Atividades de Serviços Prestados Principalmente às Empresas não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 0578658 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 3/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.006268/2018-15 Representante: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (“CBSS” ou “Veloe”) Advogado: Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama e Outros Representada: Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda (“CGMP” ou “Sem Parar”) Advogado: Leonor Cordovil, Paloma Almeida e Outros EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Suposta prática de abuso de poder econômico. Mercado de meios de pagamento eletrônico baseado na tecnologia de Identificação Automática de Veículos (AVI). Existência de indícios de infração à ordem econômica. Instauração de Inquérito Administrativo, nos termos dos arts. 13, III e 66, §1º, ambos da Lei nº 12.529/11, c/c art. 181 do Regimento Interno do CADE. Condutas passíveis de enquadramento no § 3º, incisos III, IV, V, X, XI, c/c o inciso IV, caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/11. VERSÃO PÚBLICA I.PARTES I.1.Companhia Brasileira de Soluções e Serviços (“CBSS”, “Veloe” ou “Representante”) Segundo consta na Representação[1], a CBSS é uma empresa “especializada em benefícios para os segmentos de alimentação, refeição, cultura, transporte e farmácia” que, a partir de 2016, “iniciou esforços com vistas a atuar no mercado de pagamento automático de tarifas de pedágios e estadias em estacionamentos por meio da marca VELOE”.

A CBSS é detida pela Elo Participações S.A., em última instancia controlada pelo Banco Bradesco S.A. e pelo Banco do Brasil S.A. Conforme a regulamentação de grupo econômico do CADE (i.e., Resolução nº 02/2012), a CBSS é controlada indiretamente pelo Grupo Bradesco e pelo Grupo Banco do Brasil. I.2.Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda (“CGMP”, “Sem Parar” ou “Representada”) A CGMP é uma sociedade controlada pela Serviços e Tecnologia de Pagamentos S.A. (“STP”). A STP é uma sociedade holding sem atividades operacionais e oferta, por meio de suas sociedades controladas, meios de pagamento eletrônico de tarifa de pedágio em rodovias e, em escala menor, de preço de estacionamento em shoppings centers, aeroportos e despesas de combustível. O serviço oferecido pela CGMP opera sob a marca “Sem Parar” e está presente nos estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás, Bahia, Pernambuco e no Distrito Federal. II.RELATÓRIO A Veloe, em 29.10.2018, protocolou representação na qual: Relata que, desde janeiro de 2017, quando “começou a se movimentar para entrar no mercado de atuação da SEM PARAR [mercado de pagamento automático de tarifas de pedágios e estadias em estacionamentos]”, tal empresa teria passado a adotar diversas medidas que indicariam “um padrão de comportamento abusivo que visa impedir que a VELOE consiga se colocar no mercado”;

Esclarece que tais medidas, em suma, abarcam “desde a imposição de termos impeditivos para o compartilhamento da infraestrutura já instalada pela SEM PARAR com a VELOE, configurando efetiva recusa de acesso às antenas” até “a celebração de parceria que aparentemente impede que o maior player do mercado brasileiro de estacionamentos, a Estapar, negocie a aceitação da VELOE em seus estabelecimentos”. Ou seja, estaria a Sem Parar “se aproveitando de sua posição dominante para inviabilizar as atividades de um concorrente”; Explica o funcionamento do mercado relevante e da tecnologia de pagamento automático a ele inerente, ressaltando a importância que uma Operadora de Serviço de Arrecadação (OSA) entrante tenha cobertura equivalente à dos incumbentes para ser considerada uma rival efetiva no mercado; Destaca a posição dominante da Sem Parar no mercado de pagamento automático de estacionamentos e pedágios, cujos tags[2] estariam presentes “em aproximadamente 90% dos veículos automotivos que utilizam a tecnologia de pagamento automático de pedágios e estacionamento”, com uma carteira estimada em 5,5 milhões de automóveis; Defende que a Representada “desfruta de uma situação de quase-monopolista desse mercado”, atuando “em aproximadamente 100% das rodovias pedagiadas e oferece serviços de pagamento automático virtualmente na totalidade de estacionamentos privados urbano”;

Indica que o “segundo maior player em termos de participação é a Conectcar”, com quem a Sem Parar celebrou “Contrato de Compartilhamento de Antenas”, tendo este sido objeto de análise pelo CADE nos Autos da Consulta nº 08700.007192/2015-94, que entendeu por sua licitude na forma submetida ao Tribunal do CADE; Sustenta que a Sem Parar estaria restringindo o acesso da Veloe ao mercado através da imposição de “termos abusivos na negociação de contratos para o compartilhamento da infraestrutura detida pela SEM PARAR”. Nesse sentido, aponta que a Representada teria: i. Retardado injustificadamente as discussões sobre o compartilhamento de infraestrutura desde o início, sendo que o pedido inicial teria sido apresentado pela Veloe em janeiro/2017, mas respondido somente em junho do mesmo ano sem qualquer informação sobre a proposta de preço para compartilhamento; ii. Resistido inicialmente o envio de uma proposta de preço, comportando-se em desacordo com o esperado pelo mercado. Em seguida, teria apresentado, apenas em 23.10.2017, proposta incompatível com o mercado, em que teria sido exigido um “preço exorbitante” para o compartilhamento de antenas; iii. Mediante contraproposta da Veloe em 22.11.2017, apresentado nova proposta, ainda com preços incompatíveis com o de mercado e exigências não contidas no contrato celebrado com a ConectCar. Ou seja, em suposta desconformidade com a decisão do Cade na Consulta; iv.

