Tratamento de Dados, Provedores de Serviços de Aplicação de Hospedagem Internet

SEI/CADE - 0629772 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.010483/2011-94 Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Advogados: Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Carla Osmo, Thiago Francisco da Silva Brito, Rodrigo Zingales Oller do Nascimento e outros. Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Ricardo Casanova Motta e outros. Conselheiro-Relator: Mauricio Oscar Bandeira Maia Voto-Vogal: Polyanna Ferreira Silva Vilanova EMENTA: Processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Alegações de critérios discriminatórios para apresentação de resultados de produtos dentro de página de resultados de busca geral e de exibição privilegiada de resultados de produtos em detrimento de sites de terceiros. Inexistência de infração à ordem econômica. Decisão pelo arquivamento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO SUMÁRIO I- CONSIDERAÇÕES INICIAIS II - CONDUTAS UNILATERAIS NOS MERCADOS DIGITAIS III – SÍNTESE DO CASO IV - ANÁLISE DA POSIÇÃO DOMINANTE E POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO V – ANÁLISE CONCORRENCIAL DAS CONDUTAS V. 1 –POSICIONAMENTO PRIVILEGIADO DE RESULTADOS DE PRODUTOS V.

2 – RECUSA DE ACESSO DOS SISTEMAS DE COMPARAÇÃO DE PREÇOS CONCORRENTES AOS ANÚNCIOS POR LISTAGEM DE PRODUTOS (PLAS) VI - EFEITOS DA CONDUTA VII – CONCLUSÃO VIII - DISPOSITIVO I- CONSIDERAÇÕES INICIAIS Primeiramente, gostaria de parabenizar o trabalho realizado pelo Conselheiro-Relator e seu Gabinete, ressaltando a tecnicidade e profundidade constantes no voto da sua lavra. Esclareço que o presente voto vogal tem o objetivo de analisar a existência de suposta conduta de posicionamento privilegiado do Google Shopping nas primeiras posições dos resultados das ‘buscas orgânicas’ do Google, bem como verificar se existem efeitos prejudiciais à concorrência que seriam advindos destas práticas e se restaram evidenciados elementos suficientes para responsabilizar as Representadas pelas práticas a elas imputadas. II - CONDUTAS UNILATERAIS NOS MERCADOS DIGITAIS Nos termos da Lei n.º 12.529/11, as restrições verticais são condutas que devem ser analisadas com base nos efeitos que possam vir a causar ao mercado, à concorrência como um todo e aos consumidores, mesmo que esses efeitos não sejam alcançados. Ou seja, a necessidade de avaliação dos impactos negativos decorrentes da prática, balanceados pelas eficiências que ela pode gerar é essencial para que se possa estabelecer os efeitos líquidos da conduta sob investigação. Pois bem.

Tal constatação faz com que a análise das restrições verticais com base nos efeitos seja bem mais detalhada nesse tipo de caso, diferenciando-o do padrão que comumente se aplica para os casos de cartel. Ciente da necessidade de clareza quanto a esse padrão de análise, já em 1999, este Conselho editou a Resolução nº 20, que em seu Anexo I apresentou as definições e classificações das práticas restritivas horizontais e verticais. Mas não só, a Resolução nº 20 trazia em seu Anexo II questões básicas do padrão de análise para restrições verticais. Resumidamente e, seguindo as teorias econômicas da época, a Resolução estabelecia três etapas de análise, quais sejam: constatação de posição dominante; existência de fechamento de mercado – dentro da teoria de dano utilizada; análise de efeitos. Apesar de trazer essas etapas de análise bem definidas, a existência de termos abertos e abstratos resultou na existência de casos com determinações muito variadas, não se firmando uma jurisprudência clara que pudesse trazer conforto aos agentes de mercado. Por mais que seja difícil fugir de uma análise casuística de restrições verticais, entendo que a falta de uma melhor sistematização e clareza do padrão probatório de análise das diferentes classes de restrições verticais não é benéfica para a concorrência. Em relação à posição dominante, a nossa legislação antitruste estabelece, amplamente, que “Art. 36.

