Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006637/2018-61

SEI/CADE - 0627649 - Voto ATO DE CONCENTRAÇÃO nº 08700.006637/2018-61 Requerentes: Kingspan-Isoeste Construtivos Isotérmicos S/A e DânicaZipco Sistemas Construtivos S.A. Advogados: Leonardo Maniglia Duarde, Rodrigo Alves do Santos, Gabriel Nogueira Dias, Raquel Cândido, Thais de Sousa Guerra, Yi Shin Tang e outros. Interessados: Perfilor S/A Construções, Indústria e Comércio e Metalúrgica Barra do Piraí S.A Advogados: Ademir Antonio Pereira Júnior, Luiz Felipe Rosa Ramos, Jorge Alberto Marques Paes, Mônica Bromonschenkel Paes e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO VERSÃO PÚBLICA Sumário 1. Relatório 1.1. Requerentes 1.2. Operação 1.3. Requisitos formais 1.4. Histórico processual 2. Pedido de desistência 3. Considerações sobre o mercado relevante 4. Dispositivo 1. Relatório O presente Ato de Concentração trata da aquisição de 100% do capital social da DânicaZipco Sistemas Construtivos S.A. (“DânicaZipco”) e de suas subsidiárias pela Kingspan-Isoeste Construtivos Isotérmicos S/A (“Kingspan-Isoeste”). Como resultado da operação, a Kingspan-Isoeste adquirirá o controle exclusivo da DânicaZipco. A Kingspan-Isoeste é uma fabricante brasileira de materiais de fechamento lateral, cobertura e piso (“building envelopes”), principalmente para a construção civil, com quatro locais de produção distintos no Brasil.

A DânicaZipco é uma empresa brasileira fabricante de materiais para fechamento lateral, cobertura e pisos e de soluções de isolamento (“building envelopes”), os quais são utilizados em diversos setores da indústria. 1.1. Requerentes A Kingspan-Isoeste é controlada exclusivamente pela empresa irlandesa Kingspan Group Plc, que detém 51% da requerente. Os 49% restantes são detidos por acionistas individuais. A Kingspan-Isoeste é uma fabricante brasileira de materiais de fechamento lateral, cobertura e piso (“building envelopes”) principalmente para a construção civil com quatro locais de produção distintos no Brasil. O Grupo Kingspan tem atividades de fabricação e de distribuição em toda a Europa, no Extremo Oriente e nos Estados Unidos e atualmente opera em aproximadamente 70 países. No ano de 2017, a Kingspan-Isoeste obteve faturamento de [RESTRITO À KINGSPAN-ISOESTE] no Brasil. Em 2017, o Grupo Kingspan registrou faturamento de [1] [RESTRITO À KINGSPAN-ISOESTE] no Brasil e [2] no mundo [RESTRITO À KINGSPAN-ISOESTE]. A DânicaZipco é controlada pela Brazil Steel Investimentos e Participações S.A., uma sociedade por ações de capital fechado do portfólio do Pátria Brazilian Private Equity Fund IV – Fundo de Investimento em Participações (“FIP Pátria IV”) que, por sua vez, é um fundo de investimento privado sob gestão da Pátria Investimentos Ltda.

A DânicaZipco é uma é uma empresa brasileira fabricante de materiais para fechamento lateral, cobertura e pisos (“building envelopes”) e de soluções de isolamento, os quais são utilizados em diversos setores da indústria. Em 2017, a DânicaZipco obteve faturamento de [RESTRITO À DÂNICAZIPCO] no Brasil. No ano de 2017, o FIP Pátria IV registrou faturamento de [RESTRITO À DÂNICAZIPCO] no Brasil e [RESTRITO À DÂNICAZIPCO] no mundo. 1.2. Operação A aquisição da DânicaZipco pela Kingspan-Isoeste foi formalizada por meio de instrumento contratual denominado Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças - SPA (SEI nº 0549640). A Operação abrange todas as atividades e negócios desenvolvidos pela DânicaZipco, com exceção dos Negócios Metálicos. Estes correspondem aos ativos e passivos da divisão de negócios de estruturas metálicas operada pela DânicaZipco, que consiste na fabricação de estruturas metálicas e/ ou seus componentes, a prestação de serviços de engenharia e / ou arquitetura relacionados às obras de construção de estruturas metálicas na construção civil e a elaboração, preparação e/ ou execução de projetos de engenharia de sistemas de estruturas metálicas. O preço de compra [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Seguem abaixo os cronogramas de composição societária da DânicaZipco atualmente (Tabela 1), no momento imediatamente posterior à operação (Tabela 2) e posterior à operação (Tabela 3).

