Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94

SEI/CADE - 0603646 - Voto Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94 Requerente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços Advogados: Francisco Ribeiro Todorov e Lorena Leite Nisiyama Interessados: Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. e Conectcar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A Advogados: Leonor Cordovil, Paloma Almeida, Ricardo Inglez de Souza Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Sumário I. RELATÓRIO II. CONHECIMENTO. III. MÉRITO III.1 ConectCar III.1.1 Suposta omissão quanto à inclusão da ConectCar nas imposições da medida preventiva.

III.1.2 Suposta obscuridade quanto à obrigação de cessação de exclusividade III.1.3 Suposta contradição quanto à obrigação de comunicar a proibição de exclusividade III.1.4 Suposta omissão quanto aos casos em que clientes impõem limitações de infraestrutura III.1.5 Supostas contradição e obscuridade quanto à obrigação de oferta vinculante III.1.6 Suposta obscuridade acerca da valoração jurídica de eventual diferença nos termos de contrato entre as OSAs III.1.7 Supostas obscuridade e contradição entre a decisão, contratos vigentes e ofertas futuras III.1.8 Supostas omissões do valor pago pela Veloe para colocação de suas próprias antenas e da instrução para determinação da abusividade do preço praticado pela ConectCar III.1.9 Suposto periculum in mora reverso III.2 Sem Parar III.2.1 Suposta omissão sobre a necessidade de análise da conjuntura atual do mercado relevante III.2.2 Supostas omissões com relação ao pressuposto do contrato entre Sem Parar e ConectCar e à essencialidade das antenas III.2.3 Suposta omissão quanto à presença dos requisitos para imposição de obrigação de compartilhamento de infraestrutura entre concorrentes III.2.4 Suposta omissão quanto ao periculum in mora reverso III.2.5 Suposta contradição na definição dos concorrentes que devem receber ofertas vinculantes III.2.6 Suposta contradição sobre a definição de “antenas utilizadas” e omissão sobre o número de antenas a ser contemplado na proposta III.2.7 Suposta obscuridade na duração das obrigações III.2.8 Suposta omissão sobre os efeitos da decisão sobre o aditivo celebrado entre Sem Parar e ConectCar III.2.9 Suposta omissão sobre a vigência dos contratos a terceiros e sobre o direito de rescisão IV.

DISPOSITIVO I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Representada ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A. (“ConectCar”) e pela Representada Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda (“Sem Parar”) (conjuntamente, “Embargantes” “Representadas” ou “Consulentes”), nos dias 28 e 29 de março de 2019, respectivamente, no intuito de esclarecer e sanar supostas omissões, contradições e obscuridades constantes do voto-relator do Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94, apresentado pela Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (“Veloe”), julgado na 139ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 20 de março de 2019. Em síntese, a ConectCar argumenta que haveria omissão na essência da decisão, uma vez que o pedido de medida preventiva não conteria qualquer acusação contrária à ConectCar, restringindo-se à outra representada no Inquérito Administrativo. Também argumenta que haveria obscuridades quanto à aplicação da obrigação de cessação de exclusividade, quanto à comprovação de que exclusividade não será mais exigida e quanto à valoração de eventual diferença nos termos contratuais entre as operadoras.

Haveria ainda omissões e contradições relacionadas (i) à obrigação de comunicar proibição de exclusividade inexistente, (ii) aos casos em que os clientes impõem limitação de infraestrutura, (iii) à obrigação de oferta em condições análogas, (iv) ao valor pago pela Veloe para colocação de suas próprias antenas e (v) à determinação de abusividade no preço praticado pela ConectCar. A Sem Parar, por sua vez, argumenta que a decisão seria omissa (i) quanto à necessidade de análise da conjuntura atual do mercado relevante; (ii) quanto ao pressuposto fático do contrato entre Sem Parar e Conectar; (iii) quanto aos requisitos para impor obrigação de compartilhar infraestrutura; (iv) quanto ao periculum in mora reverso; (v) quanto à vigência dos contratos ofertados a terceiros e ao direito de rescisão. A decisão também seria contraditória na definição dos concorrentes que devem receber ofertas vinculantes e na definição de antenas utilizadas, e seria obscura quanto à duração das obrigações. É o que cumpre relatar. II. CONHECIMENTO Nos termos do art. 259 do Regimento Interno do CADE, verifico que as Embargantes possuem legitimidade para opor Embargos de Declaração, que a oposição foi tempestiva, e que preenchem o requisito de regularidade da forma – petição dirigida à relatora, com indicação de obscuridade, contradição e/ou erro material. Nesse sentido, conheço dos presentes Embargos e, por força do artigo 262 do Regimento Interno, recebo-os com efeito suspensivo da execução. III.

MÉRITO Antes de adentrar na análise dos pontos de obscuridade, omissão e contradição suscitados pelas Embargantes, devo enfatizar certas premissas e particularidades que permeiam o presente caso. A decisão unânime do Plenário em conceder a medida preventiva requerida no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.006268/2018-15 consistiu em determinar o cumprimento das condições e obrigações assumidas pelas ora Representadas quando do julgamento da Consulta n. 08700.007192/2015-94 (“Consulta”), em 2015. Naquela ocasião, as então Consulentes solicitaram que o CADE analisasse a licitude dos contratos de prestação de serviço que pretendiam implementar reciprocamente. O CADE identificou uma série de problemas concorrenciais, mas entendeu pela licitude dos contratos de prestação de serviços – nos termos em que foram apresentados –, porque as então Consulentes apresentaram de antemão os remédios concorrenciais necessários para mitigar os potenciais efeitos anticoncorrenciais. Não se trata, portanto, de controle de preços pelo CADE, tampouco da criação de uma obrigação de compartilhar, mas tão somente de ordenar a observância dos parâmetros determinados pelo CADE e das obrigações que as então Consulentes, ora Representadas, criaram para si no objetivo de mitigar os efeitos anticoncorrenciais identificados pelo CADE quando do julgamento em 2015.