§ 2º - presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia”. Há quatro formas de se avaliar a existência de posição dominante. As três primeiras estão abarcadas pelo primeiro trecho do artigo 36, §2º da Lei n.º 12.529/11, que presume a existência de posição dominante quando o agente econômico possui capacidade de alterar as condições de mercado. A primeira delas, baseada em análise mais econômica, é no sentido de que há posição dominante quando o agente econômico detém substancial participação de mercado e consequente poder para aumentar preços e reduzir a produção de bens. A segunda forma de avaliar a existência de posição dominante teria como referencial o poder comercial do agente, ou seja, a possibilidade dela utilizar esse poder quando enfrenta concorrência e, portanto, o poder para conter essa concorrência. Já uma terceira forma de analisar a posição dominante seria em relação ao poder do agente de mercado agir estrategicamente para ganhar poder de mercado e, consequentemente, excluir concorrentes e aumentar preços, havendo assim um conceito mais amplo de posição dominante.

Por fim, uma quarta opção de conceito é a existência de um patamar fixo de participação de mercado para se determinar que, abaixo desse patamar, não haveria posição dominante. Essa forma de análise de posição dominante está prevista na segunda parte do artigo da nossa lei. Ou seja, abaixo de 20%, presumimos relativamente a ausência de posição dominante. Frisa-se – conforme ditame legal, da possibilidade do Cade alterar referido percentual para seteores específicos da economia. Apesar da existência legal que estabelece as bases para avaliação da existência de posição dominante, bem como Resolução orientando a matéria, há ainda clara dificuldade em uma maior padronização quanto ao standard probatório utilizado em cada uma das etapas. Entendo que esse é o principal desafio atual do CADE, ou seja, dar efetividade aos padrões estabelecidos. Ao meu ver, o CADE precisa apresentar em suas decisões delimitações quanto aos limites de atuação dos agentes econômicos. Assim, conseguimos evitar que condutas claramente passíveis de geração de efeitos negativos sejam praticadas, ao mesmo tempo que trazemos segurança para que os agentes de mercado, notadamente as disruptivas, atuem e pratiquem condutas que claramente gerem eficiências. Destaco não ser tarefa fácil, já que qualquer abordagem formalística para esse tipo de conduta poderá gerar mais efeitos negativos ao mercado.

Quando transportamos a análise de condutas unilaterais para os mercados digitais, observo que a inovação é uma das principais bases da concorrência entre empresas, sendo extremamente benéfica para os consumidores, os quais desfrutam de novos produtos e serviços mais adequados às suas necessidades. Obviamente há sopesações a serem feitas. O desenvolvimento tecnológico, em determinadas situações, pode gerar preocupações concorrenciais. Apenas a título exemplificativo, a alteração de um ou mais elementos técnicos de um produto poderia limitar ou eliminar concorrência; assim como a modificação de uma plataforma tecnológica e do design técnico de um produto, dentre outros. É comum ainda que muitas práticas em mercados de alta tecnologia sejam simultâneas, exigindo, portanto, um esforço comparativo entre jurisprudências internacionais. Desta forma, entendo que este Conselho deve analisar criteriosamente as práticas anticoncorrenciais disfarçadas de inovação,sobre as quais não há qualquer jurisprudência formada e necessariamente observar os entendimentos que vêm sendo construídos em outras jurisdições. Tratando especialmente da integração entre software ou aplicativos, como é o caso dos autos, observo as considerações que a academia produziu sobre o assunto. Neste sentido, Thibault Schrepel explica: “(...)A integração de programas de software - ou aplicativos - em uma plataforma às vezes é descrita como predatória.

(...) Vários autores têm enfatizado, no entanto, que pode ser do interesse de uma empresa e dos consumidores integrar um produto a outro porque economiza mão-de-obra para o usuário, gera economias de escala e permite a antecipação de problemas técnicos. Além disso, ao contrário do efeito tradicional de encerramento, a integração de um programa de software dentro de uma plataforma não tem o efeito sistêmico de eliminar concorrentes. E mesmo que um despejo surja, resulta inelutavelmente de um processo de competição natural pelo qual a empresa que detém a plataforma obteve a aprovação de seus usuários. (...)”[1] Tratando de alavancagem discriminatória, a OCDE envolve assunto próximo ao que se discute nos autos: “(...) Uma característica recorrente da moderna economia de plataformas é o fato de que plataformas tendem a ser ativas em vários segmentos de mercado distintos, mas interligados. Por conseguinte, uma empresa dominante num mercado do produto pode procurar “Alavancar” seu domínio em um segmento adjacente, dando tratamento discriminatório aos seus próprios produtos subsidiários contra outros parceiros comerciais.

