Fabricação de Peças e Acessórios para Veículos Automotores não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0632252 - Voto Processo Administrativo Processo administrativo nº 08700.010320/2012-34 Representante: Cade “ex officio” Representados: Dyna Indústria e Comércio Ltda.; Valeo S.A.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. - Divisão de Limpadores e Motores Elétricos; Carlos Henrique Cavalheiro; Emy Yanagizawa; Fernando Cesar Passos; George Martins; Manoel Feitosa Alencar Jr.; Marc Nacamuli; Mario Brescancini; Omar Cecchini Said; Reginaldo Pereira Hermogenes; Renato Baer e Sergio Gonsalez Noriega. Advogados/as Elaine Carvalho da Silva; Fábio Esteves Pedraza; Juliana Cristina Barlon Delafiori; Maciel da Silva Braz; Fernando Esteves Pedraza; Thiago Vieira de Oliveira; Fabiola Carolina Lisboa Cammarota de Abreu; Ricardo Lara Gaillard; Giulia Orsi Silva; Luciano Inácio de Souza; Graziela Martin de Freitas Raineri e outros/as. Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO DA RELATORA CONSELHEIRa POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA VERSÃO pública Ementa: Processo Administrativo. Fixação de preços e condições comerciais. Supostos contatos bilaterais. alocação de pedidos de cotação de clientes e divisão de mercado entre concorrentes. compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis. Suposto cartel mercado nacional independente de reposição de peças de para-brisas (iam). pareceres pelo arquivamento por insuficiência de provas. decisão unânime pelo arquivamento. concessão dos benefícios aos signatários da leniência.

voto I.PRELIMINARES Nas defesas de Dyna Indústria e Comércio Ltda, Marc Nacamuli e Mario Brescancini foram arguidas preliminares de [ACESSO RESTRITO]. Registro que todas as preliminares foram devidamente enfrentadas pela Superintendência-Geral na Nota Técnica 61/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE, bem como pela PFE-CADE em seu Parecer nº 8/2019/CGEP/PFE-CADE/PGE/AGU e pelo MPF por meio do Parecer nº 20/2019/SCD/MPF/CADE. Não sendo necessário fazer qualquer ressalva, passam a integrar minhas razões de decidir os fundamentos apresentados nas análises em epígrafe no sentido de rejeitar todas as preliminares suscitadas. II.MÉRITO III.1. Da Defesa das Representadas Em 20 de maio de 2015, a Empresa Eletromecânica Dyna S.A (antiga denominação de Dyna Indústria e Comércio Ltda.) e a pessoa física Marc Nacamuli apresentaram defesa alegando suscintamente [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. III.2. Da Publicidade do Signatário da Leniência Nos termos do art. 248 do Regimento Interno do CADE, a identidade do signatário do acordo de leniência será mantida como de acesso restrito em relação ao público em geral até o julgamento do processo pelo CADE. Em cumprimento ao procedimento regimental e após devida inclusão de pauta, decido pela divulgação dos signatários para devidas referências ao longo deste voto, respeitando as regras de publicidade preconizadas tanto pela Lei 12.529/2011, quanto pelo Regimento Interno e Resolução nº 21/2018. III.3.

Standard de análise Antes de passar à análise das provas contidas nos autos, vale tecer alguns esclarecimentos relativos à conduta de cartel. Em primeiro lugar, é entendimento pacificado do CADE que a infração de cartel é considerada um ilícito por objeto, sendo suficiente a comprovação da conduta para demonstrar a potencial lesividade do ilícito, conforme tem sido aplicado constantemente por este Conselho, sobretudo diante de condutas colusivas, das quais dificilmente poderia advir qualquer efeito positivo. Nesse mesmo sentido, também já se consolidou na jurisprudência do CADE o uso de provas indiretas, ou seja, aquelas que guardam relação com a infração, ainda que circunstanciais, como meio de comprovação de cartéis. Considerada a natureza dos cartéis, as provas indiretas assumem um papel importante na demonstração da existência dos acordos colusivos já que, nesse tipo de ilícito, os agentes empregam elevados esforços em ocultar a conduta, raramente deixando rastros ou provas diretas do acordo. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência internacional atestam a utilização de provas indiretas na persecução de cartéis, entendimento que já vem sendo aplicado reiteradamente pelo CADE.

