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SEI/CADE - 0642510 - Nota Técnica Nota Técnica nº 51/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004201/2018-38 Representante: Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência - SEPRAC Representado: Banco Bradesco S.A. (“Bradesco”) Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto, Ricardo Ferreira Pastore, Fernando Stival EMENTA: Processo Administrativo. Matéria de competência do Cade. Suposta prática de infração da ordem econômica. Abuso de posição dominante. Condutas passíveis de enquadramento no §3°, art. 36, incisos III, IV e V da Lei 12.529/11. Análise das preliminares suscitadas e dos pedidos de produção de provas. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 02 de maio de 2019 por meio do Despacho SG n° 9/2019 (SEI 0609759), que acolheu a Nota Técnica nº 17/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0591539), com vistas a apurar a ocorrência de suposto abuso de posição dominante pelo Banco Bradesco S.A. (“Bradesco”) em desfavor do GuiaBolso Finanças e Correspondente Bancário e Serviços Ltda. (“GuiaBolso”), prejudicando o exercício de atividade econômica do último e, consequentemente, a livre concorrência no mercado de serviços financeiros. Tal conduta é passível de enquadramento nos incisos III, IV e V do §3º, art. 36 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Em breve síntese, há indícios de que o Representado teria sido capaz de prejudicar a atuação do GuiaBolso em decorrência de práticas anticompetitivas.

As supostas práticas estão relacionadas à imposição de obstáculos não justificados para que os clientes do Representado, mesmo que nos seus interesses, utilizem de forma plena os serviços oferecidos pelo GuiaBolso. Assim, o Representado foi notificado do prazo para a apresentação de sua defesa por meio da Notificação n° 90/2019 (SEI 0610774). Após juntado o Aviso de Recebimento aos autos, foi expedida Certidão (SEI 0615884), em 16/05/2019 para ciência do Representado do início do prazo para defesa. Em 07/06/2019 o Representado apresentou (SEI 0624775), tempestivamente, solicitação para que o prazo final para envio de sua defesa fosse dilatado por 10 (dez) dias, nos termos do §5° do art. 70 da Lei nº 12.529 e do art. 192, §2° do Regimento Interno do Cade. Em 26/06/2019, portanto dentro do prazo estabelecido, o Representado apresentou sua defesa (SEI 0631384). O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Portanto, com vistas a proceder ao saneamento do processo, esta Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) serve-se da presente Nota Técnica para analisar: (i) as questões preliminares suscitadas pelo Representado; e (ii) os pedidos de prova formulados na peça de defesa do Representado. É o relatório.

ANÁLISE Das preliminares suscitadas Da nulidade da instauração do Processo Administrativo por extrapolação do prazo legal do Inquérito Administrativo Na Defesa que apresentou ao Cade, o Representado alegou que o prazo de 180 (cento e oitenta dias) para conclusão do Inquérito Administrativo foi extrapolado. Isso, no entendimento do Representado, violaria o §9° do art. 66 da Lei nº 12.529 e o art. 50 da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que trata dos processos administrativos. O Representado sustenta que o descumprimento do referido prazo fere a segurança jurídica da atuação do Cade e que, portanto, seria “impositiva a declaração de nulidade de todos os atos administrativos praticados por esta d. SG após o dia 12.03.2019 – data de encerramento do prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias de duração do Inquérito Administrativo – incluindo o Despacho SG n° 9/2019, com o consequente arquivamento deste Processo Administrativo. ” Para realizar uma análise adequada desta questão preliminar, é útil rememorar a Doutrina e uma súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Pela leitura da Lei n° 12.529/2011 percebe-se que o legislador não estabeleceu implicações ou consequências para o descumprimento dos prazos de conclusão dos inquéritos administrativos. Diante da ausência de previsão legal, a inobservância dos referidos prazos não acarreta nulidades processuais, tampouco preclusões. Trata-se do chamado prazo impróprio.