Tabela 1 – Composição societária atual da DânicaZipco [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Tabela 2 – Composição societária da DânicaZipco imediatamente antes da Operação [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Tabela 3 – Composição societária da DânicaZipco após a Operação [RESTRITO ÀS REQUERENTES] De acordo com as Requerentes, tanto a Kingspan-Isoeste quanto a DânicaZipco atuam no mercado de soluções para fechamento lateral, cobertura e piso (“building envelopes”) para diversas aplicações, no Brasil. 1.3. Requisitos formais No que concerne aos requisitos formais de conhecimento da Operação, houve a regular notificação do Ato de Concentração e a correspondente publicação do Edital nº 427/2018, que deu publicidade à Operação em 26.11.2018 (SEI nº 0551516). A devida taxa processual foi igualmente recolhida (SEI nº 0549632 e 0549633). 1.4. Histórico processual Em 20.11.2018, a Operação foi notificada ao Cade. Em 26.11.2018, o Edital que deu publicidade à Operação foi publicado no Diário Oficial da União (SEI nº 0551516). Em 7.12.2018, as empresas Metalúrgica Barra do Piraí (“MBP”) e Perfilor S/A Construções, Indústria e Comércio (“Perfilor”) protocolaram solicitação de habilitação como terceiros interessados no processo, dentro do prazo estabelecido no art. 158 do Regimento Interno do Cade (SEI nº 0557336 e 0557505).

Em 17.12.2018, por meio do Despacho SG nº 1638/2018 (SEI nº 0559029), a Superintendência-Geral do Cade (“SG”) decidiu que ambas as empresas – MBP e Perfilor – detinham legitimidade para figurar como terceiras interessadas no processo. Além disso, em razão da existência de dúvidas relacionadas a possíveis segmentações do mercado relevante, a SG decidiu pelo não-enquadramento do caso como procedimento sumário e determinou a realização de instrução complementar, nos termos do art. 7º da Resolução Cade nº 02/2012 e do art. 54 da Lei nº 12.529/11. Em 20.02.2019, por meio do Despacho n 250/2019 (SEI nº 0582225), a SG declarou a Operação complexa e determinou, no mesmo ato, a realização de diligências listadas na Nota Técnica nº 11/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0581548). Em 17.04.2019, por meio do Despacho SG nº 502/2019 (SEI nº 0604959), a SG acolheu o Parecer nº 7/2019/CGAA2/SGA1/SG (SEI nº 0604898) e decidiu pela impugnação da presente Operação ao Tribunal, nos termos do art. 13, XII, e art. 57, II, da Lei nº 12.529/2011, c/c o art. 161, II, do Regimento Interno do Cade. Em 22.04.2019, o Ato de Concentração foi distribuído à minha relatoria, conforme o sorteio realizado na 192ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 0606220). Após a distribuição do Ato de Concentração, a fim de complementar a instrução realizada pela SG, foram enviados ofícios a concorrentes, solicitando esclarecimentos adicionais acerca da dimensão geográfica do mercado de painéis e telhas termoacústicas.

Os referidos ofícios foram homologados pelo Tribunal do CADE na 143ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 22.5.2019, conforme tabela abaixo: Tabela 4 - Ofícios de Instrução Complementar Nº Ofício Nº SEI Data Empresa oficiada 1 2795/2019 0609787 02.05.2019 Kingpan-Isoeste Construtivos Isotérmicos S/A DânicaZipco Sistemas Construtivos S.A. 2 2796/2019 0609789 02.05.2019 Ananda Metais 3 2797/2019 0609791 02.05.2019 Eletrofrio 4 2798/2019 0609792 02.05.2019 Eurotelha 5 2799/2019 0609794 02.05.2019 Pizzinato 6 2800/2019 0609796 02.05.2019 Brastelha 7 2801/2019 0609798 02.05.2019 Thermotelha 8 2802/2019 0609799 02.05.2019 Engefril Refrigeração e Termoisolantes 9 2803/2019 0609800 02.05.2019 Perfilor 10 2804/2019 0609801 02.05.2019 Metalúrgica Barra do Piraí (MBP) 11 2805/2019 0609802 02.05.2019 Regional Telhas 12 2806/2019 0609803 02.05.2019 Telha Forte 13 2807/2019 0609804 02.05.2019 Formare 14 2808/2019 0609805 02.05.2019 Poliumetka 15 3124/2019 0613360 10.05.2014 Brastelha Industrial Em 10.05.2019, as Requerentes protocolaram petição (SEI nº 0613700), em resposta ao Ofício nº 2795/2019/GAB5/CADE e ao Parecer da SG (SEI nº 0604898). Em 03.06.2019, as Requerentes apresentaram manifestação solicitando a dilação do prazo de análise da presente Operação em 60 (sessenta) dias, nos termos do art. 88, §9º, da Lei 12.529/11 (SEI nº 0622215). Em 06.06.2019, o referido Ato de Concentração foi incluído em pauta para julgamento na 144ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 0623611).

