Fabricação de Produtos Diversos não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0587299 - Voto Processo Administrativo nº 08012.011980/2008-12 Representante: SDE ex-officio Representados: AU Optronics; Innolux Corporation (antiga Chi Mei Optoelectronics); Chughwa Picture Tubes Ltd.; Epson Imaging Devices Corporation; Hannstar Display Corp.; Japan Displays Inc. (na condição de sucessora da Hitachi Displays Ltd.); LG Display Co. Ltd; LG Electronics Inc.; LG Electronics Taiwan Taipei Co., Ltd; Quanta Display, Inc.; Samsung Electronics Corporation; Samsung Electronics Taiwan Co. Ltd; Sharp Corporation. Advogados: Ana Cristina Von Gusseck Kleindienst, Pablo Salarini, Cecilia Vidigal Monteiro de Barros, Antonio José Dias Ribeiro da Rocha Frota, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Barbara Rosemberg, José Inácio F. de Almeida Prado Filho, Andrea Fabrino Hoffman Formiga, Priscila Brólio Gonçalves, Fábio Viana Ferreira, Mario Glauco Pati Neto, Giordano Bruno Vieira de Barros, Francisco Todorov, Paulo Henrique A. Ramos, Renê Guilherme da Silva Medrado, Gabriel Nogueira Dia, Francisco Niclós Negrão, Raquel Cândido, Thais de Sousa Guerra, Déborah de Sousa e Castro Melo, Marcelo Calliari, Vivian Fraga e outro. Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia Voto-Vogal: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO-VOGAL VERSÃO ÚNICA Como destacado no voto relator, trata-se de Processo Administrativo instaurado para investigar a ocorrência de cartel internacional no mercado de painéis de cristal líquido para transitores de película fina - TFT-LCD.

Pelo voto apresentado pelo Conselheiro Maurício, acredito que não restaram quaisquer dúvidas (i) acerca da materialidade da conduta na forma de um cartel hard-core; bem como (ii) da produção de efeitos no Brasil, respeitando o entendimento já consolidado no julgamento de casos anteriores pelo CADE acerca de efeitos diretos e indiretos. Também acompanho o relator em relação à análise de preliminares e quanto às questões relacionadas à prescrição. Feitas essas considerações, por economia processual, permito-me passar diretamente aos pontos de individualização da conduta e de dosimetria. Como bem destacou o Relator, após a celebração do acordo de leniência parcial e dos TCCs, restaram apenas três pessoas jurídicas no polo passivo do presente Processo, sendo elas: Hannstar Display Corp., Sharp Corporation e Seiko Epson Corporation (antiga Epson Imaging Devices Corporation). Assim como fez o Conselheiro, permito-me seguir analisando a conduta individualizada apenas dessas Representadas, além da ChiMei. I. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA a. Hannstar Display Corp. Com relação à Hannstar, acompanho o Conselheiro Relator em sua análise e individualização. Entendo que o conjunto probatório reunido aos autos é suficiente para ensejar a condenação da Representada por participação na conduta investigada.

Para não me estender desnecessariamente, permito-me apenas fazer referência aos documentos já trazidos pelo voto relator e pela Nota Técnica da SG (SEI 0363116), que entendo suficientes para determinar a condenação da representada. b. Sharp Corporation Com relação à Sharp, o conjunto probatório é composto por três tipos de provas: 1) relatórios de reunião da LG com a Sharp, trazidos quando da assinatura do TCC da LG; 2) relatórios internos da Samsung que contêm informações da negociação da Sharp com a Dell; 3) cadeias de e-mails apresentadas pela ChiMei com o agendamento de reuniões entre concorrentes, em que funcionários da Sharp estão copiados. Quanto aos relatórios de reuniões trazidos pela LG, neles se constata uma íntima relação entre os dois concorrentes. Importante destacar que a Sharp não nega a existência desse relatório, apenas que se tratava de discussões acerca dos tamanhos dos painéis e de troca de tecnologia, ou seja, não haveria troca de informações concorrencialmente sensíveis e que pudessem indicar sua participação em uma conduta anticompetitiva. Cito algumas passagens desse relatório[1]: Tabela 1. Documentos apresentados pela LG com referências à Sharp Data do encontro Fls. Teor 09.04.2002 SEI 0012189, fls. 153 “4 Agenda de Discussão 1) Realidade atual de mercado de LCD e perspectiva de demanda/oferta no futuro.

