Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0673446 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005418/2017-84 Representante: Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A. e Atlânco Terminais S.A. Advogados(as): Thiago T. de Mello Miller e Luis Felipe C. de Amorim Representados(as): Tecon Suape S.A. Advogados(as): Mauro Grinberg, Beatriz Cravo e Paloma Almeida Relator(a): Conselheiro Paulo Burnier VOTO VISTA - CONSELHEIRO MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA VERSÃO PÚBLICA voto RELATÓRIO O presente Processo Administrativo cuida de suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape, consistente na cobrança injustificada de valores a título de ressarcimento das despesas com segurança incorridas com a implementação do código ISPS (International Ship and Port Facility Security), conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/11. A Superintendência Geral, por meio da Nota Técnica nº 36/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0556711), qualificou a referida cobrança do ISPS à jusante por parte do operador portuário como infração à ordem econômica. Segundo a SG, tem-se uma situação em que, para os recintos alfandegados – potenciais prestadores dos serviços de armazenagem aos importadores –, a cobrança da taxa[1] Código ISPS é um custo fixo a compor o preço de seu serviço.

Já para os importadores, o valor cobrado a título de implantação do Código ISPS é indiferente, uma vez que a escolha do agente prestador o serviço de armazenagem alfandegada dar-se-á pelo preço final cobrado pelo agente ofertante do serviço. Assim, decorre que o um valor similar da cobrança da taxa feita aos recintos alfandegados e aos importadores não demonstra a inexistência da prática de discriminação, na medida em que o Representado tem capacidade de oferecer descontos na armazenagem aos importadores e, com isso, compensar a cobrança da taxa. Haveria, assim, claro prejuízo à atuação dos recintos alfandegados no mercado de armazenagem alfandegada de cargas no Porto de Suape pela criação de dificuldades ao seu funcionamento por meio da elevação artificial dos seus custos praticada pelo Representado. Ainda na visão da Superintendência, a alegação de que a evolução das participações de mercado não permite concluir pela ocorrência de prejuízo concorrencial não merece prosperar porque, na ausência da prática anticompetitiva, os recintos alfandegados poderiam estar com um desempenho ainda melhor. Sendo assim, foi recomendada a condenação do Representado pela prática das condutas estabelecidas no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011. A ProCade e o MPF também se pronunciaram no mesmo sentido, ou seja, da ilegalidade da cobrança do ISPS.

O Conselheiro-Relator, na 141ª Sessão Ordinária de Julgamento, distintamente dos órgãos opinativos supra mencionados, votou pelo arquivamento do presente Processo Administrativo, por insuficiência de provas de abuso de posição dominante por parte do Representado. Para o Relator, não restou comprovada nos autos a forma pela qual a cobrança da taxa de segurança estaria concretizando uma estratégia exclusionária parte da Representado, de modo a gerar efeito anticompetitivo, efetivo ou minimamente potencial sobre o mercado. Ainda para ele, a regulação setorial não seria precisa e inequívoca sobre a exigibilidade de cobrança da taxa ISPS e de seu destinatário, não cabendo ao CADE a tarefa de conferir uma interpretação autêntica à regulação setorial da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) que, no art. 5º da Resolução n° 2.389/2012, ressalta que “os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o operador portuário (...).”. Com base nessas considerações, entendeu lícita a cobrança do ISPS por parte do Representado em face dos recintos alfandegados, diante do seu caráter geral e indiscriminado.