Assim, considerando-se que o uso de provas indiretas, além de ser plenamente permitido é útil, e que nos importa verificar a materialidade da conduta para fins de comprovação do ilícito diante de um suposto cartel, é importante sopesar o conjunto probatório e a força das provas coligidas sobre a conduta. Por fim, ressalto a existência de uma necessária distinção entre os padrões para a abertura de um processo administrativo daquele utilizado para a condenação de Representadas, por se verificar a existência de conduta anticompetitiva. O standard probatório para a instauração de um processo administrativo é, evidentemente, menos rigoroso que aquele utilizado para verificar a existência de um ato anticoncorrencial, e, portanto, punível pela autoridade antitruste. Em função disso, ainda que – de acordo com a Nota Técnica Final e Pareceres – as provas trazidas pela leniente e angariaras na instrução não tenham força para uma condenação, estas são elementos probatórios de robustez típica para uma instauração. Por isso quero reforçar aqui que os elementos coligidos nestes autos devem ser analisados sob duas lentes: a primeira de instauração e a segunda a de análise do mérito pelo Tribunal. Se consideradas pelas autoridades da SG suficientes para fundamentar uma instauração, isso não implica em elementos suficientes para uma condenação no futuro pelo Tribunal.

Da mesma forma, a análise das provas ao final do processo não pode ser feita olvidando os esforços investigativos e instrutórios iniciais, bem como da colaboração dos lenientes. Feitas essas considerações iniciais, passo a analisar o conjunto probatório da presente investigação, [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. É importante esclarecer que o conjunto probatório é composto unicamente por provas indiretas. Assim, a análise das provas será realizada de forma a verificar se haveria suficiência no conjunto probatório que fornecesse fundamentos inequívocos para uma decisão de não arquivamento frente à Nota técnica da SG e pareceres convergentes nesse sentido. III.4. Análise da Conduta e Valoração do Conjunto probatório Conforme mencionado, o presente processo administrativo tinha por objetivo apurar supostas condutas de (i) fixação de preços e condições comerciais, (ii) alocação de pedidos de cotação de clientes e divisão de mercado entre concorrentes e (iii) compartilhamento de informações sensíveis. A investigação teve origem no [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] Além do Histórico da Conduta, os Signatários apresentaram quatro documentos. Três desses documentos correspondem a e-mails internos trocados entre representantes da Valeo e, um deles, supostamente teria sido do remetente originário o Sr Mario Brescancini, representante da Dyna, os quais passo analisar a seguir.

Cronologicamente, o primeiro documento (Anexo I do SEI 0003463) cuida da cadeia de e-mails datada de 09/10/2004 com título “preços”. Trata-se de mensagens trocadas entre funcionários Sergio Noriega e Reginaldo Hermógenes da própria signatária, não envolvendo concorrentes de forma direta. [ACESSO RESTRITO] Como bem se depreende da leitura, haveria suposto contato entre agentes concorrentes discutindo preços. Trata-se de documento com conteúdo sensível e que fundamentou de forma razoável as preocupações da SG em seguir as investigações. Porém, restam ausentes nos autos quaisquer outros elementos que provem a existência de tais tratativas e como estas teriam evoluído. Além disso, os demais documentos são datados de 2009, o que comprometeria analisar esta cadeia de e-mail de 2004 como uma prova de que a conduta suspeita de conluio entre Valeo e Dyna se perpetuou no tempo, pois não há outras provas que as conectem. Por ser uma prova que indiretamente cita a Dyna, entendo que seria necessário haver mais elementos probatórios que levassem a conclusão inequívoca de que a Representada teve tal contato de “reunião” e que teria trocado informações sensíveis com a concorrente signatária. Ressalta-se também que nos termos do histórico da conduta, sequer poderíamos relacionar a data deste e-mail com o suposto encontro em restaurante, dado o claro desencontro de datas.