2) Troca de opiniões sobre o preço de venda e acordo de cooperação 3) Construção de sistema de cooperação entre as duas empresas (padronização de tamanho da TV é um dos exemplos) 4) Estratégia de investimento no futuro 5) Outros ( sobre produtos de tamanho pequeno e médio, SamSung, QDI) [...]” “2) Troca de opiniões sobre o preço de venda e acordo de cooperação 1) Houve troca franca sobre o nível de preço das duas empresa depois de abril - Nossa empresa: para 15"MNT temos: abril-$260; maio -$265; junho -$270; Para 15"NBPC: abril -$290; maio -$300; junho -$310; - Sharp: o preço de 15"em abril é de $255 e man[t]ém o mesmo nível de preço para MNT e NBPC. Demonstrou grande surpresa diante da diferenciação de preço da nossa empresa. Prometeu a aumentar o preço em atendimento ao pedido do vice-presidente Sr. Gu. [...]” 04.06.2002 SEI 0012189, fls. 169 “MNT - Quantidade produzida (15": 70K-80K, 16": 100K, 18.1": 1OK-12K, 19.6" 20.1"/ 2-3K). O negócio de MNT será reduzido ao mínimo nos termos da estratégia de custos etc.” 02.08.2002 SEI 0012190, fls. 20 “2-5) Sobre nova fábrica de KAMEYAMA - SHARP trabalha com a previsão de 14milhões de unidades para MIW e W/S de TV LCD, que representa 10% do total de TV do mundo até 2007. Para isso, definiu a previsão as capacidades de produção na fábrica de KAMEYAMA: maio de 2004 - 30" 100 mil unidades/mês; em maio de 2005, 200 mil unidades/mês; está garantido o terreno para a produção de 30"- 600mil unidades/mês.

- A linha 680 x 880 está com previsão de expansão de capacidade de produção: das atuais 3000 unidades/dia (90 mil unidades/mês) para 3300unidades/dia (99mi1 unidades/mês) em outubro de 2002; 3600 unidades /dia (110 mil unidades/mês) em abril de 2003.” 26.06.2003 SEI 0012190, fls. 125 “2. Apesar de sensação de movimento fraco para demanda/preço em função da sazonalidade, a expectativa é de recuperação depois de uns 2 meses. (CSO) Devido ao movimento de baixa de preço das empresas em Taiwan da 17"MNT, visitei as empresas de Taiwan e solicitei para que se abstenham de abaixar preços. (CSO)” “2. No caso de SHARP, a venda interna é a totalidade de venda e nem está pensando em redução de preço, de sorte que concorda com a proposta de controle de preço da LPL, mas, é difícil o controle de preço de aparelho e é mais correto concluir que houve a redução forçada de preço do aparelho mesmo arcando o prejuízo no preço de Set , ao invés de redução de aparelho em função de redução de preço de painel. (Nakabu)” “A relação entre LPL e Sharp é de cooperação, como o caso de unificação do tamanho de MIG (1500X1850), tem-se como um destino, razão pela qual é precisa a cooperação de ambas para evitar de trilhar o caminho de queda de preço no mercado de LCD TV; E a proposta.

(CSO) - A estratégia de LCD TV é de evitar a guerra de preço através de limitação de fornecimento às empresas pequena e média, exceto as grandes marcas, ( CSO) - No caso de Sharp, não deve ser possível uma limitação unilateral de tipos pequeno e médio, levando-se em consideração do aspecto de venda no mercado; mas pretende defender o mercado através de limitação de fornecimento, pelo menos , de 30", de sorte que concorda plenamente com a proposta da LPL. (Nakabu)” "Embora a formação de consenso em torno de preço seja um método importante, há uma barreira em como se definir o preço na prática. Definição de território por cliente seria uma solução mais prática para venda e cooperação, e afinal a expectativa é que a LPL irá dominar o mercado devido à maior capacidade da LPL. (Nakabu)" “- As propostas acima são difíceis de se realizar porque se trata de discussão da área de estratégia. O que preocupa é que a troca de tecnologia entre os operadores traz o perigo de exposição de tecnologia e estratégia, uma vez que a LPL é mais forte que a Sharp, o que impede a relação verdadeira de 'ganha-ganha'. (Nakabu) 7. Baseada na experiência de muitos anos, pode se afirmar que a cooperação e comunicação continuadas, com os clientes e com as empresas concorrentes foram os elos de ligação para o sucesso de negócio, de sorte que gostaria de manter a relação de cooperação coma Sharp.

(CSO) - Concordo basicamente com a proposta da LPL e desejo tem mais oportunidades e vou visitar com certeza no mês de setembro a Coréia do Sul e que isso seja uma oportunidade de troca de muitas informações. (Tani)” Fonte: elaboração própria. Acerca desses documentos, a Sharp alegou que os preços constantes nos documentos não teriam sido realmente aplicados por ela e que as capacidades informadas não seriam reais. Entendo que esse argumento não procede, pois não haveria necessidade de comprovar que a empresa teria aplicado na prática os preços combinados para concluir por sua participação em um ilícito concorrencial, uma vez que a implementação do acordo não é condição necessária para comprovar sua existência, que é por si só uma conduta anticompetitiva. Nesses casos, por exemplo, é possível que uma empresa implemente apenas parte de um combinado, ou se utilize das informações recebidas por meio de contatos sensíveis com concorrentes para pautar suas decisões comerciais. Quanto aos relatórios internos da Samsung, neles constam informações acerca de datas, volumes e condições de estoque da Sharp relativas à sua negociação com a Dell. Apenas por esses documentos, não é possível ter certeza que as informações foram de fato repassadas pela Sharp à Samsung. Por fim, quanto às cadeias de e-mails (mais de uma), temos documentos diretos, em que funcionários da empresa estão copiados, tais como a sequência de e-mails abaixo.

