Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006637/2018-61

SEI/CADE - 0626142 - Voto Ato de Concentração n° 08700.006637/2018-61 Requerentes: Kingspan-Isoeste Construtivos Isotérmicos S/A, DânicaZipco Sistemas Constructivos Terceiro Interessado: Perfilor Conselheiro-Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Trata-se de operação referente à aquisição de 100% do capital social da DânicaZipco Sistemas Construtivos S.A. e de suas subsidiárias pelas empresas Kingspan-Isoeste Construtivos Isotérmicos S.A. Como resultado da operação, a Kingspan-Isoeste iria adquirir o controle exclusivo da DânicaZipco. Em 10.06.2019, às vésperas do julgamento do processo, as partes protocolaram pedido de desistência da operação (SEI 0625174), o que gera a perda do objeto do Ato de Concentração e, consequentemente, deve levar à extinção do processo, por não mais subsistir no plano fático a operação noticiada. Em primeiro lugar, gostaria de parabenizar o Conselheiro-Relator pelo trabalho realizado, bem assim pelo esforço significativo em pautar o caso ainda durante seu mandato. Nesse sentido, adianto que acompanho o Conselheiro Paulo Burnier no tocante ao dispositivo consignado em seu Voto, qual seja, o acolhimento do pedido de desistência da operação formalizado pelas Requerentes, com a consequente extinção do processo, tendo em vista a perda de seu objeto. Contudo, considero oportuno consignar que não adentro ao exame das demais questões preliminares e de mérito trazidas pelo Conselheiro-Relator.

Diante da perda de objeto do processo e do pedido das partes para que não houvesse apreciação de mérito, entendo que não cabe a este Conselho fazer juízo de valor sobre questões referentes a definições de mercado relevante, por exemplo. Ora, diante da superveniente desistência da operação, com a sua consequente inexistência no mundo fático e também no plano jurídico, não me parece fazer sentido que consignemos em Voto qualquer entendimento sobre considerações capazes de fixar precedentes para eventuais futuros casos no mercado afetado pela Operação. De se observar, aliás, que essas definições, via de regra, não são estanques, porém dinâmicas, de modo que elas refletem uma lógica de mercado em um determinado momento e dada uma certa conjuntura operacional das empresas, sejam as Requerentes, sejam as demais atuantes naquela área. Portanto, adentrar a essa seara em casos como o presente, em que o ato de concentração não mais subsiste, parece carecer de justificativas práticas e de fundamentos lógicos/jurídicos. No mesmo passo, registro que não acompanho o Conselheiro Paulo Burnier no que diz respeito à questão preliminar do pedido de dilação de prazo por mais 60 (sessenta) dias, protocolado pelas Requerentes (SEI 0622215). Com as devidas vênias ao entendimento por ele sustentado, entendo que a dilação de prazo requerida pelas Partes não pode ser vista como uma mera transformação do prazo regular de 240 para 300 dias para apreciar as operações.

Tal interpretação tornaria o direito das partes praticamente inócuo, pois se reconheceria que as partes têm um direito de requisitar mais prazo para análise de seus atos de concentração, mas, ainda assim se poderia trazer o processo para julgamento no mesmo momento do deferimento dessa solicitação, como se o prazo não lhes favorecesse, o que não me soa razoável. A propósito, a existência de duas únicas possibilidades de extensão do prazo de análise dos Atos de Concentração, uma feita pelas partes requerentes e outra a critério da Autoridade Antitruste, revela para mim que o prazo deve militar a favor de cada um desses, o que justifica a concessão de efetividade ao direito de requisição da parte, com um duplo efeito. O primeiro desses efeitos é o acima mencionado, de aumentar o prazo de 240 para o julgamento final do Ato de Concentração, acrescendo-lhe o tempo extra requisitado pelas Requerentes (até 300 dias). Outro efeito adjacente a esse pedido, na minha visão, é o de se impedir o julgamento precoce do feito, ao menos desde a data de protocolização do requerimento até o escoamento do prazo solicitado. Poder-se-ia cogitar que este último efeito viabilizaria às partes manipular a data de julgamento e, com isso, alterar a composição do Plenário do Cade e escolher o quórum supostamente mais favorável.

Com as devidas vênias de argumentos dessa natureza, o Cade é uma instituição renomada e reconhecida internacionalmente pela sua qualidade técnica, de modo que não importa quais pessoas ou julgadores estão momentaneamente em determinado julgamento, a certeza que deve pairar é de que isso não faz diferença para o resultado jurídica e economicamente técnico que deve sobrevir de quaisquer decisões do Conselho, independentemente de quem sejam os eventuais ocupantes de suas cadeiras. Portanto, não vejo nessa possibilidade de “jogar” com o quórum e com as datas da sessão uma justificativa para não se deferir, ao menos, uma dilação na instrução processual do prazo extra solicitado, até 60 dias. E veja-se que essa hipótese acima suscitada também supõe uma atuação extravagante, extraordinária, das Partes, sendo certo que qualquer interpretação, regra, norma, não pode tomar esse parâmetro como referencial para a sua criação. Ademais, a análise de ACs se insere no âmbito de uma jurisdição administrativa voluntária, em que as Requerentes escolhem espontaneamente o momento de notificação ao Cade, de sorte que elas já dispõem de certa liberdade para direcionar o seu ato a uma determinada composição do Conselho, o que para mim afasta ainda mais a possível alegação supra.

Portanto, como já disse acima, não vejo razoabilidade nessa interpretação defensiva, de se conceder a dilação no prazo final, mas viabilizando-se o julgamento no mesmo dia desse pedido, como se o prazo só se direcionasse ao Cade, sobretudo porque o Cade já detém essa prerrogativa de dilatar o prazo para a sua análise, então a requisição de que trata o parágrafo do 88 deve ser interpretada em favor das partes, e não do próprio Conselho, sobretudo em face da natureza não contenciosa desse tipo de processo. Faço essas breves considerações apenas para mostrar o meu não alinhamento à posição do Relator sobre a questão, a qual não deveria sequer ter sido objeto de apreciação, ante a desistência da operação. Por outro lado, fiz essa reflexão não uma tentativa de fixar um entendimento jurisprudencial, mas apenas de provocar o Conselho a ponderar sobre o tema, a fim de que cheguemos a um posicionamento futuro que seja razoável e justo para as partes do processo, bem como para este Tribunal. Ante o exposto, acompanho o Conselheiro Paulo Burnier estritamente no que se trata do dispositivo consignado em seu Voto, qual seja, o acolhimento do pedido das Requerentes de desistência da operação, com a consequente extinção do processo, tendo em vista a perda de seu objeto. É como Voto. Brasília, 11 de junho de 2019 Mauricio Oscar Bandeira Maia Conselheiro