todos esses compromissos, estabeleceu-se, na Cláusula 3.1., que a implementação do Programa de Compliance Concorrencial e a adoção de medidas aptas a garantir o cumprimento do TCC pela ECT ficarão sujeitas à fiscalização de um Supervisor de Monitoramento. Para tanto, a Cláusula Quarta dispõe sobre os requisitos e forma de atuação desse Supervisor.

Quanto aos requisitos, consta no TCC que o Supervisor de Monitoramento será nomeado pela ECT e deverá possuir as qualificações necessárias para realizar suas atribuições, bem como estar e manter-se livre de qualquer conflito de interesses que prejudique a objetividade e a independência de seu desempenho no cumprimento de suas obrigações. As obrigações do Supervisor de Monitoramento estão previstas na Cláusula 4.9, in verbis: 4.9.1 Participar da elaboração do Programa de Compliance Concorrencial e supervisionar sua implementação, garantindo que este seja apresentado ao CADE em até seis meses após a data da publicação da ata da SOJ na qual o presente TCC for homologado pelo Tribunal do CADE; 4.9.2 Supervisionar a implementação da política comercial e de descontos da ECT de maneira a avaliar sua aderência às diretrizes estabelecidas na cláusula 3.5 deste Acordo; 4.9.3 Elaborar os relatórios semestrais e supervisionar a atualização da tabela de processos judiciais tratados na Cláusula 4.3. deste Acordo; 4.9.4 Supervisionar a elaboração do relatório trimestral sobre o andamento do Recurso Extraordinário nº 667958, garantindo sua apresentação tempestiva ao CADE; 4.9.5 Ao longo da vigência deste Acordo, propor, sempre que necessário, medidas de aperfeiçoamento do Programa de Compliance Concorrencial e, quando for o caso, acompanhar sua implementação; 4.9.6 Atuar como ponto de contato do CADE para quaisquer solicitações atinentes ao cumprimento do presente Acordo;

e 4.9.7 Reportar ao CADE, por escrito, com cópia à ECT, se concluir, com fundamentos razoáveis, que a ECT está descumprindo o presente Acordo. Além disso, serão apresentados ao CADE, em prazos específicos estabelecidos no TCC: O programa de Compliance Concorrencial; Relatórios semestrais a respeito da sua atuação judicial, bem como a atualização da tabela de processos em que é autora, sobretudo considerando os quatro temas de ação que foram objeto de investigação do CADE; Relatórios trimestrais sobre o andamento do Recurso Extraordinário nº 667958, que tramita no Supremo Tribunal Federal; e As metas de qualidade dos serviços de encomenda previstas na Cláusula 3.5.6., apresentando atualizações semestrais sobre seu cumprimento. Ademais, sempre que requisitada pelo CADE, a ECT deverá prestar informações e apresentar documentos sobre o cumprimento do TCC. Além disso, deverá prestar ao Supervisor de Monitoramento e fará com que seus funcionários prestem todo o tipo de cooperação, assistência e informação requerida por ele. Caso seja necessário, o Supervisor de Monitoramento poderá indicar consultores, sujeitos à aprovação da ECT, para auxiliar no desempenho de seus deveres e obrigações. III.2.5.

Publicação da decisão homologatória e do TCC Por fim, seguindo as recomendações do MPF/CADE, cumprindo a função de advocacia da concorrência e buscando dar maior força de cumprimento, efetividade e transparência ao TCC, estabeleceu-se na Cláusula Décima compromisso de publicidade por parte da ECT. Nesse sentido, a empresa deverá publicar os termos da presente decisão homologatória, bem como do TCC, em um veículo de grande circulação, bem como divulgá-los por meio dos seus próprios veículos de comunicação. Ademais, a ECT deverá juntar aos autos de todas as ações judiciais que foram objeto de investigação no âmbito do Processo Administrativo, incluindo o Recurso Extraordinário nº 667958, os termos da presente decisão e do TCC. III.3.Multas e penalidades por descumprimento do TCC A Cláusula Oitava dispõe sobre as penalidades e multas que serão aplicadas por descumprimentos do TCC. Nesse sentido, foram considerados três tipos de descumprimentos: (i) a inobservância injustificada e sem prévio consentimento do CADE de obrigações; (ii) o atraso injustificado e sem consentimento prévio do CADE quanto ao recolhimento da contribuição pecuniária; e (iii) o descumprimento integral do TCC. No caso de inobservância injustificada e sem prévio consentimento do CADE sobre as obrigações da ECT previstas na Cláusula Terceira, a empresa estará sujeita ao pagamento de multa no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) por obrigação descumprida.

