Atividades de Serviços Prestados Principalmente às Empresas não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 0630004 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 63/2019/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.001885/2017-35 (Apartado Restrito nº 08700.000030/2013-63) Representante: Cade ex-officio Representados: Allsan Engenharia e Administração Ltda., Associação Brasil Medição, Construtora Incorporadora Santa Teresa, Emissão S/A, Enorsul Serviços em Saneamento Ltda, Floripark Energia Ltda, FR Incorporadora Ltda, GMF Gestão de Medição e Faturamento Ltda, HR Serviço de Leitura e Entrega de Contas de Energia Ltda, Job Engenharia e Serviços Ltda, Lotus Serviços Técnicos Ltda, RDN Serviços Ltda, Sanear Engenharia e Construção Ltda, Selleta Serviços Ltda, Sociedade Civil de Saneamento, Strategos Engenharia Informática e Consultoria Ltda, TCM Serviços de Limpeza e Conservação, Toltec Engenharia e Construção Ltda, Afonso Rosseto Junior, Alberto Gaston Sosa Quiles, Alexandra Helena de Souza Raña, Ana Paula Conceição Cruz, Ângelo Pereira, Cláudio de Sena Martins, Dimitrius Anastase Tzortzis, Douglas Ricardo Baltazar Campos, Fabiana Borges Hauck, Jakson Ferreira Lima, João Artur Rassi, Joaquim Carvalho Motta Junior, Luiz Renato Pereira, Mário César Campos, Moisés Ruberval Ferraz Filho, Natanael Silva Pessoa, Nelson José Malgueiro Filho, Ney Marcondes Baltazar Campos, Paulo José Debatin da Silveira, Reginaldo Fagundes Barbosa, Renato Guimarães da Silveira, Reynaldo Costa Filho, Roberto Martignago, Sandra Rosa Maglio Silva, Sebastião Cristovam, Waldecir Colombini. Advogados:

Theo Felipe de Esquerdo, Aroldo Joaquim Camilo Filho, Carolina Cepera Moreira Xavier, Sander Ananias Helvecio, Fabiola Carolina Lisboa Cammarota Abreu, Marcelo Vieira de Campos, Rodrigo Pozzi Borba da Silva, Joaquim Lemus Pereira, Rafael Rocha de Macedo, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Maria Tereza do Couto Perez Rufino, Braz Martins Neto, Martileide Vieira Perroti, Estevão Prado de Oliveira Carvalho, Claudio de Abreu, Eric Hadmann Jasper, Roselle Adriane Sóglio, Luiz Antonio Santos de Oliveira, Aureliano Pernetta Caron, Eduardo Leandro de Queiroz e Souza, Fabio José de Almeida de Araújo, Marlon Charles Bertol e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de prestação de serviços de apuração de consumo informatizada, leitura e emissão de faturas de água e esgoto e outros serviços de engenharia relacionados, em diversas localidades do país, tais como nos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e no Distrito Federal. Enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV e 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu §3º, incisos I, alíneas "a", "c" e "d", e II, da Lei nº 12.529/2011. Análise de pedido de sobrestamento do processo administrativo. Reagendamento e cancelamento de audiências para oitivas e depoimentos pessoais. SOMENTE VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 25/04/2017, que investiga supostas condutas anticompetitivas ocorridas entre 2004 e 2012 no mercado de prestação de serviços de apuração de consumo informatizada, leitura e emissão de faturas de água e esgoto e outros serviços de engenharia relacionados, em diversas localidades do país, tais como nos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e no Distrito Federal, condutas estas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I a IV e 21, incisos I, III e VIII, ambos da Lei nº 8.8884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011, conforme Nota Técnica nº 30/2017 (0319494) e Despacho do Superintendente-Geral nº 7/2017 (0326949). Em 01/04/2019, a SG/Cade exarou a Nota Técnica nº 32/2019 (SEI 0597356) e o Despacho nº 420/2019 (SEI 0597473), por meio dos quais decidiu sobre questões preliminares e pedidos de produção de provas, bem como agendou depoimentos pessoais e oitivas a serem realizadas na sede do Cade, ao longo dos meses de junho e julho de 2019. A SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para manifestar-se sobre novos pedidos dispensa de depoimentos e pedidos de sobrestamento do processo administrativo e suspensão de oitiva. II.

