Ato de Concentração Sumário nº 08700.000519/2019-21

SEI/CADE - 0581957 - Parecer PARECER Nº 51/2019/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.000519/2019-21 REQUERENTES: LATAM Airlines Group S.A. e TAM Linhas Aéreas S.A. EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento sumário. Requerentes: LATAM Airlines Group S.A. e TAM Linhas Aéreas S.A. Natureza da Operação: aquisição de participação societária. Não enquadramento no disposto nos artigos 9º e 10 da Resolução CADE nº 02/2012. Não conhecimento. versão PÚBLICA I. REQUERENTES I.1. LATAM Airlines Group S.A. ("LATAM Group") A LATAM Group é uma sociedade constituída sob as leis do Chile e atua como holding do Grupo LATAM. O referido grupo concentra suas atividades nos mercados de transporte aéreo regular de passageiros e no transporte aéreo de cargas, via participação societária indiretamente detida na TAM Linhas Aéreas. O faturamento do Grupo LATAM foi superior a R$ 750 milhões, em 2017, no Brasil. I.2. TAM Linhas Aéreas S.A. ("TAM Linhas Aéreas") A TAM Linhas Aéreas é uma sociedade anônima brasileira que atua principalmente nos mercados de transporte aéreo regular de passageiros e no transporte aéreo de cargas, assim como em outras atividades relacionadas à indústria aérea. A referida empresa é 100% detida pela TAM S.A., que, por sua vez, é 100% detida pela HoldCo I S.A. ("Holdco"). O capital votante da HoldCo é detido pela LATAM Group (detentora de 48,99% das ações) e pela TEP Chile S.A.

("TEP", que possui 51,01% do capital da HoldCo e é controlada exclusivamente por pessoas físicas pertencentes à Família Amaro). No Brasil, a TAM Linhas Aéreas teve faturamento acima de R$ 750 milhões, em 2017. II. DA DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de operação consistente na conversão de ações ordinárias em ações com direito a voto, pela LATAM Group, de 2,05% no capital votante da TAM Linhas Aéreas. Atualmente, a LATAM Group detém indiretamente (via HoldCo e TAM S.A.) 48,99% da empresa objeto e, após a operação, deterá 51,04% do capital votante da TAM Linhas Aéreas. Nos organogramas abaixo são apresentadas a alteração na estrutura societária da TAM Linhas Aéreas em decorrência da presente operação. Figura 1 - Estrutura societária da TAM Linhas Aéreas antes da operação [Acesso Restrito] Figura 2 - Estrutura societária da TAM Linhas Aéreas após a operação [Acesso Restrito] III. Aspectos Formais da Operação Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0571561) Data da notificação? 22/01/2019 Data da publicação do edital? O Edital nº 28, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 30/01/2019 (0574425) IV. NÃO ENQUADRAMENTO COMO ATO DE CONCENTRAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA No formulário de notificação da operação, as partes enquadraram a operação na hipótese descrita no inciso I, do art. 9º, da Resolução CADE nº 02/2012, vez que a mesma acarretaria uma aquisição de controle unitário.

Segundo as requerentes, a TEP (Família Amaro) seria a atual controladora unitária da TAM Linhas Aéreas e, após a operação, a controladora unitária passaria a ser a LATAM Group, [Acesso Restrito]. As partes fundamentaram que [Acesso Restrito]. Com base nas informações prestadas pelas requerentes, suscitou-se dúvida acerca da obrigatoriedade de notificação da presente operação a este Conselho, em face do pequeno acréscimo de participação societária adquirida e do controle detido pela LATAM Group na TAM Linhas Aéreas, motivo pelo qual a seguir passa-se a análise de conhecimento. Antes de tratar do atual controle societário exercido pela LATAM Group na empresa objeto, cabe registrar que as requerentes cumprem os requisitos referentes aos faturamentos brutos dispostos na citada lei, pois seus grupos tiveram faturamentos superiores aos valores requeridos nos incisos do art. 88 da Lei 12.529/11, alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012. Como esclarecido acima, a operação compreende a aquisição de participação societária, uma hipótese de operação tipificada no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, cuja notificação ao CADE foi regulamentada nos artigos 9º e 10, da Resolução CADE nº 02/2012. Abaixo são citados os referidos dispositivos deste ato normativo: Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529 de 2011 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando:

I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; II – Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário. Art. 10. Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses: I – Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida. b) Aquisição feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde que a participação direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. II – Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que conferir participação direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; b) Última aquisição que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida. Parágrafo único.

