Apuração de Ato de Concentração nº 08700.004924/2015-94

SEI/CADE - 0595340 - Voto PROCESSO Nº 08700.004924/2015-94 TIPO DE PROCESSO: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO REPRESENTANTE: MAURICIO MAGALHÃES FARIA NETO REPRESENTADAS: SAGAMAT ADMINISTRAÇÃO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., SAGA PARIS COMÉRCIO DE VEÍCULOS, PEÇAS E SERVIÇOS LTDA., SAGA BRASIL ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., SAGA FRANCE COMÉRCIO DE VEÍCULOS, PEÇAS E SERVIÇOS LTDA., KASA MOTORS LTDA., ESTAÇÃO JAPAN COMÉRCIO DE VEICULOS LTDA., SAGA PANTANAL COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA., SAGA NICE COMÉRCIO DE VEÍCULOS E PEÇAS LTDA, GRAMARCA DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA., STAR MOTORS CJDR COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA., LIBERTE VEÍCULOS LTDA., NEWLAND VEÍCULOS LTDA., RENAUTO AUTOMÓVEIS LTDA., SMAFF PARIS AUTOMÓVEIS LTDA. E CITAVEL DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA. ADVOGADOS: LEONARDO DE ALENCAR ARARIPE CARNEIRO, ROBERTO DE CASTRO PIMENTA E OUTROS. EMENTA: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração. Análise de operações não notificadas: aquisição de controle. Lei nº 12.529/2011. Operação em apuração. Resolução nº 13/2015 do CADE. Infração ao § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/11. Análise das operações não notificadas: aquisições de ativos. Faturamento do grupo adquirente maior que R$ 750 milhões. Faturamentos dos grupos vendedores acima de R$ 75 milhões. Aquisições de ativos de concessionárias que constituem estabelecimentos comerciais. Art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Infração ao § 3º do Art. 88 da Lei nº 12.529/11.

Gun jumping. Acordo em Controle de Concentrações (ACC). Voto pela homologação de acordo, nos termos do art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011. Arquivamento em parte da Representação. (VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO) Sumário I - RELATÓRIO I.1. Contextualização I.2 - Do representante I.3 - Das representadas I.4 - Da conduta Investigada I.5 - Do histórico do processo administrativo II. PRELIMINARES II.1 - Da suposta precariedade da denúncia II.2 - Da suposta inexistência de infração concorrencial II.3 - Da suposta inexistência de abuso de posição dominante III - MÉRITO III.1 - Standard analítico III.2 - Da análise do contexto probatório III.2.1 - Faturamento das partes envolvidas nos atos de concentração III.2.2 – Das operações que cumprem os critérios de faturamento e se enquadram nas hipóteses do art. 90 da Lei nº 12.529/2011 III.2.3 – Dos valores das operações em apuração III. 3 – Da ocorrência da consumação da operação: infração de gun jumping III. 4 - Da jurisprudência do CADE sobre operações que tratam de aquisição de ativos de concessionária de veículos novos III.5 – Da natureza das operações e enquadramento nas hipóteses do art. 90 da Lei nº 12.529/2011 III.

6 - Da individualização dos atos de concentração III.6.1 - Ato de concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo CADE III.6.2 - Atos de concentração não notificados e consumados antes da apreciação pelo CADE III.7 - Da defesa apresentada IV - PROPOSTA DE ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES V- DOSIMETRIA V.1 Critérios V.2 Agravantes V.3 Atenuantes V.4 Proposta de multa pecuniária e individualização das penas V.5 Da Abertura de Processo Administrativo V.6 Da Sanção de Nulidade V – DISPOSITIVO I - RELATÓRIO I.1. Contextualização Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) instaurado para averiguar a ocorrência da consumação de operações por meio da qual as empresas pertencentes ao Grupo Saga, firmaram diferentes contratos de aquisição de ativos na região de Cuiabá e Várzea Grande/MT, os quais não foram submetidos à análise deste Conselho. I.2 - Do representante O Representante neste procedimento administrativo é o Sr. Mauricio Magalhães Faria Neto, o qual apresentou denúncia via Formulário de Denúncia disponibilizado no link "Clique Denuncia" no website do CADE. I.3 - Das representadas Constam como representadas no presente processo administrativo as seguintes empresas: SAGAMAT ADMINISTRAÇÃO, SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.; SAGA PARIS COMÉRCIO DE VEÍCULOS, PEÇAS E SERVIÇOS LTDA.; SAGA BRASIL ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.; SAGA FRANCE COMÉRCIO DE VEÍCULOS, PEÇAS E SERVIÇOS LTDA.; KASA MOTORS LTDA;