No caso de reincidência, poderá constituir, a critério do CADE, descumprimento integral do TCC. Caso seja constatado o descumprimento de qualquer das obrigações previstas na Cláusula Terceira, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face da ECT. Já em relação ao atraso injustificado e sem consentimento prévio do CADE quanto ao recolhimento da contribuição pecuniária ou da apresentação do comprovante de pagamento, a ECT estará sujeita a multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acumuláveis até o limite máximo de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Caso haja o atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizada desídia da ECT, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do TCC. Ainda, a declaração de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). III.4.Contribuição pecuniária Conforme consta da Cláusula Quinta, a ECT compromete-se a recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, contribuição pecuniária no valor de R$ 21.909.594,81 (vinte e um milhões, novecentos e nove mil, quinhentos e quatro reais e oitenta e um centavos). Conforme consta na Memória de Cálculo, estabeleceu-se contribuição pecuniária de acordo com os seguintes critérios: Base de cálculo: [ACESSO RESTRITO]; Ano: [ACESSO RESTRITO]; Alíquota: [ACESSO RESTRITO];

e Desconto: [ACESSO RESTRITO]. A contribuição pecuniária deverá ser paga em 2 (duas) parcelas anuais. A primeira parcela deve ser paga em até 90 (noventa) dias, contados da data de publicação da ata da Sessão de Julgamento Ordinária na qual o TCC for homologado. A segunda parcela deverá ser paga no prazo de 1 (um) no após o pagamento da primeira. Para tanto, deverá ser atualizada pela SELIC. III.5.Conclusão da análise Em suma, a proposta apresentada pela ECT cumpre os requisitos formais necessários ao seu julgamento pelo Tribunal do CADE. Entendo, ainda, ser conveniente e oportuna à Administração Pública. Como definiu o Conselheiro Luiz Fernando Schuartz, o acordo será conveniente e oportuno caso “as consequências esperadas a ela associadas forem, desse ponto de vista exclusivamente, “estritamente preferíveis” àquelas associadas à decisão de não celebrá-lo[10]”. Ou seja, pautado pelo juízo de conveniência e oportunidade, o CADE avaliará se as informações e afirmações apresentadas por meio da celebração do TCC colaboram para a instrução processual, a ponto de justificar a suspensão do processo em relação aos Compromissários. Cabe ao CADE, portanto, analisar se há interesse público para firmar o TCC, tendo como base as obrigações assumidas e a colaboração oferecida pelos Compromissários. Como apresentado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior:

A política de acordos em condutas anticompetitivas segue a tendência mundial em redução da litigância em relação a casos que discutem infrações contra a ordem econômica. Essa tendência tem levado autoridades, no mundo todo, a reavaliar os custos de persecução e de enforcement de suas políticas públicas. Essa reavaliação também engloba o programa brasileiro de TCCs, que foi modernizado pela Lei 12.529/11. Como se já bem sabe, o TCC, primo-irmão do acordo de leniência, segue critérios de conveniência e oportunidade da autoridade antitruste, ou seja, não há a obrigação legal ou jurisprudencial de o CADE assinar todo TCC que lhe é apresentado. Por outro lado, a importância da negociação e da assinatura de TCCs abrange uma série de fatores que são benéficos para a sociedade, para o CADE e para o acusado. Entre os possíveis benefícios estão, entre outros, a economia de recursos públicos, a agregação de novas informações ao processo por meio de colaboração do acusado e a aplicação de remédios antitruste mais específicos e adequados ao prejuízo concorrencial causado pela infração. Para o acusado, o acordo é um cálculo de custo-benefício em relação à probabilidade de condenação, já que ele está ciente dos fatos que ocorreram ou deixaram de ocorrer. Para a autoridade, o acordo é fruto da avaliação da robustez probatória: quanto maior a chance de conseguir uma condenação definitiva, melhores os termos do acordo para a sociedade.