Na mesma sessão, a ilustre Conselheira Paula de Azevedo pediu a vista dos autos, tendo trazido para apreciação na 145ª Sessão Ordinária de Julgamento um voto divergente daquele apresentado pelo Relator, no sentido da condenação do Representado pela prática de infração da ordem econômica preconizada no artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º, incisos III e IV, da Lei 12.529/2011. Na dicção da Conselheira, a discriminação direta não seria o ponto central do presente caso, e sim a avaliação sobre se a cobrança do ISPS tem ou não o efeito de aumentar o custo dos rivais. Nessa toada, observou que, ao cobrar o ISPS dos recintos alfandegados, o Representado transfere para tais agentes, localizados no mercado downstream (jusante), o custo de segurança que recai sobre o serviço prestado aos armadores no mercado upstream (montante). Como consequência, por atuarem tanto na movimentação quanto na armazenagem de carga, os operadores portuários possuem a vantagem de poder oferecer descontos na armazenagem aos importadores para compensar a cobrança do ISPS. Já os seus concorrentes não têm como absorver tais custos sem aumentar preços ou repassá-los aos clientes, perdendo competitividade. Com relação às justificativas apresentadas pelo Representado, de que a cobrança de ISPS seria devida aos recintos alfandegados, entendeu que esta somente poderia incidir sobre aquele que contrata o serviço do operador portuário.

Nesse sentido, conquanto não se discuta no presente processo a legitimidade da cobrança do ISPS em si, fato é que, caso tal tarifa estivesse sendo cobrada dos armadores, o Representado estaria sendo remunerado da mesma maneira sem, no entanto, elevar os custos de seus rivais. Na mesma oportunidade, a eminente Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova antecipou voto, nos termos do artigo 137 do Regimento Interno, acompanhando o Relator pelo arquivamento do processo, ao passo que o nobre Conselheiro João Paulo de Resende aderiu ao posicionamento alvitrado pela ilustre Conselheira Paula de Azevedo. Naquela ocasião, pedi vista do processo, para aprofundar minha análise meritória. MÉRITO Conforme disse acima, pedi vista dos autos para compreender melhor a cobrança do ISPS dentro da estrutura do mercado portuário, bem como a fim de avaliar as posições antagônicas defendidas, de um lado, pela Superintendência-Geral, pela ProCade, pelo MPF, pela Conselheira Paula de Azevedo e pelo Conselheiro João Paulo de Resende e, de outro, pelo Conselheiro-Relator e pela Conselheira Polyanna Vilanova.

Como já afirmado nos Votos já proferidos nestes autos, o ISPS é um valor adicional, denominado “tarifa de segurança”, cobrado pelo Operador Portuário[2] do recinto alfandegado[3] como condição de liberação da carga, a título de recuperação dos custos investidos em manutenção e adaptação de equipamentos e serviços para atendimento das exigências do Código Internacional de Segurança ISPS (ISPS Code). Por sua vez, o Código ISPS constitui um conjunto de medidas de segurança com o objetivo de intensificar a proteção marítima contra atos de terrorismo e outras ameaças em portos, terminais e vias navegáveis, e foi instituído por ocasião da Conferência Diplomática da Organização Marítima Internacional (IMO/ONU), como reação aos atentados terroristas de 11 de setembro de 2001. A controvérsia do presente processo reside justamente no fato de que, atualmente, o ISPS é cobrado dos recintos alfandegados, agente econômico à jusante do Operador Portuário e concorrente deste no serviço de armazenagem alfandegada. Portanto, o Tecon é monopolista no mercado upstream de operação portuária e concorrente das Representantes no mercado downstream de armazenagem alfandegada de contêineres.

Enquanto as Representantes alegam ser abusiva a “taxa de segurança”, na medida em que caberia ao Representado arcar com os custos de adaptação do serviço portuário às normas de segurança em conformidade com as exigências internacionais, o Representado defende que a cobrança decorre de custos adicionais obrigatórios para a manutenção do Porto, sendo sua exigibilidade respaldada no artigo 5º da Resolução Antaq n° 2.389/2012, o qual permite a livre negociação de serviços não incluídos na Box Rate (cesta de serviços) pelos Operadores Portuários. Ainda na visão da Representante, a exigência da taxa de segurança teria um efeito anticompetitivo, pois as empresas de armazenagem alfandegada de contêineres competem com o próprio Representado, que é verticalmente integrado. Então, o Tecon, valendo-se de sua posição dominante sobre a estrutura essencial de terminal operador portuário, tem condições de “abater” o custo da tarifa de segurança do valor de outro serviço prestado aos clientes como um “desconto”, gerando um efeito de price squeeze (compressão do preço). Por outro lado, como a Suata e a Atlântico atuam apenas no mercado de armazenagem alfandegária, seriam forçadas a repassar esse custo a seus clientes, tornando seus preços mais elevados do que os praticados pelo Representado.