Em 10.06.2019, na véspera da presente Sessão Ordinária de Julgamento, as Requerentes apresentaram pedido de desistência do Ato de Concentração (SEI nº 0625174). 2. Pedido de desistência Antes de examinar o pedido de desistência, permito-me fazer referência ao pedido de dilação de prazo por mais 60 (sessenta) dias, protocolado pelas Requerentes no dia 03.06.2019 (SEI nº 0622215). Naturalmente, proponho a concessão da dilação do prazo – que passaria dos atuais 240 dias (que vencem em 18.07.2019) para 300 dias (com novo vencimento em 16.09.2019). No entanto, esse prazo não impede que o Tribunal do CADE delibere em momento temporal anterior caso entenda apto para tal deliberação. A esse respeito, destaca-se a posição deste Tribunal sobre o tema, com amparo em Parecer nº 6/2017/CGEP/PFECADECADE/PGF/AGU de 22.02.2017: (...) esta prorrogação apenas posterga o prazo final para o exercício do dever da Administração de analisar o ato de concentração a ele submetido (sob pena de aprovação tácita), não tendo o condão de prorrogar automaticamente o proferimento da decisão sobre seu mérito. A prestação jurisdicional em prazo célere é dever do Cade, ou seja, seu exercício deve se dar em atenção aos princípios da eficiência e duração razoável do processo, devendo analisar o caso assim que disponha dos subsídios necessários para tanto; (...).

Nesse sentido, o pedido de dilação incide a partir de 18.07.2019, quando finda o prazo regular de 240 dias – sem prejuízo de deliberação em data anterior caso o colegiado se sinta apto a deliberar. Com relação ao pedido de desistência, as Requerentes apresentaram tal pedido em 10.06.2019 (SEI nº 0625174). Este voto propõe o acolhimento do pedido das Requerentes considerando a perda de objeto do pedido administrativo original, o qual visava justamente à aprovação do Ato de Concentração notificado ao CADE. 3. Considerações sobre o mercado relevante A despeito do pedido de desistência, este voto traz algumas considerações acerca do mercado relevante, de modo a explicar a instrução complementar empreendida pelo Gabinete e compartilhar divergência pontual em relação à análise empreendida pela SG (SEI nº 0604898). A divergência se restringe à dimensão geográfica do mercado relevante proposta pela SG. Em relação à dimensão geográfica, as Requerentes (SEI nº 0549630 e 0613700) defendem que o mercado relevante deveria ser definido no mínimo como nacional, tendo em vista sua atuação a nível nacional. A SG, por conservadorismo, definiu o mercado relevante geográfico como nacional. Contudo, o Parecer da SG reconheceu uma forte regionalização quando da análise de rivalidade, sobretudo relacionada aos elevados custos de transporte. De acordo com a SG, apesar das cotações ocorrerem a nível nacional, o frete teria alto impacto no preço final do produto (SEI nº 0604898).

Diante desse contexto, em sede de instrução complementar realizada pelo Tribunal do CADE por meio deste Gabinete, buscou-se, através da requisição de informações adicionais a diversos agentes no mercado, compreender melhor a dinâmica do mercado no tocante à dimensão geográfica. Em antecipação dos resultados que serão expostos abaixo, percebeu-se que a região Nordeste constitui um mercado relevante distinto das regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste. Desse modo, a dimensão geográfica do mercado relevante foi separada em (i) Norte/Nordeste e (ii) Sul/Sudeste/Centro-Oeste, como forma de elaborar um cenário alternativo de definição de mercado relevante. A região Norte foi integrada à região Nordeste por proporcionalidade, pois inexistem plantas nessa região e a maior parte das vendas advêm das plantas localizadas no Nordeste. O exercício teve o objetivo principal de elaborar um cenário alternativo, de modo a visualizar o impacto concorrencial da Operação e, nesse sentido, complementar a análise concorrencial empreendida pela SG. Nesse cenário alternativo, o qual este voto sustenta ser mais apropriado para fins de formação de precedente, verificou-se que a Operação geraria um monopólio na região Norte/Nordeste. Ademais, o problema concorrencial nas regiões Sul/Sudeste/Centro-Oeste não sofreu alteração significativa quando comparado com a análise e as conclusões da SG. Abaixo seguem as razões para tais conclusões.