ESTAÇÃO JAPAN COMÉRCIO DE VEICULOS LTDA.; SAGA PANTANAL COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA.; SAGA NICE COMÉRCIO DE VEÍCULOS E PEÇAS LTDA; GRAMARCA DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA.; STAR MOTORS CJDR COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA.; LIBERTE VEÍCULOS LTDA.; NEWLAND VEÍCULOS LTDA.; RENAUTO AUTOMÓVEIS LTDA.; SMAFF PARIS AUTOMÓVEIS LTDA.; CITAVEL DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA.; A Representada que efetivamente apresentou defesa nos autos do presente processo administrativo foi a empresa SAGA SOCIEDADE ANÔNIMA GOIÁS DE AUTOMÓVEIS, ("SAGA") sociedade anônima de capital fechado, sediada no Município de Goiânia-GO, parte do grupo econômico “SAGA”. I.4 - Da conduta Investigada Trata-se de procedimento administrativo de apuração de ato de concentração instaurado para apurar eventual infração ao disposto no art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei 12.529/11, e art. 108, §§º 1º e 2º, do Regimento Interno do CADE, caracterizado pela realização, entre o Grupo Saga e as demais Representadas, de oito operações entre 2012 e 2015, a saber: Contrato de Cessão de Quotas, Confissão de Dívida e Outras Avenças com a Gramarca Veículos Ltda. ("Gramarca"), firmado em 01/06/2014; Contrato de Compra e Venda de Bens do Ativo Imobilizado e Cessão do Ponto Comercial da Liberte Veículos Ltda. ("Liberté"), firmado em 10/08/2012; Contrato de Compra e Venda de Bens do Ativo Imobilizado e Cessão do Ponto Comercial da Star Motors CJDR Comércio de Veículos Ltda. ("Star Motors"), firmado em 31/01/2014;

Contrato de Compra e Venda de Bens do Ativo Imobilizado da Liberté Veículos Ltda., firmado em 29/04/2014; Contratos de Compra e Venda de Bens do Ativo da Newland Veículos Ltda. ("Newland"), firmado em 04/11/2014; Contratos de Compra e Venda de Bens do Ativo da Renauto Automóveis Ltda. ("Renauto"), firmado em 12/01/2015; Contratos de Compra e Venda de Bens do Ativo da Citavel Distribuidora de Veículos Ltda. ("Citavel"), firmado em 26/02/2015; e Contratos de Compra e Venda de Bens do Ativo da Smaff Paris Automóveis Ltda. ("Smaff"), firmado em 21/08/2015. I.5 - Do histórico do processo administrativo Em 20/05/2015, o CADE tomou conhecimento de supostas operações de aquisições de empresas efetuadas pelo Grupo Saga, nas cidades de Cuiabá e Várzea Grande (MT). Em 21/05/2015 foi instaurado pela SG o presente Procedimento administrativo 08700.004924/2015-94; Em 25/04/2016 a SG encaminha oficio ao Grupo Saga S.A. solicitando informações sobre as operações efetuadas pelo grupo; Em 27/05/2016 o Grupo Saga responde o oficio relativo as operações efetuadas; Em 21/02/2019 a SG apresenta nota técnica concluindo que, das oito operações analisadas, em seis operações houve de fato consumação das operações de aquisição sem o aval da autarquia, caracterizando Gun Jumping; Em 22/02/2019, na 70ª Sessão Extraordinária de distribuição o presente Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração foi distribuído à minha relatoria; É o Relatório. II.

PRELIMINARES II.1 - Da suposta precariedade da denúncia A Representada argumenta preliminarmente pela suposta precariedade da denúncia, sobre a qual o presente procedimento administrativo não poderia ser instituído. Antes de qualquer coisa, cumpre observar que a denúncia se originou de manifestação via Formulário de Denúncia disponibilizado no link "Clique Denuncia" no website do CADE. Este procedimento, por sua vez está previsto na Resolução nº 14/2015 do CADE e foi pensado para funcionar como um verdadeiro protocolo digital hábil a viabilizar a comunicação entre o CADE e o cidadão, motivo pelo qual não merece prosperar a preliminar trazida pela Representada. II.2 - Da suposta inexistência de infração concorrencial A Representada argumenta preliminarmente pela suposta inexistência de infração concorrencial, argumento este que se confunde com o próprio mérito do caso analisado. Motivo pelo qual a preliminar segue afastada e será melhor detalhada mediante a análise da defesa e do contexto probatório. II.3 - Da suposta inexistência de abuso de posição dominante Foi destacado pela Representada que as suas operações não refletiriam qualquer abuso de posição dominante, já que a empresa pauta sua atuação pelo respeito aos ditames constitucionais e legais. Além disso, sustenta que as atividades de concessionárias de veículos estariam adstritas à regulamentação específica imposta pela Lei 6.729/79 ("Lei Ferrari" - alterada pela Lei 8.132, de 1990).

Sobre este ponto também é forçoso observar a improcedência da preliminar levantada. Inicialmente, não se trata aqui de analisar a ocorrência ou não de posição dominante da Representada – o que exigiria instrução detalhada sobre o mercado de concessionárias -, mas sim de verificar o enquadramento objetivo da omissão da Representada ao disposto nos Art. 88 e Art. 90 da Lei 12.529/2011. Desta forma, a preliminar sequer mereceria conhecimento, vez que se trata de tema alheio ao presente procedimento. Por fim, cumpre observar que a aplicação da denominada “Lei Ferrari” ao caso em concreto, não cria qualquer isenção de aplicação da legislação antitruste aos atos de concentração eventualmente ocorrido no mercado de concessionária. Esta forma, a preliminar deve ser rejeitada também por esta justificativa. III - MÉRITO III.1 - Standard analítico A Lei 12.529/2011 instituiu no Brasil o controle prévio de atos de concentração econômica através do artigo 88, §2º. O artigo 108, §1º do Regimento Interno do Cade (RiCade) determinou que as notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação. Ademais, seu artigo 108, §2º determina à Representada manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a avaliação final do órgão antitruste. O descumprimento destas exigências naturalmente gera preocupações envolvendo gun jumping.

