Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0742453 - Nota Técnica Nota Técnica nº 10/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.000351/2019-53 Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e outros. Representada: Embraport Empresa Brasileira De Terminais Portuarios S.A. Advogados: Luiz Alberto Bettiol, Gustavo Assis de Oliveira e outros. Terceiros Interessados: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público e Associação Brasileira dos Terminais Privados. Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos/SP. Cobrança de THC2. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. Existência de fatos novos. Não configuração do fumus boni iuris e do periculum in mora. Recomendação de revogação da medida preventiva. Versão Pública I. RELATÓRIO I.1 Introdução:

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 28.02.2019, por meio do Despacho SG nº 07/2019 (SEI nº 0587464), com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos/SP, consistente na cobrança abusiva pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, conhecida como taxa THC2 ou SSE, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. A Representante do feito é a Marimex, empresa atuante no setor de armazenagem alfandegada de cargas como um Recinto Alfandegado, que desenvolve suas atividades no Porto de Santos/SP. A Marimex possui como clientes empresas importadoras ou consignatárias, cujas cargas chegam ao Porto de Santos/SP por transporte marítimo e são posteriormente movimentadas em solo por um Operador Portuário. A Representada atua como Operador Portuário no Porto de Santos/SP, sendo responsável por operacionalizar a movimentação de cargas em suas instalações. A Embraport também oferece serviços de armazenagem alfandegada aos importadores, atuando, nesse mercado específico, como concorrente dos Recintos Alfandegados. I.2 Do Pedido de Medida Preventiva feito pela Marimex: Em sua representação (SEI nº 0569589), a Marimex requereu a concessão de medida preventiva para resguardar a competitividade no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos/SP.

No entendimento da Marimex, estariam presentes os requisitos legais vislumbrados no art. 84 da Lei nº 12.529/2011, que prevê a concessão de medida preventiva havendo um fundado receio de que o Representado possa causar lesão irreparável ou de difícil reparação e assim tornar ineficaz o resultado final do processo. No que tange ao fumus boni iuris, alega a Representante que a cobrança da THC2 configura abuso de posição dominante da Embraport, que se vale de sua posição na cadeia logística para exigir o pagamento de valor manifestamente ilegal, impondo custos artificiais e injustificados a seus concorrentes, com o propósito de obstar a livre concorrência no mercado de armazenagem alfandegada. Para a Representante, a existência de fumus boni iuris também pode ser atestada pela própria jurisprudência do Cade, que, desde 2005, têm declarado em seus julgados a ilegalidade da cobrança da THC2. Adicionalmente, sustenta a Marimex que a inexigibilidade da THC2 constitui, em última análise, direito já reconhecido pelo Cade, destacando o voto vencedor do Conselheiro Paulo Burnier nos autos do Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57[1]: "37. No que diz respeito ao fumus boni íuris, entendo como pertinentes os fundamentos trazidos no pedido de medida preventiva, em consonância com o entendimento da SG. Isso porque a jurisprudência do CADE é consolidada no sentido de que a cobrança da tarifa de THC-2 tem elevado potencial anticompetitivo.

Por meio dessa cobrança, o operador portuário vale-se de sua posição monopolista na cadeia logística para impor custos artificiais e injustificados a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada." Já no que diz respeito ao periculum in mora, a Representante sustenta que a cobrança da THC2 pelos Operadores Portuários dificulta o acesso dos concorrentes a "insumo" essencial para o desempenho de sua atividade no mercado à jusante. A manutenção da cobrança da THC2, portanto, poderia levar à eliminação da concorrência efetiva e potencial, prejudicando, de maneira irreversível, a livre concorrência. Daí a impossibilidade de aguardar o pronunciamento final pelo Cade para determinar a cessação da conduta. Nesse sentido, a Marimex cita novamente voto vencedor do Conselheiro Paulo Burnier nos autos do Recurso Voluntário nº 08700.00572312018-57: “47. A jurisprudência do CADE é perene no sentido de que a manutenção da cobrança de THC2 não só dificulta o acesso ao mercado por parte de novos entrantes, mas também gera prejuízos imediatos aos terminais alfandegários que hoje já estão instalados na região de influência da BPP. Isso porque a prática implica em aumento de custos aos Recintos Alfandegados, que concorrem com os Operadores Portuários no mercado de armazenagem de containers”.