Nota-se que os diálogos tratam de agendamento de reuniões entre concorrentes: Destaco que esse exato documento foi considerado por mim, e também pelo voto relator, como um elemento a justificar a condenação da Hannstar, remetente do e-mail. Para facilitar a localização desses documentos, a tabela abaixo indica em que folhas dos autos estão disponíveis esses e-mails que comprovam a participação da Sharp nas chamadas “vendors parties”: Tabela 2. E-mails que indicam diretamente a participação de Sharp na conduta Data Fls. 02.01.2003 1868 07.02.2003 1872 27.02.2003 1872 08.04.2004 1882 06.04.2004 1882 05.04.2004 1883 05.04.2004 1884 Fonte: elaboração própria. Em resumo, embora parte das provas tenha sido trazida aos autos por concorrentes da Sharp, e, mais importante, tenha sido unilateralmente produzida, (o que, por si só, não é suficiente para confirmar a participação da Sharp, posto que os concorrentes têm incentivos para prejudicar uns aos outros em processos como este), os e-mails em que a Sharp era copiada comprovam seu conhecimento sobre as “festas dos vendedores”, com frequência mensal, encontros esses que foram considerados na caracterização do cartel como o ambiente de sua operacionalização, e usados para a condenação de outros representados.

Destaco que, como bem já chamou a atenção a Conselheira Polyanna, precisamos compatibilizar os fatos de que, por um lado, estamos conferindo valor probatório a documentos quando da assinatura de TCCs, implicando grande descontos nesses acordos, e, por outro, desconsiderando seu valor probatório desses documentos. Dessa forma, considero o conjunto de elementos acima expostos suficientes para comprovar a participação da Sharp na conduta investigada, ainda que aparentemente de forma mais periférica e, por isso, com a devida vênia ao Relator, voto pela sua condenação, em linha com o que recomendaram a SG, a PFE-Cade e o MPF-Cade. c. Epson Imaging Devices Corporation Por fim, quanto à Epson, em linha com a PFE-Cade, o MPF-Cade e o Relator, entendo que não há elementos suficientes para ensejar sua condenação. Acerca dessa representada, tanto a SG[2] quanto o Relator destacaram a existência de apenas um documento (SEI 0149749, doc. 59). O referido documento trata de e-mail bilateral que teria sido circulado pela Epson a concorrente, mencionando uma reunião ocorrida em 08 de abril de 2005 entre a Epson e a AU Optronics Corporation (AUO).

Analisando o documento, entendo, com a devia vênia ao Relator, que o mesmo poderia ser interpretado como uma eventual troca de informações concorrencialmente sensível entre concorrentes, por conter informações comerciais específicas do funcionamento interno da empresa (distribuição de fábricas e número de funcionários em cada uma delas) e informações futuras de investimento/estratégia (informações sobre celulares que começariam a produzir e clientes que estariam sendo abordados). Entretanto, considero que tal prova, dissociada de quaisquer outros elementos probatórios, não é suficiente para concluir que a Epson teria praticado a conduta ora investigada, ou seja, de participação em um cartel. Assim, tendo em vista ser esse o único elemento de prova em face da representada e por não o considerar suficientemente conclusivo, voto pelo arquivamento do processo com relação à Epson. d. Chi Mei Optoelectronics Com relação à ChiMei, acompanho o Conselheiro Relator e entendo que a representada colaborou com a instrução do presente Processo Administrativo, trazendo informações e documentos aos autos, bem como indicando novas pessoas para compor o polo passivo. Dessa forma, também entendo que a ChiMei e as pessoas físicas signatárias da leniência parcial fazem jus aos benefícios previstos por esse instituto, aplicando a elas a redução máxima de 2/3 da multa aplicada. II. DOSIMETRIA Passando à dosimetria, como já manifestei reiteradas vezes, considero que o inciso I do art.

37 da Lei nº 12.529/2011 estabelece os limites mínimo e máximo para a aplicação da sanção de multa, e não o valor em si, de modo que entendo que a simples aplicação de uma alíquota sobre o faturamento de um ano no mercado relevante não é capaz de tornar a penalidade proporcional. Considero que a proporcionalidade da sanção é em relação à conduta, ao fato definido como ilegal pela legislação, e é essa referência que deve ser visada em juízos de proporcionalidade. Por isso, na esteira das principais jurisdições antitruste do mundo (vide Anexo), entendo que a melhor referência é a definição de uma multa-base a partir do faturamento no mercado relevante em que ocorreu o cartel, durante todo o período da conduta, multiplicado por um sobrepreço predeterminado. Nesse sentido, o primeiro passo necessário é identificar o período de participação de cada representada na conduta, o que faço por meio da tabela abaixo: Tabela 3. Período de participação na conduta para cada representada Representada Período da Conduta Hannstar 09.2001 a 01.2006 (4 anos e 5 meses) Sharp 09.04.2002 a 05.04.2004 (2 anos) ChiMei 09.2001 a 12.2006 (5 anos e 3 meses) Fonte: elaboração própria. Nos casos de carteis internacionais, adoto como sobrepreço predeterminado o percentual de 20%. Primeiro porque estudos relativos a sobrepreços em carteis apontam que a mediana para carteis internacionais é maior que a mediana para carteis nacionais.