Abandonado as negociações, não se manifestando acerca das contrapropostas apresentadas pela Veloe em 30.11.2017 e em 26.12.2017; v. Celebrado contrato de exclusividade com a Estapar que, segundo a Representante, seria o “maior agente do mercado de estacionamentos urbanos do país”. Tal contrato estaria impedindo a continuidade das negociações da Veloe com a Estapar visando a “o acesso aos estacionamentos de tal empresa”; Conclui que as ações da Sem Parar poderiam ser resumidas em recusa de venda, com intuito exclusionário e em desconformidade com a decisão do Cade sobre os termos da Consulta, que estabeleceria “as balizas de comportamento dentro das quais – e somente nesses termos – os efeitos anticompetitivos antecipados pelo Conselheiro-Relator não aconteceriam”. Ademais, estaria criando barreiras artificiais de acesso ao mercado. Em suma, defende que a Sem Parar estaria cometendo infrações à ordem econômica; Requer a concessão de medida preventiva “para resguardar a concorrência no mercado de pagamentos automáticos de estacionamentos e pedágios”, determinando-se à Sem Parar que (Acesso Restrito às Partes) e se abstenha de criar obstáculos para que os estacionamentos contratem com a VELOE, (Acesso Restrito às Partes).

Ainda em sede liminar, requer que seja a Sem Parar obrigada “a informar a todos os seus clientes que está proibido liminarmente pelo CADE de gerar quaisquer obstáculos à contratação entre os estacionamentos e OSAs que tenham interesse em fornecer os serviços de pagamento automático de pedágios e estacionamentos”; e Por fim, requer: i. a concessão da medida preventiva; ii. a instauração de Processo Administrativo em desfavor da Sem Parar; e iii. ao final, que seja reconhecida “a violação ao art. 36 da Lei n° 12.529/2011, com a respectiva confirmação da medida preventiva detalhada acima, e a correspondente condenação da SEM PARAR”. Em 07.11.2018, esta Superintendência Geral (SG) instaurou Procedimento Preparatório[3] e encaminhou ofícios a ConectCar[4], Sem Parar[5] e Estapar[6], solicitando maiores informações sobre o mercado e os contratos celebrados entre tais empresas. As informações requisitadas foram apresentadas tempestivamente[7] ao Cade. Em sua manifestação, a Conectcar: Informa que a definição de mercado relevante a ser adotada é complexa, e que não há fontes públicas ou instituições que compilem informações sobre o mesmo; Confirma a dinâmica operacional dos sistemas de pagamento automático e o funcionamento do tag de identificação veicular; Apresenta estimativas de tamanho total e participações de mercado; Apresenta cópia do contrato de compartilhamento de antenas celebrado com a Sem Parar, submetido à Consulta no CADE, e seu aditivo;

A Estapar, por sua vez, ao apresentar as informações requeridas, argumenta não possuir “a alegada participação de 50% em um ’mercado de estacionamentos pagos‘, sob qualquer perspectiva que se queira examinar”. Ademais, apresentou a cópia do contrato celebrado com a Sem Parar. A Sem Parar, por sua vez, inicia sua Petição manifestando-se acerca da Denúncia promovida pela CBSS, já contestando ab initio a definição de mercado relevante apontada pela Veloe, a qual entende não ser adequada e resultaria em uma posição dominante inexistente. Defende que o mercado a ser considerado é “pelo menos, o de fornecimento de serviços de pagamento automático para veículos, com forte pressão competitiva exercida por outros meios de pagamento, entre eles os cartões e o dinheiro” e que o segmento de estacionamentos “é periférico ao de pedágios”. Sustenta inexistir contradição entre a prática da CGMP e a decisão do CADE proferida na Consulta nº 08700.007192/2015-94 e que não há de se falar em recusa, pois, em verdade, já teria havido “longa negociação, infelizmente infrutífera”, entre eles e a Representante. Alega que a Veloe, assim como os demais players do mercado, não depende das antenas da Sem Parar, podendo “instalar suas antenas (ou mesmo seguir desenvolvendo tecnologias próprias e substitutas às antenas) em uma infinidade de locais, redes, estacionamentos, mercados, hospitais”, o que já estaria acontecendo.

Afirma inexistir cláusula capaz de restringir a concorrência no Contrato firmado entre a CGMP e a Estapar e, ainda que existissem, alega que o mercado de estacionamentos continuaria a disposição da Veloe, pois a Representada entende que “a Estapar responde por número limitado de vagas de estacionamentos [Acesso Restrito ao CADE], sendo reduzida a abrangência da hipotética cláusula restritiva”. Aponta que “as barreiras à entrada no segmento de pagamento automático de estacionamentos, como as do setor como um todo, não são altas” e argumenta que a intenção da Veloe ao apresentar a presente denúncia seria “provocar uma negociação forçada, conseguir benefícios sem o respectivo investimento, e aumentar seu poder de barganha com a CGMP e com a própria ConectCar (...) além de prejudicar a imagem da empresa no mercado”, consistindo, portanto, em uma controvérsia de natureza privada. Desafia o preenchimento dos requisitos autorizadores da medida preventiva, afirmando inexistir conduta, tampouco risco de lesão irreparável ou perigo da demora, pois “a Veloe já entrou no mercado, já está se desenvolvendo, independentemente de qualquer compartilhamento”.

Reforça o argumento relembrando que ”as negociações entre CGMP e Veloe começaram no início de 2017 (dois anos atrás), o que elimina qualquer alegação de urgência” e, ainda que assim não fosse, defende que “uma empresa conseguiria ser viável economicamente ainda que houvesse restrição no segmento de estacionamentos, dado o caráter primordial do segmento de pedágios”. É o relatório. III. DOS MERCADOS RELEVANTES Tendo em vista o objeto social das partes envolvidas, bem como o teor da denúncia formulada pela Representante, a manifestação das empresas oficiadas e a jurisprudência do Cade sobre o tema, entende-se, a princípio, que o mercado relevante possivelmente afetado pelas condutas denunciadas é o de sistemas de pagamento automático, o qual já foi objeto de análise por este Conselho em oportunidades anteriores. A primeira, no âmbito do Ato de Concentração (“AC”) nº 08012.005635/2003-27[8], quando o Tribunal entendeu que o mercado relevante da operação em questão consistia nos sistemas de pedágio automático, compreendendo negócios relacionados, direta ou indiretamente, à capacidade de armazenamento e processamento de dados das etiquetas eletrônicas para identificação de veículos (tags), instaladas para fins de identificação eletrônica, pelo sistema de pagamento automático de pedágio rodoviário.

Em seguida, no Ato de Concentração nº 08700.004201/2012-42[9], que tratou da joint venture que deu origem à Conectcar, acatou-se a definição de mercado apresentada pelas Requerentes e considerou-se como sendo o mercado brasileiro de pagamento eletrônico para pedágio e estacionamento. Em 2013, esta SG, no âmbito do AC nº 08700.007780/2013-66[10], observou a potencial integração vertical entre os segmentos de comércio de combustível e meios de pagamento eletrônico. A operação visava a implementar uma nova solução de pagamento automático de produtos combustíveis por meio de sistemas de cobrança eletrônica baseados em tecnologia de identificação por radiofrequência, utilizados até então para pagamento automático em pedágios e estacionamentos. Já em 2015, quando da Consulta nº 08700.007192/2015-94[11], envolvendo o Contrato de compartilhamento de antenas entre a Sem Parar e a ConectCar, foi analisado o mercado relevante de identificação eletrônica de veículos em estacionamentos. Naquela oportunidade, pontuou-se que: “O mercado relevante de identificação eletrônica de veículos em estacionamentos pode ser considerado tanto sob a perspectiva do motorista quanto sob a perspectiva dos proprietários dos estacionamentos (normalmente shopping centers), pois ambos mantêm relações de consumo com as operadoras (Consulentes), configurando-se uma plataforma de prestação de serviços. Portanto, consideraremos ambas as perspectivas na definição do mercado relevante.

No que diz respeito aos shoppings, do ponto de vista da demanda, define-se o mercado de produto como sendo o de identificação eletrônica de veículos em estacionamentos, excluindo-se, com isso, as empresas que prestam o serviço de identificação manual de veículos em estacionamentos. Isto porque, ao contratar os serviços das Consulentes, os shoppings buscam oferecer comodidade, rapidez e praticidade aos seus clientes, atributos que não podem ser perfeitamente substituídos pela identificação manual. Sob a ótica da oferta, temos que as empresas de identificação manual não podem facilmente passar a ofertar o serviço de identificação automática, tendo em vista os requisitos técnicos, os custos fixos (antenas) e as economias de escala e de escopo envolvidas. O mercado relevante geográfico, nesse caso, pode ser definido como nacional, pois, conforme consta no Anexo I do Contrato, as Consulentes atuam em shoppings de diversos estados da federação, em quase todas as regiões do país. Sendo este mercado derivado do mercado de identificação eletrônica de veículos em pedágios situados em rodovias federais e estaduais, depreende-se que as empresas conseguem, sem dificuldades técnicas, ofertar seus serviços em diversas localidades do território nacional. Quanto ao mercado relevante sob a perspectiva do motorista, entendo que o mercado de produto consiste na identificação de veículos em estacionamentos, incluindo as empresas que prestam o serviço de identificação manual de veículos.

Para o motorista, prepondera a decisão de ir ao shopping de sua preferência e não propriamente a de utilizar o sistema de identificação eletrônica de veículos para adentrar ao estabelecimento comercial. Portanto, do ponto de vista da demanda, há substitutibilidade entre o sistema de identificação por TAG e o sistema de identificação por tickets avulsos. Por esse mesmo motivo, o mercado relevante geográfico é bem mais restrito sob a perspectiva do motorista, limitando-se às opções de acesso disponíveis no estacionamento do shopping que decidiu frequentar. A prestação do serviço depende de uma infraestrutura instalada nas pistas automáticas dos estacionamentos, que consiste basicamente de torres, antenas de radiofrequência e sistemas de informação para captação de sinal e identificação do veículo.” Quando da análise do Ato de Concentração nº 08700.010672/2015-32[12], optou-se por não realizar um aprofundamento acerca da definição de mercado relevante, afirmando-se apenas que, de acordo com a jurisprudência, o mercado relevante seria o mercado nacional de prestação de serviços de arrecadação eletrônica para pedágio e estacionamento.

Mais recentemente, quando da análise do Ato de Concentração nº 08700.003024/2016-19[13], através do qual a DBTrans adquiriu 100% das ações da STP, controladora da Sem Parar, esta SG realizou a análise de três cenários distintos, quais sejam, (i) mercado nacional de meios de pagamento eletrônico baseado na tecnologia de Identificação Automática de Veículos (AVI) englobando pedágios e estacionamentos; (ii) mercado nacional de meios de pagamento eletrônico baseado na tecnologia AVI para pedágios; e (iii) mercado nacional de meios de pagamento eletrônico baseado na tecnologia AVI para estacionamentos. Justificando tal entendimento, o Parecer nº 9/2016/CGAA3/SGA1/CADE[14] revelou que: “(...) a despeito de a tecnologia envolvida e os produtos que permitem o pagamento eletrônico (os tags eletrônicos) serem os mesmos, é importante analisar os mercados também de forma separada, por conservadorismo, para compreender a dinâmica concorrencial em cada um desses segmentos, de modo a impedir que uma eventual posição dominante em um segmento resulte em abuso de poder de mercado no outro” Em âmbito internacional, o mercado foi analisado no Caso No. COMP/M.7075 (Cintra/Abertis/Itinere/Bip&Drive JV), tendo a Comissão Europeia identificado que o sistema de pagamento de pedágios realizado com On-Board Equipment (“OBE”) não seria substituível com outros sistemas de pagamento de pedágio existentes, como cartão de crédito/debito ou dinheiro, sob a perspectiva da demanda.

Isso porque os motoristas que escolhem o sistema OBE como forma de pagamento de pedágio têm por objetivo evitar parar nas estações de pedágio, o que não é possibilitado pelos demais meios de pagamento. In casu¸ não houve consenso entre as empresas oficiadas no que se refere à correta definição de mercado relevante a ser adotada. Para a Representante, trata-se do mercado de "fornecimento de serviços de pagamento automático de pedágios e estacionamentos privados urbanos", cuja dinâmica se dá da seguinte maneira: “A OSA celebra contratos com clientes pessoa física ou jurídica, mediante os quais fornece ao usuário um sticker ou tag para ser afixado em veículos automotivos. O sticker ou tag devidamente fixado no automóvel garante o pagamento automático de pedágios ou do custo de estadia em estacionamentos urbanos atendidos pela OSA, tais como shoppings, aeroportos, prédios comerciais, estacionamentos privados de rua, grandes arenas multiuso, hospitais (doravante denominados, de forma genérica, de "estacionamentos privados urbanos"). A OSA realiza os pagamentos relacionados ao pedágio e à estadia nos estacionamentos à concessionária da rodovia ou ao proprietário/operador dos estacionamentos, respectivamente, atribuindo os referidos débitos ao usuário reconhecido via sticker/tag pela infraestrutura localizada nas pistas de pedágio ou próximo às cancelas do estacionamento.

Os fundos utilizados na realização do pagamento podem tanto estar vinculados a uma conta pré-paga associada ao cliente (que pode ser automática ou manualmente recarregada conforme o uso) ou a uma conta pós-paga associada ao cliente, caso em que os fundos serão desembolsados pela OSA e o valor equivalente posteriormente faturado ao cliente. Em contrapartida pela comodidade, o usuário normalmente remunera a OSA por um valor identificado como "mensalidade". Entretanto, para regular o relacionamento com o destinatário final dos valores, a OSA celebra contratos de prestação de serviços com proprietários/concessionários de estacionamentos ou com concessionárias de rodovias ('Estabelecimentos"). Esses contratos também garantem à OSA a oportunidade de viabilizar o pagamento automático de pedágio e estacionamentos para seus usuários, proprietários de veículos automotores que trafegam pelas rodovias ou permanecem em estacionamentos. A partir do momento em que a OSA registra a passagem do veículo devidamente identificado com o sticker/tag pelo pedágio ou pela saída de automóvel do estacionamento, o valor devido é contabilizado pela própria OSA e pelo Estabelecimento (que pode ser tanto (i) a concessionária da rodovia quanto (ii) o próprio proprietário do estacionamento ou a operadora dele). Em prazo acordado no contrato de prestação de serviços, a OSA transfere a soma dos valores registrados pela passagem / permanência de veículos automotores ao Estabelecimento.

No caso dos pedágios, os valores integrais decorrentes da passagem do veículo serão transferidos à concessionária. Já no caso dos estacionamentos privados urbanos, a OSA repassará os valores decorrentes da permanência dos veículos, deduzidos de um montante correspondente à taxa de intercâmbio, que é atribuível à OSA.” Para a ConectCar, a tag consiste apenas em uma forma de pagamento de estacionamento/pedágio, de modo que “as empresas que atuam nesse nicho concorrem não somente com as outras que também prestam tais serviços, mas igualmente com qualquer outro meio que possibilite o pagamento de pedágios e estacionamentos”. Assim, entende que dever-se-ia ser considerado o “mercado de meios de pagamento de pedágios e estacionamentos em geral” o que envolveria, inter alia, as tags, dinheiro e cartões de crédito e débito. Por sua vez, a Sem Parar entende que ambas as definições estão equivocadas, devendo ser considerado o cenário atual do mercado, de modo que a definição mais correta deve ser, no mínimo, a de "fornecimento de serviços de pagamento automático para veículos, com forte pressão competitiva exercida por outros meios de pagamento, entre eles os cartões e o dinheiro", sem qualquer tipo de restrição, seja por estabelecimento ou por tecnologia empregada. Não obstante, e em que pese o entendimento manifestando pelas empresas retro mencionadas, entende-se que a definição a ser adotada in casu encontra maior afinidade naquela utilizada na análise do AC 08700.003024/2016-19.

Assim, o mercado relevante a ser considerado, neste momento, consiste no mercado de meios de pagamento eletrônico baseado na tecnologia de Identificação Automática de Veículos (AVI), sem qualquer especificação adicional (cenário mais abrangente). Contudo, desde já, destaca-se que tal definição não é absoluta, podendo ser revista posteriormente, inclusive no âmbito da presente investigação, diante de maiores evidências que apontem para a necessidade de adoção de definição diversa, tais como a segmentação de acordo com a utilização final do dispositivo (e.g. para estacionamentos e/ou pedágios). IV.DAS ALEGAÇÕES IV.1.Considerações Iniciais A representação feita pela Veloe que motivou o presente Procedimento Preparatório acusa a Sem Parar da prática de infrações à ordem econômica. As condutas denunciadas, se comprovadas, seriam passíveis de configurar infrações à ordem econômica, nos termos dos incisos III, IV,V, X, XI, c/c o inciso IV, caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/11[15]. Em suma, segundo a Representante, haveria fortes indícios de que a Representada estaria abusando de sua posição dominante para inviabilizar as atividades de seus concorrentes e impedir o acesso de novas empresas ao mercado. IV.2.Poder de Mercado Como visto acima, a Representante alega que a Representada estaria valendo-se de sua posição dominante para fechar o mercado de meios de pagamento eletrônico baseado na tecnologia AVI.

Sustenta haver poder de mercado na afirmação de que a Sem Parar “está presente em aproximadamente 90% dos veículos automotivos que utilizam a tecnologia de pagamento automático de pedágios e estacionamentos”, o que lhe garante “uma carteira estimada em aproximadamente 5,5 milhões de automóveis”. Para corroborar tal informação, traz aos autos matéria jornalística publicada pela Exame e reproduzida no próprio site da Representada. Em contrapartida, a CGMP alega não possuir tal poder de mercado, ainda que o Cade adotasse a definição de mercado mais restrita por ele já considerada, qual seja, a de mercado de meios eletrônicos de pagamento baseados na tecnologia AVI para estacionamentos. Isso porque, a Sem Parar representaria (Acesso Restrito ao CADE) e estaria presente em (Acesso Restrito ao CADE) dos estacionamentos do país. Na mais recente investigação promovida por esta SG sobre o mercado, realizada em 2016 no âmbito do AC nº 08700.003024/2016-19, constatou-se que a CGMP, no ano de 2015, possuía 90-100% de market share tanto no cenário em que sejam considerados apenas os meios eletrônicos de pagamento para estacionamentos quanto naquele em que sejam considerados também os pedágios. É certo que tais dados não podem ser tidos como a melhor representação da atual situação do mercado, tendo em vista a já noticiada entrada de novos players e o possível crescimento e expansão da atuação das incumbentes.

Contudo, tais dados servem como fortes indícios da existência de um efetivo poder de mercado por parte da Sem Parar, principalmente se, de fato, a empresa tem dificultado a atuação de outros agentes nesse mercado, o que permitiria a manutenção da empresa com elevada participação. Ademais, vale ressaltar que, segundo as estimativas da própria CGMP[16], no cenário mais abrangente (em que são somados estacionamentos e pedágios no Brasil), sua participação no total de transações encontrar-se-ia acima do patamar de 20%, utilizado pelo Cade como parâmetro para a existência de poder de mercado. Veja-se: Tabela 01 - Participação da CGMP no total de transações em pedágios e estacionamentos [Acesso Restrito ao CADE e à Sem Parar][17] Fonte: CGMP, com base em dados extraídos da ABRASCE, Sidepark, Denatran, estimativas internas, ABCR e IBGE Há de se notar, ainda, que a estimativa supra apresentada pela Sem Parar não contempla apenas as transações realizadas por meios automáticos de pagamento, de modo que a participação supra está claramente subestimada, no entendimento desta SG. Como exposto acima, a definição de mercado relevante mais adequada para a presente análise deve se limitar aos meios automáticos de pagamento, o que elevaria substancialmente a participação da empresa, mesmo com base nos dados apresentados pela representada. Com efeito, a Representada aponta, ainda, que a Veloe faz parte do Grupo Alelo, tendo como principais acionistas grandes players do setor bancário.