Segundo o Guia para Análise da consumação Prévia dos Atos de Concentração Econômica[1], produzido por este CADE, estas atividades podem ser separadas em três grandes grupos: trocas de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um determinado ato de concentração; definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos; e atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração; O caso em análise exige verificar se houve efetiva troca de informações ou consumação antecipada do ato de concentração por parte da Representada. Segundo Juliana O. Domingues e Eduardo M. Gaban (2016, p.136) “Entende-se por “gun jumping” (ou jumping the gun) a prática de atos de consumação da operação antes da autoridade antitruste se pronunciar favoravelmente, ou não, à operação submetida à análise. A experiência internacional, que serve de base à jurisprudência que vem se formando no âmbito do SBDC, arrola algumas hipóteses que ensejariam gun jumping : medidas irreversíveis, ou de difícil reversibilidade, como alocação de clientes, paralisação de marketing competitivo entre as partes, compartilhamento de informações sobre preços, capacidade de produção e estratégias comerciais (caso Gemstar/Tv Guide, 2003, EUA); ações que alterem os incentivos entre os players como comercialização de produtos da empresa adquirida (caso Bertelsmann/Kirch/Premier, 1998, EU);

unificação do exercício de poder dentro das companhias, como deixar de realizar negócios e oferecer descontos em função de eventual operação [...] compartilhar informações confidenciais” Sobre a caracterização da consumação do gun jumping, Ana Frazão (2017, p. 126/127) afirma: “É justamente a impossibilidade de consumação das operações antes da aprovação do CADE que justifica o estabelecimento, na Lei 12.529/2011, de uma série de prazos próprios que devem ser cumpridos pela autoridade antitruste no controle de estruturas. Tal previsão busca impedir que a consumação das operações de notificação obrigatória fique sobrestada indefinidamente em decorrência de eventual demora na análise concorrencial. [...] Algumas situações jurídicas mostram-se de tal forma rotineiras e banais na vida empresarial contemporânea que é difícil imaginar que possam ser alcançadas pela pena de nulidade. Exemplos claros nesse sentido podem ser encontrados na realização de atos como o pagamento a certos tipos de fornecedores, a aquisição de equipamentos de uso corriqueiro e a contratação de serviços sem qualquer relevância concorrencial. [...] Por outro lado, parece claro que qualquer ato jurídico capaz de alterar, ainda que apenas potencialmente, as relações concorrenciais no mercado deve ser objeto da referida pena de nulidade.

[...]” Considerando o disposto na instrução processual como um todo, nas respostas aos ofícios e na defesa apresentada pela Representada, a análise que deve permear o presente caso trata sobre a discussão se efetivamente ocorreu gun jumping por parte da Representada e, em caso positivo, em que circunstâncias esta infração ocorreu e qual seria a dosimetria aplicável ao caso em concreto. III.2 - Da análise do contexto probatório Em resposta ao ofício enviado pelo Cade[2], o Grupo Saga informou que teria realizado oito operações entre 2012 e 2015, quais sejam: Contrato de Cessão de Quotas, Confissão de Dívida e Outras Avenças com a Gramarca Veículos Ltda. ("Gramarca"), firmado em 01/06/2014; (Submetido ao Cade em 20/01/2019) Contrato de Compra e Venda de Bens do Ativo Imobilizado e Cessão do Ponto Comercial da Liberte Veículos Ltda. ("Liberté"), firmado em 10/08/2012; (não Submetido ao Cade) Contrato de Compra e Venda de Bens do Ativo Imobilizado e Cessão do Ponto Comercial da Star Motors CJDR Comércio de Veículos Ltda. ("Star Motors"), firmado em 31/01/2014; (não Submetido ao Cade) Contrato de Compra e Venda de Bens do Ativo Imobilizado da Liberté Veículos Ltda., firmado em 29/04/2014; (não Submetido ao Cade) Contratos de Compra e Venda de Bens do Ativo da Newland Veículos Ltda. ("Newland"), firmado em 04/11/2014; (não Submetido ao Cade) Contratos de Compra e Venda de Bens do Ativo da Renauto Automóveis Ltda. ("Renauto"), firmado em 12/01/2015;

(não Submetido ao Cade) Contratos de Compra e Venda de Bens do Ativo da Citavel Distribuidora de Veículos Ltda. ("Citavel"), firmado em 26/02/2015; (não Submetido ao Cade) e Contratos de Compra e Venda de Bens do Ativo da Smaff Paris Automóveis Ltda. ("Smaff"), firmado em 21/08/2015. (não Submetido ao Cade) Diante do disposto, é possível observar que um destes atos de concentração foi notificado e consumado antes de ser apreciado pelo CADE, na medida em que na data de 20/01/2019, o Grupo Saga realizou no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000448/2019-66 a notificação da operação por meio da qual a Sagamat Administração, Serviços e Participações Ltda. adquiriu o capital social da Gramarca, conforme contrato firmado em 01/06/2014. A representada informou que a operação foi operacionalizada mais de um ano depois do contrato, já no final de 2015. As demais aquisições não foram notificadas e restaram consumadas antes de qualquer apreciação pelo CADE. Desta forma, cumpre apresentar as aquisições que não foram objeto de submissão a este CADE, conforme se seguiram, em linha temporal: Diagrama 1 - Linha do tempo das aquisições de ativos realizadas pelo Grupo SAGA Fonte: Grupo Saga, em resposta aos ofícios. Elaboração: SG.