Caso a cessação da conduta só seja determinada quando do julgamento final do processo administrativo, a Representante sustenta que a medida poderia se mostrar ineficaz, dado que a Embraport já teria logrado, por meio da imposição de custos injustificados a seus concorrentes, reduzir de maneira drástica o exercício efetivo da concorrência dos Recintos Alfandegados, senão os eliminar totalmente desse mercado, além de criar elevadas barreiras à entrada. I.3 Da Concessão da Medida Preventiva pela SG: O pedido de medida preventiva feito pela Marimex foi analisado pela SG na nota técnica de instauração do presente processo administrativo (SEI nº 0586186). No que se refere à presença do fumus boni iuris (fumaça do bom direito), a SG entendeu como pertinentes os fundamentos trazidos no pedido de medida preventiva contido na representação. Consignou que o Cade tem jurisprudência consolidada sobre as consequências anticompetitivas da cobrança da THC2, mencionando o voto vencedor do Conselheiro Paulo Burnier nos autos do Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57: “Verifica-se que a tese de proibição da cobrança está sedimentada no CADE há mais de 10 (dez) anos, não havendo qualquer julgado no sentido contrário. Essa jurisprudência consolidada teve início em 2005 através do leading case com voto-condutor proferido pelo ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, hoje eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Naquela ocasião, entendeu-se que o abuso de posição dominante estaria caracterizado diante da capacidade dos operadores portuários de aumentar os custos dos recintos alfandegados, que concorrem com aqueles no mercado de armazenagem alfandegada”. A SG relembrou o histórico de condenações do Cade pela cobrança da taxa THC2, mencionando os Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17[2] (julgado em 27.04.2005), nº 08012.003824/2002-84[3] (julgado em 03.02.2016) e nº 08012.001518/2006-37[4] (julgado em 14.08.2018). Em todos os casos, a SG sugeriu a condenação dos Representados, tendo em vista os efeitos prejudiciais à concorrência da cobrança da taxa THC2. O Tribunal do Cade seguiu a recomendação de condenação por infração à ordem econômica da SG em todos os três casos, que envolveram a cobrança da taxa THC2 nos portos de Salvador/BA, Rio Grande/RS e Santos/SP. Naquela ocasião, a SG entendeu que, diante do histórico de decisões condenatórias do Cade sobre o tema, havia plausibilidade jurídica no pleito da Representante. Entendeu-se, assim, pela presença do fumus boni iuris na cobrança da taxa THC2 e de outros valores a título de supostas despesas adicionais pela segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos/SP.

No que diz respeito ao periculum in mora, a SG entendeu que a manutenção da cobrança da THC2 poderia prejudicar a concorrência, gerando lesão irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegária no Porto de Santos/SP, em linha com os argumentos trazidos pela Representante no pedido de medida preventiva. Para corroborar seu entendimento, mencionou o voto vencedor do Conselheiro Paulo Burnier nos autos do Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57: “Nesse sentido, os prejuízos não se limitam à Recorrente individualmente considerada. A prática distorce a concorrência ao aumentar artificialmente custos de rivais, o que implica em prejuízos de natureza difusa, que inclui outros recintos alfandegados, potenciais concorrentes, importadores de mercadorias e, ao fim e ao cabo, os consumidores brasileiros. Potencialmente, a prática pode eliminar concorrentes do mercado, o que seria uma demonstração cabal de “lesão irreparável” ao mercado nos termos da legislação concorrencial (art. 84 da Lei 12.529/2011). [...] No caso em exame, a avaliação do fumus boni iuris e do periculum in mora são interdependentes, pois a jurisprudência do CADE reconhece a existência de uma presunção relativa de lesividade na cobrança do THC2. Assim o fez em todos os precedentes invocados que determinaram a ilegalidade da cobrança e sua imediata cessação.