Segundo porque os agentes de carteis internacionais não pagam tributos no Brasil. Os tributos sobre a renda são pagos nos países-sede das empresas e os tributos sobre o consumo, como o ICMS, são pagos pelo importador dos produtos no Brasil e, em grande parte, repassados aos consumidores finais. Assim, nenhuma parte da vantagem auferida pelo cartel contra pessoas brasileiras é apropriada pela sociedade brasileira por meio de tributação. Por fim, carteis internacionais são mais difíceis de serem processados nas esferas civil e criminal. No presente caso, não é possível obter nos autos as informações relativas ao faturamento das empresas em cada um dos anos de participação na conduta. Sendo assim, realizei uma estimativa a partir (i) dos volumes de importação de LCD, disponíveis no site Comexstat[3]; e (ii) dos dados de market share de cada representada disponíveis no voto do Conselheiro Relator. A partir desses dados, realizei a estimativa de faturamento de cada representada no período de sua conduta, já previamente indicados. Esse valor foi atualizado pela cotação do dólar mais próxima da data de julgamento do processo (USD = 3,76 BRL)[4] e sobre ele apliquei a alíquota de 20%. No caso da ChiMei, apliquei a redução de 2/3 em razão da leniência parcial e, no caso da Sharp, dividi a multa calculada pela metade, em razão de sua participação periférica na conduta. Os valores finais, bem como a memória de cálculo encontram-se disponíveis abaixo: Tabela 4.

Multa calculada para a Hannstar Fonte: elaboração própria. Tabela 5.Multa calculada para a Sharp Fonte: elaboração própria. Tabela 6.Multa calculada para a ChiMei Fonte: elaboração própria. Destaco que apenas a ChiMei e a Sharp apresentaram informações sobre os faturamentos no ano anterior à instauração do processo administrativo (2008). No caso da ChiMei, o valor do faturamento bruto global da empresa informado aos autos em 2008 foi de R$ 22.678.460.140,93 (SEI 0012210, fls. 148), que atualizado pela Selic simples corresponde a cerca de R$ 45.232.188.751,08. Dessa forma, o teto legal de 20% do faturamento da empresa totaliza R$ 9.046.437.750,22, de forma que a multa se encontra dentro dos padrões legais estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011, estando próxima inclusive do mínimo legal. O mesmo é válido para a Sharp, cujo faturamento global apenas em TFT-LCD em 2008 totalizou 573.854.000.000,00 Ienes Japoneses (SEI 0012217), que atualizados para reais, somam R$ 19.511.036.000,00[5]. Assim, o teto legal para a multa aplicada à Sharp seria de R$ 3.902.207.200,00. Ainda que a Hannstar não tenha apresentado seu faturamento aos autos, pelos valores acima expostos e considerando seu market share à época da conduta, entendo que seria bastante difícil que a multa a ela aplicada não se encontrasse dentro do valor previsto em lei. Note-se que esses valores somam quantias superiores ao cálculo adotado pela maioria deste Conselho.

No caso da ChiMei, a multa por mim aplicada é quase quatro vezes superior à multa seguida pelo cálculo da maioria. Ainda assim, as multas segundo a metodologia seguida por mim representam cerca de 0,58% do faturamento da ChiMei e 0,27% da Sharp com LCD no mundo. Por fim, quanto às pessoas físicas da ChiMei que ocupavam a posição de administradores, voto pela aplicação de 1% do valor aplicado à empresa, totalizando R$ 523.347,69. Quanto aos demais, acompanho o Conselheiro Relator nos valores calculados. III.CONCLUSÃO Ante todo o exposto, voto: Pela condenação das empresas Hannstar, Sharp e ChiMei pela prática de infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I e II, da Lei nº 8.884/1994, os quais possuem correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/2011. As multas devem ser pagas em até 30 (trinta) dias e são fixadas nos seguintes valores: Hannstar Display Corp. – R$ 35.277.015,46 (trinta e cinco milhões duzentos e setenta e sete mil e quinze reais e quarenta e seis centavos); Sharp Corporation – R$ 10.553.649,13 (dez milhões quinhentos e cinquenta e três mil seiscentos e quarenta e nove reais e treze centavos); ChiMei Optoelectronics – R$ 52.334.768,83 (cinquenta e dois milhões trezentos e trinta e quatro mil setecentos e sessenta e oito reais e oitenta e três centavos).