Dentro desse complexo contexto, a negociação envolve aspectos interessantes e que são incorporados ao texto do TCC. Logo, o TCC possui múltiplas dimensões, entre as quais estão a negociação dos contornos da colaboração do acusado (apresentação de documentos, esclarecimentos de fatos, depoimentos e/ou histórico da conduta, por exemplo), o compromisso de não mais incidir na conduta investigada, o reconhecimento da participação na infração em debate e a contribuição pecuniária aos cofres públicos. Não há dimensão mais importante, uma vez que elas se reforçam reciprocamente e assim são visualizadas tanto pela Superintendência-Geral quanto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica[11]. Assim, verificado que os interesses protegidos pela legislação são atingidos, o TCC constitui instrumento apto a ser utilizado em investigações de infrações à ordem econômica previstas na Lei nº 12.529/2011. Importante esclarecer que durante a 125ª Reunião do Comitê de Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), realizada em junho de 2016, a questão dos acordos em condutas unilaterais foi objeto de discussão[12]. Levantaram-se pontos positivos e negativos da adoção desses acordos, inclusive com sugestões para as autoridades de defesa da concorrência adotarem melhores práticas nesse assunto. Quanto aos aspectos positivos, verificou-se que os acordos geram os seguintes benefícios que os tornam mais atraentes para as autoridades do que as decisões:

Economia de recursos; Solução mais rápida de casos; Revisão judicial limitada das decisões; Alcance mais rápido da finalidade almejada pela autoridade; e Restauração mais rápida e efetiva da concorrência no mercado. Por outro lado, a OCDE adverte que o uso excessivo de acordos pode gerar riscos para a atividade das autoridades de defesa da concorrência. Seriam eles: A alternância de uma atuação de revisão de condutas ex post para uma abordagem quase que regulatória ex ante, por meio de mudanças de estruturas do mercado; A ausência de multas poderia levar a um enfraquecimento dos efeitos dissuasivos das ações das autoridades; O valor do acordo como precedente é mais fraco ou inexistente, o que resulta em menor certeza jurídica e retarda o desenvolvimento da lei de defesa da concorrência; A ausência de definição quanto à infração também geraria efeitos negativos nas ações de danos; Como há uma economia processual, pode haver dúvidas quanto ao cumprimento dos princípios do devido processo legal e de ampla defesa; e Eventual teste de mercado pode não ser eficaz, pois as autoridades podem ser enganadas pelas observações dos concorrentes, que são diretamente interessados na solução do caso. Nesse relatório da OCDE constam soluções que foram sugeridas ao longo da Reunião para tratar essas preocupações, sendo elas: Considerando a falta de precedente e clareza dos acordos, estes devem ser firmados apenas nos casos em que a lei esteja bem estabelecida.

Ou, quando as autoridades precisam dar maiores orientações, incluir as preocupações e os compromissos de maneira detalhada e clara; Concessão de acesso total e adequado ao processo para as partes, ou emissão de resumo das acusações antes de iniciar as negociações; A autoridade deve dispor de provas sólidas e suficientes das preocupações concorrenciais para orientar as partes que apresentarão os compromissos; e Em termos mais gerais, as autoridades devem encontrar o equilíbrio certo entre a robustez da avaliação inicial sobre a conduta e a velocidade processual e a economia de recursos. Além disso, deve ponderar os benefícios de se estabelecer efetiva e rapidamente a concorrência por meio dos compromissos. Ao meu ver, a celebração do TCC com a ECT é conveniente e oportuna por três fatores: A celebração do TCC garantirá, por parte da Requerente, a cessação da prática em andamento, eliminando os possíveis impactos anticompetitivos alegados pela Representante no Processo Administrativo relacionado ao presente Requerimento; Promove-se o encerramento da investigação, assegurando uma melhor alocação dos escassos recursos pessoais disponíveis nas atividades do Tribunal do CADE; e, principalmente Os compromissos previstos no TCC garantirão uma maior concorrência nos mercados afetados, tanto pela celeridade com a qual serão implementados, quanto pela maior efetividade que se obtém por meio de uma decisão consensual.

