Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004494/2018-53

SEI/CADE - 0590014 - Voto Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 Requerentes: Twenty-first Century Fox, Inc. e The Walt Disney Company (Brasil) Ltda. Advogados: Leonor Augusta Giovine Cordovil, Ana Paula Martinez e outros. Terceiros Interessados: Simba Content Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda., Warner Media LLC, Sky Serviços de Banda Larga Ltda., Associação NeoTV. Advogados: Maria Eugênia Novis, Leonardo Maniglia Duarte e José Del Chiaro Ferreira da Rosa. Conselheira-Relatora: Polyana Vilanova Voto-Vogal: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VERSÃO pública Adianto que votarei acompanhando a divergência trazida pelo C. Paulo Burnier, ou seja, pela aprovação da operação condicionada à assinatura de ACC conforme última versão apresentada pelas Requerentes. Acompanho integralmente a fundamentação do conselheiro, fazendo apenas algumas breves digressões sobre determinados aspectos da operação que justificam minha posição e que, entendo, devam ser ressaltados. Definição de mercado As Requerentes trouxeram aos autos dois argumentos com o intuito de ampliar a definição de mercado relevante traçada pela SG, ambas na dimensão produto: a inclusão de concorrentes por meio de novas tecnologias, em especial a OTT, e a inclusão de canais não esportivos, mas que também transmitem eventos esportivos, em especial o canal Globo. a.

Consideração de transmissões via internet (OTT) Foi argumentado que eventos esportivos podem ser assistidos via transmissão de dados por banda larga em sítios eletrônicos como o Facebook, que recentemente adquiriu direitos de transmissão de alguns eventos da Copa Libertadores. Seria, portanto, um substituto a canais fechados dedicados a conteúdo esportivo. Transmissões de eventos em tempo real e em resolução HD, hoje o principal mercado das Requerentes, demandam uma conexão estável de, pelo menos, 10 Mpbs (segundo a netshow.me) de bit rate, ou seja, de velocidade média estável. Embora o país apresente um relativamente elevado percentual de acesso à banda larga (40% segundo pesquisa TIC Domicílios, publicada pela revista Exame; 57% segundo PNAD 2015, considerando a definição de 0,8Mbps de capacidade), a velocidade média no Brasil ainda é muito limitada, se encontrando bem abaixo da média global. Segundo o estudo “State of the Internet”, realizado pela Akamai para medir estatísticas da web, a velocidade média no País atingia, em 2015, apenas 2,9 Mbps, o que coloca o Brasil na 89ª colocação, atrás de países vizinhos da América Latina, como Uruguai, Chile e Argentina. A média global é de 4,6 Mbps. Além disso, essa velocidade vem caindo no Brasil desde 2016, segundo a Techtudo.com.br. Uma outra forma de medir a bit rate é dividir a capacidade da conexão de banda larga por 8, segundo recomendam alguns sites especializados.

Dados da Teleco.com indicam que menos de 10% dos domicílios no Brasil têm acesso a banda larga superior a 34 Mbps, o que resultaria em cerca de 4 Mbps de bit rate, ainda bastante inferior ao necessário para uma transmissão ao vivo estável em HD. Esses dados revelam que a realidade brasileira em relação à capacidade de migração para a nova plataforma para assistir eventos ao vivo e em HD ainda é bastante distinta da de outros países, como os países sede das Requerentes, e que se mostraria uma alternativa viável a uma parcela ínfima da população, em condições bastante específicas. b. Consideração de canais abertos (Globo) Também foi argumento que os eventos esportivos transmitidos pela TV Globo seriam fortes rivais dos canais dedicados a conteúdo esportivo, e que sua inclusão no mercado relevante diluiria bastante a participação das Requerentes. De fato, entre os eventos de maior audiência transmitidos em canais pagos, os do canal Globo ocupam inegável posição de destaque. No entanto, o canal Globo só transmite eventos esportivos duas ou três vezes por semana, em horários específicos, com grande concentração em futebol, e tem pouca programação derivada, como pré-jogo, pós-jogo etc. Essas limitações decorrem justamente do fato de não ser um canal dedicado, mas um canal de variedades com grande público cativo para eventos esportivos.

Portanto, se aceitássemos essa tese para os canais esportivos, seríamos obrigados a aprovar qualquer ato de concentração no mercado de TV por assinatura no Brasil que não envolvesse aquisições pelo Grupo Globo. No limite, aprovaríamos uma fusão hipotética entre Time Warner, Disney, Fox, Discovery, Viacom e outros, sem restrições. Isso porque, analisados por audiência de evento isolado, a emissora também detém astronômica audiência em todo gênero de programação, como notícias, entretenimento (novelas, por exemplo), e infantil. Não vislumbro que um duopólio Grupo Globo versus todo o resto seria uma estrutura saudável para o mercado de TV por assinatura no Brasil. Eficiências Superada a definição de mercado relevante a alta probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes, foi trazido aos autos um argumento de eficiência: com melhores resultados decorrentes da fusão, a ESPN poderia adotar uma postura mais agressiva em relação à Globo, possivelmente “roubando” o direito de transmissão de eventos tradicionalmente transmitidos pela Globo (em especial, direitos de futebol). Uma ferramenta disponível na literatura para avaliar esse tipo de argumento é o índice de dominância desenvolvido por John Kwoka, também conhecido como índice D. Trata-se da soma dos quadrados das diferenças das participações entre cada empresa e a empresa seguinte, quando ranqueadas de maior para menor participação.