Muitas das teorias potenciais de danos discutidos acima têm como premissa, em algum sentido, a exclusão de segmentos de produtos complementares ou verticalmente relacionados em que a empresa ainda não possui poder de mercado significativo.(...)”[2] Considerando a evolução das discussões acerca das condutas unilaterais nos mercados digitais, passo a tratar especificamente da análise do caso, fazendo um paralelo entre as políticas antitruste dos EUA e da UE em relação a práticas unilaterais supostamente abusivas. A observação da conduta conduzida pelas empresas atuantes nos mercados digitais visa, antes de qualquer coisa, encontrar uma avaliação mais confiável das questões básicas que tangenciam o bem-estar do consumidor e a eventual restrição à concorrência nestes mercados. III – SÍNTESE DO CASO Trata-se de representação inicialmente apresentada pela empresa E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. (“E-Commerce” ou “Representante”), responsável pelos sites de comparação de preço Buscapé[3] e Bondfaro[4], para a instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica praticadas por Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. responsáveis pelos buscadores Google[5] e Google Shopping[6].

A conduta analisada estaria supostamente caracterizada pela prática de “posicionamento privilegiado do Google Shopping nas primeiras posições da primeira página dos resultados das ‘buscas orgânicas’ do Google Busca”[7], fazendo com que comparadores de preço rivais do Google Shopping percam audiência, cliques e receitas, do que resultariam preços maiores para o consumidor final. Para análise criteriosa das condutas sob investigação, é necessário especificar a relação que as ferramentas de busca na Internet mantêm com serviços de comparação de preço e outros sites. As ferramentas de busca, como aquelas geridas pelas Representadas, funcionam em resposta a consultas realizadas pelos usuários finais, exibindo respostas com base em um processo que possui três pontos principais[8]: (i) a realização de busca, através de softwares automatizados de sites que utilizam a varredura por links de sites que foram visitados antes ou por meio da requisição de “visita”; (ii) a realização da indexação das informações da página no índice do Google; e, por fim, (iii) a seleção por algoritmos, os quais apresentam o conteúdo que julgam ser mais adequado à busca naquele momento, ranqueando os links dos sites encontrados em uma página de resultados. Com o intuito de demonstrar como estão dispostos os links das buscas orgânicas e patrocinadas pelo Google em sua defesa no processo referido, necessário colacionar imagem que facilita a compreensão sobre o assunto: Fonte: documento de nº SEI 0005303, p.

11 Entre os anos de 1996 e 2002[9] surgiram os buscadores “verticais”, que faziam a indexação e exibição dos links do mesmo tema, almejando a apresentação de resultados mais específicos para uma certa intenção de busca[10]. Já a partir do ano de 2002 até 2006A as Representadas incluíram, para usuários dos EUA, a “OneBox” acima da lista de resultados orgânicos, a qual passou a incluir resultados de buscas por notícias, produtos, informações locais, mapas, previsão do tempo, resultados esportivos e informações financeiras. Dando continuidade ao histórico dos produtos, em 2007, as Representadas lançaram o “Universal Search”, busca que lhes permitia realizar a comparação da relevância entre os resultados verticais e os genéricos, para que o Google pudesse apresentar o ranking dentro da página de resultados, passando a dar aqueles links de sites uma apresentação diferenciada na página de resultados, exibindo-os no meio ou no final da página, e não sempre no topo, como vinha acontecendo até aquele momento. Na mesma época, o serviço de resultados temáticos foi renomeado para “Google Product Search” e os resultados sobre os produtos passaram a constar dentro da página de resultados, com imagens, preços e links para sites de comerciantes onde os produtos poderiam ser adquiridos de forma direta. A caixa com resultados do “Google Product Search” passou a ser denominada de “Product Universal”.