Em outras palavras, o reconhecimento do fumus boni iuris no caso concreto pressupõe que a conduta gera aumento nos custos de rivais, o que conduz à possibilidade de causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado”. Segundo o entendimento da SG naquela ocasião, a manutenção da cobrança permitiria que a Embraport continuasse atuando em situação de abuso de posição dominante, levando a prejuízos irreversíveis à livre concorrência. Aguardar eventual determinação da cessação da conduta somente ao final do processo poderia tornar a decisão inócua ou pouco efetiva. A cobrança de THC-2 pela Embraport durante muitos anos significaria a imposição de custos injustificados aos concorrentes no mercado dowstream, o que poderia levar à diminuição da participação de mercado de concorrentes ou, no limite, à saída de concorrentes do mercado e à imposição de barreira aos novos entrantes. Nenhum desses danos seria facilmente revertido quando do julgamento final do processo administrativo. Dessa forma, entendeu-se pela presença dos requisitos legais autorizadores da medida preventiva segundo o art. 84 da Lei nº 12.529/2011, tendo sido adotada medida preventiva nos seguintes termos: Cessação imediata, por parte da Embraport, de quaisquer atos voltados à cobrança da THC-2 e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais a título de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos/SP;

e Aplicação, em caso de continuidade da cobrança, de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). O aumento do valor da multa diária acima do valor mínimo legal decorre da situação econômica da Representada e da gravidade da infração, que tem possibilidade de implicar em prejuízos de natureza difusa, não restritos à Representante, conforme o disposto no art. 39 da Lei nº 12.529/2011. A medida preventiva passou a vigorar com a publicação do Despacho SG nº 07/2019 no DOU em 06.03.2019 (SEI nº 0588484). I.4 Do Pedido de Revogação da Medida Preventiva feito pela Embraport: Em 07.11.2019, a Embraport protocolou pedido para revogação da medida preventiva adotada pela SG (SEI nº 0682422). A Embraport informou ter ajuizado a Ação Anulatória nº 1005826-43.2019.4.01.3400 contra a medida preventiva adotada, tendo obtido concessão de tutela de urgência para suspender os efeitos da determinação de suspensão da cobrança da THC2. Informou que, em 30.07.2019, o Juízo da 17ª Vara Federal de Brasília proferiu sentença de mérito julgando parcialmente procedente o pedido de decretação da nulidade do Despacho SG nº 07/2019, no que se refere à determinação de suspensão da cobrança de THC2 ou de outros valores a título de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos/SP.

Segundo a Representada, o fato de o Cade não ter apresentado recurso de apelação em face da referida sentença configuraria conduta processual compatível com o reconhecimento da procedência do pedido. Contudo, a Marimex interpôs recurso de apelação em face da referida sentença e requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, tendo obtido a tutela de urgência para suspender a cobrança do SSE em relação a ela. A Embraport alega a ocorrência de 04 (quatro) fatos novos que autorizariam a revogação da medida preventiva, quais sejam: (i) a prolação de sentença decretando a nulidade da medida preventiva, já relatada acima; (ii) a concordância do Cade com os termos da referida sentença, manifestada por meio da não interposição do recurso competente no processo judicial; (iii) a publicação da Resolução nº 34/2019 da Antaq, que reconheceu a possibilidade do exercício de cobrança da THC2 pelo Operador Portuário com previsão de controle regulatório dos eventuais abusos; e (iv) a consolidação da jurisprudência dos tribunais pela impossibilidade de negativa de aplicação da regulação setorial. A Representada transcreveu o seguinte trecho do voto condutor do julgamento na Antaq quando da aprovação da Resolução nº 34/2019: “61.