Especificamente, as consequências estipuladas na referida Lei estão nos arts. 68 e 82 e limitam-se à eventual incidência de penalidades administrativas, civis e criminais aos membros do Cade e seus servidores. De acordo com a Doutrina[1], prazos impróprios são “ (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários de justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade”. Adicionalmente[2], “Em regra, a fixação do prazo tem por fim compelir o destinatário a praticar o ato. Mas isso nem sempre acontece, do que resultam certas consequências, consoante varie o destinatário. Se é alguma das pessoas que compõem o juízo, singular ou coletivo, a consequência do descumprimento do prazo é meramente disciplinar, administrativa. Se, porém, o destinatário é uma das partes, diretamente ou na pessoa de seu advogado, a consequência é processual e quase sempre acarreta a perda da faculdade de praticar o ato, ao que corresponde a preclusão temporal. Em vista dessa disparidade de efeitos, diz-se que há prazos próprios — o que têm por destinatários as partes; e os prazos impróprios, antigamente chamados cominatórios — o que têm por destinatários pessoas que integram o juízo.

” Em complemento, convém pontuar que o STJ publicou, em 18/09/2017, a Súmula n° 592, que possui o seguinte enunciado: “O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração de prejuízo à defesa. ” Na Defesa enviada ao Cade, o Bradesco informa que (ACESSO RESTRITO). Ainda de acordo com o Bradesco, (ACESSO RESTRITO). Ou seja, o Representado apresentou em sua defesa fato que ocorreu após a alegada data de encerramento do prazo para conclusão do Inquérito Administrativo. Portanto, ao contrário de demonstração de prejuízos concretos, o que se percebe é que constam na Defesa do Representado alguns argumentos que, independentemente de julgamento de seus méritos, só puderam ser apresentados na peça de defesa em virtude da data de instauração do Processo Administrativo ora em comento. Ou seja, não há o que se falar em prejuízo ao Representado por extrapolação do prazo para encerramento do Inquérito Administrativo neste caso concreto. Em suma, diante do entendimento, apoiado na Doutrina e jurisprudência, de que o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para encerramento do Inquérito Administrativo é impróprio, recomenda-se que a preliminar suscitada pelo Representado não seja acolhida. Da ausência de competência legal do Cade Adicionalmente, o Representado apontou que o “Cade não possui competência legal e jurisdicional sobre a discussão posta nos presentes autos”. De acordo com a Representada:

“as questões examinadas neste Processo Administrativo dizem respeito a normas que regem o sigilo bancário pertinentes à Lei Complementar n° 105/2001 ("Lei de Sigilo Bancário”), e/ou a proteção de dados pessoais de usuários de aplicações de internet, pertinentes às Leis n° 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) e n° 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, ou "LPGD"), ou seja, normas em relação às quais este e. Cade não detém competência legal para aplicar em sua atuação como autoridade de defesa da concorrência.” (Grifos do Representado) Ainda de acordo com o Representado, o fundamento da instauração do Processo Administrativo pelo Cade teria sido baseado em dispositivos da Lei de Sigilo Bancário e a autoridade competente para avaliar o cumprimento de tal diploma legal seria o Banco Central do Brasil. Nesse sentido, o Representado conclui que a instauração do presente Processo Administrativo pelo Cade representa não apenas uma interferência nas atividades do Banco Central do Brasil, mas também uma “evidente violação a normas e princípios do processo administrativo federal, sendo, portanto, ilegal. ” O Representado prossegue apontando que a “SG excede suas atribuições legais” novamente quando traz para a discussão aspectos relacionados à proteção de dados pessoais, ressaltando ainda que alguns dispositivos legais mencionados pela Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo sequer estão vigentes.

Nas palavras do Representado, o fato do Cade fundamentar (grifo nosso) sua decisão de instaurar o Processo Administrativo com base em dispositivos legais que não estão vigentes “chama a atenção pelo absurdo”. Além disso, tal qual apontou no caso do alegado apreço de aspectos relacionados a sigilo bancário, o Representado afirma que o Cade estaria invadindo a competência de entidades de defesa do consumidor e da recém constituída Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD). A avaliação da validade das premissas aventadas pelo Representado é condição necessária para verificar a pertinência de suas conclusões e, por conseguinte, da preliminar suscitada na peça de Defesa. A Nota Técnica nº 17/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0591539) que recomendou a instauração do Processo Administração ora em curso apresentou tanto a questão do sigilo bancário quanto o aspecto de proteção de dados pessoais na seção “Justificativas apresentadas pelo Representado”, ou seja, meramente relatando os argumentos trazidos pelo Bradesco durante a fase de instrução. É na seção anterior à conclusão da referida Nota Técnica que são apresentados os fundamentos que embasaram a recomendação de instauração de Processo Administrativo. Ali estão expostos indícios de infração à ordem econômica decorrentes de prejuízo à livre concorrência e abuso de posição dominante. Nesse sentido, o inciso V do art. 13 da Lei n° 12.529/2011 é cristalino: Art. 13.