Aspectos qualitativos com base nas manifestações constantes nos autos Diversos clientes e concorrentes consultados em sede de instrução da SG mencionaram o custo de transporte como fator relevante na composição de preço do produto[3]. Isso porque telhas e painéis termoacústicos são produtos com baixa densidade e, portanto, ocupam grandes volumes, o que elevaria os custos de frete. A [RESTRITO AO CADE], para fins de comparação, informou que uma mesma carreta seria capaz de carregar, em média, 5000m2 de telhas metálicas simples (sem isolamento térmico), e cerca de 800 m2 de painéis termoacústicos. Como apontado pela SG (SEI nº 0604898), em razão do elevado custo de frete, diversos concorrentes indicaram que muito embora as cotações possam ocorrer a nível nacional, as contratações levam em conta a distância da planta produtiva, de modo que a atuação dessas empresas teria enfoque regional. Alguns concorrentes mencionaram um raio de atuação em que seriam mais competitivos, variando entre 300 Km (Perfisa – SEI nº 0594931), 500 Km (Tuper - SEI nº 0594740) e 1000 Km (Fisher, MBP, Brastelha – SEI nº 0595155, 0568674, 0594966). Além disso, o custo de frete foi mencionado pela MBP como um fator determinante para a escolha dos locais de produção das Requerentes, que são próximas umas das outras (SEI nº 0568674).

A localização das fábricas das Requerentes, bem como o portfólio de produtos ali fabricados, constitui vantagem competitiva em relação aos demais agentes no mercado de painéis e telhas termoacústicas. Conforme informado pelas Requerentes, a DânicaZipco possui fábricas em Aparecida do Taboado (MS), Jaboatão dos Guararapes (PE), Lucas do Rio Verde (MT) e Joinville (SC). [RESTRITO À DÂNICAZIPCO]. Por sua vez, a Kingspan-Isoeste possui unidades produtivas em Anapólis (GO), São José dos Pinhais (PR), Várzea Grande (MT) e Vitória de Santo Antão (PE). [RESTRITO À KINGSPAN-ISOESTE]. Além disso, como indicado pelas próprias Requerentes (SEI nº 0597732), a Kingspan-Isoeste está construindo uma nova unidade fabril em Cambuí (MG), destinada à produção de painéis arquitetônicos para fachadas estilizadas e multicoloridas[4]. Segue abaixo mapa com a localização das fábricas dos principais concorrentes no mercado de painéis e telhas termoacústicas, apresentada pelas próprias Requerentes. Como se depreende da figura abaixo, as regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste concentram a grande maioria das unidades produtivas dos agentes do mercado.

Figura 1 – Localização das fábricas dos principais concorrentes no mercado de painéis e telhas termoacústicas [RESTRITO ÀS REQUERENTES] Desse modo, no intuito de subsidiar a análise qualitativa feita pela SG e entender melhor a questão da regionalização na dinâmica competitiva do mercado de telhas e painéis termoacústicos, empreendi uma análise quantitativa, com base nos ofícios enviados pelo Tribunal, por meio do meu Gabinete, sobre o qual passo a discorrer no tópico abaixo. Aspectos quantitativos dos padrões de fluxos de entrada e saída no mercado A discussão a respeito da dimensão geográfica do mercado relevante de telhas e painéis termoacústicos adquire complexidade sobretudo porque, diferentemente do que ocorre nos “mercados tradicionais”, em que o consumidor se desloca até a localidade do ofertante, em um mercado de telhas e painéis termoacústicos, que pode ser conceituado como um “mercado à distância”, é o próprio ofertante que, por meio de uma rede logística, disponibiliza seus produtos na localização dos consumidores[5]. Nesse tipo de mercado, diversos fatores são capazes de influenciar a delimitação da sua dimensão geográfica, tais como custos de frete, os modais disponíveis, o tempo de entrega e rotas viáveis. Nessas hipóteses, é possível que haja efeitos assimétricos de aumento de preços decorrentes de fusões nas áreas afetadas.

A viabilidade econômica do fornecimento do produto depende dos custos do transporte até os pontos de coleta e também da eventual pressão competitiva sobre os clientes-alvo, o que pode variar de região para região. As autoridades antitruste estrangeiras e a própria literatura econômica[6] sugerem a utilização de metodologias quantitativas específicas para a identificação da dimensão geográfica em mercados com essas características. O U.S. Horizontal Merger Guideline, por exemplo, prevê que, quando da análise de mercados à distância, a autoridade antitruste deve definir a dimensão geográfica considerando a localização dos consumidores-alvo da oferta das empresas, mesmo que as empresas concorrentes que atendam a esses consumidores estejam localizadas em regiões totalmente distintas[7]. A aplicação do Teste do Monopolista Hipotético (SSNIP) nesses casos exigiria que se identificasse uma determinada região mínima em que, mesmo diante do aumento significativo e não transitório de preços por parte da empresa hipoteticamente monopolista, nenhum consumidor optaria por adquirir o produto de uma empresa que tem sede fora da região[8]. Pelo lado da oferta, também pode ser oportuno examinar se o aumento de preços pode provocar a entrada de uma empresa que hoje atua em um mercado vizinho ao do monopolista.