Pela condenação dos representados Jau-Yan (“J.Y.”) Ho, Hsing-Tsung (“H.T.”) Wang, Wen-Hung (“Amigo”) Huang, Chih-Hsuan (“Tim”) Wang, Chien-Erh (“C.E.”) Wang, Chih-Hsuan (“James”) Yang, Cheng-Han (“Mark”) Chin, Chen-Lung (“C.L.”) Kuo, Ying Ju (“Irine”) Chen, Shao-Yin (“Sam”) Chiang, Ai Hashimoto, Po-Chang (“Edward”) Hung, Satoshi Maekawa, Todd Middleton, Eric Raymond, Tsutomomu Sugiyama e Junichi Ishii, pela prática de infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I e II, da Lei nº 8.884/1994, os quais possuem correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/2011. As multas devem ser pagas em até 30 (trinta) dias e são fixadas nos seguintes valores: Jau-Yan (“J.Y.”) Ho – R$ 523.347,69 (quinhentos e vinte e três mil trezentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos); Hsing-Tsung (“H.T.”) Wang – R$ 523.347,69 (quinhentos e vinte e três mil trezentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos); Wen-Hung (“Amigo”) Huang – R$ 44.337,50 (quarenta e quatro mil trezentos e trinta e sete reais e cinquenta centavos; Chien-Erh (“C.E.”) Wang – R$ 35.470,00 (trinta e cinco mil quatrocentos e setenta reais); Chih-Hsuan (“Tim”) Wang – R$ 35.470,00 (trinta e cinco mil quatrocentos e setenta reais); Chih-Hsuan (“James”) Yang – R$ 44.337,50 (quarenta e quatro mil trezentos e trinta e sete reais e cinquenta centavos; Cheng-Han (“Mark”) Chin – R$ 44.337,50 (quarenta e quatro mil trezentos e trinta e sete reais e cinquenta centavos;

Chen-Lung (“C.L.”) Kuo – R$ 35.470,00 (trinta e cinco mil quatrocentos e setenta reais); Ying Ju (“Irine”) Chen – R$ 35.470,00 (trinta e cinco mil quatrocentos e setenta reais); Shao-Yin (“Sam”) Chiang – R$ 35.470,00 (trinta e cinco mil quatrocentos e setenta reais); Ai Hashimoto – R$ 35.470,00 (trinta e cinco mil quatrocentos e setenta reais); Po-Chang (“Edward”) Hung – R$ 35.470,00 (trinta e cinco mil quatrocentos e setenta reais); Satoshi Maekawa – R$ 35.470,00 (trinta e cinco mil quatrocentos e setenta reais); Todd Middleton – R$ 35.470,00 (trinta e cinco mil quatrocentos e setenta reais); Eric Raymond – R$ 35.470,00 (trinta e cinco mil quatrocentos e setenta reais); Tsutomomu Sugiyama – R$ 35.470,00 (trinta e cinco mil quatrocentos e setenta reais); Junichi Ishii – R$ 35.470,00 (trinta e cinco mil quatrocentos e setenta reais). Pelo arquivamento por insuficiência de provas em relação à Epson Imaging Devices Corporation. Pelo arquivamento do feito em relação às Representadas LG Display Co., Ltd., LG Electronics Inc. (LEG), LG Electronics Taiwan Taipei Co., Ltd. (LGETT)[6] e Japan Display Inc. (sucessora da Hitachi Displays, Ltd.), devido ao cumprimento integral dos Termos de Compromisso de Cessação e da contribuição às investigações da Superintendência-Geral, nos termos do art. 53, §5º da Lei nº 8.884/1994 com correspondência no art. 85, §9º da Lei nº 12.529/2011.

Pela suspensão do presente processo até o cumprimento integral das obrigações previstas nos Termos de Compromisso de Cessação conforme previsão do art. 53, §5º da Lei nº 8.884/1994 com correspondência no art. 85, §9º da Lei nº 12.529/2011 em relação a: Chunghwa Picture Tubes, Ltd.; Samsung Electronics Co., Ltd,; Samsung Electronics Taiwan Co., Ltd.; AU Optronics, Corp (sucessora da Quanta Display, Inc.); Chang Kuei Chih; Dong Hun Lee (“David Lee”); Heon Seong Kim (“H. S. Kim”); Hong-Sik Cho (“Harry Cho”); Hsuan Bin Chen; Hui-Chieh Chen (“Sonia Chen “); Hui Hsiung; Jia-Fam Wong; Joon-Sub Rho (“J. S. Rho”); Kai-Hsiang Chang; Kevin Lin; Michael Hanson; Sang Wan Lee; Shiu Lung Leung; Tsann Rong Lee; Wan Hoon Hong (“W. H. Hong”); Yian Chen. Pela ciência da presente decisão ao Superintendente-Geral do CADE para eventuais providências que devam ser tomadas em relação a eventuais processos desmembrados e/ou relacionados ao presente feito. Pelo encaminhamento de cópia do voto condutor e da respectiva certidão de julgamento ao Ministério Público do Estado de São Paulo (MPE/SP), à Procuradoria da República de São Paulo (MPF/SP) para ciência e providências que entenderem cabíveis. É o voto. Brasília, 27 de fevereiro de 2019.