Compete à Superintendência-Geral (...) V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; Em resumo, o que o Cade pretende ao instaurar o Processo Administrativo não é interpretar e verificar a aplicação da Lei de Sigilo Bancário e tampouco da Lei Geral de Proteção de Dados. O que se pretende com a instauração do Processo Administrativo ora em curso é apenas e tão somente, nos termos do art. 69 da Lei n° 12.529/2011, garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo para, ao fim do processo, delimitar uma conduta eventualmente praticada pela Representada. A preliminar aqui apresentada se confunde com o mérito, pois o Representado alega que a questão envolvida se limita a questão de sigilo bancário, sem repercussão concorrencial. Contudo, a questão trazida ao CADE e acolhida para investigação em sede de processo está relacionada às consequências da conduta do Bradesco – mesmo que relacionadas a proteção de dados e sigilo de informações - sob o ponto de vista concorrencial, havendo, dessa forma, clara competência do CADE nesse aspecto.

Por essa razão, recomenda-se que a preliminar suscitada pela Representada não seja acolhida. Do feito se tratar de lide privada Na terceira e última preliminar suscitada em sua Defesa, o Representado alega que o litígio entre Bradesco e GuiaBolso possuiria uma natureza de lide estritamente privada, “não se vislumbrando qualquer prejuízo à concorrência, condição essencial para a atuação desta Autarquia”. De acordo com o Bradesco, a controvérsia se resumiria a uma “discordância entre as partes acerca dos parâmetros de segurança aplicáveis ao acesso a dados bancários de correntistas deste Banco”. Diante dessa premissa, a Representada afirma que caberia “exclusivamente ao Bradesco e ao GuiaBolso a definição dos parâmetros e procedimentos de segurança para transferência e guarda de dados de correntistas” e que a “conduta do Bradesco não possui sequer a potencialidade de causar efeitos negativos sobre o mercado”. Entende-se que a preliminar apresentada pelo Representado apresenta vícios de dois gêneros. Do ponto de vista formal, nos termos do §2° do art. 66 da Lei n° 12.529/2011, é no Procedimento Preparatório que esta SG apura se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Dado que é a coletividade a titular dos bens jurídicos protegidos pelo SBDC, conclui-se que uma conduta cuja apuração é tida como de competência do SBDC não pode ser considerada uma mera lide privada.

A Nota Técnica nº 28/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0521739), etapa do Procedimento Preparatório que recomendou a instauração de Inquérito Administrativo, analisou se a conduta imputada ao Representado teria por objeto ou seria apta a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais. A SG, no referido documento, assentou que: “33. Dessa forma, a prática pode possuir caráter anticompetitivo, na medida em que limita iniciativas que tendem a promover maior competição em um mercado razoavelmente concentrado e que impõe ao consumidor Brasileiro o maior spread bancário dentre as economias desenvolvidas e em desenvolvimento. ” Complementarmente, do ponto de vista material, na mesma Nota Técnica há argumentos que demonstram que a prática do Representado tem potencial de gerar efeitos para além dos adstritos ao GuiaBolso: “31. Vale ressaltar que a iniciativa do aplicativo fornecido pelo GuiaBolso é benéfica à concorrência tanto no sentido de aumentar o portfólio de clientes de fornecedores de serviços complementares aos serviços bancários como, na outra via, ao incrementar o número de agentes econômicos com capacidade de ofertar produtos para um determinado cliente, mesmo que, na situação anterior, este fosse fisicamente inatingível aos custos de transação dados anteriormente. Em linha com outras iniciativas em mercados correlatos, a oferta de serviços por meio de plataformas tende a ser benéfica à concorrência.

Além de promover a competição com as instituições financeiras tradicionais, tais plataformas possuem arquitetura aberta, permitindo que diversos ofertantes possam oferecer seus produtos e serviços em um mesmo canal, reduzindo substancialmente os custos de transação para o consumidor e promovendo a concorrência também dentro da própria plataforma. 32. Em sentido diametralmente oposto, a proibição dessa prática (seja no mundo analógico ou no mundo digital, como ocorre no caso em tela) pelo Bradesco poderia ser configurada como lock-in, uma vez que o banco estaria impondo a seus clientes custos adicionais para contratar de outras instituições financeiras serviços complementares ou concorrentes aos oferecidos pelo Bradesco. Essa conduta só é possível na medida em que o Bradesco consegue dificultar o acesso às informações de seus clientes (mesmo que contra a vontade expressa deles) e na medida em que tais informações são justamente o insumo para o livre exercício de atividade econômica de aplicações como o GuiaBolso. ” Dessa forma, ainda em fases anteriores deste processo administrativo, já ficou demonstrado tanto do ponto de vista formal como do ponto de vista material que a questão ora em apreço não é meramente uma lide privada. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. Da produção de provas Introdução A Notificação de Instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse dos Representados sejam especificadas na forma disposta no art.