Assim, o descumprimento das condições e obrigações estabelecidas na Consulta de 2015 não determinam a ilicitude da conduta adotada, mas fundamentam a plausibilidade do direito para concessão da medida preventiva, na medida em que essas condições foram fundamentais para que o CADE afastasse as preocupações concorrenciais que surgiram à época. A inobservância das condições e critérios estabelecidos na Consulta estaria resultando na criação de barreiras artificiais à entrada de novos concorrentes – barreiras que passaram a existir, friso, unicamente em decorrência da permissão concedida pelo CADE – em desacordo com as obrigações assumidas. Além disso, a mudança no comportamento das Representadas contribui para a plausibilidade do direito, tendo em vista que tal mudança ocorreu apenas quando da chegada de novos entrantes com interesse na prestação do serviço. Feitas tais observações, passo a analisar os pontos especificamente suscitados pelas Embargantes. III.1. ConectCar III.1.1. Suposta omissão quanto à inclusão da ConectCar nas imposições da medida preventiva A Embargante argumenta que: “16. (...) não há qualquer acusação formulada contra a CONECTCAR, pelo contrário: (...). 17. Portanto, com a devida vênia, a aplicação da referida medida preventiva carece de pedido contra a CONECTCAR e não deveria ter sido estendida a esta, inclusive em função do princípio da congruência e do art. 22, parágrafo único, VI, da Lei 9.784/99. 18. Ademais, a r.

decisão embargada deixou de apresentar os fundamentos para tal aplicação e, com isso, vulnerou o princípio da motivação (art. 37 da CF) e restou eivada de ilegalidade”[1]. A representação, que dá início ao procedimento administrativo, e o pedido de medida preventiva não delimitam o escopo da investigação, tampouco os representados a serem investigados e, eventualmente, sujeitos a uma medida preventiva ou condenação. Esses aspectos são determinados pela Superintendência-Geral (SG), por meio da Nota Técnica que instaura o procedimento. Nesse sentido, a SG determinou, na Nota Técnica n. 3/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE, a abertura do Inquérito Administrativo e a inclusão da ConectCar no polo passivo tendo em vista tratar-se de prestação de serviço recíproco. Nesse sentido, a SG afirmou que: “49. Ou seja, as incumbentes aumentaram o custo do pagamento por antena para elevar o custo para novas entrantes. Como as incumbentes (Sem Parar e Conectcar) possuem número similar de antenas, o aumento desse valor não onera os seus custos (o pagamento de uma é compensado pela cobrança da outra). Contudo, para novas empresas que não possuem antenas ou possuem um número reduzido, a elevação desse valor eleva de forma significava os custos de entrada e manutenção no mercado. Dessa forma, a prática, caso não haja uma justificativa econômica fundamentada, teria apenas o objetivo exclusionário. 50.

Assim, recomenda-se a instauração de Inquérito Administrativo para que se promova uma suficiente e efetiva investigação sobre a ocorrência, ou não, de infração à ordem econômica praticada pela ora Representada. Além disso, deve-se incluir a Conectcar, tendo em vista que esta prática não foi realizada apenas pela Sem Parar, mas, também, pela Conectcar, já que está celebrou o contrato em tais condições”[2]. Desse modo, em sendo parte representada no Inquérito Administrativo originário e tendo incorrido na prática, as determinações da medida preventiva recaem também sobre a ConectCar. Inclusive, quando da distribuição e recebimento do Recurso Voluntário, expedi Despacho Decisório[3] no qual as duas Representadas foram instadas a se manifestarem, embora a ConectCar tenha optado pelo silêncio. Além disso, no âmbito de jurisdição do CADE, a concessão da medida preventiva não atende aos interesses privados e isolados de quem formulou seu requerimento, voltando-se, em verdade, para os interesses difusos de uma coletividade que reúne concorrentes e consumidores de determinado mercado relevante. Portanto, a medida preventiva recai sobre ambas Representadas do processo, visto que ambas contraíram obrigações frente ao CADE na Consulta de 2015, independentemente de as alegações feitas pela Representante estarem adstritas às condutas de uma ou outra.

Destaco, portanto, alguns trechos do voto-relator que demonstram a consideração das alegações e da conduta da ConectCar para decidir sobre a medida preventiva: “62. Ora, com essas alegações, a ConectCar admite que o preço apresentado à época ao CADE como sendo um preço de mercado para prestação dos serviços não passava de mera estipulação infundada pelas partes, de modo que, ao surgir novas entrantes, o preço passou a ser readequado. Além disso, a afirmação de que as contratantes detinham cobertura equivalente revela que, em realidade, Sem Parar e ConectCar estão subvertendo a natureza de contrato de prestação de serviços, no qual se exige contraprestação pecuniária, e admitindo uma estrutura de compartilhamento, na qual a infraestrutura instalada é relevante como contrapartida. (...) 71. Entretanto, ainda que nada disso pudesse ser argumentado, o que se tem é que a decisão da Consulta tomou como premissa o fato de que inexistia relação de exclusividade entre as Consulentes e proprietários de estacionamentos. Ao modificar essa realidade, a Sem Parar infringe o disposto e afeta, inquestionavelmente, o cenário que ensejou a aprovação do contrato. 72. Desse modo, por tudo quanto exposto, verifica-se que as Consulentes não estão se pautando nas condições e garantias determinadas pelo CADE, assumindo, muitas vezes, um comportamento que pode ser tido como má-fé perante a autoridade. 73.