Diante das claras dificuldades de obtenção de dados envolvidas no teste SNIPP, tanto a literatura econômica quanto as autoridades estrangeiras costumam empregar técnicas mais simples de estimação do mercado relevante geográfico. Nessas hipóteses, é comum que o mercado geográfico seja definido a partir dos fluxos de entrada e de saída entre a região de localização dos ofertantes e a localização dos consumidores-alvo, utilizando o chamado teste Elzinga-Hogarty (1973)[9], também conhecido como testes de envio (shipment tests)[10]. Trata-se de metodologia consagrada na doutrina antitruste e já madura por ter absorvido grande parte das críticas que lhe foram dirigidas ao longo dos anos[11]. A própria OCDE oferece guarida à utilização desse teste por parte das autoridades de defesa da concorrência justamente por se tratar de um teste econômico simples que pode ser realizado a partir de poucas informações sobre o mercado estudado[12]. Conforme destacado pela OCDE no Policy Roundtable “Economic Evidence in Merger Analysis” (2012): Shipment tests consider the extent to which sales within a given region originate from outside that region or the extent to which production in a region is exported. These tests are relevant to geographic market definition and are very easy to carry out as they require information only on shipments, domestic consumption and domestic production. They usually focus on movements of the product.

Where there are significant shipments of product between two areas, this suggests that the two areas may be part of the same relevant market.[13] No mesmo sentido, a ICN reconhece a utilidade do teste para a definição de mercados relevantes geográficos: A more advanced test for assessing geographic markets is the Elzinga-Hogarty test. It uses the flows of products between geographic markets to determine whether they are in the same relevant market. The rationale behind this test is that if imports and exports to and from a given region are relatively small, then prices are likely determined by the domestic competition. However, this and other geographic-market definition tools may not be needed when there is direct evidence of anticompetitive effects.[14] No Brasil, o teste Elzinga-Hogarty já foi utilizado em algumas ocasiões, inclusive em controle de estruturas, de modo a examinar a delimitação das fronteiras geográficas do mercado relevante[15]. Mais recentemente, o referido teste foi utilizado quando da análise do Ato de Concentração nº 08700.003662/2018-93 (Prosegur/Transfederal), envolvendo o mercado de transporte e custódia. No exterior, outras autoridades antitruste também empregaram o teste Elzinga-Hogarty para definição de mercado relevante geográfico[16].

De acordo com a metodologia dos shipment tests, uma região irá constituir um mercado relevante geográfico autônomo quando suas receitas não forem significativas em relação ao faturamento total dos concorrentes instalados. Na prática, isso se reflete pela quantidade de entradas (vendas de empresas de dentro da zona a clientes fora da zona) – isto é, quando houver um little in from outside (LIFO) – e pela quantidade de saídas (vendas de empresas de fora da zona a clientes de dentro da zona) – ou seja, quando houver um little out from inside (LOFI). A figura abaixo busca ilustrar a racionalidade correlata ao teste E-H: Figura 2 – Padrões de entrada e saída no teste de envios (shipment tests) Esses padrões de LOFI e LIFO são medidos a partir de contas matemáticas bastante simples que consideram o quanto a penetração de fluxos de entrada (clientes atendidos fora da região por fornecedores de dentro da região) e os fluxos de saída (clientes atendidos dentro da região por fornecedores de fora da região) representam em relação a oferta total do mercado candidato, conforme indicado nas fórmulas abaixo: Os thresholds de LIFO e de LOFI são fixados por cada autoridade antitruste, que estabelece um patamar máximo que os “influxos” e “saídas” podem representar do faturamento total para que se esteja diante de um mercado relevante autônomo. No estudo originalmente proposto por Elzinga-Hogarty, a condição de mercado relevante autônomo estaria satisfeita quando LOFI e LIFO ≥ 75%.

Em uma nova versão do estado os autores atualizaram esse threshold para 90%. Conforme afirma Hebert Hovenkamp, hoje há certo consenso entre as cortes norte-americanas no sentido de que LIFO o LOFI próximos a 75% representam um mercado relevante “fraco”, ao passo que LIFO e LOFI igual ou superior a 90% representam um mercado relevante “forte”[17]. A principal premissa do teste Elzinga-Hogarty é de que o simples fato de haver empresas em uma determinada área que atendam a clientes fora dessa área não necessariamente significa que estamos diante de um mercado relevante mais amplo. Há que se medir qual é a relevância das vendas à região alvo onde estão localizados os consumidores em relação ao faturamento das empresas instaladas na região candidata a mercado geográfico autônomo. Por meio da aplicação do teste Elzinga-Hogarty na presente Operação, buscou-se analisar a tese das Requerentes de que a concorrência se daria a nível nacional, pois os agentes realizariam vendas em todo o país ou, conforme aventado pela SG, a concorrência se daria a nível mais restrito, tendo em vista os custos de transporte. Em outras palavras, a utilização do teste objetivou averiguar a representatividade das (i) “exportações”, ou seja, das vendas de painéis e telhas termoacústicas realizadas a partir de uma determinada área para clientes localizados fora dessa área (LOFI);