70 da Lei nº 12.529/2011. Segundo o caput do art. 70, o Representado deve especificar as provas que pretende que sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas. O direito à produção de prova testemunhal em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica é garantido aos Representados, que poderão requerer a oitiva de até o máximo 03 (três) testemunhas, as quais deverão ser devidamente qualificadas na defesa administrativa, conforme disposto no Despacho Instauração Processo Administrativo nº 9/2019 (SEI 0609759). Do pedido de produção de provas do Representado O Representado postulou, genericamente, “a produção de quaisquer evidências adicionais para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo, mas não limitado a, juntada de novos documentos, pareceres legais e econômicos, e a oitiva de testemunhas”. Adicionalmente, o Representado requereu que a Superintendência-Geral do Cade determine: “A produção de prova pericial técnica, a ser conduzida por especialista em segurança da informação, com vistas a demonstrar que o uso de um único fator de autenticação é inadequado para os riscos ligados a atividades de internet e mobile banking, principalmente quanto ao furto de identidade e que a adoção de múltiplos fatores de identificação, como códigos PIN, tokens, one-time passwords, etc., são medidas de segurança necessárias e eficazes para prevenção a fraudes.

” Do entendimento da SG sobre produção de provas Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: “Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. ” Da leitura do referido dispositivo, conclui-se que cabe a esta Superintendência analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e necessidade das provas solicitadas pela Representada. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução.

Quanto ao pleito de “produção de quaisquer evidências adicionais para sua defesa durante a fase de instrução, incluindo, mas não limitado a, juntada de novos documentos, pareceres legais e econômicos, e a oitiva de testemunhas”, indefere-se o pedido formulado pela Representada, já que se trata de pedido genérico, estando em desacordo com o despacho de instauração e com o art. 70 da Lei nº 12.529, de 2011. No tocante à juntada de provas documentais, ressalta-se que, nos termos do §5º do art. 195 do Regimento Interno do Cade[3], e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de prova documental, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito dos Representados. Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido ao Representado juntar aos autos novos documentos que entenda necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Quanto ao pedido de oitiva de testemunhas formulado pelo Bradesco, a SG concederá prazo adicional de 5 (cinco) dias para que o Representado qualifique as testemunhas, limitadas a 3 (três), justificando as razões para que os indicados sejam ouvidos, sob pena de indeferimento do pedido.

Em relação à produção de prova pericial técnica, defere-se parcialmente o pedido formulado pelo Representado, que deverá produzir o material às suas próprias expensas e apresenta-lo à Superintendência-Geral do Cade num prazo de 30 (trinta) dias a partir da ciência desta Nota Técnica. Ressalta-se, por fim, que a Superintendência-Geral, com base no art. 72 da Lei nº 12.529/2011, se reserva ao direito de produzir, em momento oportuno e ao seu critério, as provas que entender pertinentes em razão dos poderes de instrução previstos nessa Lei. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se pelo: Indeferimento das preliminares apresentadas; Quanto à produção de provas documentais: em atenção ao que alude o §5º do art. 195 do Regimento Interno do Cade e às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada de qualquer documento, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito do Representado. Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido ao Representado juntar aos autos novos documentos que entenda necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa; Quanto à oitiva de testemunhas: concessão de prazo adicional de 5 (cinco) dias para que o Bradesco qualifique até 3 (três) testemunhas sob pena de indeferimento do pedido;

Deferimento parcial da prova pericial técnica solicitada pelo Representado, devendo ser produzida às expensas do Representado e apresentada à Superintendência-Geral do Cade num prazo de 30 (trinta) dias a partir da ciência desta Nota Técnica. Estas são as conclusões. [1] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006 [2] ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume 2 (Arts. 154 a 269). 9ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2000, pp. 86 e 87. [3] Art. 195, §5º A juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução.