Atividades de Serviços Prestados Principalmente às Empresas não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 0612670 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 20/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.006268/2018-15 Representante: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (“CBSS” ou “Veloe”) Advogado: Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e Outros Representada: Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda (“CGMP” ou “Sem Parar”) Advogado: Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão e Outros Representada: Conectcar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A. ("Conectcar") Advogado: Ricardo Inglez e Outros EMENTA: Requerimento de intervenção de terceiro interessado. Deferimento. I. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de intervenção de terceiro interessado protocolado[1] em 29/04/19 por Greenpass Tecnologia em Pagamentos S.A. ("Greenpass") no âmbito do presente Inquérito Administrativo ("IA"), instaurado para apurar supostas condutas anticompetitivas passíveis de enquadramento no § 3º, incisos III, IV, V, X, XI, c/c o inciso IV, caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/11. A Greenpass é uma startup, fundada em setembro de 2017, que atua no mercado de meios de pagamento eletrônico baseado na tecnologia de Identificação Automática de Veículos (AVI). Narra estar enfrentando situação semelhante àquela experimentada pela Representante, sendo alvo de discriminação de condições contratuais e recusa de contratar por parte da Sem Parar e ConectCar.

Sustenta que a Medida Preventiva deferida pelo Tribunal do Cade, nos autos do Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94, atinge diretamente seus interesses e esfera jurídica privada, pois "(...) determina a cessação imediata de exclusividade de fato ou de direito das Representadas perante operadoras e administradoras de estacionamentos de shoppings, o que possibilita a negociação e celebração de contratos com tais estabelecimentos pela entrante, bem como o oferecimento pela Sem Parar e pela ConectCar de proposta vinculante às OSAs concorrentes para prestação do serviço de leitura de Tags por radiofrequência, nos mesmos termos e condições do contrato submetido à Consulta perante o Cade. Tendo em vista que a GREENPASS se encaixa na categoria de OSA concorrente, a Preventiva potencialmente lhe garante um direito privado à contratação. Como decorrência direta da investigação em epígrafe, portanto, a GREENPASS já se encontra no presente momento em necessidade de ponderar sobre decisões negociais tais como a de aceitar ou não a proposta vinculante das Representadas e de procurar ou não potenciais clientes que antes estavam em regime de exclusividade.

Caso a Preventiva seja mantida ao fim do presente processo, ou seja, adotada qualquer medida no mesmo sentido de reprimir o atual comportamento das Representadas, a GREENPASS será diretamente afetada em seus direitos e interesses privados, bem como nas possibilidades de exercício de sua liberdade contratual." Assim, requer a admissão de sua intervenção no feito com base no art. 50, I da Lei nº 12.529/11 e art. 9º, II, da Lei nº 9.784/99. É o relatório. II. ANÁLISE A admissão como terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos, conforme entendimento da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (ProCade) no Processo Administrativo n° 08012.007443/99-17 e no Ato de Concentração nº 53500.031787/2006. Ademais, asseverou a ProCade no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 que "a intervenção de um terceiro em relação jurídica já estabelecida pelas partes, a fim de que nela possa exercer posições jurídicas processuais, viabiliza a exposição de interesses e pretensões relacionadas à imputação deduzida no processo administrativo", além de "contribuir para o adequado convencimento da autoridade antitruste quanto aos pontos controvertidos do processo administrativo".

Nesse sentido, entende-se que a Greenpass, na qualidade de Operadora de Serviços de Arrecadação ("OSA"), concorrente das Representadas e da Representante e entrante recente no mercado de de meios de pagamento eletrônico baseado na tecnologia AVI, pode ser capaz de contribuir para as investigações aqui realizadas, na medida em que informa estar sendo alvo das mesmas condutas ,alegadamente atribuídas as Representadas, que ensejaram a instauração do presente IA. Assim, verifica-se que a Greenpass demonstrou o cumprimento do requisito estabelecido no artigo supracitado e que a sua admissão atende aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011. Desta forma, resta analisar a delimitação do âmbito de intervenção das Greenpass nos presentes autos. Primeiramente, cabe ressaltar que o tema posto em apreço assume inegável relevância, na medida em que o direito de acesso aos autos e termos processuais pelos interessados deve compatibilizar-se com a consagração de um sistema jurídico de proteção a informações confidenciais no âmbito da defesa da concorrência. A tutela da concorrência, em muitos casos, envolve a análise de informações e documentos que inegavelmente estão a afetar segredos empresariais dos agentes de mercado e que, em certa medida, possuem o efeito de interferir na própria dinâmica concorrencial estabelecida no mercado.

Tais circunstâncias motivaram a fixação de parâmetros específicos de tratamento do tema relativo à confidencialidade pela legislação antitruste, de modo a impedir que o acesso a determinadas informações por terceiros pudesse acarretar prejuízos a agentes econômicos determinados ou mesmo às relações concorrenciais desenvolvidas no mercado. Nesse ponto vale ressaltar que a Lei nº 12.529/2011 determinou ao Cade a observância ao sigilo legal das informações a que tiver acesso, conforme os seguintes dispositivos: Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: XVIII - requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício das suas funções; e Art. 11. Compete aos Conselheiros do Tribunal: III - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, a serem mantidos sob sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias; Art. 13. Compete à Superintendência-Geral:

II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso. Art. 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: (...) §1º Para o cumprimento de suas atribuições, a Secretaria de Acompanhamento Econômico poderá: I - requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso; (...) Art. 49. O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art. 48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade.(grifos nossos) Ao se referir à expressão "sigilo legal", a legislação antitruste certamente deve ser compreendida à luz dos demais dispositivos legais que resguardam a manutenção e preservação de informações confidenciais, sempre em atenção à proteção de um valor jurídico que deve conviver em harmonia com os princípios da publicidade e da transparência.

Nesse sentido, afigura-se relevante destacar que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou, no art. 195, incisos XI e XII, da Lei nº 9.279/1996 - Lei de Propriedade Industrial, a proteção às informações e dados confidenciais utilizados na indústria, comércio ou prestação de serviços, ao tipificar como crime de concorrência desleal as seguintes condutas: Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude. Na verdade, a proteção a informações empresariais confidenciais assume tamanha importância no ordenamento jurídico pátrio, a ponto de o legislador ter escolhido a sanção mais gravosa dentre as previstas no ordenamento jurídico, qual seja, a sanção penal, como mecanismo hábil a tutelar esse bem jurídico.

Ademais, o artigo 44 da Lei nº 12.529/2011 impõe a pena de multa pecuniária ao funcionário público que disseminar, indevidamente, "informação acerca da empresa", quando coberta por sigilo, de modo a permitir a conclusão segundo a qual o ordenamento jurídico atualmente em vigor manteve a proteção às informações empresariais tidas como sigilosas. Apesar do advento da nova legislação de Acesso à Informação franquear ao interessado o acesso a informações em poder da Administração Pública, verifica-se que nem toda e qualquer informação pode ser divulgada ao mero requerimento apresentado. A lei alberga determinadas restrições ao acesso a informações, como é o caso do art. 22 da Lei nº 12.527/2011: Art. 22. O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público. E, nesta esteira, ainda, o Decreto nº 7724/2012 exclui da abrangência da lei informações sobre a atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas, como as obtidas pelo Cade, quando sua divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos, tal qual disposto no § 2º do art. 5º da referida norma: Art. 5º.

Sujeitam-se ao disposto neste Decreto os órgãos da administração direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. § 2º. Não se sujeitam ao disposto neste Decreto as informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado obtidas pelo Banco Central do Brasil, pelas agências reguladoras ou por outros órgãos ou entidades no exercício de atividade de controle, regulação e supervisão da atividade econômica cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos Ante o exposto, pode-se concluir que a divulgação das informações suscetíveis de receber tratamento confidencial pelo SBDC pode ter o condão de interferir nas relações concorrenciais ou causar prejuízos ao agente econômico envolvido no processo. Em razão disso, a legislação pátria resguarda o sigilo de informações sensíveis ou comercialmente estratégicas, de modo a evitar a produção de impactos negativos ao exercício da atividade empresarial e, em última análise, trazer prejuízos ao próprio bem-estar concorrencial. Desta feita, tem-se que o acesso a informações confidenciais por terceiros, ainda que legitimamente admitidos no curso do Processo, há de ser concedido com cautela, de modo a evitar que o prestígio a determinadas pretensões e interesses acabe por violar outros valores igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico.

Assim, quanto à delimitação do âmbito de intervenção das Associações nos presentes autos, e diante das razões apresentadas, entende-se que não deve ser concedido o acesso aos documentos destacados como de acesso restrito, de modo a garantir que a intervenção não prejudique a adequada tramitação do feito. Assim sendo, limitar-se-á o acesso da interveniente, que poderá: acompanhar o andamento do processo por meio do sistema SEI; ter acesso às versões públicas das Notas Técnicas proferidas pela SG/Cade, bem como a todos os demais documentos e atos processuais que venham a ser juntados nos autos públicos do processo administrativo; se manifestar sobre referidas Notas Técnicas ou outros documentos e atos processuais a que tenha acesso, o que deverá ser feito nos autos públicos do presente processo, sem prejuízo de apresentarem versão de acesso restrito das manifestações, quando aplicável, nos termos do Regimento Interno do Cade. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se a admissão da Greenpass como terceira interessada apta a intervir no presente feito nos termos acima delimitados. Sugere-se, ainda, a concessão de prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência do despacho que a acolher como interveniente, para que, desejando, manifeste-se acerca do objeto da conduta ora analisada. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] SEI 0609131.