O descumprimento das premissas autorizativas definidas pelo CADE para aprovação do Contrato altera radicalmente o cenário pró-competitivo que se havia identificado e tentado proteger e incentivar em 2015, quando do julgamento da Consulta. As informações trazidas aos autos e as argumentações feitas demonstram que as Representadas não estão atendendo às condições determinadas pelo CADE, sem que haja comprovação econômica ou de direito robusta o suficiente para justificar o comportamento disposto, razão pela qual, em juízo de cognição sumária, compreendo que a solicitação de medida preventiva atende ao requisito de plausibilidade do direito”[4]. Assim, a decisão não é omissa e não carece de pedido ou fundamentação, uma vez que, por ser parte do Inquérito Administrativo, não há dúvida de que a medida preventiva também se impõe à ConectCar. Por esses motivos, afasto a omissão arguida. III.1.2. Suposta obscuridade quanto à obrigação de cessação de exclusividade No ponto, a Embargante alega que a ConectCar não exige exclusividade dos proprietários ou administradores de estacionamento e que resta obscuro como a empresa deveria cumprir com a obrigação de cessar exclusividade e provar a cessação da prática: “19. A r. decisão embargada determina que a CONECTCAR cesse imediatamente qualquer exclusividade - de direito ou de fato - com operadores ou administradores de estacionamento. 20.

Como a CONECTCAR deve cumprir tal mandamento se não há exigência, por parte da CONECTCAR, de exclusividade com qualquer operador ou administrador de estacionamento? 21. Embora aplique a medida expressamente contra a CONECTCAR, a r. decisão embargada não esclarece qual a base e nem de que forma tal determinação deverá ser cumprida pela empresa objeto deste mandamento”[5]. Trata-se de mera tentativa de rediscussão meritória, incabível na via estreita dos embargos. Se inexiste relação de exclusividade entre ConectCar e proprietários ou administradores de estacionamentos, como a Representada vem alegando, resta claro que a obrigação imposta pela medida preventiva já estará cumprida, não havendo qualquer obscuridade. Portanto, não assiste razão à Embargante nesse ponto. III.1.3. Suposta contradição quanto à obrigação de comunicar a proibição de exclusividade A ConectCar alega que a decisão seria contraditória na determinação da obrigação de comunicar a proibição de exclusividade, porque não haveria fatos que demonstrassem que a ConectCar implementasse tal exclusividade. Recordo que a contradição que autoriza o manejo dos Embargos de Declaração é entre preposições internas ao voto e não entre o voto e outros fatos externos. Nesse sentido é a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO INTERNA DO JULGADO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ APRECIADA. IMPOSSIBILIDADE.

PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal - CPP . 2. "A contradição que autoriza a utilização dos aclaratórios é aquela interna ao próprio voto e não em relação a fatos externos, normas ou entendimentos proferidos em outras decisões. Dessa forma, eventual contradição do entendimento assentado no voto embargado, em relação a decisões desta Corte ou mesmo do Supremo Tribunal Federal, não autoriza a oposição de aclaratórios, devendo ser manejado o recurso próprio" (EDcl no RHC 87.061/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 21/9/2018). 3. Inconformado com o resultado do julgamento, busca o embargante rediscutir a matéria apreciada e já decidida pela Quinta Turma, providência para a qual os aclaratórios não se prestam. 4. Não se mostra cabível a utilização dos embargos de declaração para fins de prequestionamento de matéria constitucional, sob pena de invasão na competência da Suprema Corte 5. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no HC 319.543/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 08/11/2018) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015. II - A fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo que ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. III - A contradição sanável por embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado, a exemplo da grave desarmonia entre a fundamentação e as conclusões da própria decisão, capaz de evidenciar uma ausência de logicidade no raciocínio desenvolvido pelo julgador, ou seja, o recurso integrativo não se presta a corrigir contradição externa. Precedentes. IV - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt na Rcl 31.387/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 29/08/2018) De todo modo, ainda que a ConectCar não possua relações de exclusividade com operadoras e com proprietários/administradores de estacionamento, nada obsta que a obrigação seja realizada. Portanto, nego provimento aos embargos por entender que inexiste contradição. III.1.4.

Suposta omissão quanto aos casos em que clientes impõem limitações de infraestrutura A Embargante alega existir omissão na decisão na medida em que o CADE não se pronunciou sobre como deve agir a Embargante quando o seu cliente (proprietário ou administrador de estacionamento) impuser limitação de colocação de antenas. “35. Ocorre, porém, que a r. decisão omite o que deve ser feito quando o cliente, inclusive operador ou administrador de estacionamento, determina que seja instalada apenas uma antena”[6]. Não assiste razão à Embargante nesse ponto. Não há omissão visto que a medida preventiva recai sobre as Representadas do inquérito administrativo e não cabe ao CADE apreciar atos e fatos exercidos por terceiros alheios ao escopo da investigação. A obrigação de cessação das condutas de criação de barreiras artificias à entrada e de exclusividade deve ser obedecida pelas Representadas, que, caso se neguem a cumpri-la, serão responsabilizadas. III.1.5. Supostas contradição e obscuridade quanto à obrigação de oferta vinculante A Embargante alega que a decisão seria contraditória ao determinar que as condições contratuais com novas concorrentes sejam iguais às condições acordadas entre Sem Parar e ConectCar, porque a decisão na Consulta teria falado em “condições análogas”[7]. Entendo inexistir contradição.

Repiso que a contradição que autoriza o manejo dos Embargos de Declaração é entre preposições internas ao voto e não entre o voto e outros fatos externos como a decisão anterior do Tribunal. Trata-se de rediscussão do mérito visto que esse ponto foi fundamental para a concessão da medida preventiva. De todo modo, reitero que a concessão da medida preventiva tomou como base o entendimento firmado pelo CADE quando do julgamento da Consulta, juntamente com as alegações feitas pelas Consulentes à época e os termos e condições constantes dos contratos apresentados em 2015. Nesse sentido, cumpre rememorar algumas alegações das Representadas feitas na petição da Consulta: 19. O contrato de prestação de serviços de leitura de TAGs com a Prestadora titular das Antenas já instaladas em Estacionamento surge, portanto, como um imperativo à Prestadora para que esta possa prestar os seus serviços em qualquer Estacionamento. E, respectivamente, surge ao titular da Antena o dever de prestar os serviços de leitura de TAGs a terceiros - isto é, a todos, note-se, os seus concorrentes. (...) 21. A situação que se põe igual a todos os agentes atuantes nesse mercado requer tratamento igual a todos os concorrentes, para que todos possam, em iguais condições, contratar a prestação dos serviços de leitura de TAGs a ser prestado pela Prestadora proprietária da Antena já instalada. 22. - É fundamental destacar que o Contrato estabelece que [RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR][8].