Em 2009, nos EUA, as Representadas passaram a cobrar pela exibição de resultados temáticos de produtos em um sistema denominado de “Product Listing Ads” (“anúncios por listagem de produtos”; “PLAs”)[11], os quais exibem a imagem de um determinado produto, o preço de venda e o nome do respectivo varejista anunciante. O sistema se diferenciava do “product universal” pois exigia o pagamento pela circulação do produto do varejista, primeiro com base em pagamentos referentes à quantidade de usuários que clicavam no anúncio e efetivamente compravam o produto, depois com a precificação de “custo por clique”, independentemente da conversão deste em venda. Nesta época, a página de resultados poderia ser representada da seguinte forma: Fonte: doc. de nº SEI 0001438, p. 217. Em 2012, as Representadas encerraram o oferecimento do “Product Universal”, restando a exibição de produtos nas páginas de resultados através do pagamento, por meio dos PLAs, de modo que a página de resultados do Google ganhou a formatação atual, como é possível observar da imagem abaixo, que apresenta o agrupamento de vários PLAs em um único bloco na página de resultados, aqui denominado de “unidade comercial”[12]: Fonte : Doc SEI nº 0549293 Fonte : Doc SEI nº 0549293 Pois bem. O termo “Google Shopping” é atribuído às soluções de busca por produtos do Google e abarca a totalidade dos termos de cada tecnologia das Representadas que foi abordada até o momento (Google Product Search; Product Universal;

PLAs e unidade comercial). Com o objetivo de detalhar o histórico de soluções de busca oferecidas pelas Representadas no Brasil e nos Estados Unidos, é necessário nos reportarmos ao informativo abaixo: Fonte:doc. de nº SEI 0475172, p. 3. Tratando de serviços de comparação de preço, é possível depreender que o sistema destes serviços foi estruturado para atuar do uso de crawling e indexação, assim como as ferramentas das Representadas, na busca de produtos e preços. Aqueles sites de varejistas que quisessem aparecer em destaque poderiam optar por serem listados em posições especiais na página de resultados e pagar pelo clique no link exibido. No que diz respeito às características dos marketplaces, estes se diferenciam em relação a serviços de comparação de preço por permitirem tanto a busca quanto a compra e venda de produtos por usuários, na mesma plataforma, enquanto os comparadores de preços direcionam as compras diretamente para os sites dos varejistas que ali anunciam. Diante do que foi ora exposto, é possível observar que as condutas analisadas foram especificadas na Nota Técnica 349/2013 da SG-Cade e seriam passíveis de enquadramento nos incisos I, II e IV do art. 36 da Lei 12.529/2011 (correspondentes aos incisos I, II e IV do art. 20 da Lei 8.884/94) e incisos III; IV; X; e XI do § 3º do art. 36 (correspondentes aos incisos IV, V, XII, XIII do art. 21 da Lei 8.884/94).

IV - ANÁLISE DA POSIÇÃO DOMINANTE E POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO No que diz respeito à análise da existência ou não de posição dominante da Representada, aprecio e acolho aqui a análise feita pelo DEE-Cade, para corroborar o entendimento de que haveria a separação dos mercados de busca genérica e de comparação de preço. O mercado de busca genérica apresenta o lado dos usuários, como um mercado que abrange apenas sites gerais e o lado dos anunciantes, como um mercado que abrange qualquer publicidade em mecanismos de busca direcionada a usuários interessados em compras. Já o mercado de serviços de comparação de preço abrangeria apenas serviços de comparação de preço, enquanto pelo lado do varejista (anunciante), o mercado se estende para anúncios de produtos a usuários interessados em compras. No que diz respeito ao mercado relevante geográfico, compactuo com o entendimento da SG-Cade de que o mercado relevante deve ser considerado como nacional, considerando que os usuários não pesquisariam regularmente em uma ferramenta de busca em outro idioma, bem como os varejistas também não enviariam informações se a plataforma de anúncios não estivesse adaptada à sua localidade. Tratando da participação de mercado, constam nos autos informações originadas de duas fontes, as quais demonstram que a participação de mercado das Representadas é relevante e ultrapassa o nível de 20% (vinte por cento) para presunção de posição dominante, conforme o art.