[assinatura eletrônica] João Paulo de Resende Conselheiro ANEXO DOSIMETRIA EM OUTRAS JURISDIÇÕES União Europeia – DGCOMP A legislação da União Europeia definiu como limite legal para sanções administrativas pelo órgão europeu de defesa da concorrência (DGCOMP) o montante equivalente a 10% do volume total de negócios da empresa no último ano em ocorreu a conduta. O volume total de negócios equivale a todo o faturamento comercial da empresa. Embora o valor seja menor que o percentual máximo autorizado pela legislação brasileira, é importante destacar que, lá, o limite é calculado sobre o faturamento total da empresa (ou do grupo). Por não mencionar ramo de atividade, ou mercado relevante, ou produto objeto da conduta, a norma tem claramente a intenção de definir um limite relacionado ao porte da empresa, e não um valor de alguma forma proporcional à gravidade ou ao dano causado com a conduta ilegal. Além disso, é um limite simples e de fácil averiguação. Como a legislação estabelece um limite referenciado no porte da empresa, o guia publicado pela União Europeia estabelece as regras de como será definido, dentro do limite permitido por lei, o valor efetivamente a ser aplicado de multa às empresas infratoras. Impossível deixar de enfatizar que o guia menciona, já em seu segundo parágrafo, a importância de aplicar multas referenciadas na gravidade e na duração da conduta. Isso posto, a sistemática ali definida pode ser suficientemente resumida da seguinte forma:

Obter o valor das vendas dos bens/serviços direta e indiretamente afetados pelo cartel, na área geográfica da União Europeia, no último ano de participação da empresa na conduta (item A.13). Aplica-se uma alíquota entre 15% e 30% sobre o valor das vendas no último ano. O valor efetivo da alíquota dependerá da gravidade da conduta (item A.22 e ICN 2017). Multiplica-se, então, esse valor pelo número de anos de participação da empresa na conduta (item A.24). Isso define o valor base da multa. Sobre o valor base será ainda aplicado um adicional de 15% a 25% como elemento dissuasório adicional para que as empresas não entrem na conduta (item A.25). Por fim, sobre esse valor base, aplicam-se descontos ou aumentos em função de agravantes ou atenuantes da conduta (item A.27). Esse valor deve estar limitado a 10% do volume total de negócios (ou faturamento bruto total) da empresa no último ano da infração. Algumas provisões específicas são definidas para implementar essa sistemática. Uma é de especial relevância. No caso de o valor das vendas não ser fidedigno, o órgão poderá usar “a melhor informação disponível” (item A.15). Períodos inferiores a seis meses serão considerados seis meses; períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão considerados um ano (item A.24). Tal métrica revela a preocupação em guardar relação direta com o prazo da conduta, mesmo em casos em que a duração não é tão precisa.

Isso deixa muito claro que existe uma separação bem definida entre a forma com que o cálculo é feito e o limite superior de aplicação de multa: o limite é de 10% do faturamento total de um ano da empresa, enquanto a multa é baseada em uma conta de até 30% do valor das vendas durante a conduta. Essa distinção é importante para entender como tem havido confusão na interpretação do art. 37 da Lei 12.529. Reino Unido – OFT O órgão responsável por aplicar penas pecuniárias antitrustes no Reino Unido é o OFT – Office of Fair Trade. O Guia do Reino Unido é conhecido como OFT's guidance as to the appropriate amount of a penalty, e sua edição é de 2014. Existe uma particularidade da legislação antitruste britânica que estabelece que o OFT é obrigado a publicar um guia de dosimetria antes de aplicar multas, o que demonstra a preocupação daquela jurisdição em garantir previsibilidade ao processo de punição de carteis. O Guia estabelece como objetivo da política de aplicação de multas do OFT “impor multas pecuniárias severas, em particular em relação a acordos entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados e outras atividades de cartel” para “garantir que a ameaça de multas irá dissuadir tanto as empresas infratoras como outras empresas que possam estar considerando condutas anticoncorrenciais”. Por diversas vezes o guia enfatiza que o seu objetivo é dissuasório, ou seja, impedir que empresas venham a cometer infrações antitruste.

