Transporte Aéreo de Passageiros Regular

SEI/CADE - 0673257 - Nota Técnica Nota Técnica nº 42/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002069/2019-19 Tipo de Processo: Finalístico: Procedimento Preparatório Representante: Cade ex officio Representadas: Mercado de aviação civil EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposta conduta concertada no mercado nacional de aviação civil. Recomendação de instauração de Inquérito Administrativo para apurar a ocorrência das condutas previstas no art. 36, incisos I, II e IV e § 3º incisos I, II, III e IV da Lei nº 12.529 de 2011 contra as empresas Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A., Latam Airlines Brasil, e Elliott Associates LP, Elliott International LP e Manchester Securities Corporation. I. DO OBJETO DO PRESENTE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO O presente Procedimento Preparatório (PP) foi aberto com o objetivo de analisar possíveis efeitos deletérios ao ambiente concorrencial no mercado de aviação civil, no âmbito do processo de recuperação judicial da Avianca, que poderiam advir da distribuição de slots da Avianca às empresas incumbentes.

A partir do desenvolver dos fatos e do resultado das diligências realizadas até o momento, passou-se a averiguar supostas práticas anticompetitivas adotadas por parte das empresas aéreas Gol Linhas Aéreas Inteligentes ("Gol") e Latam Airlines Brasil ("Latam") - antiga TAM Linhas Aéreas S.A, bem como pelo fundo de investimentos Elliott, que supostamente teriam se utilizado de conduta comercial concertada no âmbito do leilão de recuperação judicial da Avianca, por meio de acordos de valores, divisão de mercado e outras condições de participação no certame, podendo a suposta prática configurar tentativa de prejuízo à livre concorrência e abuso de posição dominante. II. RELATÓRIO II.1. Considerações iniciais Primeiramente, mostra-se válido apresentar um breve resumo dos fatos de conhecimento público que contextualizam a origem do presente processo. Em dezembro de 2018, a Oceanair Linhas Aéreas S.A. e a AVB Holding S.A. (em conjunto, “Avianca”) entraram em processo de recuperação judicial na 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais da Comarca de São Paulo (“Juízo da Recuperação”)[1]. Conforme determinado pelo Juízo da Recuperação, em fevereiro de 2019 a Avianca apresentou um plano de recuperação judicial[2] (“Plano Original”), atualizado em março de 2019 a fim de refletir os termos de uma Carta de Intenções firmada com a empresa Azul Linhas Aéreas Brasileiras (“Azul”).

O referido plano previu a constituição e a alienação de uma Unidade Produtiva Isolada (“UPI”), chamada de “UPI Life Air”, que conteria aeronaves, certificado de operador aéreo, outorga da UPI para a prestação de serviço de transporte aéreo regular, direito de uso dos horários de chegadas e partidas (“slots”), membros e banco de dados do Programa Amigo[3] e parte dos funcionários da Avianca, além do direito de usar a marca registrada da companhia até a integração total da UPI Life Air[4]. Por meio da referida Carta de Intenções, a Azul demonstrou interesse em adquirir os ativos da Avianca contemplados na UPI Life Air, que em breve estariam à venda por meio de leilão, do qual qualquer comprador poderia participar. Segundo o acordo (não vinculante), a Azul teria somente o direito de fazer uma oferta maior sobre o lance final, caso este fosse de outra empresa. O valor da proposta inicial da Azul foi da ordem de US$ 105 milhões[5]. Em 05.04.2019, entretanto, um novo Plano de Recuperação Judicial (“Plano”) foi aprovado pela Assembleia Geral dos Credores e homologado, em 15.04.2019[6], pelo Juízo da Recuperação.

Ao contrário do Plano Original, no qual todos os ativos da Avianca estavam contidos em uma única UPI, o novo Plano previu a divisão da companhia em sete UPIs, das quais seis conteriam os direitos de uso dos horários de pouso e decolagem de voos (“slots”) detidos pela Avianca nos aeroportos de Congonhas (SP), Santos Dumont (RJ) e Guarulhos (SP), bem como certificados de operador aéreo. A sétima UPI conteria os ativos relacionados ao programa de milhagem da companhia, o Programa Amigo. Tal Plano estava de acordo com dois compromissos (Letter of Agreement) firmados entre o fundo Elliott, maior credor da Avianca, e as empresas Gol e Latam, individualmente. Por meio desses dois acordos vinculantes, tanto Gol quanto Latam apresentariam, no leilão dos ativos da Avianca, oferta mínima de US$ 70 milhões, cada, por determinada UPI. Além disso, as empresas se comprometeram a antecipar parte desse valor à Avianca por meio de empréstimos “DIP”[7] no montante de US$ 35 milhões, cada uma. O valor desse empréstimo seria descontado do preço final das UPIs arrematadas após a concretização do leilão[8]. Em 24.05.2019 a Avianca teve suas atividades suspensas por determinação da Anac[9]. O leilão dos ativos da Avianca foi realizado em 10.07.2019[10], mesmo após o Juízo de Recuperação ter autorizado a Anac a redistribuir os slots da Avianca[11].