36, §2º, da Lei 12,529/2011. As informações, que não foram contestadas pelas Representadas, podem ser comprovadas através da análise dos gráficos abaixo: Fonte: Doc. de nº SEI 0001421, p. 44. Fonte: Doc. de nº SEI 0001421, p. 46. Segundo informação da Representante, a participação de mercado do Google nunca teria sido menor do que 92% no período, enquanto o buscador colocado em segundo lugar teria participação de mercado entre 1,5% e 5,9%[13]. A seguir, os níveis de participação de mercado com base no sistema de estatísticas utilizado pela SG-Cade: Participação de mercado do Google de 2011 a 2014, com base na StatCounter Fonte: <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil/#yearly-2011-2014> (acesso em 13/06/2019). Participação de mercado do Google de 2015 a 2018, com base na StatCounter Fonte: <http://gs.statcounter.com/search-engine-market-share/all/brazil/#yearly-2015-2018> (acesso em 13/06/2019). Dos gráficos acima, constata-se que o Google possui poder de mercado que lhe permitiria, em tese, prejudicar a concorrência no mercado nacional de busca genérica e no mercado de comparação de preços. Nesta medida, é possível referendar a tese de detenção de posição dominante construída em face das Representadas, uma vez que a instrução do presente processo evidenciou a alta participação de mercado.

Desta forma, reitero aqui o entendimento exposto Relator no sentido de que a Representada efetivamente mantém posição dominante no mercado analisado, devendo o presente Processo Administrativo ser tratado sob essa premissa. Diante da análise das condutas, cabe verificar a capacidade de as práticas gerarem esses impactos negativos à concorrência. Conforme a análise da SG/CADE, a possibilidade (e pertinência) da análise antitruste no presente caso é explicada pela possibilidade de abuso de poder econômico, especialmente na forma de “alavancagem” artificial de posição dominante em mercado verticalmente relacionado. Diante disso, é possível concluir que os níveis de participação no mercado de buscas online e comparador de preços poderiam conferir ao Google vantagens e influência capazes de afetar mercados verticalmente relacionados. Note que não estou fazendo um juízo absoluto sobre o poder de mercado por parte das Representadas (o que levaria, por exemplo, a uma necessária discussão sobre barreiras à entrada em mercados digitais, e outros fatores que demostrem uma posição dominante efetiva). Não se trata aqui de condenar a posição de destaque das Representadas no mercado, haja vista que a Lei 12.529/2011 reprime não a existência, mas o abuso do poder de mercado. Ao contrário, eventual conquista de mercado decorrentes da maior eficiência não poderiam vir a ser punidos pela autoridade concorrencial[14].

Fato é que, como enuncia a doutrina sobre o direito sancionador antitruste, “uma ação ou omissão torna-se ilícita não pelos seus contornos fáticos, mas sim por suas implicações concorrenciais”[15]. Portanto, antes de uma análise específica sobre o objeto da conduta denunciada, cabe verificar se a prática poderia ser capaz de gerar efeitos anticompetitivos no mercado[16]. E no presente caso, considerando a instrução realizada pela SG/CADE, entendo que essa possibilidade é uma conclusão decorrente principalmente da altíssima participação de mercado da Representada nos mercados de busca genérica e de comparação de preço. V – DA ANÁLISE CONCORRENCIAL DAS CONDUTAS Conforme a nota técnica da SG-Cade, as alegações da Representante poderiam ser assim resumidas: (i) manipulação, pelas Representadas, da sua ferramenta de busca orgânica, com o objetivo de retirar os critérios de neutralidade, com o intuito de privilegiar os seus próprios produtos em detrimento de produtos de concorrentes; (ii) atuação das Representadas visando posicionar o Google Shopping de modo privilegiado e progressivo entre os links patrocinados e consequente diminuição do espaço da busca orgânica. Alegou-se também que haveria suposta discriminação, por parte das Representadas, da disponibilização de anúncios com fotos (PLAs) apenas a varejistas e marketplaces, recusando sua contratação por parte de sistemas de comparação de preços concorrentes.