ANÁLISE II.1 Pedidos de reagendamento de oitivas O Representado Nelson José Malgueiro Filho, por meio de documento acostado aos autos (SEI 0628697), requer a sua dispensa do comparecimento à audiência de oitiva, agendada para 05/07/2019 às 14h, por falta de recursos financeiros para o deslocamento a Brasília. A representada Sandra Rosa Maglio Silva protocolou petição (SEI 0628903), acostada aos autos, em que, sob o argumento de que já apresentou sua defesa por escrito e não vislumbra meios para novas informações que possam auxiliar na instrução do feito, requer sua dispensa do comparecimento à audiência agendada para o dia 04/07/2019, às 14h. Diante dessas circunstâncias e considerando o tratamento conferido anteriormente a outros Representados que solicitaram a dispensa de comparecimento, sugere-se que sejam canceladas as audiências designadas para depoimento pessoal dos Representados Nelson José Malgueiro Filho e Sandra Rosa Maglio Silva. II.2 Pedido de suspensão de oitiva e sobrestamento do processo Os Representados Dimitrius Anastase Tzortzis e Job Engenharia e Serviços Ltda, por meio de petição juntada aos autos (SEI 0629269) requerem a suspensão da oitiva agendada para o dia 01/07/2019, para tomada de depoimento do Representado Dimitrius Anastase Tzortzis, e o sobrestamento do presente Processo Administrativo, até que seja encerrada a instrução probatória do processo que tramita na esfera penal.

Em primeiro lugar, cabe ressaltar que a oitiva do Representado Dimitrius Anastase Tzortzis foi agendada inicialmente para o dia 14/06/2019, cuja notificação ocorreu por meio da Nota Técnica 32 (SEI 0597356) e do Despacho SG 420 (SEI 0597473). Em quatro ocasiões distintas (SEI 0619850, 0619850, 0621311 e 0621312) o Representado Dimitrius Anastase Tzortzis compareceu aos autos para confirmar seu comparecimento à oitiva agendada para 14/06/2019. Em petição datada de 11/06/2019 (SEI 0625647), o Representado compareceu novamente aos autos, desta feita para requerer o reagendamento da oitiva agendada para 14/06/2019. Tratava-se de pedido sem fundamento válido, uma vez que todas as testemunhas já tinham sido ouvidas na data originalmente designada para a audiência. Entretanto, por razões de conveniência da SG/Cade, o pedido foi acolhido pela Nota Técnica 56 (SEI 0625966) e Despacho SG 777 (SEI 0626086), com o reagendamento da oitiva para o dia 01/07/2019. Agora, novamente, foi protocolado pedido, em contradição com as manifestações anteriores do Representado, requerendo suspensão da oitiva e sobrestamento do presente Processo Administrativo. Os Representados apresentam, em síntese, os seguintes fundamentos para os pedidos: 1) o depoimento pessoal do Representado no presente Processo equivaleria ao interrogatório na esfera penal e, por esta razão, ele somente poderia ser realizado pela SG/Cade quando houver sido finalizada a instrução probatória na esfera criminal;

2) a ação penal que tramita perante a 2ª Vara Criminal Federal de Sorocaba sequer teria iniciado a fase instrutória; 3) como consequência, não seria permitido que o órgão administrativo ouvisse os Representados antes do término da instrução processual na ação penal, sob pena de quebra de garantia constitucional. Sobre tal argumento, há de se considerar que, em primeiro lugar, não há qualquer respaldo legal, seja na Lei 12.529/11 ou nas Leis 13.105/15, 8.078/90 e 9.784/99, de aplicação subsidiária pelo Cade, para o sobrestamento do processo na hipótese apresentada. Observa-se, pelo contrário, uma série de dispositivos legais no sentido da incomunicabilidade das esferas penal, civil e administrativa, por exemplo: art. 935, do Código Civil de 200220; art. 125, da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Federais), art. 82, da Lei 8.666 (Lei das Licitações), art. 12, caput, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), arts. 68 e 82, da Lei 12. 529/2011 (Lei do Conselho Administrativo da Defesa Econômica). Sob o aspecto jurisprudencial, também há farta manifestação do Supremo Tribunal Federal reafirmando sua posição consolidada de que as instâncias penal e administrativa são independentes e de que não há necessidade de se aguardar o desfecho da ação penal para apuração dos mesmos fatos na esfera administrativa.[1] No RMS 34511/MS, por exemplo, a ministra Rosa Weber não poderia ser mais explícita quando afirma, in verbis:

A jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, não havendo que se falar em violação dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal pela aplicação de sanção administrativa por descumprimento de dever funcional fixada em processo disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o processo cível ou penal em que apurados os mesmo fatos. No mesmo sentido, nos Mandados de Segurança 26988/DF e 33597/DF, o ministro Dias Toffoli também reitera esse entendimento. MS 26988/DF A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, não havendo que se falar em violação ao princípio da presunção de inocência pela aplicação de sanção administrativa por descumprimento de dever funcional fixada em processo disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o processo penal em que apurados os mesmo fatos. MS 33597/DF Conforme entendimento consagrado na doutrina e jurisprudência, as esferas administrativa e criminal são em regra independentes, pois apenas a eventual e peremptória conclusão pela inexistência do fato ou de sua autoria, na esfera penal, é capaz de produzir efeitos na esfera administrativa. Mas, de qualquer modo, o processo administrativo não pode e nem deve quedar paralisado aguardando o julgamento da ação penal.

O ministro Luiz Fux, em decisão proferida no MS 30785/GO, também vai na mesma direção ao reafirmar a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da independência, em regra, das esferas penal, civil e administrativa. DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PENDÊNCIA SIMULTÂNEA DE PROCESSO PENAL PARA APURAR OS MESMOS FATOS ANALISADOS PELA CORTE DE CONTAS. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. COMUNICAÇÃO MERAMENTE EVENTUAL ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. ILICITUDE ADMINISTRATIVA INDEPENDENTE DE TIPIFICAÇÃO PENAL. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRETENSÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A pendência simultânea de processo administrativo e de processo penal relativos ao mesmo fato não impõe a suspensão do primeiro feito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: MS nº 21.029, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.94; MS nº 21.332, Néri da Silveira, DJ de 07.05.93; MS nº 21.294, Sepúlveda Pertence, j. em 23.10.91; MS nº 22.076, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa; MS nº 21.708. rel. Min. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, j. em 09.11.2000; MS nº 22155, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24.11.2006. 2. É cediço na Corte que: “O exercício do poder disciplinar pelo Estado não está sujeito ao prévio encerramento da 'persecutio criminis' que venha a ser instaurada perante órgão competente do Poder Judiciário.

As sanções penais e administrativas, qualificando-se como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos pelos servidores públicos, não se condicionam reciprocamente, tornando-se possível, em conseqüência, a imposição da punição disciplinar independentemente de prévia decisão da instância penal. Com a só exceção do reconhecimento judicial da inexistência de autoria ou da inocorrência material do próprio fato, ou, ainda, da configuração das causas de justificação penal, as decisões do Poder Judiciário não condicionam o pronunciamento censório da Administração Pública”. (MS nº 21.029/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 23/09/94 - grifos no original). 3. A doutrina acerca do tema não discrepa da jurisprudência, ao estabelecer: “A independência das instâncias administrativa e penal permite que seja imposta sanção administrativa antes mesmo da conclusão do processo penal que tenha por objeto a mesma conduta. Assim, a Administração Pública pode exercer sua competência punitiva antes de qualquer manifestação do Poder Judiciário, ficando, contudo, sua decisão sujeita a sentença absolutória que reconheça a inexistência do fato ou a negativa de autoria”. (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 216). 4. A pretensão veiculada no presente mandamus revela-se manifestamente improcedente. Ordem denegada.