Como ponto de partida para a minha análise, adoto o pressuposto e a justificativa apresentada pelo Representado, de que a “taxa” de segurança relativa ao ISPS representa custo adicional para a operação do Porto de Suape, cuja diluição em suas despesas operacionais ou o eventual repasse de forma destacada a seus clientes são opções legítimas em sua estratégia empresarial, sem prejuízo de ser necessária aqui a ponderação de qual é o agente responsável pela atividade mais relacionada à cobrança do referido encargo, a fim de não haver abusividade no direcionamento desse custo, diante de sua posição de monopolista na operação portuária e de concorrente na armazenagem. Como já muito bem delineado pela SG, pelo Conselheiro-Relator e por todos os outros Votos proferidos no âmbito do presente processo, a cadeia contratual do fluxo de mercadorias na importação por transporte marítimo pode ser assim resumida: “a) Cadeia Contratual: 1) Importador celebra contrato de compra e venda com o Exportador. 2) Importador contrata com o Armador o transporte da carga para entrega no porto de destino. 3) Armador formaliza contrato com o Operador Portuário para descarga e movimentação de contêiner entre o navio e portão do terminal. 4) Importador formaliza contrato com o Recinto Alfandegado para armazenagem da carga antes de sua nacionalização. b) Fluxo da carga: (i) Exportador entrega a carga aos cuidados do Armador.

(ii) Armador disponibiliza a carga ao Operador Portuário para retirada/descarga do navio. (iii) Operador Portuário movimenta a carga no terminal portuário e disponibiliza ao Recinto Alfandegado. (iv) Recinto Alfandegado recebe e armazena a carga e a disponibiliza ao Importador” Dada a cadeia de relações jurídicas expostas acima, bem como os outros elementos atinentes ao setor constantes nos autos, considero que os custos gerados pelo ISPS Code deveriam ser repassados ao armador, e não ao recinto alfandegado, conforme fundamentos a seguir expostos. Com as devidas vênias, ao contrário do que afirma o Relator, o artigo 5º da Resolução n º 2.389/2012 da Antaq não traz incertezas ou dúvidas sobre a questão da exigibilidade do ISPS e de sua contemplação na Box Rate. O aludido dispositivo prevê a livre negociação de serviços demandados por clientes ou usuários do terminal, porém, o ISPS não constitui propriamente serviços efetivamenteme “demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários”, o que inviabilizaria a sua inclusão nesta regra, de autorizar a pactuação de preços por serviços extraordinários requeridos pelas partes, que é o escopo do mencionado dispositivo.

Com efeito, o ISPS é um custo pelo serviço geral de segurança para o funcionamento do Porto Organizado, por ele imposto a todos os destinatários da carga indistintamente, muito embora não constitua um serviço propriamente prestado à cada carga de maneira singular e particularizada, e muito menos demandado pelos clientes ou usuários, inviabilizando a interpretação sustentada pelo Representado e acolhida pelo Relator, de ter a sua exigibilidade respaldada pelo art. 5º da Resolução n. 2.389/2012 da Antaq. Em linha diametralmente oposta, aliás, a leitura mais atenta e completa da mesma norma proveniente da Antaq permite, sim, concluir pela impossibilidade de repasse ao recinto alfandegado desse custo geral e indiscriminado incidente sobre todas as cargas, pois em seu art. 11 a Resolução então vigente previa, expressamente, o que segue: “Art. 11. Os serviços realizados para atender exigência da autoridade aduaneira, sanitária, ambiental ou correlata, quando prestados indistintamente a todas as cargas, serão incluídos no valor do Box Rate ou, se for o caso, da armazenagem, comunicando-se o fato à Autoridade Portuária no prazo máximo de 10 (dez) dias a contar do início da cobrança ou do surgimento do evento que a motivou”.