Sobre este tema, muito embora o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE tenha reconhecido que o SSE gera custos adicionais aos chamados “terminais molhados”, a crítica que se impõe reside no fato de que tal rubrica tem o potencial de inviabilizar uma competição saudável entre estes e os “terminais secos” que atuam em retro-área ou em portos secos. 62. Ressalto, contudo, que nenhum estudo carreado a esta Agência logrou êxito em comprovar a inviabilidade da competição entre os citados players. Verifica-se, em sentido inverso, que as estatísticas de movimentação dão conta de crescimentos mútuos dentre os segmentos, deitando por terra a tese de que uns estariam por inviabilizar a atividade de outros. 63. Assiste razão, entretanto, ao órgão de defesa da concorrência, quando utiliza a expressão de que há um “potencial risco” à competição, e é exatamente em função dessa condição que esta Agência tem carreado seus esforços para coibir eventuais abusos, sem retirar a atratividade daqueles que operam em área primária do porto organizado sob forte regime regulatório e patrimonial, em empreendimentos que exigem capital intensivo. Não é demais lembrar que sem os “terminais molhados” não haverá cargas para armazenagem em retro-áreas e em portos secos” (grifos no original).

Alegou ser temerária a manutenção de uma medida preventiva que traz efeitos financeiros relevantes para os terminais e tem o condão de romper o equilíbrio concorrencial e a isonomia no âmbito do Porto de Santos/SP. Ao final, ressaltou que a superveniência de fatos novos afastou as premissas consideradas pela SG ao deferir a medida preventiva, o que se soma à alteração da composição do Tribunal do Cade para justificar a revogação da medida preventiva. Em 04.12.2019, a Embraport reiterou seu pedido de revogação da medida preventiva, informando que a Antaq havia deflagrado procedimento específico para definir a metodologia de cálculo e apuração do preço-teto do SSE, com vistas à apuração de eventuais abusividades. Nesse compasso, a Antaq determinou a abertura de processo de participação social mediante Tomada de Subsídios com o objetivo de colher informações e dados para a regulação do tema. Afirmou que a Antaq apresentou às associações setoriais, ainda em caráter preliminar e preparatório, estudos técnicos e econômicos, inclusive com memória de cálculo, apontando para um preço máximo a ser cobrado a título de SSE no valor de R$ 235,39. Dessa forma, o preço-teto de partida da Antaq já permitiria concluir que a cobrança realizada pela Embraport não seria abusiva porque a Representada cobra o preço de R$ 188,89 acrescido de impostos pelo SSE – inferior, portanto, ao preço-teto identificado preliminarmente pela Antaq.

I.5 Da Instrução feita pela SG para Análise do Pedido de Revogação da Medida Preventiva: Com vistas à análise do pedido de revogação da medida preventiva, a SG oficiou a Representada, a Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados - ABTRA e os principais Recintos Alfandegados atuantes no Porto de Santos/SP. A Embraport informou que cobra R$ 188,89 a título de SSE, o que acrescido dos tributos incidentes na operação alcança o valor de R$ 220,28. Já para as cargas perigosas, o valor chega a R$ 440,56. Afirmou que a cobrança do SSE não está atrelada ao pagamento de outros serviços ditos complementares (SEI nº 0735122). A ABTRA apresentou dados agregados da participação de mercado dos terminais portuários presentes no Porto de Santos em relação à participação dos Recintos Alfandegados no mercado de armazenagem alfandegada no período de 2015 a 2019 (SEI nº 0734687). Aos Recintos Alfandegados foi solicitado informar o valor cobrado pela Embraport pelo SSE e se a Representada cobrava serviços/taxas adicionais ao SSE, para a liberação do contêiner. A Santos Brasil informou que a Representada cobrava o valor de R$ 204,67 por contêiner e não agrupava serviços adicionais ao SSE (SEI nº 0732888). A Marimex informou que o preço médio pelo SSE cobrado pela Representada em 2019 foi de R$ 241,23. No mais, reiterou seu entendimento sobre a ocorrência de infração à ordem econômica e a necessidade de manutenção da medida preventiva (SEI nº 0733659).