O segundo documento coligido pelos signatários diz respeito a um cadeia de e-mails de 6 de novembro de 2009, intitulada “nova lista de preços Dyna”. Trata-se de mais um documento interno da Valeo entre a Sra. Emy Yanazigawa e o Sr Valdir Antoniassi: [ACESSO RESTRITO] Este e-mail teria sido originariamente enviado pelo Sr. Mario Brescancini (Dyna) com referência a “nova lista de preços Dyna” para um endereço que não consta no corpo do e-mail (destaque em amarelo). Em seguida, o e-mail teria sido recepcionado pelo Sr Valdir Antoniassi (Valeo) que o encaminhou para a Sra Emy (Valeo). Quando apresentado pela primeira vez como anexo ao Histórico da conduta pelos lenientes, entretanto, restava ausente a lista de preços citada como anexo ao e-mail, bem como não havia a informação no texto do e-mail de quem teria encaminhado (destaque em amarelo). A SG, então, por meio do Despacho nº 678/2015 (SEI 0072582), inquiriu os signatários e requisitou a cópia integral do e-mail que alegavam ter recebido do Sr Mario Brescancini. Em 17 de agosto de 2015[5], os signatários, cumprindo seus deveres de colaboração, apresentaram petição alegando que realizaram mais uma pesquisa em seus arquivos objetivando localizar a versão original do e-mail enviado pelo Sr Brescancini ao Sr Valdir Antoniassi (antes deste encaminhar o e-mail para a Sra Emy Yanagizawa). Alegaram, contudo, que como o e-mail se referia a um período de tempo maior que cinco anos e, considerando que o Sr.

Antoniassi (sic) deixou a Valeo Brasil, a signatária não conseguiu localizar esse e-mail em seus arquivos. Não obstante, reafirmou seu compromisso e reforçou que os documentos estariam devidamente comprovados sob cadeia de custódia datada de 24 de junho de 2014. De todo modo, a Valeo conseguiu junto a caixa de e-mail da Sra Yanagizawa localizar uma versão adicional do mesmo e-mail com os anexos, que seriam as listas de preços supostamente recebidas da Dyna. Pois bem, trata-se do documento de maior relevância trazido aos autos e que deu espeque para que a SG instaurasse o presente processo administrativo. Não obstante a dúvida sobre a sequência de encaminhamentos (destaque em amarelo), trata-se de prova com conteúdo concorrencialmente sensível e que mais chama atenção por ser um e-mail contendo a tabela de preços que seria implementada pela concorrente aqui representada. Ainda que tratássemos como prova sobre um suposto envolvimento de concorrente compartilhando informação de preços, trata-se de um e-mail interno da Valeo, com a cadeia de encaminhamento incerta e, além disso, seria uma única prova num conjunto probatório parco. Ademais, permaneceria uma prova de origem incerta, uma vez que poderia ser uma lista de preços recebida por qualquer cliente comum entre Valeo e Dyna que tivesse a encaminhado ao Sr Valdir, bem como também arguiu a PFE em seu parecer.

