Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0594113 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 13/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo: nº 08700.000351/2019-53 Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e outros. Representado: Embraport - Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. Advogados: Luiz Alberto Bettiol, Gustavo Assis de Oliveira e outros. EMENTA: Requerimento de intervenção de terceiro interessado. Deferimento. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de intervenção de terceiros protocolado conjuntamente por duas associações, em 18 de março de 2019[1], no âmbito do presente processo administrativo, instaurado para apurar suposta conduta anticompetitiva relacionada à cobrança ilegal da taxa conhecida como Terminal Handling Charge 2 (THC2) pela Embraport no Porto de Santos, em face das Instalações Portuárias Alfandegadas, por meio da qual a Representada estaria exercendo abusivamente sua posição dominante, ao condicionar a liberação dos contêineres destinados aos Recintos Alfandegados ao pagamento da referida taxa.

A Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (“ABRATEC”) e a Associação dos Terminais Portuários Privados (“ATP”) requerem a admissão de sua intervenção no feito com base no Regimento Interno do Cade, na Lei n° 12.529, de 2009 (Lei de Defesa da Concorrência) e na Lei n° 9.784, de 1999 (Lei de Processo Administrativo Federal), ou, subsidiariamente, como amici curiae, na forma da Lei n°13.105, de 2015 (Novo Código de Processo Civil). Em síntese, as referidas Associações informam representar um total de 17 empresas detentoras de outorgas, para fins de exploração comercial de terminais de contêineres. Segundo as Associações, essas 17 empresas correspondem à quase totalidade do segmento, estando excetuadas poucas empresas do referido setor que não lhes são vinculadas. Desse modo, a decisão do presente caso pode afetar diretamente os interesses de operadores portuários que são estranhos à lide travada entre Marimex e Embraport, com potenciais impactos em suas esferas de interesses patrimoniais. As Associações externaram o desejo de contribuir para a adequada compreensão dos fatores operacionais, econômicos e jurídicos que envolvem a cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), trazendo ao Cade argumentos e informações que alegam serem pertinentes para o correto enfrentamento do tema. Além do ingresso como terceiro interessado, as Associações também requereram:

(i) a concessão de prazo adicional para que a apresentação de manifestação técnica e juntada de elementos comprobatórios acerca do objeto geral do processo (qual seja, a cobrança pelo serviço de segregação e entrega); e (ii) a concessão do prazo de 15 dias para a juntada da procuração, nos termos do §10 do art. 104 do Código de Processo Civil. É o relatório. ANÁLISE A admissão como terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos, conforme entendimento da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) no Processo Administrativo n° 08012.007443/99-17 e no Ato de Concentração nº 53500.031787/2006. Ademais, asseverou a ProCade no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 que "a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo", além de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo". Nesse sentido, entende-se que as Associações demonstraram o cumprimento do requisito estabelecido no artigo supracitado e que a sua admissão atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011.

Cumpre, a seguir, analisar a delimitação do âmbito de intervenção das Associações nos presentes autos. Primeiramente, cabe ressaltar que o tema posto em apreço assume inegável relevância, na medida em que o direito de acesso aos autos e termos processuais pelos interessados deve compatibilizar-se com a consagração de um sistema jurídico de proteção a informações confidenciais no âmbito da defesa da concorrência. A tutela da concorrência, em muitos casos, envolve a análise de informações e documentos que inegavelmente estão a afetar segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o efeito de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado. Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema relativo à confidencialidade pela legislação antitruste, de modo a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse acarretar prejuízos a agentes econômicos determinados ou mesmo às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado. Nesse ponto vale ressaltar que a Lei nº 12.529/2011 determinou ao Cade a observância ao sigilo legal das informações a que tiver acesso, conforme os seguintes dispositivos: Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei:

XVIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal: III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso. Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: (...) §1º Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá: I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso; (...) Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do capt do art.