Feito o resumo das condutas, passemos à análise concorrencial individualizada de cada conduta imputada às Representadas. V. 1 – POSICIONAMENTO PRIVILEGIADO DE RESULTADOS DE PRODUTOS Sobre esta conduta em específico, não há falar em indícios suficientes para relacionar o movimento de diminuição da audiência dos sistemas de comparação de preços com eventuais práticas de posicionamento privilegiado de resultados de produtos pelas Representadas. Dos presentes autos, simplesmente não há qualquer informação através da qual é possível afirmar categoricamente a relação de causa e efeito entre as condutas e os fatos narrados. Por outro lado, restou ainda evidenciada uma mudança no comportamento do consumidor, como afirmou o próprio DEE, a qual poderia perfeitamente ser parte da justificativa dos fatos relatados como prejuízos à concorrência. Mas não é só. As Representadas apresentaram justificativas comerciais para o lançamento tanto do Product Universal quanto dos anúncios por listagem de produtos (PLAS), sendo que nenhuma delas pode ser relacionada à exclusão de rivais. Em verdade, os resultados temáticos resultam de constante evolução e busca para a apresentação de soluções técnicas que almejaram otimizar a capacidade de usuários do Google em encontrar ofertas de produtos e de aumentar a qualidade das ofertas de produtos em publicidade, através da criação de incentivos mais efetivos para que os varejistas fornecessem dados mais precisos.

Como a análise de condutas unilaterais demanda a apresentação de justificativas e eficiências das práticas investigadas diante dos possíveis danos ao ambiente concorrencial, ainda que potenciais, para que se conclua pela infração, observo que, além da ausência do nexo causal entre as condutas narradas e a dinâmica concorrencial verificada nos autos, não restaram evidenciados claramente os efeitos anticoncorrenciais, necessários para se pressupor a existência de uma conduta punível pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. V. 2 – RECUSA DE ACESSO DOS SISTEMAS DE COMPARAÇÃO DE PREÇOS CONCORRENTES AOS ANÚNCIOS POR LISTAGEM DE PRODUTOS (PLAS) Tratando da suposta recusa de acesso dos sistemas de comparação de preços concorrentes aos anúncios por listagem de produtos (PLAS), as evidências coletadas por meio da instrução do presente processo não permitem concluir que os danos, efetivos ou potenciais – se existentes - são maiores do que os benefícios ao consumidor no contexto da dinâmica concorrencial no mercado analisado. Diante da dinâmica concorrencial dos mercados digitais, a autoridade antitruste deve ter ainda mais cautela na imposição de medidas sancionatórias e evitar a intervenção que eventualmente venha a prejudicar a dinamicidade e inovação dos mercados, atuando em desfavor do bem-estar do consumidor final. No caso específico em análise, não há provas suficientes para uma condenação das Representadas sob este ponto em específico.

Em que pese as condutas restarem evidenciadas, o Google vem inovando constantemente e proporcionando experiências favoráveis aos usuários, os quais entenderam que as alterações melhoraram a experiência de busca. Ademais disto, as condutas foram valorizadas pelos varejistas que anunciam nesses produtos e restou evidenciado nos autos a redução do custo de transação para o consumidor final, na medida em que as Representadas passaram a prover resultados mais precisos aos termos de busca inseridos no buscador. Desta forma, uma análise das condutas imputadas, juntamente com os efeitos líquidos delas advindos, obriga a conclusão de que não há elementos suficientes para, em uma análise por efeitos, condenar as Representadas pelas práticas aqui denunciadas. VI - DOS EFEITOS DA CONDUTA Ao tratar da análise de efeitos das condutas imputadas às Representadas, é necessário observar, antes de tudo, que concluir que o posicionamento dos resultados de compras do Google na página de resultados do mecanismo de busca consistiria em uma situação de abuso de posição dominante poderia inibir ao invés de proteger a concorrência e a inovação, uma vez que este Conselho estaria, de certa forma, protegendo os competidores de uma inovação de design de produto que poderia ser considerada pró-competitiva.

