Ato de Concentração Ordinário nº 08012.009198/2011-21

SEI/CADE - 0595659 - Voto Processo nº: 08012.009198/2011-21 Requerente: Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) Voto-Vogal: Conselheira POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA VOTO (VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO) EMENTA: Ato de Concentração. Termo de Compromisso de Desempenho (TCD). Análise do pedido de revisão do TCD. Decisão do Tribunal do Cade em 2014. Contexto mercadológico. Riscos já previstos quando da assunção dos compromissos originários. Verdadeiro reexame sob a ótica da iniciativa privada. Ausência de onerosidade excessiva e superveniente do compromisso firmado em 2014 entre a CSN e o CADE. Não homologação do despacho. SUMÁRIO I. RELATÓRIO II. FUNDAMENTAÇÃO III. DISPOSITIVO I. RELATÓRIO Trata-se de pedido de revisão do TCD requerido pela Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) no qual se pleiteia a dilação do prazo para cumprimento das obrigações de desinvestimento por um prazo de (ACESSO RESTRITO À REQUERENTE E AO CADE) . Referido TCD restou homologado na 41ª Sessão Ordinária de Julgamento (09.04.2014) como instrumento para minimizar as preocupações concorrenciais identificadas na aquisição, pela CSN, de ações que não integram o bloco de controle da Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A - USIMINAS. O core do TCD firmado dizia respeito, basicamente, ao desinvestimento de um ‘lote de ações’ da Usiminas em especificado prazo.

E, para contornar os riscos concorrenciais identificados durante o processo de desinvestimento, contemplou-se uma série de obrigações comportamentais que neutralizariam a presença da CSN na governança da Usiminas (reduzindo os riscos anticompetitivos identificados na análise da operação), quais sejam: o congelamento de direitos políticos, salvo aluguel de ações de forma pulverizada na Bolsa (não direcionada); a possibilidade de exercício apenas de direitos patrimoniais; a vedação de acesso a informação concorrencialmente sensível ou capacidade de exercício de influência na Usiminas, por qualquer outro direito; Destaca-se também que houve apenas uma flexibilização do TCD ao longo dos anos – considerada por pontual e excepcionalíssima à época, no tocante a participação e o exercício dos direitos políticos das ações detidas pela CSN na AGO da Usiminas de 28.04.2016, única e exclusivamente com o fito de garantir a efetiva representatividade dos acionistas minoritários. Tal participação foi acompanhada e fiscalizada pelo Procurador Chefe do Cade. Novos pedidos de flexibilização foram apresentados nos anos de 2017 e 2018, os quais restaram indeferidos pelo Tribunal do Cade. Por fim, trata-se na presente data de análise do requerimento feito pela CSN para que haja uma revisão do TCD formulado, sob a argumentação de ‘fatos novos’, requerendo assim a dilação do prazo para cumprimento por (ACESSO RESTRITO À REQUERENTE E AO CADE). II.

FUNDAMENTAÇÃO Por uma questão didática, considero importante fazer um breve exercício de memória, retomando os principais pontos do julgamento do TCD originário pelo Tribunal do Cade (41ª Sessão Ordinária de Julgamento - 09.04.2014). Naquela assentada, o Conselheiro-Relator Eduardo Pontual avaliou criteriosamente as eficiências do ato de concentração, realizando digressão quanto à participação societária de concorrentes em empresas horizontalmente relacionadas, momento em que se destacou ser a presença de um concorrente horizontal com participação minoritária entendida como propiciadora de prejuízos à concorrência como um todo.[1] Assim, após longa instrução, o Tribunal do Cade concluiu pela alta probabilidade de exercício de poder de mercado induzido pela participação minoritária da CSN, rival no extremamente concentrado mercado de aços planos ao carbono na USIMINAS. Diante de tal conclusão é que se considerou a redução de ações, justamente para retomar o mercado ao patamar concorrencial compatível com o anterior à Operação. O prazo para desinvestimento deferido à época do TCD levou em consideração não só o mercado objeto da operação, mas também características do mercado das empresas envolvidas (inclusive com cotação em Bolsa de Valores). Ao meu ver, o pleito para revisão do TCD da CSN atinge diretamente o objeto central do TCD, qual seja, o desinvestimento das ações então determinado no ano de 2014.

Os fundamentos apresentados pela CSN são os que resumidamente exponho abaixo: (ACESSO RESTRITO À REQUERENTE E AO CADE) A proposta sob análise apresentada, além da (ACESSO RESTRITO À REQUERENTE E AO CADE) . Como bem apontado pela PROCade, quando do acordado ao final via TCD, o pano de fundo vigente era que a reprovação da operação – já consumada no momento da análise pelo Cade (sistemática da Lei nº 8.884/94) – traria um custo (risco) muito alto para a manutenção da concorrência saudável no mercado: com efeito, o desinvestimento imediato (ou ao menos a notícia deste desinvestimento) do bloco de ações que a CSN tinha/tem na Usiminas promoveria a queda brusca e acentuada de seu valor no mercado, prejudicando este último player. Permito-me divergir do parecer da PROCade quando este afirma que “ainda que não tenha havido, nos termos dos relatórios de acompanhamento das obrigações, efetivo desinvestimento de ações, o congelamento dos direitos políticos destas se mostrou eficiente para evitar que a CSN tivesse acesso às informações sensíveis, ou mesmo influência, na governança da Usiminas”. A divergência é objetiva: o congelamento dos direitos políticos foi uma determinação acordada com o Cade justamente para o cumprimento do core do TCD, repiso, a venda das ações; ou seja, não se trata de uma possibilidade ou estratégia permitida à CSN.