Também na legislação britânica existe um limite para a aplicação de multas pecuniárias: 10% do faturamento mundial da empresa. Atenção, novamente, para o fato de que o limite é uma medida da capacidade econômica da empresa de pagar a multa, e não algo que guarda relação com a gravidade da conduta, uma vez que o faturamento mundial da empresa é considerado. O Guia traz uma rotina de seis passos para a aplicação da multa (six-stepapproach), reproduzido abaixo: Definir uma alíquota de até 30%, a depender da gravidade do cartel, e aplicá-la sobre o faturamento relevante, entendido como o faturamento no mercado relevante (nível produto e nível geográfico) no último ano (12 meses) de duração da conduta. Do faturamento relevante serão deduzidos devoluções e tributos. O faturamento relevante será obtido da contabilidade auditada da empresa. O valor calculado com base no item anterior será multiplicado pelo número de anos da conduta, sempre se arredondando para cima em casos de a duração não coincidir com anos completos. São feitos ajustes para agravantes (reincidência, liderança, envolvimento do alto escalão, coerção sobre outras empresas, continuação da conduta após início da investigação, dolo) e atenuantes (agiu sob coação, dúvida razoável quanto à ilicitude, adoção de mecanismos de compliance, cooperação com a autoridade na investigação). O OFT poderá então aumentar ou diminuir o valor da pena para garantir proporcionalidade e dissuasão em relação ao tamanho das empresas.

Se a multa calculada ultrapassar 10% do faturamento mundial da empresa no ano anterior ao da aplicação da pena, ela será limitada a esse valor. No caso de associações, a pena máxima será equivalente a 10% da soma dos faturamentos mundiais das empresas membro da associação (item 2.23). Punições já aplicadas em outras jurisdições (em especial na União Europeia) serão levadas em consideração na aplicação da multa pelo OFT. Reduções serão aplicados em caso de a empresa ter firmado acordo de leniência ou aceitar encerrar o caso sem recurso ao poder judiciário. Essa sistemática guarda forte correlação com aquela aplicada pela União Europeia, conforme discutido acima. A principal diferença é o desconto de tributos do faturamento por parte da autoridade britânica. Estados Unidos – DoJ Os norte-americanos não têm um guia específico para dosimetria em casos de cartel. Eles possuem uma norma geral para punições por todos os tipos de infração e crimes previstos em inúmeras legislações específicas. O documento se chama Guidelines Manual e é atualizado anualmente. A produção de um documento único, baseado em um sistema de pontuações, é, aparentemente, uma forma de comparar as gravidades das diferentes infrações, o que denota um esforço ímpar em dar proporcionalidade às multas aplicadas e, talvez mais importante, garantir a previsibilidade das multas em diferentes cortes e jurisdições.

A parte R do Guia Geral (§2R1.1, página 323) trata das infrações concorrenciais, basicamente cartéis (licitações, fixação de preço ou alocação de mercado). Lá consta uma tabela em que a gravidade da infração pode variar de 12 a 29 pontos, sendo que a infração mais grave prevista no Guia é de 43 pontos. Para cartéis, no entanto, essa sistemática de pontos é usada apenas para a aplicação de penas de privação de liberdade, pois para a aplicação de multas pecuniárias para empresas, há uma instrução especial que define literalmente em 20% do valor de vendas afetado pela conduta (item d) a multa base da empresa. Essa multa base é então multiplicada por fatores que variam entre 0.75 e 2.0, a depender do grau de culpabilidade da empresa (basicamente, agravantes e atenuantes por fatores subjetivos). Dos guias apresentados aqui, o norte-americano é o único que, a princípio, estabelece uma alíquota fixa predeterminada, e não um limite de alíquota, através da tal instrução especial. No meu entendimento, essa estratégia é uma forma que o guia geral de punições dos EUA encontrou para lidar com a dificuldade de se estimar vantagem auferida. Como pode ser visto claramente, o §8C2.4(a) estabelece que a multa pecuniária deveria ser o maior valor entre: i) a multa prevista no sistema de pontuação, ii) a vantagem auferida com a conduta ou iii) a perda causada pela conduta.

No entanto, o §8C2.4(c) prevê que, se o cálculo tanto da vantagem auferida quanto do dano causado for excessivamente complicado ou prolongar o processo de dosimetria, esses valores não deveriam ser usados para essa finalidade, utilizando-se a regra dos 20%. Observa-se, portanto, o respeito ao princípio de simplicidade. Alemanha – Bundeskartellamt A Bundeskartellamt, da Alemanha, é outra das cinco autoridades da concorrência que recebeu 5 estrelas da GCR em 2013. A autoridade também possui um guia, chamado, em inglês, de Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrativo Offence Proceedings, ou seja, uma guia de dosimetria para sanções administrativas, literalmente. A lógica do sistema alemão é análoga à dos demais países analisados até aqui. O limite legal para aplicação de multa de cartel é de 10% do faturamento total da empresa (ou grupo) no ano anterior à decisão da autoridade. Dentro desse limite, a agência define a multa com base na seguinte regra, traduzida ipsis literis do parágrafo 10º do Guia: o Bundeskartellamt presumirá um ganho ou dano potencial de 10% do faturamento da empresa obtido com a infração ao longo do período de infração. A partir desse valor base, um multiplicador é aplicado para proporcionalizar a pena de acordo com o tamanho da empresa.