Destaco, ainda, que todas as sugestões apresentadas pela OCDE são verificadas no presente caso. Além disso, entendo que os riscos levantados pela Organização também não estão presentes. Em relação ao primeiro risco, entendo que não há uma atuação regulatória ex ante por parte do CADE nesse caso, tendo em vista que todas as medidas previstas no TCC dizem respeito às preocupações concorrenciais verificadas no caso concreto. Quanto ao segundo risco, este não é aplicável ao presente caso, tendo em vista a obrigação de pagamento de contribuição pecuniária. Já em relação ao terceiro risco, entendo que o presente TCC se enquadra nas sugestões apresentadas pela OCDE e, portanto, a ausência de valor como precedente não prejudica a política de defesa da concorrência brasileira. Isso porque, a nossa legislação já está bem estabelecida no País e, não bastasse isso, temos jurisprudência consolidada quanto aos requisitos das condutas objeto de investigação. Ademais, já foi anunciada pelo Superintendente-Geral a criação de Guia sobre condutas unilaterais, o que trará ainda mais transparência e orientação sobre os limites das condutas unilaterais. Assim, não entendo que o presente caso seja um daqueles suja condenação seria mais relevante como orientação do que a celebração de um TCC. Ademais, ressalto que a previsão expressa na Cláusula Segunda quanto ao fato de o TCC não gerar precedente sobre a matéria em nada interfere na orientação da OCDE.

Como explicado oportunamente, a lógica do TCC em conduta unilateral no Brasil é que a ausência de decisão sobre o mérito não gera precedente. Quanto à preocupação relacionada a ação de danos, destaco que a Resolução CADE nº 21/2018 prevê mecanismos de incentivo para tanto, ao estabelecer que reparações de danos serão consideradas como atenuantes no cálculo de contribuições pecuniárias em TCCs. Por fim, em relação às preocupações de violação ao devido processo legal e de veracidade das informações de testes de mercado, entendo que ambos não são aplicáveis à prática de negociação de TCCs no Brasil. Isso porque, a proponente de um TCC tem amplo acesso às acusações que lhe são feitas e, portanto, não há que se falar em violação ao devido processo legal. Também não há que se falar em preocupação quanto aos resultados dos testes de mercado, tendo em vista não ser prática do CADE realizá-los em TCCs. Assim, considero que a proposta de TCC apresentada pela ECT preenche os requisitos legais, bem como atende o juízo da conveniência e oportunidade. IV.DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pela homologação do TCC nos termos propostos pela Requerente (SEI nº 0556632) É o voto. Brasília, 30 de janeiro de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira Relatora [1] Lei nº 12.529/2011 (art. 85, caput: “Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art.

48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei”.) [2] Conforme voto proferido no Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79. [3] Decreto nº 92.323/1986 (art. 15). [4] Lei nº 8.884/1994 (art. 53). [5] Decreto nº 36/1991 (art. 5º). [6] Lei nº 8.884/1994 (art. 53, alterado pela Lei 10.149/2000) e Regimento Interno do CADE (art. 225). [7] Lei nº 8.884/1994 (art. 35-B, §2º, IV); Lei nº 12.529/2011 (art. 86, §1º, IV). [8] Os casos listados na tabela decorrem do resultado de pesquisa realizada no SEI com o termo “não gera precedente sobre a matéria”. Pode ser que existam acordos celebrados que tenham alguma variação nessa terminologia, ou ainda casos antigos que não foram incluídos na base de busca do SEI. [9] Em documento de 2016, o Secretariado da OCDE ressalta alguns dos possíveis benefícios para as soluções consensuais: “The main driving factor behind commitment decisions is procedural economy and efficiencies of the enforcement action. These procedures allow fast resolution of cases and a swifter restoration of effective competition in the market. This arguably leads to the enhancement of overall effectiveness of competition enforcement.” (OCDE. Commitment Decisions in Antitrust Cases. Background paper prepared by the OECD Secretariat, 22 junho de 2016, p.27.

Disponível em: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)7/en/pdf. Acesso: 24.01.2019.) [10] Voto do Conselheiro Luiz Fernando Schuartz no Requerimento 08700.004221/2007-56, referente ao Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. [11] Voto do Conselheiro Mário de Oliveira Júnior no Requerimento 08700.003672/2016-67, julgado pelo CADE em 17 de agosto de 2016. [12] Summary of Discussion on the Roundtable on Commitment Decisions in Antitrust Cases ANNEX TO THE SUMMARY RECORD OF THE 125th MEETING OF THE COMPETITION COMMITTEE HELD ON 15-17 JUNE 2016; Executive Summary of the Roundtable on Commitment Decisions in Antitrust Cases held at the 125th meeting of the Competition Committee of the OECD; e Background paper by the Secretariat. Disponíveis em: http://www.oecd.org/daf/competition/commitment-decisions-in-antitrust-cases.htm. Último acesso em 26 de janeiro de 2019.