Quanto maior esse indicador, pior o ambiente concorrencial, de modo que um delta positivo pós-operação (a exemplo do HHI) indicaria uma menor pressão competitiva. De maneira mais formal, o índice é dado por: Onde s1 > s2 > s3 ... Sn No presente caso, calculei o índice considerando as participações usadas pela SG na análise da estrutura de mercado, obtendo o seguinte resultado: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ou seja, o indicador aponta piora do ambiente concorrencial com a fusão dos canais esportivos da TWDC e da Fox. Para além do índice de dominância, também é possível fazer uma análise qualitativa das estratégias concorrenciais nesse mercado. Isso porque, mesmo admitindo que a ESPN teria melhores condições de concorrer com a Globo (contrariado pelo teste acima), nada garante que o novo canal de fato o faria. A estratégia atual da empresa parece vir sendo a de uma coordenação tácita: ESPN transmite esportes estrangeiros, em especial dos EUA (NBA, NFL, US Open, MLB) e Globo transmite futebol e vôlei. A Fox é quem tem uma postura mais agressiva, transmitindo Libertadores, Copa do Brasil e futebol europeu. Talvez isso possa se dar porque a estratégia dominante da ESPN, em um cenário em que concorre apenas com a Globo, poderia ser a de dividir o mercado e não comprar briga com uma emissora que, em outro mercado, o de conteúdo de filmes e entretenimento, é grande cliente da Disney. Por outro lado, a saída da Fox muito provavelmente afetaria os preços cobrados pela ESPN.

Os gráficos abaixo demonstram que entrada da Foxsports reduziu significativamente os preços cobrados pela Disney de operadoras de TV a cabo. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em resumo, tanto o índice de dominância como evidência sobre o comportamento passado da ESPN, da Fox, e reflexões sobre a estratégia racional da ESPN indicam que haveria piora do ambiente concorrencial. Remédio Havendo risco concorrencial não superado por eventuais eficiências, é o caso de avaliar a possibilidade de intervenções que permitam que a operação prospere sem gerar os danos previstos. Felizmente, no presente caso, essa solução existe. Conforme debatido, foram avaliadas duas propostas de remédios, uma de compromissos comportamentais e outra de alienação de ativos. Tenho destacado cada vez mais, e com certa veemência, meu ceticismo em relação a solução de compromissos comportamentais. Já é quase um senso comum, por constar em qualquer manual de defesa da concorrência, que remédios comportamentais trazem grande dificuldade de monitoramento. Essa dificuldade é agravada no Brasil, onde é quase um esporte nacional o hábito de assumir compromissos e não cumpri-los, encontrando-se brechas e jeitinhos. E também onde a autoridade da concorrência conta com um corpo funcional ridiculamente limitado, jovem, com alta rotatividade, sem a cultura de avaliar resultados (tão somente formas e procedimentos) e, por conta de tudo isso, focado em dar vazão aos casos presentes, e não avaliar os casos passados.

Para além da vastamente documentada dificuldade com remédios comportamentais, outro motivo que desaconselha sua adoção é que remédios comportamentais têm prazo de validade. Normalmente, conforme jurisprudência do CADE, cinco anos. Isso quer dizer que, embora tenhamos identificado um problema concorrencial, estaríamos dispostos a aplicar uma solução que só o resolva por um período limitado, talvez cinco anos. Tal tipo de raciocínio só faz algum sentido se a autoridade tiver firmes expectativas de que, nesse prazo, alguma mudança estrutural ocorrerá no mercado que trará uma solução definitiva, como a entrada de um novo agente com verdadeira capacidade de rivalizar, a instituição de uma regulação setorial mais perene, ou uma forte mudança tecnológica. No presente caso, poder-se-ia argumentar que tais elementos estão presentes em função da revolução que a transmissão de dados via internet tem proporcionado no mercado de comunicações, inclusive o de TV por assinatura. Não é um argumento despropositado, e nesse sentido entendo a proposta da relatora de aceitar a solução comportamental, mas não temos elementos firmes nos autos que nos permitam ter segurança de que, em cinco anos, de fato o consumidor brasileiro teria uma alternativa aos grupos Globo e Disney.

Por fim, também depõe contra a adoção de remédios comportamentais o fato de que, quase sempre, os compromissos assumidos são compromissos de não abusar a posição dominante adquirida com a integração, como não discriminar, não excluir, não fechar mercado etc. Mas fato é que todas essas obrigações já são impostas pela própria legislação de defesa da concorrência, de modo que seria uma redundância custosa para a autoridade da concorrência. Poder-se-ia argumentar que um ACC nesses termos facilitaria a possível reversão da operação em caso de descumprimento. Mas a experiência da defesa da concorrência no Brasil já revelou que, uma vez aprovada, nenhuma operação é revertida[1]. Por isso foi corretamente tão aclamada a evolução trazida pela Lei 12.529 de análise prévia de atos de concentração. Em vista de todos esses argumentos, remédios estruturais são sempre preferíveis, e comportamentais deveriam ser a exceção da exceção. No presente caso, os remédios estruturais apresentados na última versão do ACC se provaram factíveis e efetivos, tanto por terem sido virtualmente idênticos a remédios adotados em outras jurisdições, como pelo fato de o market test realizado pelo C. Paulo Burnier ter apontado forte interesse pelos ativos a serem desinvestidos. Por todo o exposto, acompanho a divergência e voto pela aprovação com a aplicação de remédios comportamentais, nos termos do voto do C. Paulo Burnier. É o voto. Brasília, 27 de fevereiro de 2019.

[assinatura eletrônica] João Paulo de Resende Conselheiro [1] A exceção que confirma a regra é o caso da JBJ/Rodopa, que, após diversas flexibilizações e postergações do cumprimento do remédio aplicado, foi revertida num contexto de mega investigações de corrupção por parte dos proprietários da adquirente. Ainda assim, o caso se encontra inconcluso, em discussão no judiciário.