e (ii) “importações”, ou seja, das vendas a partir de outra área para clientes localizados na área testada como possível mercado relevante (LIFO). Caso as “exportações” e “importações” da área analisada fossem pouco representativas em relação ao faturamento total de tal área (menor do que 10% ou 25%), poderia se estar diante de um mercado geográfico autônomo. A fim de possibilitar a realização do teste, o Tribunal do Cade oficiou, por meio do meu Gabinete, 14 (quatorze) concorrentes instalados ao redor do país, questionando (i) a localização dos clientes atendidos pela empresa no mercado de telhas e painéis termoacústicos; e (ii) a respectiva proporção de vendas no seu faturamento anual nesse mercado[18]. Para fins de grandeza, nota-se que os concorrentes que foram oficiados e forneceram as informações solicitadas representam cerca de [RESTRITO AO CADE] do mercado total calculado pela SG, em termos de faturamento[19]. A partir das respostas aos ofícios, foi possível identificar a composição do faturamento dos principais concorrentes no mercado de telhas e painéis termoacústicos, em termos de localização dos clientes atendidos. Com base em tais dados, foram elaborados possíveis cenários de mercado relevante autônomo – a nível estadual e regional – e se tais cenários preenchiam os thresholds estabelecidos pelo teste Elzinga-Hogarty (LOFI e LIFO ≥ 75% ou 90%).

No cenário Sul/Sudeste/Centro-Oeste, verificou-se que [RESTRITO AO CADE] das vendas de telhas e painéis termoacústicos feitas a partir de fábricas dessas regiões se destinam a clientes dessas três mesmas regiões (LOFI). Por sua vez, [RESTRITO AO CADE] das telhas e painéis termoacústicos vendidos nas três regiões foram produzidas internamente, em fábricas localizadas no Sul, Sudeste ou Centro-Oeste (LIFO). Assim, os parâmetros de LOFI e LIFO foram superiores a 90%, conforme tabela abaixo: Tabela 5 – Cenário Sul/Sudeste/Centro-Oeste Vendas a partir do Sul + Sudeste + Centro-Oeste [RESTRITO AO CADE] Vendas para outras regiões [RESTRITO AO CADE] LOFI [RESTRITO AO CADE] Vendas realizadas no Sul + Sudeste + Centro-Oeste [RESTRITO AO CADE] Vendas de outras regiões [RESTRITO AO CADE] LIFO [RESTRITO AO CADE] Fonte: Elaboração própria do Gabinete 05 Portanto, de acordo com os thresholds definidos pelas principais autoridades antitruste, esses resultados apontariam para um cenário em que as regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste representam um mercado relevante “forte”, já que tanto LIFO quanto LOFI são superiores ao mais alto threshold de 90%. Em relação à região Nordeste, destaca-se que apenas as Requerentes possuem unidades produtivas em tal região, localizadas no estado de Pernambuco. No Nordeste, averiguou-se que [RESTRITO AO CADE] das vendas realizadas a partir das fábricas de Pernambuco se destinam a clientes da região (LOFI).

Além disso, [RESTRITO AO CADE] das vendas realizadas na região Nordeste foram alimentadas pelas unidades produtivas de Pernambuco (LIFO). Portanto, para a região Nordeste, o threshold de 75% foi atingido. Tabela 6 – Cenário Nordeste Vendas a partir do Nordeste [RESTRITO AO CADE] Vendas para outras regiões [RESTRITO AO CADE] LOFI [RESTRITO AO CADE] Vendas realizadas no Nordeste [RESTRITO AO CADE] Vendas de outras regiões [RESTRITO AO CADE] LIFO [RESTRITO AO CADE] Fonte: Elaboração própria do Gabinete 05 Por fim, nota-se que inexistem plantas produtivas na região Norte, sendo que as vendas realizadas na região advêm das duas plantas localizadas no Nordeste. Portanto, por proporcionalidade, para fins da presente análise, a região Norte foi integrada à região Nordeste. De qualquer modo, em um possível cenário Norte/Nordeste, o LOFI seria superior a 90% e o LIFO ficaria bem próximo do patamar de 75%, como detalhado abaixo: Tabela 7 – Cenário Norte/Nordeste Vendas a partir do Norte + Nordeste [RESTRITO AO CADE] Vendas para outras regiões [RESTRITO AO CADE] LOFI [RESTRITO AO CADE] Vendas realizadas no Norte + Nordeste [RESTRITO AO CADE] Vendas de outras regiões [RESTRITO AO CADE] LIFO [RESTRITO AO CADE] Fonte: Elaboração própria do Gabinete 05 Os resultados do teste Elzinga-Hogarty permitem que seja contraditada a tese das Requerentes de que o mercado seria de dimensão nacional.