Depreende-se do texto supra que, como o custo com o ISPS é referente a um serviço realizado para atender exigências de segurança de autoridades internacionais, e é prestado indistintamente a todas as cargas, sua cobrança deveria, necessariamente, integrar a Box Rate, ou, excepcionalmente, quando tal não pudesse ocorrer, esse fato deveria ser comunicado à Autoridade Portuária[4], nos exatos termos do artigo acima transcrito. Nessa toada, diversamente do que afirmou o Relator, não há dúvidas sobre a necessidade de o ISPS integrar a cesta de serviços (Box Rate), pois a regulamentação foi bastante explícita sobre a necessidade de serviços dessa natureza serem incluídos na referida cesta. Portanto, sob o prisma da regulação, não havia espaço para a transferência desse custo ao segmento à jusante, compreensão que extraio dos normativos então vigentes e também daquele prestes a entrar em vigor (vide Resolução Normativa n. 34, de 19 de agosto de 2019). De outro turno, diferentemente da alegação do Representado, de que a inexistência de relação jurídica entre os recintos alfandegados e operadores portuários impossibilitaria a cobrança de qualquer tipo de taxa em face do recinto, considero não ser esse o fundamento para a abusividade da cobrança do ISPS do agente econômico à jusante.

Com efeito, não me parece desarrazoado que os serviços imprevisíveis e extraordinários, surgidos entre o desembarque da carga no cais e a sua liberação no portão do porto (ou mesmo aqueles previsíveis, mas de duração indeterminada e diretamente relacionados com a conservação da carga no porto) possam, independentemente de uma relação jurídica formal e prévia, ser validamente exigidos do agente recebedor da carga, a exemplo de taxas para manuseio e inspeção das mercadorias contidas no contêiner pela Receita Federal ou pela Vigilância Sanitária, ou para desinfecção da carga, dentre outras. Para tais atividades extraordinárias (ou prestadas individualizadamente a determinadas cargas e não a todas), não haveria relação jurídica previamente estabelecida entre o operador portuário e o importador ou recinto alfandegado, porém, me parece que a exigência de pagamento pelo serviço correspondente estaria legitimada pela própria natureza da atividade prestada à liberação da carga de forma particularizada e não indistinta ou generalizada a todos os contêineres e de seu surgimento tão somente no momento em que esta estaria sob a responsabilidade do Operador Portuário.

Vale ressaltar, ainda, a natureza superveniente e particular desses serviços a determinada carga, porquanto insuscetíveis de aquilatação prévia, dada a sua não compulsoriedade anterior ou mesmo a sua impossibilidade de quantificação e rateio sobre todos os contêineres, fatores que inviabilizariam a sua inclusão antecipada na Box Rate, facultando a cobrança no elo final da cadeia, oportunidade na qual se pode finalmente concluir os custos totais e “fechar a fatura”. Em outras palavras, não se afirma aqui que qualquer custo incorrido pelo Porto deva ser repassado ao armador. Ao contrário, eventuais custos imprevisíveis e mais atrelados às cargas em si devem ser (e já são) cobrados dos recintos alfandegados, sem que, a meu ver, possam representar um potencial infrativo sob a ótica concorrencial. É o caso, por exemplo dos custos de eventual refrigeração necessária para preservação da mercadoria (conforme Nota Fiscal abaixo), ou quaisquer outros custos como aqueles derivados do atraso da liberação da carga além do tempo contratado na Box Rate e/ou no THC (Terminal Handling Charge ou Taxa de Movimentação no Terminal), desde que não imputáveis ao operador portuário.