Assim, defende que a constituição da Representante faz parte de uma estratégia de verticalização bancária, que vem sendo alvo de preocupações recentes do CADE. Também por isso, sustenta que a Veloe não pode ser considerada “como uma simples entrante, mas, sim, parte de um grande grupo que possui um portfólio bastante Interessante de produtos e serviços conexos”, não necessitando do compartilhamento de antenas. Não obstante, independentemente de a Veloe integrar o Grupo retro citado, é certo que as condutas atribuídas à Sem Parar, se comprovadas, podem ter o potencial de prejudicar a concorrência naquele mercado relevante. Sendo o papel dessa autoridade antitruste a defesa da concorrência, e não a proteção deste ou daquele concorrente específico, a composição societária da Representante, nesse momento, possui relevância reduzida. Importa, isso sim, os possíveis efeitos anticompetitivos das supostas condutas atribuídas à Representada, os quais carecem de análise mais aprofundada. IV.3.Compartilhamento de infraestrutura Nas análises anteriores promovidas pelo CADE, verificou-se, de fato, a existência de efeitos de rede significativos nesse mercado.

Quando da investigação no âmbito do AC nº 08700.003024/2016-19, os agentes oficiados revelaram que, para haver um desvio/absorção de demanda por parte de fornecedores alternativos, sejam eles novos entrantes ou não, era necessário que tal fornecedor possua uma abrangência equivalente à da Sem Parar e à da DB Trans, Requerentes do referido AC. Com efeito, para garantir-se tal abrangência, os players desse mercado deveriam, inter alia, realizar investimentos em infraestrutura. Ocorre que, no caso de estacionamentos para shopping centers, a Representada e a ConectCar, quando da Consulta nº 08700.007192/2015-94, argumentaram ser “inviável tecnicamente que coexistam no mesmo estacionamento várias antenas de diferentes sociedades empresárias operando na mesma frequência para a leitura dos TAG fixados nos veículos”, razão pela qual os contratos de compartilhamento “seriam essenciais para que mais de uma empresa de arrecadação eletrônica atue em dado estacionamento”. Não obstante, no Voto do Conselheiro-Relator daquela Consulta, esclareceu-se que, embora, de fato, não seja possível a coexistência de mais de uma antena operando na mesma frequência em razão de problemas de interferência dos sinais, é possível que mais de uma empresa atue no mesmo estacionamento caso a antena de cada uma opere com sua própria frequência.

Para tanto, contudo, “cada empresa teria que realizar investimentos em uma infraestrutura que, se compartilhada, otimiza os custos globais e permite que cada empresa ofereça o serviço a seus clientes a um preço menor”. Dentre as preocupações concorrenciais do Contrato de compartilhamento de antenas realizado entre a Sem Parar e a ConectCar, o Relator destacou a possibilidade de que tais empresas viessem a impedir que terceiros participassem do compartilhamento de infraestrutura, impondo-lhes custos muito superiores aos seus e limitando a possibilidade de novos entrantes no mercado. Para afastar, à época, tais preocupações, levou-se em consideração o disposto no item 1.2 da cláusula primeira, em que previsto expressamente que (Acesso Restrito ao CADE e à Sem Parar), bem como o teor dos itens 4.3 e 4.3.1, em que acordado, respectivamente, que (Acesso Restrito ao CADE e à Sem Parar) e que (Acesso Restrito ao CADE e à Sem Parar). Segundo o Conselheiro-Relator: “Tais disposições contratuais são suficientes para evitar que os contratos firmados sob a forma de prestação de serviço, na prática, fechem o mercado para terceiros, visando o domínio conjunto do mercado pelas Consulentes. Com efeito, em um contexto em que não fosse permitida a prestação do referido serviço a terceiros ou não se garantissem as mesmas condições contratuais, as Consulentes poderiam impor barreiras à replicação do modelo de contratação, por meio, por exemplo, da exigência de preços exorbitantes”.