III.2.1 - Faturamento das partes envolvidas nos atos de concentração Por fim, cumpre observar que da documentação colacionada aos autos[3] depreende-se que a Representada (Grupo Saga), adquirente de todos os ativos aqui relacionados, cumpre com os critérios mínimos de faturamento os quais tornariam os atos de concentração objeto de submissão obrigatória a este Cade. Sobre o faturamento das partes vendedoras, temos as informações produzidas pela SG, mediante a apresentação dos dados pelas partes notificadas: Quadro 1 - Dados de faturamento das vendedoras [Acesso Restrito ao CADE] III.2.2 – Das operações que cumprem os critérios de faturamento e se enquadram nas hipóteses do art. 90 da Lei nº 12.529/2011 Considerando que a Representada informou ainda os nomes das empresas envolvidas nos atos de concentração, bem como os respectivos faturamentos dos seus grupos econômicos, assim como as datas e os descritivos de cada operação, apresenta-se tabela abaixo a qual designa apenas aquelas aquisições as quais cumprem os critérios de faturamento e se enquadram nas hipóteses do art. 90 da Lei nº 12.529/2011, conforme segue abaixo: Quadro 2 - Descrição das aquisições de ativos que cumprem o requisito de faturamento [Acesso Restrito ao CADE e representadas] III.2.3 – Dos valores das operações em apuração Para fins de apreciação deste Conselho, restaram apurados os respectivos valores[4] das operações que incorreram em infração concorrencial:

Quadro 3 - Descrição dos valores dos contratos nas respectivas operações apuradas [Acesso Restrito ao CADE e representadas] III. 3 – Da ocorrência da consumação da operação: infração de gun jumping As operações elencadas foram consumadas entre 10/08/2012 e 21/08/2015, ocorrendo notificação, por parte de uma das Representadas em 20/01/2019, tendo se passado pelo menos 1248 entre o último ato de concentração de notificação obrigatória e a data da notificação a este Cade. Assim, por mais de 3 (três) anos gerou efeitos sem a devida aprovação prévia. Desta forma, restou configurada a prática de gun jumping, cuja previsão legal de sanções consta nos termos do art. 88, § 3º da Lei nº 12.529/2011, do art. 10 da Resolução CADE nº 13/2015 e do art. 152 do Regimento Interno do CADE: Lei nº 12.529/2011: Art. 88, § 3º: Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. Resolução nº 12/2015: Art. 7º. Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir:

(...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); III – pela nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do artigo 88 da Lei 12.529, de 2011, quando consumados antes de apreciados pelo Cade; IV – pela abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 69 da Lei 12.529, de 2011. Assim, compete ao Tribunal do CADE observar estritamente as características das operações e das partes envolvidas, bem como as respectivas datas de consumação dos atos de concentração. III. 4 - Da jurisprudência do CADE sobre operações que tratam de aquisição de ativos de concessionária de veículos novos É necessário observar ainda que no que concerne aos precedentes deste Conselho, operações com as mesmas características que as transações ora em apuração foram conhecidas e analisadas pelo CADE na vigência da Lei nº 12.529/2011, contrastando claramente com a tese da defesa - de que supostamente se tratariam de ativos sem relevância concorrencial. Merece ser apontada como jurisprudência deste Conselho os seguintes atos de concentração, que versaram sobre aquisição de ativos de concessionária de veículos novos: ACs nº 08700.0010016/2012-78, 08700.003473/2014-97, 08700.008639/2014-61, 08700.010802/2015-37, 08700.007081/2016-69, 08700.001388/2017-37, 08700.007309/2017-00, 08700.007839/2017-40, 08700.005210/2018-46 e 08700.005224/2018-60.

III.5 – Da natureza das operações e enquadramento nas hipóteses do art. 90 da Lei nº 12.529/2011 Sobre a natureza das operações analisadas, cumpre observar que as operações enquadradas como gun jumping versam sobre a transferência de ativos que faziam parte especificamente do conjunto de bens empregados na atividade de comercialização de veículos novos em diferentes municípios, abrangendo, inclusive, sinais identificadores de marcas de fabricantes de veículos. Além disso, boa parte deles apresentaram previsão para a transferência dos pontos comerciais, os quais, dependendo do mercado, têm caráter estratégico para a venda dos produtos no varejo, sendo inclusive ponto objeto de regulamentação por parte das marcas licenciadoras. Desta forma, os atos de concentração analisados, consistentes em transferência de ativos necessários ao desenvolvimento de atividade de comercialização de veículos novos, importaram em aquisição de, ao menos, parte do que a doutrina do direito comercial[5] denomina como “empresa”. III. 6 - Da individualização dos atos de concentração III.6.1 - Ato de concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo CADE Deve-se ter em conta que a Representada (Grupo Saga) em 20/01/2019, realizou no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000448/2019-66 a notificação da operação por meio da qual a Sagamat Administração, Serviços e Participações Ltda. adquiriu o capital social da Gramarca, conforme contrato firmado em 01/06/2014.