[ACESSO RESTRITO] SEI 0381365 Nesse sentido, em uma interpretação bastante genérica e não taxativa, seria possível afirmar que custos ordinários para a manutenção do Porto seriam devidos pelos armadores, e custos extraordinários prestados individualizadamente a cada carga (e não indistintamente a todas elas), quando requeridos ou demandados pelos clientes ou usuários, ou ainda aqueles resultantes de exigências aduaneiras, sanitárias ou ambientais não incidentes sobre todas as cargas, poderiam ser repassados aos recintos alfandegados. Desse modo, a mera inexistência de relação jurídica prévia entre as partes não me parece constituir fundamentação fático-jurídica suficiente para caracterizar a abusividade da taxa do ISPS direcionada ao recinto alfandegado. Para esse mister, o que importa é compreender a natureza do ISPS e a quem ou para quem se destina a sua instituição, e então ver se a sua cobrança se dá em conformidade com esse critério. E sob essa perspectiva, percebe-se que o preenchimento das exigências do ISPS é condição de atracagem dos navios estrangeiros, de modo que as medidas de segurança devem ser cumpridas para que os navios possam se utilizar de determinado Operador Portuário como destinatário das suas cargas, não havendo um serviço a título de ISPS associado diretamente à movimentação dos contêineres ou à carga em si.

Em outras palavras, o ISPS não foi instituído para que a mercadoria possa transitar no Porto e dele sair, mas basicamente para que possa nele chegar pela via marítima e, a partir daí, ser escoado por outros modais de transporte. Assim, as medidas de segurança devem ser cumpridas para que atinjam, indistintamente, todos os contêineres que são transportados no terminal, e não somente aqueles que serão objeto de armazenamento. Nesse sentido, é possível afirmar que os encargos do ISPS estão essencialmente relacionados à atividade de atracagem das cargas no navio (serviço este prestado pelo armador, agente à montante na cadeia contratual), e não propriamente à liberação e/ou armazenamento da carga, no mercado à jusante. Ou seja, os encargos com a segurança adicional do porto são ‘acionados’ no momento em que o navio chega ao porto, e não somente em caso de armazenagem. Quando muito, a apropriação desse custo às cargas teria um caráter marginal, visto a sua destinação específica ao funcionamento do porto para a atracagem de navios provenientes do exterior, daí a racionalidade econômica de sua cobrança do armador. Assiste inteira razão nesse ponto à Conselheira Paula de Azevedo quando afirma que o Representado transfere para o recinto alfandegado, localizado no mercado downstream (jusante), o custo de segurança que recaí sobre o serviço prestado aos armadores no mercado upstream (montante), aí residindo a prática exclusionária e abusiva do ponto de vista concorrencial.

Como busquei desenvolver acima, as despesas incorridas com o ISPS são regulares (sob o prisma temporal) e ordinárias, além de não surgidas a partir de uma prestação de serviços especificamente direcionada ao manuseio da carga com vistas à sua liberação ao importador ou ao recinto alfandegado, o que não só possibilita a sua quantificação prévia, mas também indica a racionalidade econômica de sua exigência do próprio cliente dos serviços portuários (armador), e não daqueles em uma cadeia econômica sem qualquer relação com o serviço prestado ou com a natureza da despesa. A essa característica intrínseca do custo a ser repassado soma-se a previsão normativa oriunda do agente regulador estatal, que também estabeleceu previamente a necessidade de os serviços prestados indistintamente a todas as cargas, por força de exigências de autoridades de diversas naturezas, integrarem a Box Rate. Por isso, concordo com a interpretação da Superintendência-Geral, da ProCade, do MPF e da Conselheira Paula de Azevedo, de que o ISPS deveria ser cobrado não dos recintos alfandegados, e sim dos armadores, que são efetivamente os agentes econômicos que contratam com o operador portuário e o fazem apenas porque cumpridas as exigências de segurança internacionais, in casu, o ISPS.

Outrossim, acompanho o entendimento de que é só por possuir incontestável poder de mercado que o Representado consegue repassar tais custos para o mercado à jusante, criando um ambiente favorável para seu próprio recinto alfandegado aumentar os custos dos rivais, abusando de sua posição dominante. Com a cobrança do ISPS dos recintos alfandegados, o Representado transfere para tais agentes, localizados à jusante, o custo de segurança que recai sobre o serviço prestados aos armadores no mercado à montante, angariando, em face de sua atuação monopolística nesse mercado, o poder de fazer compensações e descontos na armazenagem aos importadores, desbalanceando artificialmente as condições de concorrência no mercado de armazenagem. Acerca desse ponto, o Conselheiro-Relator ressaltou a ausência de clareza da regulação setorial sobre o tema, já que o artigo 5º da Resolução Normativa Antaq n° 2389/2012 dispõe que os serviços não contemplados no Box Rate obedecerão às condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o operador portuário. Não obstante, esse aspecto foi objeto de considerações acima, demonstrativas da inconsistência da aplicabilidade do art. 5º ao caso em concreto, bem como da incidência do art. 11 da Resolução n. 2.389/2012 da Antaq à hipótese dos autos. Ainda que assim não fosse, a natureza do custo acima exposta já seria suficiente para escudar o raciocínio ora desenvolvido, de que a prática seria exclusionária e abusiva.

De mais a mais, há outros dispositivos na nova Resolução da Antaq que, conquanto ainda não em vigor, contribuem para alcançar a interpretação ora defendida, a saber: Art. 6º A instalação portuária ou o operador portuário, na qualidade de titulares da exploração de recinto alfandegado em zona primária, poderão prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços. (...) Art. 8º São consideradas práticas abusivas ou lesivas à concorrência, no âmbito desta norma e da norma que dispõe sobre a fiscalização da prestação dos serviços portuários, as que tem por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, visando eliminá-la; II - aumentar artificialmente os custos operacionais dos rivais à jusante ou do mesmo mercado relevante; III - elevar sem justa causa os preços ou valer-se de meios artificiosos, exercendo posição dominante sobre a carga com a finalidade de aumentar arbitrariamente os lucros; O art.

6º, a meu ver, indica a licitude da cobrança pelo operador portuário ao importador ou seu representante (leia-se, recinto alfandegado nos casos de posterior armazenamento da carga) de serviços extraordinários, não contidos na Box Rate e no THC, a exemplo daqueles para a realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres, dentre outros. Veja-se que o ISPS não está expressamente contido nesse permissivo regulatório, nem mesmo se coaduna com a sua inteligência (de serviços prestados diretamente a determinadas cargas, e não indistintamente a todas), até porque inteiramente subsumível ao disposto no art. 11 da referida norma. De seu turno, o art. 8º prevê, explicitamente, como abusivas as práticas comerciais que tenham por objeto ou possam produzir o aumento artificial dos custos operacionais dos rivais à jusante ou do mesmo mercado relevante. A leitura desse dispositivo em conjugação não apenas como o art. 6º, mas também com os arts. 2º, incisos III e X, 3º e 4º, a meu ver, corrobora o entendimento ora esposado, no sentido da impossibilidade de cobrança do recinto alfandegado por serviços não especificamente prestados à carga em si, como é o ISPS. Concordo, nessa esteira, que há clara potencialidade do aumento do custo de rivais como consequência da cobrança do ISPS nos termos atualmente realizados.

Como já ressaltado pela Conselheira Paula de Azevedo, caso tal tarifa estivesse sendo cobrada dos armadores, como aliás prevê a norma da Antaq, o Representado estaria sendo remunerado da mesma maneira sem, no entanto, elevar artificialmente os custos de seus rivais. Por conta disso, também compreendo que o Representado não conseguiu comprovar que existe racionalidade econômica ou qualquer outra justificativa razoável para adoção das medidas citadas. Tal conclusão independe da constatação inconteste nos autos de que não existem quaisquer comprovações de discriminação por parte do Tecon na cobrança do ISPS dos recintos alfandegados. Pelo contrário, de fato, as notas fiscais juntadas aos autos atestam com relativa certeza que o Tecon promove a cobrança da tarifa de todos os recintos, indistintamente, sejam eles independentes ou não. Essa característica, de ser cobrada de forma indistinta e generalizada de todos os recintos alfandegados e sobre todas as cargas, contudo, não torna legítima a prática do ponto de vista concorrencial, visto que direcionada a agente econômico sem qualquer relação com o serviço prestado e em mercado no qual o operador portuário deveria concorrer em condições de igualdade, sem aumentos de custos artificiais provenientes de sua atuação como monopolista no elo à montante.