Ademais, observo ainda que o comportamento em análise é advindo de uma inovação no design do produto e, enquanto tal, não se mostrou como uma alavancagem da "busca geral" para a "busca de compras" nem bloqueou qualquer insumo essencial, eis que boa parte dos tráfegos dos sites comparadores de preço é originada por outras formas que não através da utilização dos serviços do Google. Da análise dos autos, é possível depreender que não há provas suficientes para concluir que qualquer queda no tráfego eventualmente sofrida por sites de comparação de preços no Brasil tenha sido causada pelas alterações do design do produto do Google. Ao analisarmos individualmente o tráfego da Representante, por exemplo, é possível observar que o seu tráfego aumentou sensivelmente após o lançamento do Product Universal pelas Representadas, só começando a cair cerca de três anos após o lançamento dos PLAs no Brasil: [Acesso restrito ao Cade] Além disso, deve ser considerado ainda o crescimento de aparições de comparadores de preço, varejistas e marketplaces e Google Shopping na 1ª página da busca orgânica do Google, como se percebe abaixo: [Acesso restrito ao Cade] Para reforçar a ausência de correlação entre aumento de visibilidade da unidade comercial e a diminuição da visibilidade de comparadores de preço, [Acesso restrito ao Cade] é necessário apresentar tráfego orgânico do Google para comparadores de preço, varejistas e marketplaces e o Google Shopping:

[Acesso restrito ao Cade] Desta forma, os presentes autos, em especial os pareceres do DEE e aqueles apresentados pelas Representadas, evidenciaram que essa redução parece mais atrelada a tendência do mercado à conversão em marketplaces do que ao lançamento do Google Shopping, não havendo que se falar em nexo de causalidade entre os efeitos advindos das condutas imputadas às Representadas e a dinâmica concorrencial do mercado de comparadores de preços. Em acréscimo, não vislumbro nexo de causalidade entre as condutas relatadas e uma redução de visibilidade dos comparadores de preços concorrentes das Representadas no resultado da busca orgânica, uma vez que não restou evidenciado nos autos que a diminuição do tráfego e consequentemente queda na receita dos comparadores de preço teria relação direta com algum tipo de discriminação decorrente dos anúncios por listagem de produtos (PLAs) ou da restrição do acesso dos comparadores de preços a estes anúncios. Além disso, não restou confirmada a teoria do dano que diz respeito aos possíveis prejuízos sofridos pelos varejistas, uma vez que não restaram evidenciados os efeitos prejudiciais à concorrência, como a imposição de condições comerciais que elevassem o custo de exposição de seus produtos na Internet.

Por fim, não restaram evidenciados efeitos prejudiciais aos consumidores, uma vez que não há comprovação de que as Representadas apresentariam um preço necessariamente maior dos produtos, quando comparados aos serviços de comparação de preços; não houve evidência de que o advento do Google Shopping implicou em aumentos do preço pago pelo consumidor ou refletiu na diminuição da oferta de comparadores de preço no mercado. Desta forma, em que pese entender que as Representadas mantêm poder de mercado relevante que lhes permite influenciar significativamente o mercado e afetar clientes e concorrentes, não vislumbro qualquer nexo causal entre as condutas a elas imputadas e os efeitos percebidos na dinâmica concorrencial do mercado, situação que desautorizaria, por si só, a responsabilização das Representadas. VII – CONCLUSÃO A instrução do presente processo administrativo não autoriza concluir pela existência de nexo de causalidade entre as práticas das Representadas e os eventuais prejuízos ao mercado. Ademais, também restou prejudicado qualquer modelo de quantificação dos efeitos das supostas condutas perante o tráfego dos demais comparadores de preço.

Ao levarmos em consideração a importância do tráfego do Google para comparadores de preço e mesmo entendendo que a suposta conduta das Representadas poderia eventualmente ser potencialmente prejudicial aos demais concorrentes, não é possível vislumbrar um nexo causal entre as práticas imputadas às Representadas e a diminuição do tráfego experimentada pelos outros comparadores de preços. Mesmo levando em consideração que comparadores de preço, marketplaces e as soluções de busca por produtos do Google não seriam concorrentes perfeitos, mas exerceriam pressão competitiva uns sobre os outros, a análise contrafactual realizada nestes autos não demonstrou um nexo de causalidade entre as condutas imputadas às Representadas e uma potencial diminuição da pressão competitiva no mercado de buscas patrocinadas. De todo modo, é necessário ter em conta que as Representadas inovam de forma constante e que restou evidenciado, da análise destes autos, que a maioria dos seus usuários recebem estas experiências como favoráveis à utilização das ferramentas de busca. Além disso, deve-se ter em conta ainda que estas mesmas inovações são valorizadas pelos varejistas que anunciam nesses produtos e reduzem o custo de transação para o consumidor final, ao apresentar resultados mais precisos aos termos de busca inseridos no buscador.