A representada informou que a operação foi operacionalizada mais de um ano depois do contrato, já no final de 2015[6]. Cumpre observar que, tanto na instrução do APAC[7] quanto na notificação[8] do Ato de Concentração nº 08700.000448/2019-66, a Representada reconheceu que a operação realizada com a Gramarca era de notificação obrigatória, em razão da natureza da operação (aquisição de controle de empresa) e pelo faturamento das partes envolvidas. Desta forma, considerando as informações sobre faturamento bruto e o cumprimento dos requisitos constantes no art. 90 da Lei 12.529, de 2011, é possível afirmar que a operação se enquadra no inciso II do artigo 90 supracitado, como indicado pela representada, visto que a mesma compreende a aquisição de quotas do capital social da empresa vendedora, confirmando, assim, a necessidade de submissão da referida operação. Desta forma, inegável a ocorrência de infração concorrencial, nos termos do disposto no § 3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/11. Por fim, cumpre observar que até o presente momento, não consta nos autos do Ato de Concentração nº 08700.000448/2019-66 qualquer manifestação que verse sobre Acordo em Controle de Concentrações que tivesse o condão de balizar qualquer proposta por parte das Representadas.

III.6.2 - Atos de concentração não notificados e consumados antes da apreciação pelo CADE No que diz respeito aos atos de concentração não notificados e consumados antes da apreciação pelo CADE cumpre observar, pelas informações apuradas na instrução da presente apuração, evidencia-se que as operações envolvendo a Star Motors e Liberté (a segunda operação, de 2014) não cumpriram a condição de faturamento igual ou superior a R$ 75 milhões, na medida em que nem as empresas, tampouco os respectivos grupos econômicos alcançaram esse patamar de faturamento, em 2013 (ano anterior às operações). Por outro lado, nas outras cinco operações (notadamente, a primeira operação envolvendo a Liberté, além daquelas realizadas pela Newland, Renauto, Citavel e Smaff) identifica-se que as partes vendedoras e/ou seus grupos auferiram faturamento superior a R$ 75 milhões e, consequentemente, as respectivas operações atendem os requisitos formais de faturamento disciplinados nos Art. 90 e Art. 88, incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011. III.7 - Da defesa apresentada Em linhas gerais a Representada (Grupo Saga) apresentou defesa e justificou a ausência de notificação pelos seguintes motivos[9]: as partes envolvidas nas operações não tinham conhecimento sobre a necessidade de notificação de atos ao CADE; uma das partes da operação, o cedente de quotas, é uma pessoa física, que não possui "faturamento", não entrando na definição de grupo econômico;

o mercado de concessionárias de veículos é notoriamente influenciado pelas montadoras, que exigem sua anuência para esse tipo de operação antes de firmar contrato de concessão com novas concessionárias; Os ativos adquiridos não se enquadrariam na definição de Ato de Concentração do art. 90 da Lei 12.529/11; Em nenhum dos contratos apresentados pela SAGA houve sucessão na atividade empresarial da empresa vendedora de ativo; Não ocorrência de efetiva aquisição de estabelecimento ou fundo de comércio, por parte da Representada; a Representada não teve acesso ao faturamento das demais partes com as quais firmou acordo de aquisição de ativos; as aquisições efetivadas pela Representada foram restritas a "pequenas bases territoriais, com baixíssima probabilidade de danos ao mercado e que, de fato, não ocasionaram quaisquer prejuízos aos mercados desde sua efetivação"; a empresa notificou, em 20/01/2019, o Ato de Concentração nº 08700.000448/2019-66, que trata da aquisição, pela Sagamat Administração, Serviços e Participações Ltda., do capital social da Gramarca, sendo a única operação que o Grupo Saga possuía mínimas condições de notificar. Passemos às considerações sobre cada ponto levantado em defesa. No que diz respeito à argumentação de desconhecimento pela representada da obrigação legal de notificação ao Cade sobre a operação dos atos de concentração econômica, deve-se ter em conta que o conceito de boa-fé objetiva, presente como norma programática em nosso Código Civil.

Neste sentido, ingressa como forma de sua antítese, o que se convencionou denominar a "proibição de comportamento contraditório" ou, na expressão latina, "venire contra factum proprium". Trata-se da circunstância de um sujeito de direito buscar favorecer-se em um processo judicial, assumindo uma conduta que contradiz outra que a precede no tempo e, assim, constitui um proceder injusto e, portanto, inadmissível. Da argumentação levantada pela Representada, depreende-se claramente a necessidade da aplicação do instituto que proíbe a alegação da própria torpeza. Esta orientação, aqui apresentada, sempre foi tida como conteúdo implícito no ordenamento jurídico brasileiro, no tocante ao comportamento das partes. Trata-se de princípio geral de uso recorrente. Nesse princípio, dando-se realce à própria torpeza, o aspecto subjetivo na conduta do agente que se traduz em dolo. Desta forma, não há que se falar em procedência do argumento levantado pela Representada, uma vez que simplesmente não há previsão legal para tanto, na medida em que não é possível se utilizar de suposto desconhecimento como escusa para a infração. Sobre o argumento de que uma das partes da operação, o cedente de quotas, seria uma pessoa física, que não possui "faturamento" e não entraria na definição de grupo econômico, não merece prosperar o argumento da Representada, na medida em que o Art. 31 da Lei 12.529/2011 confirma a aplicação da legislação antitruste inclusive às pessoas físicas, como se observa: Art.