Com essas considerações meritórias, peço vênias para acompanhar a divergência aberta pela Conselheira Paula de Azevedo e votar pela condenação do Representado na prática das condutas anticompetitivas tipificadas no artigo 36, incisos I, II e IV e § 3º, incisos III e IV da Lei 12.529/2011. No que se trata da dosimetria, sigo a metodologia apresentada pela Conselheira Revisora, determinando a multa de 2,5% do faturamento total atualizado do Tecon. Entretanto, tendo em vista o fato de que o tema foi novamente recém normatizado pela Antaq, creio que não é o momento de se discutir a edição de súmula, sem prejuízo de se fazer constar na ementa do julgado o entendimento do Conselho, caso vencedora a tese de impossibilidade de cobrança da taxa em questão. Dispositivo DISPOSITIVO Por todo o exposto, voto pela: Condenação da Tecon Suape S.A. pela prática de infração da ordem econômica, preconizada no artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º, incisos III e IV, da Lei 12.529/2011, aplicando-lhe a multa no valor de R$ 7.158.415,27 (sete milhões, cento e cinquenta e oito mil, quatrocentos e quinze reais e vinte e sete centavos), que deve ser paga em até 30 dias contados da publicação da presente decisão; Obrigação da Tecon Suape S.A. de:

(i) abster-se de cobrar dos Recintos Alfandegados e dos importadores que com estes armazenem cargas provenientes de importação os custos incorridos para adaptação e cumprimento das obrigações do Código ISPS, obrigação esta que não implica impedimento de cobrança desse valor de outros agentes econômicos por meio da sua inclusão na Box Rate; e (ii) não criar qualquer nova cobrança que tenha por objetivo cobrar dos Recintos Alfandegados que com estes armazenem cargas provenientes de importação os custos incorridos para adaptação e cumprimento das obrigações do Código ISPS, conforme estipulado no art. 38, inciso VII, da Lei n.º 12.529/2011; e Aplicação, em caso de continuidade da cobrança após a decisão final do Tribunal, multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). O aumento do valor da multa diária acima do valor mínimo legal decorre da situação econômica do Representado e da gravidade da infração, conforme o disposto no art. 39 da Lei nº 12.529/2011. Por fim, determino o envio de cópia de todos os votos do presente processo para fins de ciência e adoção de providências que entenderem cabíveis à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). Brasília, 16 de outubro de 2019 MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro (assinado eletronicamente) Embora denominada de taxa, trata-se formalmente de preços de serviços cobrados pelo Operador Portuário, nos termos da regulamentação constante da Resolução n. 2.389/2012 e da Resolução Normativa n. 34/2019, todas da Antaq.

A menção a taxa não interfere na análise concorrencial do caso. Segundo o anexo da Resolução n. 2.389/2012 da Antaq, Operador Portuário é a pessoa jurídica pré-qualificada para execução de operação portuária na área do porto organizado (art. 2º, inciso IV). Esta resolução foi revogada pela Resolução Normativa n. 34/2019, com vigência a contar de 180 dias a partir da data de sua publicação no Diário Oficial da União. O novo diploma regulatório, no art. 2º de seu anexo mantém a definição de Operador Portuário da norma anterior. Recintos Alfandegados: locais declarados pela autoridade aduaneira competente, na zona primária ou na zona secundária, a fim de que neles possa ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de: a) mercadorias procedentes do exterior, ou a ele destinadas, inclusive sob regime aduaneiro especial; b) bagagem de viajantes procedentes do exterior, ou a ele destinadas; e c) remessas postais internacionais (definição comum de ambas as resoluções da Antaq). Pela redação do art. 11 da Resolução Normativa n. 34/2019, a comunicação deverá ser feita à própria Antaq. “Art. 11.

Os serviços realizados para atender exigência da autoridade aduaneira, sanitária, ambiental ou correlata, quando prestados indistintamente a todas as cargas, deverão ser incluídos no valor do Box Rate ou, se for o caso, da armazenagem, comunicando-se o fato à ANTAQ no prazo mínimo de 30 (trinta) dias a contar do início da cobrança ou do surgimento do evento que a motivou”.