Dessa forma, entendo por desconsiderar esta prova capaz de imputar de forma conclusiva qualquer conduta colusiva aos representados. A terceira prova apresentada pela leniente padece ainda mais, ao meu ver, de capacidade probante contra a Representada Dyna, tratando-se novamente de cadeia de e-mail interno, entre o Sr Renato Baer (diretor de Marketing VS) em cópia Sr Fernando Passos e George Martins, no qual discutem ajuste de preços, como segue: [ACESSO RESTRITO] Datada de 2011, essa cadeia de e-mails, sob uma leitura isolada, não refletiria algo além de preocupações internas da Valeo sobre concorrência, aumento de custos e repasse destes aos preços, porém, dado o contexto de sensibilidade da investigação, poderia gerar certas preocupações sobre mecanismos de monitoramento. Entretanto, como bem destacado pela SG, PFE e MPF os autos padecem de elementos de provas diretos a respeito de eventuais contatos bilaterais entre funcionários, bem como não há indícios de acompanhamento formal dos aumentos de preços ou mesmo mecanismos de punição a desvios. Assim, a respeito desse documento, entendo por necessário afastá-lo como matéria de prova contra a representada Dyna. Finalmente, o quarto documento é um e-mail datado de 22 de julho de 2011 com título de “nossa conversa ontem”. Trata-se, mais uma vez, de um correio eletrônico interno da Valeo, no qual há citação sobre uma reunião junto a Dyna, senão vejamos:

[ACESSO RESTRITO] Pois bem, novamente, trata-se de documento que num contexto de instauração de processo investigativo, justificaria o prosseguimento dos atos instrutórios em função da citação sobre suposta reunião entre concorrentes. No entanto, conforme já explanado em relação as outras provas, trata-se de indício que não possui força probante inequívoca contra a representada Dyna, uma vez que os autos padecem de mais elementos que corroborem com uma prova indireta. Somado aos documentos que inicialmente foram juntados pelos beneficiários, foram realizadas oitivas de testemunhas e representados, os quais não foram capazes de eleger mais elementos probantes de uma conduta colusiva que afastassem as dúvidas que encaminham para o arquivamento. Assim, as provas disponíveis nos autos acerca do cartel limitam-se ao (i) Histórico da Conduta no qual os Signatários do Acordo de Leniência afirmam ter realizado troca de informações sensíveis com relação aos preços praticados naquele segmento, bem como os anexos já citados e a (ii) realização de tomada de depoimentos (0122985 / 0123001).

Dessa forma, já encaminhando para uma conclusão sobre a insuficiência nesses autos de elementos probantes para uma condenação das Representadas, destaco que esta conclusão não ilide em momento algum a decisão da SG em ter aberto as investigações sobre as condutas, bem como não afeta a comprovada diligência dos signatários e sua consequente declaração do cumprimento das obrigações no acordo de leniência. Além do exposto, cumpre esclarecer que a decisão pelo arquivamento do feito por insuficiência de provas preserva coerência com meus posicionamentos que apresentei durante meu mandato, com o objetivo de elevar a análise criteriosa deste Tribunal sobre os conjuntos probatórios que nos são submetidos, bem como prover à Superintendência-Geral subsídios sobre os padrões de provas necessários para uma instauração e suficientes para uma conclusão inequívoca para eventuais condenações. Relembro meu voto vista no PA nº 08012.004422/2012-79 (PA de Estacionamentos), no qual destaquei que, não obstante um conjunto de provas indiretas e esparsas, é possível sim detectar e provar a existência de uma conduta anticompetitiva. Entendimento este que nos presentes autos não seria aplicável, mesmo que o conjunto de indícios tenha sido suficiente para promover uma investigação. Dessa forma, ante todo o exposto, considero que o arcabouço de provas do presente processo encontra-se insuficiente para fundamentar inequivocamente qualquer decisão diversa à decisão de arquivamento do feito. III.6.

Do cumprimento das obrigações do acordo de leniência (art. 87, parágrafo único da lei 12.529/11). Para gozar dos benefícios concedidos pelo legislador ao elaborar o artigo 87, parágrafo único, da Lei 12.529/11, este Conselho há de realizar apuração das condutas dos beneficiários ao longo do cumprimento dos termos firmados em leniência. Para tanto, é mister destacar o teor do artigo supracitado para que em seguida possam ser julgadas as condutas dos beneficiários: Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. Para que os beneficiários de Acordo de Leniência firmado junto ao CADE possam fazer jus aos benefícios supracitados no item anterior, os Signatários do Acordo de Leniência deveriam cumprir as seguintes obrigações: [ACESSO RESTRITO] Pois bem.