31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Desse modo, uma interpretação literal da legislação permite considerar a pessoa física detentora dos ativos alienados como efetiva participante de grupo econômico para fins de aplicação dos Art. 88 e 90 da Lei 12.529/2011. Tratando das especificidades do mercado de concessionárias de veículos, que autorizariam a ausência de notificação, sorte melhor não socorre à Representada, na medida em que, independentemente da situação fática do mercado analisado, das exigências determinadas pelas montadoras de veículos ou da aplicação da “Lei Ferrari”, é necessária a estrita observância da legislação antitruste, tendo em vista que não há qualquer previsão de isenção antitruste por conta das alegações de cumprimento contratual. Ou seja, independentemente do teor das exigências de terceiros, a Representada está vinculada ao cumprimento do disposto pela Lei 12.529/2011. Sobre o enquadramento dos ativos adquiridos pela Representada na definição de Ato de Concentração, é necessário ter em conta que o Art. 90 da Lei 12.529/2011 é claro ao apontar o que deve ser considerado um ato de concentração, o que passo aqui a reproduzir: Art. 90. Para os efeitos do art.

88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (grifo nosso) Considerando que a Representada, segundo sua própria resposta aos ofícios deste CADE, adquiriu ativos imobilizados; pontos comerciais; ferramentas; máquinas; equipamentos e móveis, deve-se ter em conta que estes devem ser considerados como ativos para fins de aplicação da legislação antitruste brasileira, uma vez que se encaixam tanto na concepção contábil[10] de ativo imobilizado quanto na concepção jurídica[11] de estabelecimento. Desta forma, não há que se falar em inaplicabilidade da legislação antitruste por suposta ausência de enquadramento dos ativos adquiridos pela Representada.

No que diz respeito à suposta ausência de sucessão, pela Representada, na atividade empresarial da empresa vendedora dos ativos nos contratos apresentados, cumpre observar que este argumento, por si só, não tem força suficiente para justificar a ausência de notificação dos atos de concentração por parte da Representada, na medida em que este fato é indiferente para a aplicação da lei 12.529/2011 e em especial, para a dosimetria das penas aplicadas ao caso concreto. Por fim, sobre a suposta não ocorrência de efetiva aquisição de estabelecimento ou fundo de comércio, por parte da Representada, deve-se afirmar novamente que os ativos adquiridos pela Representada são aqueles necessários ao desenvolvimento de atividade de comercialização de veículos novos, de forma que as operações importaram em aquisição de, ao menos, parte de empresa, motivo pelo qual deve-se considerar que ocorreu a efetiva aquisição de estabelecimento comercial. Independentemente dessa afirmativa, a lei antitruste seria aplicável ao caso analisado, uma vez que houve simples aquisição de ativos por parte da Representada.

Sobre a alegação da Representada não ter acessado as informações do faturamento das demais partes com as quais firmou acordo de aquisição de ativos, o argumento não merece prosperar em favor da Representada, na medida em que não seria plausível nem factual imaginar que uma empresa do porte da Representada procedeu à compra de outras empresas concorrentes sem o mínimo de informações necessárias sobre valuation, a necessária due diligence societária ou o faturamento das empresas com as quais mantinha relacionamento. Ainda que se considere esta informação, a ausência do necessário compliance concorrencial não é justificativa para a isenção da aplicação da legislação antitruste. No que diz respeito à alegação de que as aquisições efetivadas pela Representada foram restritas a "pequenas bases territoriais, com baixíssima probabilidade de danos ao mercado e que, de fato, não ocasionaram quaisquer prejuízos aos mercados desde sua efetivação", melhor sorte não socorre à Representada, na medida em que para a configuração do gun jumping não é necessário definir o mercado relevante da operação – e portanto não há que se tratar do tamanho da base territorial referente às concentrações , na medida em que a Lei nº 12.529/2011 esclarece, em seu artigo 88, quais os critérios objetivos que devem ser preenchidos para que se considere determinado negócio jurídico como um ato de concentração, como se observa: Art. 88.

Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais). Sobre a notificação pela Representada, em 20/01/2019, do Ato de Concentração nº 08700.000448/2019-66, que trata da aquisição, pela Sagamat Administração, Serviços e Participações Ltda., do capital social da Gramarca, cumpre observar que o argumento não merece acolhida, na medida em que se depreende que ato de concentração notificado foi consumado antes de ser apreciado pelo CADE, motivo pelo qual deve se subsumir à aplicação do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. IV - PROPOSTA DE ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES Os Representados apresentaram proposta de Acordo em Controle de Concentração (“ACC”), nos termos do art. 165, do Regimento Interno do CADE. A referida proposta possui o seguinte teor: os Representados reconhecem que houve consumação prematura das duas operações;

em razão da consumação prematura das operações e da configuração de infrações estabelecidas no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, os Representados se comprometem a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de [Acesso Restrito ao CADE e representadas] , referente às seis operações nas quais ocorreram gun jumping; o atraso injustificado, por até 30 (trinta dias), no recolhimento da contribuição estabelecida ensejará multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); o atraso injustificado, por mais de 30 (trinta) dias, no recolhimento da contribuição estabelecida em relação a uma das operações, será considerado descumprimento parcial do ACC e ensejará multa no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), valor a ser pago à vista, em até 30 (trinta dias). o atraso injustificado, por mais de 30 (trinta dias), no recolhimento da contribuição estabelecida em relação a ambas as operações, será considerado descumprimento total do ACC e ensejará multa no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por operação, valor a ser pago à vista, em até 30 (trinta dias). os Representados são solidariamente responsáveis por todas as obrigações previstas no presente ACC.