A maior parte dos concorrentes possuem fábricas nas regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste, conforme levantado pela SG (SEI nº 0604898), e os dados quantitativos demonstram que a maior parte das vendas de tais fábricas ficam “retidas”, na medida em que se destinam a clientes dessas regiões, sendo as vendas para Norte e Nordeste muito pouco representativas. Similarmente, verificou-se que as unidades produtivas do Nordeste abastecem grande parte da região, além do Norte. Ademais, os resultados do teste corroboram para o argumento levantado por diversos clientes e concorrentes[20] – e ressaltado pela SG – acerca da relevância da localização da planta produtiva para o preço final das telhas e painéis termoacústicos, em razão dos custos de transporte. Destaca-se que o teste Elzinga-Hogarty é um teste de mercado relevante geográfico amplamente consagrado e debatido na doutrina antitruste[21], inclusive com previsão em diversos guias relativos ao controle de atos de concentração (como os Guias do FTC, DG-Comp e Autorité de la concurrence).[22] De qualquer forma, independentemente da definição de mercado relevante geográfico adotado, a presente Operação resultaria em elevados níveis de concentração, de modo que guarda consistência com a análise empreendida pela SG. 4. Dispositivo Por todo o exposto, voto pelo acolhimento do pedido das Requerentes, com a consequente extinção do processo, tendo em vista a perda do seu objeto. É o voto. Brasília, 11 de junho de 2019.

Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE [1] Taxa de câmbio média do Euro para Real no ano de 2017 (3,608876305) aplicada a vendas por entidades estrangeiras (não brasileiras) da Kingspan Group no Brasil. [2] Cálculo: [RESTRITO À KINGSPAN-ISOESTE] multiplicados pela taxa de câmbio média do Euro para Real no ano de 2017 (3,608876305). [3] Vide as respostas a ofício apresentadas por Metalúrgica Barra do Piraí (SEI nº 568674); Perfilor (SEI nº 573263); Regional Telhas (SEI nº 573613); Krieger (SEI nº 592485); GL Empreendimentos (SEI nº 594028); Vector (SEI nº 594377); Tuper (SEI nº 594740); Perfisa (SEI nº 594931); Açotelha (SEI nº 594980); Bulltrade (SEI nº 595016); Soufer (SEI nº 0594377); Colortelha (SEI nº 0596431); Eletrofrio (SEI nº 0595105); Thermotelha (SEI nº 0595395); Formare (SEI nº 0596456); Fischer (SEI nº 0595155). [4] Vide <https://kingspan-isoeste.com.br/fabricas/>. [5] O conceito de mercados a distância é apresentado no próprio Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE, segundo o qual: “mercados à distância (baseados na localização do consumidor) são aqueles aos quais o vendedor, por meio de uma logística de distribuição, disponibiliza seus produtos na localidade dos consumidores. Dada a importância da distribuição nesses mercados, deve-se informar custos de frete, modais disponíveis, tempo de entrega, as especificidades do produto, entre outros elementos.

Será computado o total da mercadoria disponibilizada na região do consumidor, independentemente de onde se encontra o fornecedor do produto” (BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia de Análise de Concentrações Horizontais. 2013, p. 15). [6] Para uma revisão das principais metodologias quantitativas de definição de mercados relevantes geográficos, cf. DAVIS, Peter; GARCÉS, Eliana, Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis, Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 168 e ss., e ainda SCHLOSSBERG, Robert S., Mergers and Acquisitions: Understanding the Antitrust Issues, Third Edit. [s.l.]: ABA Publishing, 2008, p. 117. (explicando que “there are two primary analytical approaches courts have used to define the geographical market. The first is emoboied in the Merger Guidelines’ hypothetical monopolist approach and the second is commonly refered to as the Elzinga-Hogarty test”). [7] Conforme previsto no item 4.2.2. do U.S. Horizontal Merger Guideline: “when the hypothetical monopolist could discriminate based on customer location, the Agencies may define geographic markets based on the locations of targeted customers. Geographic markets of this type often apply when suppliers deliver their products or services to customers’ locations. Geographic markets of this type encompass the region into which sales are made. Competitors in the market are firms that sell to customers in the specified region.