A Localfrio informou que o valor cobrado pela Embraport pelo SSE era de R$ 204,69 antes da adoção da medida preventiva pela SG, tendo passado a R$ 220,28 em maio de 2019. Afirmou que a Representada cobra taxas mais elevadas por contêineres com cargas perigosas ou por contêineres em excesso. Afirmou não existir justificativa para a cobrança mais elevada para os contêineres contendo carga perigosa, já que tais unidades não permanecem nas dependências do operador além do tempo necessário à execução dos trâmites administrativos (SEI nº 0735576). A Ecoporto Santos afirmou que os valores cobrados pela Embraport são de R$ 220,28 para as cargas padrão e R$ 440,56 para as cargas classificadas como perigosas. Informou ainda que a Representada cobra taxas adicionais relativas à movimentação de reefer e segregação e entrega postergada como condição para remoção de carga em regime DTE[5] (SEI nº 0735827). A Transbrasa informou que os valores cobrados pela Embraport são de R$ 220,28 para as cargas padrão e R$ 440,56 para as cargas classificadas como perigosas. Afirmou não existir justificativa para a cobrança mais elevada para os contêineres contendo carga perigosa, já que tais unidades não permanecem nas dependências do operador além do tempo necessário à execução dos trâmites administrativos.

Além disso, o próprio operador declara não possuir as autorizações necessárias para a armazenagem das cargas classificadas como perigosas, razão pela qual utiliza do sistema de descarga direta dessas cargas para outros terminais. Afirmou que além do SSE: “são cobrados outros preços igualmente questionáveis (entrega postergada, no show, plugagem e monitoramento reefer)” (SEI nº 0735859). A Companhia Brasileira de Alumínio informou que os valores do SSE contratados com a Embraport fazem parte de um pacote de preços e que não há inclusão de serviços ou taxas adicionais (SEI nº 0736402). A Bandeirantes afirmou que os valores cobrados pela Embraport são de R$ 220,28 para as cargas padrão e R$ 440,56 para as cargas classificadas como perigosas. Defendeu não existir qualquer atividade da Representada que justifique a majoração de preços para as cargas de conteúdo perigoso, uma vez que a Embraport possui vedação para o recebimento de tais cargas por estar instalada em zona portuária primária. Nesses casos, as cargas descarregadas são imediatamente carregadas nos veículos do Recinto Alfandegado sem que sejam submetidas ao processo de empilhamento prévio junto ao operador portuário. Afirmou ainda que a Embraport realiza cobranças adicionais de monitoramento e plugagem para os contêineres reefers[6] (SEI nº 0737037). I.6 Da Manifestação da Antaq:

Em 07.11.2019, a SG enviou ofício à Representada para que especificasse quais os custos incorridos com a prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres, valores cobrados, dentre outras informações sobre a taxa investigada (SEI nº 0682549). A resposta foi juntada no apartado de acesso restrito à Embraport (SEI nº 0698747 e nº 0698748). Em 08.01.2020, a SG enviou ofício à Superintendência de Regulação da Antaq, solicitando manifestação sobre a razoabilidade dos preços cobrados pela Representada pela prestação do SSE, tendo enviado a resposta acima da Embraport como subsídio (SEI nº 0705477). Em 23.03.2020, foi recebida a resposta da Antaq, que veio acompanhada do Parecer Técnico nº 32/2020/GRP/SRG, de autoria da Gerência de Regulação Portuária daquela Agência (SEI nº 0735527). Foi ressaltado que a avaliação feita não é definitiva, restando preliminar, devendo ser oportunizado o contraditório à denunciada antes que o caso seja submetido à Diretoria Colegiada. Inicialmente, a nota técnica da Antaq afirma que a cobrança apartada pelo SSE foi autorizada pela Resolução Normativa nº 34/2019 que, em seu art. 6º, § 1º, dispõe que tal cobrança é em geral justificável e razoável, quando ausente a incidência de práticas anticompetitivas. Sobre o nível ideal de preços do SSE, a nota técnica afirma que (acesso restrito). A nota técnica da Antaq ressalta (acesso restrito). (Acesso restrito). (Acesso restrito). (Acesso restrito). (Acesso restrito).