Por conseguinte, as Consulentes se comprometeram, conforme exposto detalhadamente na decisão embargada, em firmar os mesmos termos e condições integrantes do contrato acordado com futuras concorrentes interessadas. Em adição, a Cláusula 4.3 e suas sub-cláusulas são expressas quanto à adoção dos “mesmos preços e condições comerciais praticados com a Contratante, nos termos da Cláusula 4.1, mediante a celebração de contrato de prestação de serviços”. Logo, não se trata de “condições análogas”, como quer crer a Embargante. A medida preventiva foi bastante evidente em determinar que as ofertas para concorrentes interessados na mesma prestação de serviço deverão seguir estritamente os termos e condições do contrato firmado entre as Representadas em 2015. Ademais, inexiste contradição ao impor as iguais condições contratuais, sem tratar da “lógica da escala e a exigência de se cobrar mesmo preço indistintamente para toda e qualquer demanda”[9], como afirma a ConectCar, porque, como já enunciado neste voto e na decisão embargada, a medida preventiva não determinou o preço a ser cobrado na prestação – a estipulação desse valor foi liberalidade das partes em 2015. A medida preventiva se limitou a obrigar que as Representadas cumpram as obrigações que elas mesmas criaram e assumiram perante o CADE quando do julgamento da Consulta.

A propósito, o entendimento de que as condições têm que ser iguais para outras concorrentes é corroborado pelas próprias Representadas, na medida em que o aditivo contratual realizado entre ConectCar e Sem Parar foi usado como base para negociações com outras concorrentes interessadas na mesma prestação de serviços. Isto é, as próprias Representadas demonstram que compreendem que a relação contratual tida entre elas determina a negociação com outras concorrentes, como decidido no julgamento da Consulta. Ainda, a Embargante alega que a decisão seria obscura quanto à duração da obrigação de ofertas vinculantes e quanto a quem se deve apresentar tais ofertas. Neste ponto, é preciso tecer um esclarecimento pontual: a oferta vinculante deverá ser apresentada a todas concorrentes que tenham buscado negociar um contrato de prestação de serviço com as Representadas desde 02 de setembro de 2015, data do julgamento da Consulta. A obrigação imposta pela medida preventiva não implica que as Representadas procurem todos os potenciais entrantes. Nesse sentido, assiste razão à Embargante quanto à obscuridade apontada. Quanto à duração da obrigação, decorre da decisão que as obrigações da medida preventiva e a vinculação às determinações firmadas no julgamento da Consulta valerão enquanto a situação fática do mercado analisado à época da Consulta de 2015 não tiver sofrido alteração substancial.

Assim, embora a obrigação de oferta vinculante tenha um prazo de cinco dias para seu cumprimento com relação às concorrentes que já tenham manifestado interesse em negociar, a obrigação de contratar com futuras concorrentes persistirá como condição enquanto perdurar a situação fática que enseja os problemas concorrenciais identificados pelo CADE no julgamento de 2015. Portanto, assiste razão parcial à Embargante neste tópico. III.1.6. Suposta obscuridade acerca da valoração jurídica de eventual diferença nos termos de contrato entre as OSAs Em resumo, a Embargante argui que a decisão seria obscura quanto aos seguintes pontos: “(i) se houve efetiva alteração dos termos e condições, (ii) se os termos e condições da demanda das novas OSAs era (ou é) análogo ao das partes que submeteram a consulta em 2015; e, em caso de que se conclua que houve alteração, (iii) avaliar se eventual alteração das condições do contrato fere ou viola a lei de defesa da concorrência”[10]. Conclui, portanto, que o CADE estaria se omitindo de proceder à valoração jurídica de eventual diferença entre os contratos. Ocorre que a decisão tem como fundamento básico as condições estabelecidas na Consulta de 2015.

Logo, não cabe à autoridade neste momento proceder à análise de viabilidade de replicação do contrato firmado entre ConectCar e Sem Parar, porque a obrigação assumida pelas Consulentes consistiu em aplicar mesmos termos e condições contratuais com futuras concorrentes interessadas na mesma prestação de serviços, como já destacado. Assim, não assiste razão à Embargante. III.1.7. Supostas obscuridade e contradição entre a decisão, contratos vigentes e ofertas futuras A Embargante aponta que haveria obscuridade e contradição na imposição da obrigação de apresentar ofertas vinculantes nos termos do contrato firmado entre Sem Parar e ConectCar em 2015, tendo em vista que a ConectCar já possuiria relação contratual com algumas operadoras para prestação do serviço de leitura de etiquetas eletrônicas. A Embargante também argumenta que os atos jurídicos perfeitos seriam afetados pela decisão: “76. Segundo os termos da r. decisão, a CONECTCAR deve oferecer proposta vinculante a todas as operadoras concorrentes, nos exatos termos daquilo que foi submetido quando da consulta em 2015. Porém, não faz sentido e viola direito constitucional, obrigar a fazer tal oferta para empresas com as quais a CONECTCAR tenha contrato assinado e válido”. Contudo, o argumento não procede. O fundamento constitucional que a Embargante invoca, consubstanciado no art.

5º, XXXVI, da CF/88, trata de direito intertemporal, determinando que leis supervenientes aos atos jurídicos perfeitos já efetivados não os afetarão em sem plano de validade. Assim explicam Gilmar Mendes e Paulo Branco: “A referência ao ato jurídico perfeito permite definir com maior clareza a lei aplicável a dadas situações jurídicas, que somente produzirão efeitos no futuro, eventualmente no regime de uma lei nova. É o caso das controvérsias a propósito da capacidade para prática de ato jurídico ou da forma que se deva adotar em determinados atos. A alteração posterior (exigência de escritura pública na lei nova para, v.g., elaboração de testamento, quando sob a lei anterior, tal forma era dispensável) não afeta o ato jurídico perfeito já efetivado. Neste sentido, a alteração posterior não pode repercutir no plano de sua validade, tendo em vista o ato jurídico perfeito”[11]. (Grifou-se). Fica evidente, portanto, que o fundamento arguido pela Embargante é incabível no presente caso, uma vez que não se trata de superveniência de lei que afeta ato jurídico já consumado sob vigência de lei anterior. Neste caso, trata-se de decisão administrativa que determina as condições para que determinada relação contratual seja firmada. Nesse sentido, inexiste qualquer conflito entre a decisão embargada e o preceito fundamental invocado. A intervenção da autoridade antitruste sobre a relação contratual entre agentes de mercado é fundamento básico na atuação da defesa da concorrência.