Por outro lado, é necessário destacar que não restou claro nos presentes autos se eventual perda de tráfego dos comparadores de preços necessariamente decorreu das práticas adotadas pelas Representadas ou foram originadas de um movimento natural do mercado, intensificado pela entrada de novos marketplaces na dinâmica concorrencial com os comparadores de preço ou pela própria mudança no comportamento do consumidor de serviços de internet. Dessa forma, em linha com a SG, com o parecer do DEE sobre o caso, bem como dos pareceres técnicos oferecidos pelas partes nos presentes autos, diante da necessidade de aplicação da análise por efeitos/regra da razão, é possível concluir que inexistem elementos suficientes para responsabilizar as Representadas pelas práticas constantes a elas imputadas. Em linha com o entendimento aqui estabelecido, se observarmos que o objetivo precípuo é a diminuição da latência entre o momento da busca dos produtos pelos usuários e o momento da efetiva compra, é possível afirmar que uma eventual condenação ou imposição de obrigações às Representadas diante dos atos analisados incorreria em um ambiente nocivo ao consumidor, varejistas, marketplaces e até mesmo aos próprios comparadores de preços. VIII - DISPOSITIVO Ante o exposto, VOTO PELO ARQUIVAMENTO do presente processo administrativo por ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica por parte das Representadas Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda. É o voto.

Brasília, 19 de Junho de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] Schrepel, Thibault, Predatory Innovation: The Definite Need for Legal Recognition (July 1, 2017). 21 SMU Sci. & Tech. L. Rev. 19., p. 43-44, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2997586 [2] OCDE. Implications of E-commerce for Competition Policy – Background Note by Secretariat. Disponível em: < https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2018)3/en/pdf> Acesso em: 26 de novembro de 2018. [3] Disponível em <https://www.buscape.com.br/> [4] Disponível em <http://www.bondfaro.com.br/> [5] Disponível em <https://www.google.com.br/> [6] Disponível em <https://www.google.com.br/shopping> [7] Doc. de nº SEI 0001421, pp. 6. [8] GOOGLE. Como funciona a Pesquisa. Disponível em: <https://www.google.com/search/howsearchworks/>. Acesso em 14 ago. 2018; GOOGLE. How Google Search Works. Search Console Help, [n.d.]a. Disponível em: <https://support.google.com/webmasters/answer/70897> [9] Data do surgimento nos Estados Unidos da América (“EUA”) da versão beta do Froogle, um buscador vertical de produtos vendidos online por varejistas [10] O Detalhamento dos produtos Google para busca de produtos consta no nº SEI 0475176. [11] Doc. nº SEI 0003875, p. 86 [12] Em referência ao termo, as Representadas chamam ainda de “commercial unit” ou “shopping unit”, conforme consta no Doc. de nº SEI 0001438, p. 120. [13] Doc. de nº SEI 0001421, p.

46 [14] “Consagra-se a vantagem competitiva (competitive advantage) do agente econômico: se há maior eficiência, nada se deve punir” (FORGIONI, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 264). [15] MARRARA, Thiago. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: organização, processos e acordos administrativos. 1.ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 207. [16] Em outras palavras, não se trata somente de uma mera defesa direta dos mercados, mas ao próprio ambiente institucional competitivo – exatamente o fundamento da lei antitruste. Nas palavras de Calixto Salomão, “[t]ratando-se de uma garantia institucional, e não de um direito subjetivo individual ou de grupo, o que importa é garantir aquela instituição contra quaisquer potenciais efeitos lesivos. Portanto, é preciso que a punição a abusos do poder econômico que possam ferir a ordem concorrencial se faça a partir de critérios objetivos, especialmente a partir da análise dos possíveis efeitos da conduta sobre o objeto jurídico (a instituição protegida). É isso que a Constituição procurou deixar claro ao enumerar as consequências do abuso do poder econômico” (SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. 1.ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p.415.).