Para a Anac, os slots não são ativos da empresa[12], sendo de sua competência exclusiva a distribuição dos direitos de pousos e decolagens, conforme previsto na legislação. O leilão contou somente com a participação da Gol e da Latam. Como resultado, e em conformidade com o novo Plano, os dois primeiros lotes foram leiloados individualmente. O primeiro lote (UPI A) foi vendido para a Gol e o segundo (UPI B), para a Latam, por US$ 70 milhões cada. O terceiro lote, composto pelas UPIs C, D e E, tinha lance mínimo previsto de US$ 70 milhões, mas por falta de lances, foi desmembrado. Ao final, a UPI C foi vendida para a Latam pelo valor mínimo de US$ 10 mil e a UPI D foi vendida para a Gol, também pelo valor mínimo de US$ 10 mil. Na única disputa do leilão, a UPI E, que tinha valor mínimo de US$ 10 mil, foi arrematada pela Gol pelo valor de US$ 7,3 milhões[13]. Não houve interessados nos lotes da UPI F e na UPI que compreendia o Programa Amigo, ambas com valor inicial de US$ 10 mil. Ao todo, cerca de US$ 147 milhões foram arrecadados com o leilão. Contando com autorização judicial, em 14.08.2019, a Agência Nacional de Aviação Civil (“Anac”) distribuiu 41 slots no aeroporto de Congonhas, originalmente operados pela Avianca, para as empresas Azul, Passaredo e MAP, que receberam, respectivamente 15, 14 e 12 autorizações de pousos e decolagens no terminal.

A Anac também alocou 14 slots da pista auxiliar do aeroporto para a empresa Two Flex, que opera regionalmente com aeronaves de pequeno porte[14]. Em 10.09.2019, os desembargadores da 2ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiram manter o plano de recuperação judicial da Avianca, não decretando a falência da companhia. Os magistrados rejeitaram um recurso protocolado pela empresa Swissport, que contestou a decisão de primeira instância que aprovou o plano de recuperação[15]. A Swissport é uma das credoras da Avianca e tem R$ 17 milhões a receber[16]. II.2. Da instrução processual II.2.1 Da instauração do Procedimento Preparatório O presente Procedimento Preparatório foi instaurado em 18.04.2019 por meio do Despacho SG Instauração PP 12 (SEI 0605738), nos termos dos artigos 13, III, e 66, §2º, da Lei nº 12.529/2011. A motivação para a abertura do PP foi o conteúdo da Nota nº 4/2019/DEE/CADE (SEI 0605707), elaborada pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE), que alertou para os efeitos deletérios ao ambiente concorrencial que a possível distribuição dos slots da Avianca às empresas incumbentes poderia acarretar ao mercado de aviação civil. Ainda em 18.04.2019, a Superintendência-Geral do Cade (SG) emitiu a Nota Técnica nº 16/2019 (SEI nº 0605737) reiterando as preocupações exaradas na Nota do DEE.

II.2.2 Dos Estudos do DEE A Nota Técnica nº 4/2019/DEE/CADE (SEI 0605707), elaborada pelo DEE a título de advocacia da concorrência, analisou a estrutura do mercado de transporte aéreo de passageiros com foco no novo Plano de recuperação da Avianca. Na referida Nota, foram apresentadas as preocupações concorrenciais decorrentes do Plano, com o intuito de evitar problemas concorrenciais, em especial se Gol e Latam, que já apresentam elevada concentração de mercado, assumissem a operação das UPIs então pertencentes à Avianca. Segundo a Nota, o novo Plano de recuperação judicial apresentado pela Avianca, e desenvolvido pelo seu maior credor, o fundo Elliott, apresenta preocupações concorrenciais no que tange a questões estruturais (alta concentração de mercado nos trechos que compõem o Plano) e comportamentais referentes à precificação pelos agentes econômicos que adquirirem os ativos da Avianca. “(...) os mercados que constam no Acordo de Recuperação Judicial são extremamente concentrados e qualquer empresa incumbente que venha adquirir os ativos geraria concentrações não triviais em termos de delta de HHI”. Entre os possíveis cenários analisados na Nota Técnica nº 4/2019 do DEE, decorrentes da concretização do Plano de recuperação judicial da Avianca, o melhor seria a chegada de um novo entrante para assumir a operação das UPIs, uma vez que em tal hipótese o nível de concentração não seria alterado.