Ao se verificar que a relação contratual enseja problemas concorrenciais, a autoridade está autorizada a intervir para mitigá-los. Não se deve confundir validade e eficácia. O Embargante invoca a eficácia do ato, o que não se discute. Já a análise concorrencial se debruça sobre a validade do ato, i.e. se o ato está de acordo com as normas concorrenciais. Exemplo disso é a atuação do CADE sobre contratos que firmam exclusividade entre agentes e que, após investigação e julgamento pela autoridade, podem vir a ser revisados ou mesmo rescindidos. No presente caso, soma-se ainda o fato de que a relação contratual firmada consiste propriamente em descumprimento de compromisso antes manifestado perante a autoridade Em vista disso, a decisão não apresenta qualquer contradição ou obscuridade relativa aos contratos vigentes e ofertas futuras. O comando da medida preventiva é claro quanto à apresentação de oferta vinculante que contemple os termos e condições do contrato apresentado ao CADE em 2015, independentemente de já haver relação contratual efetivada com outros concorrentes. Neste ponto, a forma da execução da obrigação não é relevante, devendo observar tão somente a apresentação da oferta vinculante – seja para operadoras com as quais já possua relação contratual ou não; seja por meio da proposição de um aditivo ou por meio da rescisão do contrato anteriormente firmado e assinatura de um novo.

Por essa razão, entendo que esse questionamento seria pertinente em sede de cumprimento da medida e não configura qualquer obscuridade ou contradição, de modo que afasto a alegação apontada pela Embargante. III.1.8. Supostas omissões do valor pago pela Veloe para colocação de suas próprias antenas e da instrução para determinação da abusividade do preço praticado pela ConectCar Nestes tópicos, a ConectCar argumenta que “não identificou a instrução feita para que se justifique a presunção de abusividade do preço praticado atualmente para a prestação de serviço de uso de antena para leitura eletrônica de tags” e que a decisão teria omitido “qualquer informação acerca do custo que a Veloe tem arcado para colocar suas próprias antenas”[12]. Entendo que não há que se falar em omissão. Os pontos suscitados pela Embargante referentes ao valor das antenas e a suposta abusividade do preço praticado pela ConectCar são irrelevantes para a fundamentação da decisão adotada no julgamento do Recurso Voluntário, de modo que não constituem omissões. Como já mencionado, destaco novamente que a decisão que concedeu a medida preventiva não se prestou a determinar o preço a ser praticado pelas Representadas, nem a diminuir o preço do mercado por entender que o preço vigente era “abusivo”. Desse modo, não era devido, ou sequer cabível, que a autoridade incorresse em qualquer análise de abusividade de preço em sede de cognição sumária para julgamento da tutela de urgência.

A análise promovida pelo CADE para conceder a medida preventiva foi claramente circunscrita às obrigações e condições determinadas no julgamento da Consulta, tendo sido essa base para verificação da plausibilidade do direito. Nesse sentido, afasto as supostas omissões apontadas pela Embargante. III.1.9. Suposto periculum in mora reverso A Embargante não indica qual seria o fundamento dos Embargos para questionamento do periculum in mora reverso e apenas busca revisitar o mérito da decisão. De todo modo, ressalto que o voto-relator claramente afirma que o perigo reverso era inferior ao periculum in mora, sendo meramente financeiro e plenamente reversível: 86. Entendo que a concessão da medida se impõe, para além das razões apresentadas, também pelo fato de que o ônus imposto à Sem Parar e à ConectCar é menor do que o risco imposto à concorrência e, diferentemente, é reparável, pois se trata da imposição de uma prestação de serviço que pode ser ressarcida no futuro. Assim, não assiste razão à Embargante nesse ponto. III.2. Sem Parar III.2.1. Suposta omissão sobre a necessidade de análise da conjuntura atual do mercado relevante A Embargante alega que a fundamentação da decisão “não indicou os motivos pelos quais dispensou a análise da atual conjuntura do mercado, limitando-se a adotar a definição de mercado relevante utilizada em 2015 pelo Relator da Consulta n. 08700.007192/2015-94”[13].

A decisão de concessão de medida preventiva baseia-se em um juízo de cognição sumária e não verificou que fosse necessária instrução aprofundada por entender que não houve alteração substancial do quadro fático existente em 2015, quando do julgamento da Consulta, conforme os seguintes trechos: “73. O descumprimento das premissas autorizativas definidas pelo CADE para aprovação do Contrato altera radicalmente o cenário pró-competitivo que se havia identificado e tentado proteger e incentivar em 2015, quando do julgamento da Consulta. As informações trazidas aos autos e as argumentações feitas demonstram que as Representadas não estão atendendo às condições determinadas pelo CADE, sem que haja comprovação econômica ou de direito robusta o suficiente para justificar o comportamento disposto, razão pela qual, em juízo de cognição sumária, compreendo que a solicitação de medida preventiva atende ao requisito de plausibilidade do direito. (...) 87. Ainda, cumpre ressaltar que, segundo o art. 8º da Resolução 12/2015 do CADE, a decisão na Consulta será vinculante pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos, para o Tribunal e para as partes, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos. Entretanto, por tudo quanto exposto, não verifico que tenham sido apresentados documentos e provas de que o cenário fático tenha sido substancialmente modificado, tendo as Consulentes alterado apenas as alegações feitas antes e agora.