Segundo a Representante, a Sem Parar estaria recusando-se a contratar com a Veloe, exigindo preços abusivos para a contratação do compartilhamento de infraestrutura e discriminando-a, por não lhe oferecer os mesmos preços e condições do contrato por ela celebrado com a ConectCar e apreciado pelo CADE. Em sua manifestação, a Representada alega que a diferença de termos e condições resulta (Acesso Restrito às Partes) e defende que, em razão disso, o preço exigido da Veloe (Acesso Restrito às Partes). Com efeito, se comparados os termos e valores pactuados para o compartilhamento de infraestrutura do Contrato entre a Representada e a ConectCar, verifica-se uma clara dissonância daqueles com os termos e valores exigidos para o compartilhamento com a Representante. Senão vejamos. Tabela 02 – Comparativo Termos e Valores Contratuais [Acesso Restrito ao CADE] Fonte: Elaboração própria, com base nas informações prestadas pelas empresas oficiadas Na tabela acima, constam também os termos e valores vigentes entre a Sem Parar e a ConectCar após celebração, em 24/07/2017, do Primeiro Aditivo ao Contrato celebrado entre elas, que elevou em mais de (Acesso Restrito ao CADE) o preço total originalmente pactuado para a prestação de serviços de leitura de etiquetas eletrônicas por radiofrequência.

Chama a atenção não só o expressivo aumento do valor anual pago por antena, mas também a data de tal contrato, que parece coincidir com o período de entrada de outros players no mercado e a busca, por estes, do compartilhamento de infraestrutura com as incumbentes. Desta forma, entende-se existirem indícios de que a, até então, hipotética preocupação concorrencial apontada na Consulta estaria se concretizando. Ou seja, as incumbentes aumentaram o custo do pagamento por antena para elevar o custo para novas entrantes. Como as incumbentes (Sem Parar e Conectcar) possuem número similar de antenas, o aumento desse valor não onera os seus custos (o pagamento de uma é compensado pela cobrança da outra). Contudo, para novas empresas que não possuem antenas ou possuem um número reduzido, a elevação desse valor eleva de forma significativa os custos de entrada e manutenção no mercado. Dessa forma, a prática, caso não haja uma justificativa econômica fundamentada, teria apenas o objetivo exclusionário. Assim, recomenda-se a instauração de Inquérito Administrativo para que se promova uma suficiente e efetiva investigação sobre a ocorrência, ou não, de infração à ordem econômica praticada pela ora Representada. Além disso, deve-se incluir a Conectcar, tendo em vista que esta prática não foi realizada apenas pela Sem Parar, mas, também, pela Conectcar, já que está celebrou o contrato em tais condições.

IV.4.Da Exigência de Exclusividade A Veloe afirma ter sido informada pela Estapar (Acesso Restrito às Partes). Estima que a Estapar controle a maior rede de estacionamentos privados do país e concentre mais de 50% de market share de modo que,(Acesso Restrito às Partes) estaria impedida de expandir sua cobertura mediante a instalação de suas próprias antenas. Tal fato, aliado à suposta recusa de compartilhamento de infraestrutura discutida no tópico supra, resultariam na impossibilidade de estabelecimento, pela Veloe, de cobertura equivalente à da ConectCar e da Representada, condição considerada necessária para que possa ser considerada rival efetiva das incumbentes no mercado. A Representada, por sua vez, (Acesso Restrito ao CADE e à Sem Parar). Sustenta que as três cláusulas (Acesso Restrito ao CADE e à Sem Parar) que regulam tais direitos e obrigações consistem em mecanismos de proteção aos investimentos realizados pela CGMP e não impediriam o acesso da Veloe ao mercado, tampouco aos estacionamentos administrados da Estapar. Eis seu inteiro teor: Acesso Restrito ao CADE e à Sem Parar) De fato, verifica-se a existência de cláusula de exclusividade, (Acesso Restrito ao CADE e à Sem Parar).

Embora os efeitos práticos de tal disposição contratual ainda não possam ser mensurados por esta SG neste momento processual, mostra-se recomendável a instauração de Inquérito Administrativo para averiguar a existência, ou não, de efeitos anticoncorrenciais em tal medida, que pode vir a consistir em uma barreira artificial à entrada e criação de reserva de mercado. V. DA MEDIDA PREVENTIVA Em sua Denúncia, a Representante pugna pela concessão de medida preventiva para que a Sem Parar “imediatamente retome as negociações com a VELOE nos termos e condições do contrato celebrado com a Conectcar para o compartilhamento das antenas” e se abstenha de criar obstáculos para que os estacionamentos contratem com a Veloe, seja por meio do compartilhamento de antenas, seja para a instalação de antenas/tecnologia próprias da Veloe. Ademais, pugna para que a CGMP seja obrigada a comunicar a seus clientes que estaria liminarmente proibida “pelo CADE de gerar quaisquer obstáculos à contratação entre os estacionamentos e OSAs que tenham interesse em fornecer os serviços de pagamento automático de pedágios e estacionamentos”. Inicialmente, vale ressaltar que a concessão de preventiva é uma medida excepcional, que provoca interferência drástica nas relações comerciais. Por esse motivo, sua adoção exige extrema cautela. Nos termos do art.