Some suppliers that sell into the relevant market may be located outside the boundaries of the geographic market” (U.S. Horizontal Merger Guideline. Topic 4.2.2. Geographic Markets Based on the Locations of Customers, 2010, p. 14). [8] U.S. Horizontal Merger Guideline. Topic 4.2.2. Geographic Markets Based on the Locations of Customers, 2010, p. 14. [9] O teste foi originalmente proposto na década de 1970 pelos autores Kenneth G. Elzinga e Thomas F. Hogarty (ELZINGA, K. e HOGARTY, F. The Problem of Geographic Market Definition Delineation in Antitrust Suits. Antitrust Bulletin, vl. 23, 1973). Há décadas o teste tem sido utilizado por autoridades antitruste para definição de mercados relevantes geográficos. No contexto norte-americano, o teste foi utilizado em dezenas de fusões de hospitais analisadas pela Federal Trade Commission (FTC). [10] Essa nomenclatura é utilizada em MOTTA, Massimo, Competition Policy: Theory and Practice, 2003 e em DAVIS, Peter; GARCÉS, Eliana, Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis, Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 198. [11] Acerca da maturidade desse teste na teoria antitruste, cf. HOVENKAMPT, Herbert, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, St. Paul: West Academic Publishing, 2005, p. 155. No mesmo sentido, Davis e Garcés afirmam que:

“the Elzinga–Hogarty test has been generally well received by government agencies, the courts, and the competition policy academic community over the last thirty years”. DAVIS, Peter; GARCÉS, Eliana, Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis, Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 199. [12] OECD, Background Note. Defining Geographic Markets Across National Borders. Paris, 2016. [13] Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Policy Roundtable Economic Evidence in Merger Analysis. 2012, p. 26 [14] International Competition Network (ICN). The Role of Economists and Economic Evidence in Merger Analysis. 2013. p. 13. [15] Entre outros, ver: Ato de Concentração nº 08012.008822/2006-13 (Taminco/AirProducts), transação mundial com efeitos no Brasil, aprovada pelo CADE em 13.06.2007; e Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18, voto-vogal do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, de 11.04.2007: “Há um método consagrado no antitruste para delimitação das fronteiras geográficas do mercado relevante. Elzinga e Hogarty (1973) utilizam fluxos de produto nas duas direções (de dentro para fora e de fora para dentro). Se houver fluxo relevante de uma das direções, as fronteiras geográficas devem ser ampliadas para incorporar a área que compreende este fluxo, visto que inclui ofertantes que fazem parte de um mesmo sistema. Essa é uma prática antitruste consagrada e já bastante criticada e, por isso, depurada”. [16] Entre outros, ver:

Case No. COMP/M. 3396/2004 (Group-4-Falck/Securicor), aprovado pela Comissão Europeia em 2004; e Brinks/Prosegur, aprovado com restrições pelo Bundeskartellamt, em 2013. [17] HOVENKAMPT, Herbert, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, St. Paul: West Academic Publishing, 2005, p. 155. [18] Vide Tabela 4 para a lista completa dos ofícios enviados aos concorrentes no mercado de telhas e painéis termoacústicos. [19] As seguintes respostas aos ofícios enviados pelo Cade em sede de instrução complementar foram utilizados no teste: Kingspan-Isoeste, DânicaZipco, Eletrofrio, Eurotelhas, Thermotelha, Engefril, Perfilor, MBP, Regional Telhas, Telha Forte, Formare e Ananda Metais. [20] Vide as respostas a ofício apresentadas por Metalúrgica Barra do Piraí (SEI nº 568674); Perfilor (SEI nº 573263); Regional Telhas (SEI nº 573613); Krieger (SEI nº 592485); GL Empreendimentos (SEI nº 594028); Vector (SEI nº 594377); Tuper (SEI nº 594740); Perfisa (SEI nº 594931); Açotelha (SEI nº 594980); Bulltrade (SEI nº 595016); Soufer (SEI nº 0594377); Colortelha (SEI nº 0596431); Eletrofrio (SEI nº 0595105); Thermotelha (SEI nº 0595395); Formare (SEI nº 0596456); Fischer (SEI nº 0595155). [21] A esse respeito, cf. HOVENKAMP, Herbert, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, St. Paul: West Academic Publishing, 2005, p. 155. No mesmo sentido, Davis e Garcés afirmam que:

“the Elzinga–Hogarty test has been generally well received by government agencies, the courts, and the competition policy academic community over the last thirty years”. DAVIS, Peter; GARCÉS, Eliana, Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis, Princeton: Princeton University Press, 2010, p. 199. [22] As críticas que podem ser feitas são naturais e saudáveis a qualquer teste qualitativo, tendo sido objeto de escrutínio em particular pelo FTC dos EUA no mercado de hospitais. Como destaca Hovenkamp, a principal crítica que se faz ao teste é de que ele mostraria como a concorrência se dá no período atual, fazendo uma fotografia de hoje, sem responder à pergunta sobre como consumidores e produtores reagiriam a um aumento de preços futuros. Como pondera o autor, no entanto, essas críticas parecem desrazoadas justamente porque toda e qualquer análise quantitativa feita no antitruste se refere justamente a dados históricos. Como afirma o autor: “this criticims may go too far. All of our data about markets is historical, in the sense that it measures what was happening at the time the measurement was taken. A rule that firmly required ‘evidence’ of what people would do in response to a price increase that has not been experienced would make relevant markets virtually impossible to prove”. (HOVENKAMP, Herbert, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, St. Paul: West Academic Publishing, 2005, p. 155).