Assim, até que se demonstre contrariamente, a decisão da Consulta segue vinculante. (...) 90. Assim, novamente reafirmo que a medida poderá ser revertida, nos termos do art. 252, §4º do RICADE, caso os pressupostos aqui usados como fundamentos revelem-se insubsistentes, seja por meio do aprofundamento das investigações no Inquérito Administrativo, seja por meio da apresentação de provas robustas de que o cenário fático existente ao momento do julgamento da Consulta foi substancialmente alterado, de modo a afastar sua vinculação”. Afasto, portanto, o ponto levantado pela Embargante. III.2.2. Supostas omissões com relação ao pressuposto do contrato entre Sem Parar e ConectCar e à essencialidade das antenas Neste ponto, a Embargante entende que o cenário fático que baseou o julgamento da Consulta foi alterado, de modo que o CADE teria se omitido ao não considerar o surgimento de novas tecnologias e ao não tratar da essencialidade das antenas à época da Consulta. A decisão também teria sido omissa por “não demonstrar a imprescindibilidade da prestação dos serviços de leitura de tags, e ao não comprovar que os preços atualizados questionados pela Veloe seriam impeditivos para a entrada e atuação tempestiva, efetiva e suficiente”[14].

Ocorre que embora tenham sido argumentos usados pelas Consulentes para fundamentar o pedido, a essencialidade das antenas e a imprescindibilidade da prestação de serviços não consistiram em pressupostos fáticos utilizados pelo CADE quando da autorização dos contratos submetidos pelas Representadas, ou quando do julgamento do Recurso Voluntário. Na época, o Conselheiro-Relator não constatou que a prestação de serviços, que levaria ao uso comum da infraestrutura, seria imprescindível para o desenvolvimento do mercado, tampouco que a impossibilidade de duas antenas operarem sob a mesma frequência em um estacionamento fosse fator suficiente para autorizar o contrato. A constatação que permitiu a autorização dos contratos foi a soma de ganhos de eficiência decorrentes dos contratos juntamente com os remédios concorrenciais propostos para sanar possíveis efeitos anticompetitivos. Igualmente, o fundamento da decisão no Recurso Voluntário não tomou como premissa as tecnologias existentes à época, sendo desnecessário adentrar na análise sobre novas tecnologias ou sobre a essencialidade das antenas para prestação do serviço.

Como já afirmado no tópico anterior, a concessão da medida preventiva considerou que não havia sido comprovada alteração substancial no mercado que vedasse a análise e a concessão do pedido de urgência realizado, a despeito da possibilidade de que o andamento das investigações do Inquérito Administrativo pudesse revelar um cenário distinto e ensejar a revisão da medida. Desse modo, a medida preventiva foi autorizada por considerar que os pressupostos que ensejaram a aprovação dos contratos em 2015 ainda eram válidos e suficientes para firmar convicção quanto à potencialidade anticompetitiva do comportamento das Representadas. Por essa razão, também não era devido analisar se os preços questionados pela Veloe seriam impeditivos, porque a autoridade não incorreu em análise sobre abusividade de preço, tendo apenas imposto o cumprimento das obrigações assumidas pelas Representadas na Consulta. Portanto, não acolho o presente argumento. III.2.3. Suposta omissão quanto à presença dos requisitos para imposição de obrigação de compartilhamento de infraestrutura entre concorrentes A Embargante alega que “a decisão também foi omissa quanto aos requisitos postos na própria jurisprudência do CADE para que uma autoridade determine a obrigação de compartilhamento de ativos entre agentes”[15].

Como já afirmado, a essencialidade da infraestrutura não é um fundamento da decisão, de modo que não se discute o conceito de infraestrutura essencial (essential facility) e sua aplicabilidade no caso, sendo despropositado analisar os requisitos jurisprudenciais para tanto. A decisão se ampara nas condições e obrigações criadas e assumidas no julgamento da Consulta. Nesse sentido, a obrigação que a medida preventiva impõe não é a de compartilhamento de infraestrutura, mas a de prestação de serviços de leitura de etiquetas eletrônicas por radiofrequência, em conformidade com os contratos que foram apresentados ao CADE em 2015. Não é pertinente, portanto, apresentar e justificar os requisitos que ensejariam uma obrigação de compartilhamento de infraestrutura entre concorrentes, porque não é isto que a decisão impõe: a imposição geral da medida preventiva é o cumprimento das obrigações firmadas na Consulta de 2015. Consequentemente, não acolho a alegação feita pela Embargante. III.2.4. Suposta omissão quanto ao periculum in mora reverso A Embargante alega que “nenhuma consideração foi feita sobre o periculum in mora reverso” e enumera dois possíveis impactos negativos que poderiam atingir os consumidores, quais sejam, (i) o desincentivo a investimentos, que levaria a menos inovações e, assim, menos bem-estar;

e (ii) prejuízo de acesso por possível revisão da medida preventiva precária, uma vez que, com a revisão, os usuários que antes acessariam os estacionamentos não poderiam mais fazê-lo. Ainda, a Sem Parar argumenta que “o CADE também não justificou apropriadamente a existência do dano e do periculum in mora para conceder a medida preventiva”[16]. A despeito da argumentação da Embargante, a apreciação do periculum in mora reverso deve ser empreendida em relação à parte sobre a qual a medida preventiva é imputada. Os pontos levantados pela Sem Parar dizem respeito tão somente aos consumidores, de modo que não merecem acolhida, além de se mostrarem insubsistentes. Ademais, o voto-relator não se omitiu de ponderar o dano impelido às Representadas, tendo considerado expressamente que tal dano, em oposição ao dano impelido à concorrência e aos consumidores com a não concessão da medida, seria reversível: 86. Entendo que a concessão da medida se impõe, para além das razões apresentadas, também pelo fato de que o ônus imposto à Sem Parar e à ConectCar é menor do que o risco imposto à concorrência e, diferentemente, é reparável, pois se trata da imposição de uma prestação de serviço que pode ser ressarcida no futuro. Ainda, neste quesito, a Embargante afirma que a decisão não teria demonstrado “minimamente a relevância da perda de qualidade e de comodidade nos serviços oferecidos ao consumidor”.