84 da Lei nº 12.529/2011, a medida preventiva pode ser adotada “quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”. Em outras palavras, somente serão concedidas cautelares mediante identificação de fortes indícios da existência de infração à ordem econômica (fummus boni iuris) e diante da iminência de dano irreparável ou de difícil reparação ou que possa comprometer a eficácia do processo (periculum in mora). É necessário o preenchimento simultâneo de ambos os requisitos para a aplicação da medida preventiva. Sem adentrar o mérito do conteúdo da medida pleiteada in limine, tem-se que inexistem nos autos indícios suficientes que permitam concluir pelo preenchimento de seus requisitos autorizadores no presente momento processual. Explica-se. No âmbito do direito antitruste, é certo que, para o preenchimento do fumus boni iuris, entende-se por suficiente um juízo de probabilidade de que as condutas denunciadas pelas recorrentes estejam produzindo efeitos anticoncorrenciais vedados pela Lei 12.529/2011, em face do interesse da coletividade (art. 1º, parágrafo único).

Todavia, conforme apontado nos tópicos anteriores, é necessário um aprofundamento das investigações para que seja possível verificar se as condutas atribuídas à Representada consistem, ou não, em práticas anticoncorrenciais consideradas como infração à ordem econômica. Para tanto, é necessário não só averiguar a racionalidade econômica das ações da Representada, mas também examinar a atual conjuntura do mercado relevante, que passou por consideráveis alterações desde sua última análise pelo CADE, inclusive com a entrada de novos agentes em curso. Assim sendo, sem prejuízo a uma reavaliação futura, imperioso concluir pelo não preenchimento do primeiro requisito autorizador da concessão de medida preventiva nesse momento, com base nos dados atualmente presentes nos autos. Com efeito, a não verificação do fumus boni iuris já seria suficiente para concluir pelo descabimento da medida preventiva. Contudo, a título de completude, esclarece-se que, ainda que assim não fosse, também não se enxerga a existência de periculum in mora. Afinal, as tratativas entre as Partes visando o compartilhamento de infraestrutura iniciaram-se em janeiro de 2017 e apenas em outubro de 2018 a Veloe apresentou sua Representação ao CADE, sendo que, segundo por ela narrado, a Representada haveria abandonado as negociações ainda em novembro de 2017. Ou seja, transcorreram-se quase doze meses entre a alegada interrupção das negociações e a comunicação a esta autoridade antitruste.

Não está claro que a ausência imediata da celebração desse contrato impossibilitaria a atuação da empresa no mercado, ou mesmo que dificultaria de forma irreparável. Ante todo o exposto, diante do não preenchimento, ao menos neste momento, dos requisitos legais para sua concessão, e sem prejuízo de uma possível reavaliação futura, conclui-se que a de medida preventiva pleiteada não deve ser concedida nesse momento. VI. RECOMENDAÇÕES Pelo exposto, diante da Representação formulada pela Veloe e das demais informações já constantes nos autos, que apontam para a existência de indícios de possíveis infrações à ordem econômica, recomenda-se a instauração de Inquérito Administrativo em face de Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. e da Conectcar Soluções de Mobilidade Eletrônica, nos termos dos arts. 13, III e 66, §1º, ambos da Lei nº 12.529/11, c/c art. 181 do Regimento Interno do CADE, para proceder-se à devida apuração. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] SEI 0544762 [2] Etiquetas eletrônicas para identificação de veículos. [3] SEI 0544819 [4] SEI 0545180 [5] SEI 0545253 [6] SEI 0542557 [7] A resposta da ConectCar foi juntada sob o nº SEI 0555207, a da Estapar o nº SEI 0552231 e a da Sem Parar o nº SEI 0558127. [8] Requerentes: Catel Construções do Brasil LTDA (“CCBR”), companhia de Concessões Rodoviárias (“CCR”) e Primav Ecorodovias S/A (“Primav”). [9] Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S.A.

(“Ipiranga”) e Odebrecht Transport Participações S.A. (“OTP”). [10] Requerentes: Raízen Combustíveis S.A. (“Raízen”) e Serviços e Tecnologia de Pagamentos S.A. (“STP”). [11] Consulentes: Centro de Gestão de Meios de Pagamentos S.A. (“CGMP`”) e Conectcar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A. (“ConectCar”). [12] Requerentes: Redecard S.A., Odebrecht Transport S.A. e Conectcar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A. [13] Requerentes: DBTrans Administração de Meios de Pagamento Ltda. e Centro de Gestão de Meios de Pagamento S.A. [14] SEI 0226261. [15] “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

(...) X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais”. [16] SEI 0558149 [17] Por inexistirem informações públicas sobre o mercado relevante ora sob análise, a Sem Parar contratou uma consultoria para fornecer estimativas acerca do total de mercado e de sua participação, tendo sido consultadas as bases de dados e relatórios públicos de diversas associações, censos e sindicatos. Para a tabela supra, por exemplo, verifica-se terem sido consultadas as informações disponibilizadas pela Associação Brasileira de Shopping Centers (ABRASCE), Sindicato das Empresas de Garagens e Estacionamentos do Estado de São Paulo (Sindepark), Departamento Nacional de Transito (Denatran), Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias (ABCR) e Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), além de estimativas internas da própria CGMP. Maiores detalhes sobre a metodologia utilizada, inter alia, para elaboração da tabela supra foram apresentadas em anexo a resposta da Sem Parar, constando nas páginas 50-56 do Doc. SEI 0558149.