48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade.(grifos nossos) Ao se referir à expressão "sigilo legal", a legislação antitruste certamente deve ser compreendida à luz dos demais dispositivos legais que resguardam a manutenção e preservação de informações confidenciais, sempre em atenção à proteção de um valor jurídico que deve conviver em harmonia com os princípios da publicidade e da transparência. Nesse sentido, afigura-se relevante destacar que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou, no art. 195, incisos XI e XII, da Lei nº 9.279/1996 - Lei de Propriedade Industrial, a proteção às informações e dados confidenciais utilizados na indústria, comércio ou prestação de serviços, ao tipificar como crime de concorrência desleal as seguintes condutas: Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude.

Na verdade, a proteção a informações empresariais confidenciais assume tamanha importância no ordenamento jurídico pátrio, a ponto de o legislador ter escolhido a sanção mais gravosa dentre as previstas no ordenamento jurídico, qual seja, a sanção penal, como mecanismo hábil a tutelar esse bem jurídico. Ademais, o artigo 44 da Lei nº 12.529/2011 impõe a pena de multa pecuniária ao funcionário público que disseminar, indevidamente, "informação acerca da empresa", quando coberta por sigilo, de modo a permitir a conclusão segundo a qual o ordenamento jurídico atualmente em vigor manteve a proteção às informações empresariais tidas como sigilosas. Apesar do advento da nova legislação de Acesso à Informação franquear ao interessado o acesso a informações em poder da Administração Pública, verifica-se que nem toda e qualquer informação pode ser divulgada ao mero requerimento apresentado. A lei alberga determinadas restrições ao acesso a informações, como é o caso do art. 22 da Lei nº 12.527/2011: Art. 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público.

E, nesta esteira, ainda, o Decreto nº 7724/2012 exclui da abrangência da lei informações sobre a atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas, como as obtidas pelo CADE, quando sua divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos, tal qual disposto no art. 5º, § 2º: Art. 5º. Sujeitam-se ao disposto neste Decreto os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. § 2º. Não se sujeitam ao disposto neste Decreto as informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos Desta forma, pode-se concluir que a divulgação das informações suscetíveis de receber tratamento confidencial pelo SBDC pode ter o condão de interferir nas relações concorrenciais ou causar prejuízos ao agente econômico envolvido no processo. Em razão disso, a legislação pátria resguarda o sigilo de informações sensíveis ou comercialmente estratégicas, de modo a evitar a produção de impactos negativos ao exercício da atividade empresarial e, em última análise, trazer prejuízos ao próprio bem-estar concorrencial.

Desta feita, toda a fundamentação desenvolvida aponta para o fato de que o acesso a informações confidenciais por terceiros, ainda que legitimamente admitidos no curso do Processo Administrativo em trâmite, há de ser concedido com a necessária cautela, de modo a evitar que o prestígio a determinadas pretensões e interesses acabe por violar outros valores igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. Assim, quanto à delimitação do âmbito de intervenção das Associações nos presentes autos, e diante das razões apresentadas, entende-se que não deve ser concedido o acesso aos documentos destacados como de acesso restrito, de modo a garantir que a intervenção não prejudique a adequada tramitação do feito, limitando o acesso das intervenientes da seguinte forma: as intervenientes poderão acompanhar o andamento do processo por meio do sistema SEI; as intervenientes poderão ter acesso às versões públicas das Notas Técnicas proferidas pela SG/Cade, bem como a todos os demais documentos e atos processuais que venham a ser juntados nos autos públicos do processo administrativo; as intervenientes, querendo, poderão se manifestar sobre referidas Notas Técnicas ou outros documentos e atos processuais a que tenham acesso, o que deverá ser feito nos autos públicos do presente processo, sem prejuízo de apresentarem versão de acesso restrito das manifestações, quando aplicável, nos termos do Regimento Interno do Cade.

CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se a admissão das Associações ABRATEC e ATP como terceiras interessadas aptas a intervir no presente feito nos termos acima delimitados. Sugere-se, ainda, a concessão de prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que as acolher como intervenientes, para que apresentem as manifestações que julgarem pertinentes acerca do objeto da conduta ora analisada. Adicionalmente, sugere-se o deferimento do prazo de 15 (quinze) dias para a juntada da procuração, nos termos do §1° do art. 104 do Código de Processo Civil. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] SEI nº 0593644.