Conforme exposto pela SG em sua Nota Técnica, observei que os Signatários apresentaram informações e documentos que auxiliaram na compreensão dos fatos que deveriam ser investigados, prestando a colaboração solicitada pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral à época da instrução. E, ainda que os elementos foram considerados insuficientes na análise de capacidade probatória concluindo pelo arquivamento do feito, isto não afasta o reconhecimento de que os signatários cumpriram com suas funções e obrigações junto a esta Autarquia. Quanto aos posicionamentos divergentes da PFE e MPF pela não concessão dos benefícios aos signatários, culpando-os de terem causado “falhas” ou “entraves à instrução”, registro discordância pelos seguintes motivos: (i) está mais que comprovado nos autos que os signatários foram diligentes na apresentação das provas desde a assinatura do acordo de leniência e em todos os momentos que foram chamados aos autos a complementar tais diligências; (ii) eventuais negativas ou incongruências nos depoimento dos representados não infirmam a colaboração da leniente (é preciso aqui ter cuidado ao sopesar as estratégias e argumentos de defesa com os atos instrutórios do feito); (iii) eventual incongruência entre os depoimentos de signatários[6] devem ser confrontados com elementos probantes robustos, o que a PFE, salvo melhor juízo, não logrou êxito;

(iv) quanto à afirmação de que o resultado útil perseguido pela norma não foi alcançado, qual seja, a de reunir provas da investigação noticiada, tanto a PFE quanto o MPF, ao meu ver, ignoraram os esforços e pronto atendimento feitos pela leniente ao longo do processo para incumbir a ela todo o ônus de produção de prova, ignorando a inversão que acarreta também esta autarquia; (v) por fim, os signatários possuem histórico de outras duas leniências em mercados de autopartes homologadas[7] por este Conselho - o que reitera a postura de colaboração dos mesmos, bem como assegura que não há óbices para conceder os benefícios. Dessa forma, filio-me ao relatório circunstanciado feito pela SG em sua Nota Técnica nº 95, para determinar a extinção de punibilidade em relação aos signatários, nos termos do art. 249 do Regimento Interno e a concessão dos benefícios do Acordo de Leniência. Por fim, é mister destacar que não há notícia nos autos de eventual continuidade ou retomada da conduta anticompetitiva pelos Signatários. Portanto, atesto o cumprimento das obrigações firmadas em sua integralidade. Dispositivo Ante ao exposto, voto: pelo arquivamento do presente Processo Administrativo em relação aos Representados Dyna Indústria e Comércio Ltda; Marc Nacamuli; Mario Bresacancini de Araújo Filho. pela concessão dos benefícios e extinção da punibilidade em relação à empresa Valeo S.A, Valeo Sistemas Automotivos Ltda.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda.

– Divisão de Limpadores e Motores Elétricos, bem como seus funcionários Carlos Henrique Carvalheiro, Emy Yanagizawa, Fernando Cesar Passos, George Martins, Manoel Feitosa Alencar Júnior, Omar Cecchini Said, Reginaldo Pereira Hermógenes, Renato Baer e Sergio Gonsalez Noriega, tendo em vista o cumprimento das obrigações previstas no Acordo de Leniência, nos termos dos artigos 35-B, §4º, inciso I e 35-C, parágrafo único da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, correspondentes aos artigos 86 e 87, parágrafo único da Lei 12.529/11, cuja repercussão penal deverá ser considerada pelos órgãos competentes para persecução e processamento criminais das acusações mencionadas nesse caso. É o voto. Polyanna Ferreira Silva Vilanova Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) [1] [ACESSO RESTRITO] [2] [ACESSO RESTRITO] [3] [ACESSO RESTRITO] [4] [ACESSO RESTRITO] [5] [ACESSO RESTRITO] [6] [ACESSO RESTRITO] [7] 08700.010319/2012-18 e 08700.0010322/2012-23.