A demonstração foi clara, tendo sido expressa no voto, quando se enunciou que a impossibilidade do serviço, em si, de leitura automática significaria perda de qualidade e comodidade ao usuário: “78. Com o bloqueio à entrada efetiva e eficiente de novos agentes, o que se tem é um cenário de prejuízo direto aos usuários do serviço: as incumbentes podem aumentar preços, pois os usuários não terão alternativa intercambiável para o serviço de leitura automática de TAGs. Ainda que se argumente que o serviço de pagamento dos tickets físicos nos estacionamentos funcione para pressionar os preços aplicados pelas operadoras de leitura automática, de todo modo haveria uma perda relevante no bem-estar do consumidor, que teria de abrir mão da comodidade da leitura automática. Isto é, o dano ao bem-estar do consumidor não se consubstancia apenas no aumento de preços, mas também na perda de qualidade e de comodidade nos serviços que antes lhes eram oferecidos”. Por conseguinte, nego acolhimento ao ponto suscitado. III.2.5. Suposta contradição na definição dos concorrentes que devem receber ofertas vinculantes A Embargante afirma que haveria contradição na decisão no tocante à definição da expressão “todos os concorrentes”, já que inicialmente se falaria em oferta indiscriminada a todos concorrentes e, posteriormente, se falaria em “concorrentes interessados”[17].

Assiste razão à Embargante, e a decisão merece ser reformada neste ponto, no intuito de conferir maior clareza à expressão “todos os concorrentes”, constante do voto-relator e do dispositivo da decisão. Assim, do mesmo modo como indicado para a questão levantada pela ConectCar, esclarece-se que: a oferta vinculante deverá ser apresentada a todas concorrentes que tenham buscado negociar um contrato de prestação de serviço com as Representadas desde 02 de setembro de 2015. A obrigação imposta pela medida preventiva não implica que as Representadas procurem todos os potenciais entrantes. Desse modo, acolho o argumento apresentado pela Embargante. III.2.6. Suposta contradição sobre a definição de “antenas utilizadas” e omissão sobre o número de antenas a ser contemplado na proposta Neste tópico, a Sem Parar argui que a decisão teria sido contraditória ao exigir “o oferecimento dos exatos termos do Contrato de Prestação de Serviços de Leitura de Etiquetas Eletrônicas por Radiofrequência celebrado entre CGMP e ConectCar em 2015” e ao determinar, no dispositivo do voto, que deveria ser realizada "cobrança pelas antenas utilizadas, ie., que realizaram a leitura de um tag da operadora contratante no período de apuração". Sucintamente, a Embargante argumenta que [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR][18].

Entretanto, a definição de antenas utilizadas empregada no voto, seja em seu corpo, seja em seu dispositivo, consiste na definição contratual e no esclarecimento formulado pela própria Sem Parar na manifestação ao Recurso Voluntário, juntada aos autos em 08 de março de 2019. Neste sentido, seguem os trechos do contrato e da referida manifestação: [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR E À CONECTCAR][19]. [ACESSO RESTRITO À SEM PARAR][20]. Desse modo, tem-se que as antenas utilizadas, segundo explicação da própria Sem Parar, consistem nas antenas que estavam habilitadas para operar e que eram efetivamente utilizadas, i.e. realizavam leituras de tags de outra empresa, no período de apuração, também um termo definido contratualmente, qual seja, a duração anual para pagamento dos serviços. Isto é, eram as antenas que poderiam ler as etiquetas eletrônicas da contratante dos serviços e que efetivamente o faziam, quando da utilização da antena e da pista por um usuário da operadora contratante. Em oposição, as antenas disponibilizadas seriam aquelas que, embora habilitadas para leitura, não contavam, ao final do ano, leitura de tag de usuário da operadora contratante. Portanto, a decisão não foi contraditória, tendo seguido estritamente o conceito contratual, consoante explicação tecida pela Embargante nos autos desse Recurso Voluntário.

Ademais, a Embargante suscita haver omissão na decisão, por não ter sido disposto o número de antenas a ser contemplado na proposta vinculante às concorrentes interessadas na prestação do serviço. Entretanto, a omissão não se verifica, uma vez que a decisão é evidente em determinar que as mesmas condições contratuais sejam adotadas com as novas entrantes. Desse modo, o número de antenas a ser contemplado na proposta a novas entrantes deve seguir as mesmas disposições contratuais de 2015 em que foi disponibilizado e ofertado todo o parque de antenas, mas a cobrança era devida apenas sobre as antenas utilizadas, conforme definição contratual esclarecida acima. Portanto, não acolho o ponto levantado pela Embargante. III.2.7. Suposta obscuridade na duração das obrigações A Embargante alega que a decisão teria sido omissa ao não determinar qualquer prazo para as obrigações de (i) não imposição ou exigência de cláusulas de exclusividade com estacionamentos e (ii) de oferta vinculante a todos os concorrentes para compartilhamento de antenas. Entretanto, da decisão decorre, como premissa, que as obrigações da medida preventiva e a vinculação às determinações firmadas no julgamento da Consulta valerão enquanto a situação fática do mercado analisado à época da Consulta de 2015 não tiver sofrido alteração substancial[21].