V- DOSIMETRIA V.1 Critérios O Guia para Análise da consumação Prévia dos Atos de Concentração Econômica[12], produzido por este CADE, bem como a própria Lei nº 12.529/2011 parametrizam a dosimetria da pena, em hipótese de gun jumping, obrigando a consideração dos requisitos contidos na regra geral do artigo 45 da Lei 12.529/2011 sobre a imposição de sanções, colocando o racional da dosimetria da pena em sintonia com a Lei nº 12.529/2011. Utilizando dos parâmetros do artigo 45 da LDC, temos os seguintes fatores e respectivas considerações a seguir: Gravidade da infração: consideram-se graves as infrações analisadas, na medida em que se tratam de sobreposição horizontal e que houve efetiva consumação das operações por parte das Representadas e que todas as operações ocorreram há mais de três anos atrás; Boa-fé dos infratores: deve-se considerar certo grau de boa-fé, na medida em que as Representadas apresentaram as operações voluntariamente, ainda que somente após a instauração do presente APAC; Vantagem auferida ou pretendida pelos infratores: Como as operações não tiveram qualquer decisão sobre seus respectivos méritos em sede deste Conselho, não é possível precisar seu potencial anticompetitivo com clareza, portanto não será considerado como atenuante ou agravante; Consumação ou não da infração:

houve efetiva consumação das operações que deveriam ser submetidas a esta Conselho Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: diante da instrução realizada, não há como precisar o grau de perigo de lesão aos consumidores ou a terceiros; Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: Como as operações não tiveram qualquer decisão sobre seus respectivos méritos em sede deste Conselho, não é possível precisar seu potencial anticompetitivo com clareza, portanto não será considerado como atenuante ou agravante; Duração da infração: a duração da infração – de mais de 3 (três) anos cada, deve ser considerada para fins de mensuração dos efeitos econômicos a eles relacionados; Situação econômica do infrator: Nos autos do processo, constam informações acerca dos faturamentos dos representados no ano anterior à operação, as quais evidenciam que se tratam de grupos econômicos de porte consideráveis, com capacidade de pagamento; Reincidência: não há notícia nestes autos da existência de reincidência das representadas; V.2 Agravantes As principais circunstâncias fáticas passíveis de serem enquadradas como agravante no presente caso estão relacionadas ao interregno de tempo entre a ocorrência das operações e o conhecimento dos fatos por este Conselho, fator expressamente previsto na legislação como elemento a ser avaliado no momento da dosimetria da sanção.

V.3 Atenuantes Como possíveis atenuantes é necessário apontar como relevante: 1) a postura colaborativa das empresas na notificação do Ato de concentração nº 08700.000448/2019-66, o que, em tese, permitiria a análise por este tribunal, bem como a regulação e ajuste do mercado analisado; 2) a ausência de reincidência; 3) a situação do mercado de venda de veículos no momento das ocorrências das operações; 4) a ausência de efeitos negativos consideráveis e mensuráveis; V.4 Proposta de multa pecuniária e individualização das penas Para fins de apresentação de proposta de multa pecuniária nos termos do Art. 88 da Lei 12.529/2011 se faz necessário analisar o conjunto de precedentes sobre gun jumping, que foi realizado pelo Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, e que aqui se reproduz: Precedentes de gun jumping no CADE Nº Processo Requerentes Valor da contribuição Data da consumação Data da distribuição Data do julgamento ACC AC nº 08700.005775/2013-19 OGX Petróleo e Gás S.A. e Petróleo Brasileiro S.A. R$ 3.000.000,00 26/11/2012 29/07/2013 28/08/2013 Aprovado sem restrições AC nº 08700.008289/2013-52 UTC Óleo e Gás S.A e Aurizônia Petróleo S.A. R$ 60.000,00 [ACESSO RESTRITO AO CADE] 07/10/2013 05/02/2014 Aprovado sem restrições AC nº 08700.008292/2013-76 Potióleo S.A. e UTC Óleo e Gás S.A. R$ 60.000,00 [ACESSO RESTRITO AO CADE] 07/10/2013 05/02/2014 Aprovado sem restrições AC nº 08700.002285/2014-41 FIAT S.P.A.

e Chrysler Group LLC R$ 600.000,00 21/01/2014 04/04/2014 14/05/2014 Aprovado sem restrições AC nº 08700.010394/2014-32 Goiás Verde Alimentos Ltda., Brasfrigo Alimentos Ltda e Brasfrigo S/A. R$ 3.000.000,00 11/10/2012 25/02/2015 22/04/2015 Aprovado sem restrições AC nº 08700.000137/2015-73 GNL Gemini Comercialização e Logistica de Gás Ltda. e Companhia de Gás de Minas Gerais R$ 90.000,00 13/01/2014 22/05/2015 24/06/2015 Aprovado sem restrições Fonte: Voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira no Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.011836/2015-49 – Documento SEI nº 0156197 Considerando as limitações da nossa legislação no que diz respeito à dosimetria da multa pecuniária no processo administrativo sancionador, bem como à ausência de um necessário guia sobre o tema, entendo por bem utilizar da proposta já trazida a este plenário em casos semelhantes anteriormente julgados. Desta forma, considerando o valor da operação e o faturamento das Representadas, é necessário apontar como multa máxima o percentual de 5% (cinco por cento) do respectivo valor da operação analisada.