[grifos nossos] Colaciona-se ainda, a título de exemplo, decisão do ministro Luís Roberto Barroso no Mandado de Segurança 33860/DF, in verbis: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CNJ. REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ATÉ A CONCLUSÃO DE AÇÃO PENAL. 1. Como regra geral, o controle dos atos do CNMP pelo STF somente se justifica nas hipóteses de: (i) inobservância do devido processo legal; (ii) exorbitância das atribuições do Conselho; ou (iii) injuridicidade ou manifesta irrazoabilidade do ato impugnado, hipóteses inocorrentes. 2. Ante a independência das instâncias, não há necessidade de se aguardar o desfecho da ação penal para que seja apurada, administrativamente, suposta prática de infração disciplinar, ainda que se cuide dos mesmos fatos (ARE 691.306-RG, Rel. Min. Cezar Peluso). 3. Writ a que se nega seguimento. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, que julgou improcedente a revisão de processo disciplinar nº 0.00.000.000119/2015-77, instaurada com o objetivo de anular a pena de disponibilidade aplicada ao impetrante, Promotor de Justiça. Eis a ementa do julgado (doc. 33, fls. 144/145): “REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. PRELIMINARES DE PREVENÇÃO E NÃO CABIMENTO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADES. INOCORRÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA.

NÃO DEMONSTRADO O DESCOMPASSO ENTRE O CONJUNTO PROBATÓRIO E A PENA DE DISPONIBILIDADE. REVISÃO QUE NÃO SE PRESTA AO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO E AO SIMPLES RECURSO DE DECISÃO DA ORIGEM. IMPROCEDÊNCIA. 1. Não há possibilidade de prevenção entre procedimento de revisão de processo disciplinar e reclamação disciplinar que tramitou na Corregedoria Nacional. Determinações do RICNMP. Cabimento da revisão pra rever a aplicação de disponibilidade quando determinada em caráter de punição pelo cometimento de infração disciplinar. 2. Não há ausência de motivação, violação ao contraditório e ao devido processo legal pelo fato de o Relator não se manifestar sobre os fundamentos do voto-vista. É desnecessário o sobrestamento do processo administrativo até a conclusão do processo penal, diante da independência das instâncias. [grifos nossos] Cita-se, por fim, manifestação do Ministro Alexandre de Moraes, no RMS 9034709/DF, em que, diferentemente da posição esboçada no artigo citado pelos Representados, alinha-se ao entendimento da Suprema Corte, para reafirmar a independência das esferas penal e administrativa. As instâncias penal e administrativa são independentes, sendo que a única vinculação admitida ocorre quando, na seara criminal, restar provada a inexistência do fato ou a negativa de autoria.

Há de se destacar também a ausência de qualquer prejuízo à defesa do Representado, que poderá ou não comparecer à audiência designada para seu depoimento pessoal, sendo-lhe resguardado o direito constitucional de permanecer em silêncio, sem prejuízo de qualquer manifestação adicional até o final da fase instrutória. Diante do acima exposto, por falta de fundamentação jurídica para a suspensão da audiência agendada e o sobrestamento do processo administrativo, sugere-se o indeferimento de ambos os pedidos. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o cancelamento da oitiva do Representado Nelson José Malgueiro Filho, agendada para 05/07/2019, às 14h; o cancelamento da oitiva da Representada Sandra Rosa Maglio Silva, agendada para 04/07/2019, às 14h; o indeferimento dos pedidos de suspensão da audiência e de sobrestamento do processo administrativo, formulados pelos Representados Dimitrius Anastase Tzortzis e Job Engenharia e Serviços Ltda. [assinado eletronicamente] ADILSON SANTANA DE CARVALHO Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] JULIANO PIMENTEL DUARTE Coordenador-Geral Substituto [1] Cf. MS 33860/DF, RMS 34511/MS, MS 26988/DF, MS 33597/DF, MS 30785/GO, MS 30338/DF, ACO 2311/TO, ARE 784227/RJ, ARE 1110082 e RMS 9034709/DF