Este é o relatório, no que interessa à presente análise. II. ANÁLISE II.1 Introdução: A concessão da medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/2011 exige a presença de dois requisitos: (i) a aparência do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora). Por fumus boni iuris, aplicável para as condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011, entende-se a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal. Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas. Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata. Cabe aqui analisar se há fatos novos que alteraram o entendimento anterior pela presença dos dois requisitos legais supramencionados, a autorizar a revisão da medida preventiva concedida. Dos fatos novos alegados pela Representada.

serão analisados os impactos da edição da Resolução nº 34/2019 para a conclusão sobre a existência do fumus boni iuris na cobrança da taxa THC2. Já os argumentos de que os novos entendimentos do Judiciário configurariam fatos novos não serão analisados, dado o princípio da independência das instâncias vigente no Direito brasileiro, segundo o qual são autônomas as instãncias administrativa, cível e penal[7]. Também será considerada na análise como fato novo a manifestação da Antaq sobre a cobrança da taxa THC2 pela Embraport. Embora tal manifestação seja preliminar, algumas das observações efetuadas como a comparação de preços entre os terminais portuários são úteis para a avaliação da presença dos requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora. II.2 Do Fumus boni iuris: A Resolução nº 34/2019 da Antaq estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes nas instalações portuárias, tendo sido publicada no DOU em 21.09.2019. Essa resolução revogou a Resolução nº 2389/2012. Por meio da Resolução nº 34/2019, a Antaq reconhece a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), o que fica claro na definição dada à cesta de serviços (box rate): “Art. 2º – Para os efeitos desta norma, considera-se: [...] III – Cesta de Serviços (Box Rate):

preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação; ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação; [...] IX – Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE: preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante; X – Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC): preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação” (g.n.). De forma a não restar qualquer dúvida sobre a questão, o art.

6º, §1º, e o art. 9º da Resolução nº 34/2019 dispõem que: “Art. 6º - [...] § 1º – Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. [...] Art. 9º - O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (g.n.). Assim, a Resolução nº 34/2019 da Antaq colocou fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo Armador ao Operador Portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa THC2. Entende-se que não cabe ao Cade questionar esse entendimento da agência reguladora, que é o ente competente para regular a prestação das atividades portuárias e, por conseguinte, definir o escopo dos serviços prestados quando necessário.

A jurisprudência de condenação do Cade em casos de THC2 ocorreu em contexto regulatório distinto, quando havia um vácuo regulatório sobre tais definições. No caso presente, a SG baseou-se no histórico de decisões condenatórias do Cade sobre a cobrança da taxa THC2 para concluir pela presença do requisito do fumus boni iuris. Embora a Resolução nº 34/2019 não tenha retirado a competência do Cade para apurar possível ocorrência de infração à ordem econômica na forma de cobrança da taxa THC2[8], o simples ato de tal cobrança não pode mais ser considerado como suficiente para a existência do fumus boni iuris. (Acesso restrito). (Acesso restrito). As respostas dos Recintos Alfandegados diligenciados confirmaram o baixo valor cobrado pela Embraport para os contêineres contendo carga padrão. As alegações feitas quanto à cobrança indevida por serviços adicionais no manuseio de cargas especiais devem ser analisadas no âmbito da instrução processual. Verifica-se assim que os fatos novos relativos à cobrança da taxa THC2 pela Embraport não apoiam o entendimento anterior sobre a presença do requisito legal do fumus boni iuris, de forma evidente em relação ao SSE adotado no regime DTE. Quanto ao regime DTA Pátio, (Acesso restrito) Há, ainda, que se ponderar a razoabilidade da manutenção da preventiva tal como deferida (abrangendo qualquer cobrança por parte da Representada) considerando que os indícios de ausência de modicidade (Acesso restrito). II.3 Do Periculum in Mora:

O periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores, de forma a tornar ineficaz o resultado final do processo, demandando uma ação estatal imediata. Não por acaso a palavra “iminência” está grifada na definição acima. Como ensina a Prof. Theresa Arruda Alvim: “Não basta, evidentemente, o mero receio subjetivo de lesão, é preciso que se demonstre uma ameaça concreta, de que a não adoção da providência cautelar requerida causaria dano a um direito da parte, dano este que se traduz na própria ineficácia da providência jurisdicional objeto da ação principal, de conhecimento ou de execução”[9] (g.n.). Em suas ‘Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil’, Carlos Roberto de Castro Jatahy e outros[10] também enfatizam a necessidade de demonstração de ameaça concreta para a configuração do periculum in mora: “A expressão latina periculum in mora, em tradução literal, perigo da demora, pressupõe que o autor demonstre a existência de “risco ao resultado útil do processo”, conforme disposto nos artigos 300 e 305 do novo CPC, ou seja, que haja risco de que o processo não alcance seu resultado prático esperado. [...] O risco deve ser concreto e atual ou iminente. Não basta uma conjectura, uma divagação, devendo-se narrar uma conduta do réu que configure uma ameaça concreta à efetividade do processo e em vias de se concretizar” (g.n.).

Para a avaliação da existência de possibilidade de dano próximo à concorrência no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos, vale observar a evolução das participações de mercado e se houve entrada ou saída de agentes econômicos desde o início da cobrança do SSE pela Embraport. Segue abaixo tabela contendo as participações de mercado desde o ano de início da cobrança do SSE pela Embraport até 2017: Tabela 1: Evolução das Participações no Mercado de Armazenagem Alfandegada Área de Influência do Porto de Santos 2013-2017 Fonte: Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados – ABTRA (SEI nº 0497191)[11]. Pela análise dos dados da tabela, verifica-se que: (i) ocorreu aumento da participação de mercado da Embraport de 1,89% para 9,34%; (ii) houve aumento ou manutenção da participação de mercado de alguns dos Recintos Alfandegados independentes (caso da Bandeirantes, Elog Sudeste e Localfrio); (iii) ocorreu diminuição da participação de mercado de alguns dos Recintos Alfandegados independentes (caso da Termares, Transbrasa, Eudmarco, Marimex, Libra e Deicmar); e (iv) não houve saída de nenhum Recinto Alfandegado independente do mercado. A ABTRA também apresentou dados agregados da participação de mercado dos terminais portuários presentes no Porto de Santos em relação à participação dos Recintos Alfandegados no mercado de armazenagem alfandegada no período de 2015 a 2019, conforme mostrado na Tabela 2.

Verifica-se oscilação das participações de mercado e uma diminuição da participação percentual dos Operadores Portuários em relação aos Recintos Alfandegados ao longo deste período. Tabela 2: Evolução das Participações Agregadas no Mercado de Armazenagem Alfandegada Área de Influência do Porto de Santos 2015 a 2019 Terminais Portuários Recintos Alfandegados 2015 49% 51% 2016 55,6% 44,4% 2017 56,3% 43,7% 2018 45,4% 54,6% 2019 46,9% 53,1% Fonte: ABTRA (SEI nº 0734687). Os dados mostrados nas tabelas acima não são indicativos de uma situação de iminência de produção de dano irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos pela cobrança do SSE por parte da Embraport. Acrescente-se aqui o fato de que o preço do SSE em regime DTE (que ocorre com maior frequência) cobrado pela Embraport é um dos mais baixos do país. Portanto, não se vislumbra a presença do requisito legal do periculum in mora. III. CONCLUSÃO Do exposto, entende-se que os requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora necessários para a adoção e a sustentação de uma medida preventiva não mais se encontram presentes na cobrança do SSE pela Embraport, motivo pelo qual se recomenda a revogação da medida preventiva. Com relação ao fumus boni iuris, considera-se ausente dado que, quanto ao SSE adotado no regime DTE, o preço cobrado pela Embraport está entre os menores do país. Quanto ao regime DTA Pátio, (acesso restrito).