Assim, embora a obrigação de oferta vinculante tenha um prazo de cinco dias para seu cumprimento com relação às concorrentes que já tenham manifestado interesse em negociar, a obrigação de contratar com futuras concorrentes persistirá como condição enquanto perdurar a situação fática que enseja os problemas concorrenciais identificados pelo CADE no julgamento de 2015. Por conseguinte, não assiste razão à Embargante neste tópico. III.2.8. Suposta omissão sobre os efeitos da decisão sobre o aditivo celebrado entre Sem Parar e ConectCar A Sem Parar afirma que a decisão teria sido “omissa ao não indicar a exigência de tal obrigação e se é aplicável também à relação de compartilhamento existente entre CGMP e ConectCar”[22]. A decisão embargada se presta a endereçar o problema concorrencial decorrente da elevação de barreiras artificiais pelas duas incumbentes, que obtiveram, por meio do contrato autorizado pelo CADE, vantagens competitivas significativas para expandir e consolidar seus negócios. Nesse sentido, a autoridade antitruste não se volta à apreciação e regulação da relação privada estabelecida entre ConectCar e Sem Parar, de modo que a relação privada entre as empresas é relevante estritamente no sentido de que devem ofertar a terceiros a prestação de serviços nos mesmos termos e condições que constavam do contrato firmado entre as Embargadas e apresentado ao CADE quando da Consulta.

A concessão da medida preventiva se restringe a impor a observância das condições assumidas pelas Representadas junto ao CADE com a Consulta. Não há, portanto, omissão quanto aos efeitos sobre o aditivo acordado entre Sem Parar e ConectCar, porque não cumpre à decisão definir os termos da lide privada. Dessa maneira, não acolho a omissão suscitada. III.2.9. Suposta omissão sobre a vigência dos contratos a terceiros e sobre o direito de rescisão A Sem Parar expõe que “o Cade não esclareceu se estaria impondo à CGMP e à ConectCar a obrigação de manter em vigor permanentemente os contratos de prestação de serviços celebrados entre elas e com terceiros”[23]. Contudo, a decisão é explícita, inclusive no seu dispositivo, em determinar que as mesmas condições contratuais sejam adotadas, conforme estabelecido na Consulta e no próprio contrato, de modo que todas as cláusulas contratuais, incluindo as disposições sobre vigência e rescisão deverão ser replicadas. É importante notar, entretanto, que, em se tratando de uma decisão que busca impedir a criação de barreiras artificiais a novos entrantes, a rescisão de contratos com novos concorrentes deverá ser motivada. Caso contrário, a rescisão unilateral poderia consistir em mais uma maneira de vedar o acesso dos concorrentes às mesmas vantagens competitivas que Sem Parar e ConectCar obtiveram para desenvolver suas atividades, por meio dos contratos autorizados pelo CADE. Dessa forma, não acolho a questão levantada. IV.

DISPOSITIVO Por tudo quanto exposto, voto pelo conhecimento dos presentes Embargos, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial. Retifica-se, portanto, o item 4 da parte dispositiva do voto-relator no Recurso Voluntário, de modo a esclarecer a obscuridade suscitada por ambas Embargantes. O item 4 ficará com a seguinte redação: “4) ofereçam oferta vinculante (i) em até 5 (cinco) dias a partir da publicação da presente decisão a todas operadoras concorrentes que tenham buscado negociar um contrato de prestação de serviço com as Representadas desde 02 de setembro de 2015; e (ii) em até 5 (cinco) dias da sinalização de sua intenção de negociar para as concorrentes que manifestem interesse após a data da publicação da presente decisão, nos exatos termos do Contrato de Prestação de Serviços de Leitura de Etiquetas Eletrônicas por Radiofrequência (SEI 0086504) nas condições aprovadas pelo Conselho à época, incluindo – mas não se limitando – às seguintes disposições: 4.a) Preço de R$ 2.511,58 por antena por ano, atualizado pelo Índice Geral de Preços de Mercado (IGPM); 4.b) Cobrança pelas antenas utlizadas, i.e. que realizaram a leitura de um tag da operadora contratante no período de apuração;” É o voto. Brasília, 10 de abril de 2019 PAULA AZEVEDO Conselheira-Relatora [1] SEI n. 0597719.

[2] “Pelo exposto, diante da Representação formulada pela Veloe e das demais informações já constantes nos autos, que apontam para a existência de indícios de possíveis infrações à ordem econômica, recomenda-se a instauração de Inquérito Administrativo em face de Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. e da Conectcar Soluções de Mobilidade Eletrônica, nos termos dos arts. 13, III e 66, §1º, ambos da Lei nº 12.529/11, c/c art. 181 do Regimento Interno do CADE, para proceder-se à devida apuração”. (SEI 0578658). [3] Despacho Decisório n. 15/2019/GAB4/CADE (SEI 0586335). [4] SEI 0595123. [5] SEI 0597719. [6] SEI 0597719. [7] SEI 0597719. [8] SEI 0086502, p. 5-6. [9] SEI 0597719. [10] SEI 0597719. [11] FERREIRA MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 379. [12] SEI 0597719. [13] SEI 0598059, p. 3-4. [14] “19. Em síntese, o cenário fático que baseou as premissas da Consulta não é mais o mesmo, o que impede que as conclusões alcançadas pelo Cade em 2015 sejam replicadas como única fundamentação da concessão de medida preventiva. Por esse motivo, a CGMP entende que a autoridade se omitiu ao não Levar tais fatos em consideração, ao não demonstrar a imprescindibilidade da prestação dos serviços de Leitura de taqs, e ao não comprovar que os preços atualizados questionados pela Veloe seriam impeditivos para a entrada e atuação tempestiva, efetiva e suficiente”. SEI 0598059, p. 7. [15] SEI 0598059, p. 7.

[16] SEI 0598059, p. 11-12. [17] SEI 0598059, p. 15. [18] SEI 0598061, p. 16. [19] Contrato de Prestação de Serviços de Leitura de Etiquetas Eletrônicas por Radiofrequência (SEI 0086504). [20] SEI 0589714, p. 9, nota de rodapé. [21] “90. Assim, novamente reafirmo que a medida poderá ser revertida, nos termos do art. 252, §4º do RICADE, caso os pressupostos aqui usados como fundamentos revelem-se insubsistentes, seja por meio do aprofundamento das investigações no Inquérito Administrativo, seja por meio da apresentação de provas robustas de que o cenário fático existente ao momento do julgamento da Consulta foi substancialmente alterado, de modo a afastar sua vinculação” (SEI 0595123). [22] SEI 0598059, p. 19. [23] SEI 0598059, p. 20.