O multiplicador para pequenas empresas (faturamento global menor que E$ 100 milhões) varia de 2 a 3 vezes, enquanto para grandes empresas (maior que E$ 100 bilhões), o multiplicador deverá ser superior a 6 vezes. Para definir qual multiplicador aplicar (por exemplo, que número entre 2 e 3 para pequenas empresas), a autoridade levará em consideração a natureza da conduta, agravantes e atenuantes. Em casos de cartel hardcore, segundo o parágrafo 16, a multa ficará mais próxima do limite superior. Ou seja, para cartéis, a multa na Alemanha é de, pelo menos, duas vezes o valor estimado do ganho ou dano, na forma de 10% do volume de vendas afetado durante a duração da conduta. Importante destacar, por fim, que o parágrafo 17 do guia alemão estabelece que a punição da infração (conforme tais regras) ocorre sem prejuízo do direito da autoridade de buscar reparação do dano, tanto no âmbito do mesmo processo administrativo ou de outro instaurado para esse fim. Ou seja, ainda que baseada no dano ou vantagem, a multa não cumpre um caráter reparatório, apenas dissuasório, como tem se defendido aqui. França – Autorité de la Concurrence Por meio da Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties, a autoridade francesa também revela aos agentes de mercado seu método de aplicação de penalidades pecuniárias. Ali, o limite máximo de aplicação de penas é semelhante ao do Reunião Unido:

10% do maior faturamento anual bruto no mundo dentre os anos de prática da conduta. Em complemento ao limite dado em Lei, o guia traz a metodologia à qual a autoridade deve se submeter, reforçando que deve “impor sanções pecuniárias de um modo consistente”. Também interessante no guia francês é a menção expressa de como a autoridade traduz gravidade da infração e dano causado à economia (dois itens do art. 45 da lei brasileira): Para traduzir apreço pela seriedade dos fatos e pela importância do dano imposto à economia em um valor monetário, a autoridade define o valor básico da penalidade como uma proporção do valor das vendas, feitas por cada empresa, de produtos ou serviços relacionados à infração. O valor dessas vendas constitui uma referência apropriada e objetiva, na medida em que permite proporcionalizar, no caso a caso, a base da multa pecuniária à escala econômica da infração, de um lado, e ao peso, no setor ou mercado, da empresa infratora, de outro. Ou seja, trata-se, novamente, do valor das vendas afetadas pela prática infratora. O valor base obtido a partir da proporção das vendas afetadas é então ajustado em função do tipo de conduta (se cartel hardcore, por exemplo,), do setor afetado (serviços públicos e licitações são considerados mais sérios), do tamanho da empresa (assim como o faz a autoridade alemã) e de outros fatores. Especificamente na definição da multa, a autoridade francesa segue o disposto no item 2, que pode ser resumido basicamente em:

A autoridade toma o valor de vendas afetadas pela conduta durante o ano mais representativo dentre os anos de duração da conduta; Aplica-se percentual entre 15% e 30% (para casos de cartel hardcore) Para cada ano adicional de conduta, a autoridade adiciona 50% do valor definido para o ano de referência (por exemplo, para uma conduta que durou três anos e foi aplicada alíquota de 20%, o valor final da multa será de 40% (20% + 10% + 10%) do valor das vendas do ano de referência.) Assim como nos outros países, a partir desse valor, a autoridade aplica acréscimos ou descontos em função de circunstâncias atenuantes (furou o cartel, foi coagido a participar, teve autorização regulatória, condição falimentar) ou agravantes (liderança, coagiu outros, atua em vários setores da economia, reincidência). O valor é contraposto ao máximo legal e aplicado apenas se estiver dentro desse limite. Em síntese: todas as jurisdições analisadas, ainda que cada qual com sua idiossincrasia, calculam uma multa-base correspondente à aplicação de uma alíquota sobre o valor das vendas afetadas pela conduta considerando todo o período de sua duração, faz ajustes específicos desse valor em função de fatores atenuantes e agravantes, e, finalmente, compara o valor final obtido com o máximo legal permitido. Parece ser um indicativo de que essa sistemática foi a que mais se adaptou à evolução dos modelos institucionais.

[1] Além dos documentos abaixo destacados, há os documentos referentes a relatórios de reuniões entre LG e Sharp em 29.10.2002 (fls. 8262) e em 12.06.2003 (fls. 8329). [2] Nota Técnica da SG (SEI 0363116). [3] Disponível em http://comexstat.mdic.gov.br/pt/geral. Acesso em 26 de fevereiro de 2019. [4] Disponível em https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/legado?url=https:%2F%2Fwww4.bcb.gov.br%2Fpec%2Ftaxas%2Fbatch%2Ftaxas.asp%3Fid%3Dtxdolar. Acesso em 26 de fevereiro de 2019. [5] Disponível em https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/legado?url=https:%2F%2Fwww4.bcb.gov.br%2Fpec%2Fconversao%2Fconversao.asp. Acesso em 26 de fevereiro de 2019. [6] Conforme Parecer nº 84/2015/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0028808).