Tanto que nos últimos anos, seja por intermédio do Judiciário, seja pelo Cade, referida empresa pleiteou incessantemente a suspensão de tal determinação. Dessa forma, o cumprimento desta determinação nada mais é do que o cumprimento parcial do TCD, não havendo falar em boa-fé da parte por simplesmente cumprir com o que livremente se obrigou. Mas não é só. O foco do presente pleito não pode se dar sobre a ausência de influência de um concorrente no outro, mas sim dos prejuízos concorrenciais advindos do não cumprimento do desinvestimento de ações pelo prazo estipulado, o qual, ao meu ver, não padeceram de justificativas minimamente razoáveis para a inadimplência da obrigação principal estipulada até a presente data. Não há falar em decisão da CSN de cumprimento imediato da obrigação estrutural do TCD, mas sim do descumprimento in totum desta obrigação, cujo prazo foi bastante elástica, gerando insegurança no mercado como um todo. Para toda obrigação inadimplida, há consequências, conforme estipulado no item 5.1.1 do TCD firmado, senão vejamos: “5.1.1. Em caso de descumprimento, pela COMPROMISSÁRIA, do prazo disposto nas Cláusulas 2.1 e 2.2 acima, o CADE poderá nomear um interventor na COMPROMISSÁRIA, que terá poderes limitados e específicos para fazer cumprir o quanto acordado neste TCD, nos termos dos arts. 63 e 69 da Lei 8.884/94 e arts. 96 e 102 da Lei 12.529/11.” E tais consequências foram devidamente delineadas e expressas no TCD firmado pela CSN e o Cade.

Se tais consequências são boas ou não, razoáveis ou não, isto é um juízo de mérito fora do escopo do nosso poder judicante atual, tendo em vista a inexistência das hipóteses legais previstas para a revisão de um TCD, que ressalta-se, é um grande exceção, sob pena de enfraquecimento da instituição e descrédito do instituto. Assim, a modulação da obrigação estrutural do TCD com dilação de prazo para desinvestimento carece de razoabilidade. Entendo que se trata, na verdade, de um claríssimo desafio à autoridade das decisões do Cade e ao próprio mercado. Ao contrário do afirmado pela CSN, quando da celebração do TCD (abril de 2014), as ações haviam caído significativamente em relação ao valor de compra. Isto é fato velho e repete-se em outras empresas (vide ações da própria CSN e Gerdau nos últimos cinco anos). Mas não é só. A ultimação do remédio concorrencial aplicado é medida já prevista há cinco anos, cujas consequências encontram-se definidas desde a assinatura do TCD. Não podemos aqui subestimar o mercado, o Cade e os agentes envolvidos na Operação, sopesando – quiçá, o interesse apenas privado de um lado. O que se tem sob análise é um caso cujo panorama atual de opções, diante das circunstâncias de mercado e de comportamento de seus agentes, atende de forma satisfatória apenas a tutela privada (ao adquirir as ações, a CSN assumiu o risco de valorização ou desvalorização das ações);

não podemos concluir da mesma forma sob o aspecto concorrencial, razão pela qual não há falar em razoabilidade de “calibração do remédio”, pela modulação da decisão de maneira consensual. Discordo das ponderações apresentadas pela PROCade de ser inexorável a necessidade de se conferir um período mínimo que, a depender da reação do mercado de ativos em bolsa, seja satisfatoriamente adequado para promover o cumprimento do desinvestimento sem impactar no valor da Usiminas, e por consequência na estabilidade dos players do mercado, tendo em vista que isto foi feito previsto no TCD e praticamente nenhuma ação restou vendida. E ademais, caso finde o prazo requerido nesta assentada pela CSN sem a concretização a tempo e contento das ações, novo pleito será apresentado, não obtendo nenhuma eficácia prática. Ou seja, não podemos ficar a mercê de eventuais situações, tais como mercadológicas do Brasil, da crise política nacional ou das exportações da China. Por que não falar em um plano objetivo de desinvestimento, com prazos curtos e rígidos para o desinvestimento gradual de todas as ações originariamente previstas no TCD? Por que não falar em um trustee de desinvestimento? Por que não colocar em prática a intervenção da autoridade concorrencial prevista no TCD, situações objetivas e que trariam eficácia prática para o cumprimento?

Justamente por não encontrar respaldo teórico ou prático a essas questões que sequer foram ‘postas em mesa para negociação’ objeto de análise atual, é que me sinto extremamente confortável em não homologar o presente despacho ora apresentado. O risco concorrencial permanece e só será afastado quando do efetivo desinvestimento das ações objeto do TCD firmado em 2014. III.DISPOSITIVO Por todo o exposto, entendo que não há falar em onerosidade excessiva e superveniente do compromisso firmado em 2014 entre a CSN e o CADE, razão pela qual indefiro o pedido de revisão proposto pela CSN. É o voto. Brasília, 20 de março de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] Verifica-se que o mercado relevante tutelado (aços planos comuns) teve suas características elencadas no § 158 do voto condutor daquela decisão. Tais características podem ser assim resumidas: constitui-se um mercado de produto homogêneo; possui concentração extrema; elevadas barreiras de entrada (know how; verticalização; aporte de capital irreversível e tempo de maturação de investimentos); histórico de cartelização (PA 08000.015337/1997-48); indutor de que há (ou houve, no limite da argumentação) incentivos relevantes à colusão.