Quanto ao periculum in mora, dados apresentados à SG após a adoção da medida preventiva indicam que não se está em situação de iminência de produção de dano irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos pela cobrança do SSE por parte da Embraport. Por fim, cabe ressaltar que o presente entendimento não adianta o mérito do processo, como não poderia deixar de ser já que o objetivo aqui não foi fazer uma análise exaustiva da prática investigada[12], mas apenas avaliar se os fatos novos apontados justificavam uma revisão da medida preventiva anteriormente concedida. [1] Recorrente: Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Recorrida: Brasil Terminal Portuário S/A. Em 16.10.2018, o Tribunal do Cade, por maioria, deu provimento ao recurso voluntário, concedendo medida preventiva que determinou a cessação da cobrança da taxa THC2 e de outros valores a título de supostas despesas adicionais para entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados pela Brasil Terminal Portuário. [2] Representante: SDE ex officio. Representadas: Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A, Libra Terminais S/A – Terminal 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil S/A. [3] Representante: Ministério Público Federal, Procuradoria da República na Bahia. Representados: Tecon Salvador S/A e Intermarítima Terminais Ltda. [4] Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representado:

Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. [5] No regime DTE, há transferência de contêineres entre os terminais do Porto de Santos. [6] Os contêineres reefers são contêineres refrigerados com isolamento térmico para manutenção da temperatura interna. [7] A premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. [8] A Resolução n° 34/2019 confere autonomia ao Operador Portuário, tornando possível a ocorrência de prática anticompetitiva, ao estabelecer que as condições de prestação e remuneração dos serviços não incluídos na box rate podem ser livremente negociados entre as partes ou definidos em tabela de preço. Tal negociação não é equânime na medida em que envolve um agente econômico com poder de mercado sobre os contratantes do serviço. Não há assim que se falar em substituição da autoridade de defesa da concorrência pela autoridade reguladora setorial, mas de complementariedade nas atuações. [9] ARRUDA ALVIM, José Manuel de & PINTO, Nelson Luiz. Repertório, cit, p. 15. In: RODRIGUES, Júlio César Souza. Medidas Acautelatórias no Processo de Execução, p. 58. [10] JATAHY, Carlos Roberto de Castro, ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de e AYOUB, Luiz Roberto (coords.).

“Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil”. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2016, p. 163. [11] Resposta da ABTRA, constante dos autos do Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37. Para o cálculo das participações de mercado, a ABTRA baseou-se no Sistema de Declaração Eletrônica de Transferência de Cargas (DTe). [12] Como observa Caio Augusto Nunes de Carvalho, o traço característico da tutela de urgência é a sumariedade da cognição: “A tutela de urgência se caracteriza pela existência de uma situação de perigo, em que se busca evitar um dano irreparável ou de difícil reparação, sendo concedida através de cognição sumária, verticalmente limitada, disto decorrendo a impossibilidade de formação da coisa julgada material nesta tutela e sua correspondente imutabilidade, pois não há tempo de aprofundar a cognição até que ela seja exauriente” (g.n.). Carvalho, Caio Augusto Nunes de. “Tutela de Urgência no Código de Processo Civil Brasileiro de 2015 e no Direito Comparado”. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo: estudos em homenagem à Leila Buazar. Nº 83, janeiro/julho de 2016.