Desta forma, a multa proposta em acordo perfaz cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS ] do valor total das operações que calcula o montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS ] na quais ocorreu gun jumping, de modo que, considerando, as agravantes e atenuantes apresentadas, entendo que cumpre os requisitos de conveniência e motivação sob a luz do interesse da Administração Pública e não diverge da jurisprudência construída por este tribunal. V.5 Da Abertura de Processo Administrativo Dos Atos de Concentração referentes ao presente APAC, apenas se encontra em exame na Superintendência Geral a operação por meio da qual a Sagamat Administração, Serviços e Participações Ltda. adquiriu o capital social da Gramarca (no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000448/2019-66), sendo possível o desfazimento da operação na hipótese de uma decisão final de reprovação por parte do CADE. Nesse sentido, não se vislumbra, em concreto, a necessidade ou proporcionalidade de abertura de processo administrativo para investigação de eventuais outras infrações à ordem econômica. V.6 Da Sanção de Nulidade No tocante à sanção de nulidade, verifica-se que a decretação de anulação das operações quando da prática de gun jumping tem sido adotada de forma excepcional por esta Autarquia. Há poucos casos na jurisprudência em que se imputou a referida pena de sanção, com desfazimento total ou parcial das operações consumadas antes da apreciação pela autoridade antitruste[13].

Essa excepcionalidade é expressa pelo próprio Guia para Análise da consumação Prévia dos Atos de Concentração Econômica[14], produzido por este CADE, o qual prevê a necessidade de se considerar, na imposição da pena, dentre outros pontos: O aspecto temporal da conduta (a projeção da nulidade sobre os atos praticados no período compreendido entre a consumação da operação e o julgamento pelo Cade); A proporcionalidade da medida; A possibilidade ou não de convalidação dos atos empresariais praticados; No caso em tela a medida se mostraria desproporcional, tendo em vista que já foram analisados os impactos operacionais da transferência dos ativos, ainda que tal juízo não esgote a avaliação dos seus efeitos anticompetitivos por parte do CADE. Demais disso, deve-se considerar também a natureza da atividade econômica explorada pela Representada. A não convalidação dos atos empresariais praticados pela SAGA nesse período poderia ensejar consequências jurídicas imprevisíveis, com eventuais prejuízos a terceiros, incluindo consumidores. Por fim, não foram detectadas preocupações concorrenciais relevantes, que justificassem a medida extremada da nulidade da operação, ressalvando-se que a operação submetida ainda será devidamente analisada pela Superintendência Geral, a qual detém autonomia técnica para sugerir a reprovação em caso de se identificar riscos à concorrência.

V – DISPOSITIVO Face ao acima exposto, voto pela homologação do Acordo em Controle de Concentração proposto, que trata da infração prevista no artigo 88, § 3º, da Lei 12.529/2011. Por fim, quanto às aquisições de ativos da Star Motors e Liberté (2014), decido pelo arquivamento, uma vez que as operações não cumpriram o requisito de faturamento previsto no inciso II, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. É o voto. Brasília, 20 de Março de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira Relatora [1]Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/gun-jumping-versao-final.pdf [2] Documento SEI nº 0244027 [3] Conforme documento SEI nº 0244027 [4] Os valores apresentados consideram enquanto valor global das operações aquilo que consta em sede dos contratos como “valor da operação”; “valor das luvas”; “contraprestação ao contrato de não-concorrência”, sempre quando aplicáveis a cada um dos contratos em análise, conforme documentação juntada no Documento SEI nº 0204580 [5] Fábio Nusdeo afirma que a "empresa é a unidade produtora cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços, não importa qual o estágio da produção" in NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. São Paulo: RT, 1997, p. 285. Neste sentido, Waldirio Bulgarelli apresenta também o conceito de empresa, nos seguintes termos:

"Atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens" in BULGARELLI, Waldirio. Tratado de direito empresarial. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 100. [6] Documento SEI nº 0204580, página 4 [7] Documento SEI nº 0204580, página 4 [8] Documento SEI nº 0570574 [9] Conforme documento SEI nº 0204580 [10] Conforme Pronunciamento nº 27 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, o Ativo imobilizado é “o item tangível que: (a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e (b) se espera utilizar por mais de um período”. Disponível em http://static.cpc.aatb.com.br/Documentos/316_CPC_27_rev%2013.pdf [11] Para Fábio Ulhoa Coelho, estabelecimento empresarial compreende "os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa, como as mercadorias em estoque, máquinas, veículos, marca e outros sinais distintivos, tecnologia etc. Trata-se de elemento indissociável à empresa. Não existe como dar início à exploração de qualquer atividade empresarial, sem a organização de um estabelecimento" in Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1 : direito de empresa / Fabio Ulhoa Coelho 14 ed. - São Paulo: Saraiva, 2010.

[12]Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/gun-jumping-versao-final.pdf [13] Merece atenção o APAC n° 08700.002655/2016-11. Ainda, destaca-se que no AC n° 08700.010394/2012-32, o Tribunal determinou a alienação de ativo (marca) no âmbito da análise conjunta da infração de gun jumping e da análise do próprio Ato de Concentração [14]Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/gun-jumping-versao-final.pdf