Para fins de enquadramento de uma operação nas hipóteses dos incisos I ou II deste artigo, devem ser consideradas: as atividades da empresa adquirente e as atividades das demais empresas integrantes do seu grupo econômico conforme definição do artigo 4° dessa Resolução. Para fins de enquadramento (ou não) como ato de notificação obrigatória ao CADE, os precedentes deste Conselho são suficientes para dirimir dúvidas sobre o exercício de controle unitário ou compartilhado na empresa objeto, em especial se a LATAM Group possui, atualmente, apenas direitos que lhe garantem mera proteção ao investimento ou se permitem ingerência no negócio desenvolvido pela TAM Linhas Aéreas. Nesse contexto, esta Superintendência firmou o entendimento em análises precedentes que, para haver o reconhecimento de que um acionista seria o controlador unitário da empresa alvo da operação, devem ficar caracterizadas as seguintes circunstâncias: (i) o acionista controlador tem que possuir, independentemente da presença e dos votos dos demais acionistas da empresa controlada, poderes para estabelecer as diretrizes dos negócios e dirigir as atividades sociais da referida empresa; e (ii) o acionista deve, individualmente, orientar o funcionamento dos seus órgãos de gestão e de decisão da mesma companhia, no que concerne às questões de cunho eminentemente concorrencial.[1] [Acesso Restrito].

Quanto à deliberação de matérias pelas acionistas, [Acesso Restrito].[2] No que diz respeito ao Conselho de Administração [Acesso Restrito] [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito].[3] Com base na fundamentação apresentada por esta Superintendência nos Atos de Concentração nº 08700.002073/2018-98 e 08700.005015/2016-54, resta evidenciado que se exige aprovação do [Acesso Restrito]. Por essas razões, [Acesso Restrito]. Isto posto, cabe avaliar se a operação propiciará a alteração no controle da TAM Linhas Aéreas, [Acesso Restrito]. Após ser questionada quanto à mudança que haverá na governança da TAM (e suas controladas), as requerentes explicaram que [Acesso Restrito]. Por fim, indicaram que [Acesso Restrito]. Apesar dos argumentos apresentados pelas requerentes, em linha com os precedentes mencionados neste parecer (refletidos na análise empreendida acima), conclui-se que, após a operação, sob a ótica estritamente concorrencial, [Acesso Restrito]. Restaria, por derradeiro, avaliar se a aquisição de participação societária preencheria as regras de minimis do art. 10 da Resolução CADE nº 02/2012. Também nesse aspecto a presente operação não se enquadra no disposto no referido ato normativo, visto que a operação compreende em acréscimo de participação inferior a 5% e, por essa razão, não cumpre qualquer das condições requeridas nos incisos I e II, do art. 10, da resolução em referência.

Ante o exposto , conclui-se pelo não conhecimento da presente operação, por não ser cumprido qualquer requisito previsto nos artigos 9º e 10, ambos da Resolução CADE nº 02/2012. V. CONCLUSÃO Conclui-se pelo não conhecimento da operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. [1] Vide pareceres exarados nos Atos de Concentração nº 08700.000543/2019-60, 08700.006826/2018-34, 08700.006672/2018-81, 08700.002073/2018-98, 08700.004121/2017-00 e 08700.005015/2016-54. [2] Conforme fundamentado na análise dos ACs nº 08700.005015/2016-54 e 08700.002073/2018-98, para as sociedades anônimas, nos termos da Lei nº 6.404/1976 e da doutrina de direito societário, a relação de matérias passíveis de aprovação pelo quórum qualificado da assembleia de acionistas seria bem reduzida e trataria sobre questões essenciais e relacionadas ao consentimento do acionista em manter-se na sociedade e não sobre qualquer assunto que diz respeito ao negócio da empresa, além do quórum estabelecido pela lei não ser tão elevado, fixando apenas o quórum pela maioria absoluta.

[Acesso Restrito] [3] Em linha com o arrazoado no AC nº 08700.002073/2018-98, a tomada de decisão no conselho de administração segue a mesma lógica das deliberações na assembleia de acionistas (as deliberações de matérias, em geral, são aprovadas pelo quórum de maioria absoluta de votos), não havendo razão para se estipular um quórum tão elevado de questões para qualquer matéria, sob pena de a companhia em questão ser controlada por acionistas ou grupo de minoritários. [Acesso Restrito]