Já o cenário mais preocupante, do ponto de vista concorrencial, seria a aquisição dos ativos da empresa pelas principais incumbentes, Gol e Latam. “Tendo em vista a já elevada concentração de mercado no setor de transporte aéreo de passageiros no Brasil, a solução que gera menor preocupação do ponto de vista concorrencial para a concretização do plano seria um novo entrante assumir a operação das UPIs, já que em tal hipótese, não haveria mudança do nível de concentração do setor. “Gol e Latam já apresentam participações de mercado elevadas nas principais rotas em que a Avianca atua. Nesse sentido, nos cenários de aquisição das UPIs por estas companhias as preocupações concorrenciais seriam as mais elevadas.” Em 18.06.2019, o DEE encaminhou à SG a Nota Técnica nº 23/2019[17], cujo teor consistiu em alertar para os efeitos concorrenciais referentes ao cenário de realocação dos slots da Avianca na hipótese de não ser aprovado o Plano de recuperação judicial. Segundo a Nota, caso não houvesse modificação das regras atuais e fossem seguidos os termos da Resolução nº 338/2014 da Anac, poderia ocorrer um aumento ainda maior da concentração de mercado no aeroporto de Congonhas, com efeitos extremamente deletérios ao ambiente concorrencial. Isso porque, segundo o regulamento atual, os slots devem ser alocados inicialmente às empresas aéreas entrantes. É considerada entrante a empresa que possuir quantidade equivalente ou inferior a 5 slots em um aeroporto.

No caso de Congonhas, onde a disputa por slots é mais acirrada, a Azul possui mais slots do que esse limite. Sendo assim, caso a Azul não fosse classificada como entrante, a regra prevê que a alocação de slots se dará de forma igualitária às empresas de transporte aéreo solicitantes, que no caso concreto seriam Gol, Latam e Azul. Em suma, ambos os estudos elaborados pelo DEE analisaram os possíveis destinos dos ativos da Avianca, demonstrando preocupações do ponto de vista concorrencial em dois cenários possíveis: (i) a execução do novo Plano de recuperação judicial da Avianca; e (ii) a falência da Avianca, com a não concretização do Plano, e a consequente distribuição de slots contemplando Gol e Latam. Em ambos os cenários, o cerne das preocupações do DEE foi o aumento da concentração de mercado dessas duas companhias aéreas que, em caso mais extremo, poderiam chegar a deter conjuntamente 95% dos slots do aeroporto de Congonhas. II.2.3. Dos ofícios às empresas Em 18.04.2019, por meio do Ofício nº 2609/2019 (SEI nº 0605731), a SG encaminhou a Nota Técnica DEE nº 04/2019 à Anac, comunicando as preocupações e os possíveis impactos ao ambiente concorrencial derivados da saída da Avianca do mercado nacional.

Em 08.05.2019, a SG oficiou as empresas Azul, Avianca, Gol e Latam, solicitando informações referentes a sua participação e aos atores envolvidos na negociação do Plano de recuperação judicial da Avianca, bem como cópias de todas as comunicações realizadas entre essas empresas e o Fundo Elliott, além de outras informações relevantes à instrução do processo[18]. II.2.4. Da Manifestação da Azul (SEI nº 0618901) Em sua resposta, a Azul informou que não teve participação alguma na elaboração do Plano e que não manteve qualquer comunicação sobre o assunto com a Avianca, Gol, Latam ou com o Fundo Elliott. No entendimento da Azul, a mudança do Plano Original, que previa a venda de somente uma unidade produtiva isolada, para o novo Plano coordenado pelo Fundo Elliott, no qual a UPI Life Air foi desmembrada em sete UPIs distintas, teve como objetivo minar a concorrência na ponte-aérea entre Rio de Janeiro e São Paulo. Ainda segundo a empresa, o novo formato de alienação dos ativos da Avianca estabeleceu barreiras estruturais e econômicas que tornaram o leilão judicial não atrativo para qualquer outro investidor que não Gol e Latam. Em 24.07.2019, a Azul protocolou nova petição (SEI nº 0642602) reportando o resultado do leilão judicial da Avianca que, conforme o Auto do Leilão apresentado em anexo à petição, resultou na aquisição de 3 UPIs pela Gol e 2 UPIs pela Latam. Não houve interessados em 2 UPIs.

Para a Azul, a ausência de qualquer outro interessado no leilão, que não Gol e Latam, demonstraria que o Plano elaborado por Elliott em acordo com Gol e Latam teria atingido o objetivo de afastar o interesse de outras empresas na aquisição dos ativos da Avianca. II.2.5. Da Manifestação da Avianca (SEI nº 0617251) A Avianca, por sua vez, informou que não houve tratativas entre ela e representantes de outras companhias aéreas. Segundo a empresa, o novo Plano de recuperação judicial foi elaborado pelo Fundo Elliott, e teve como objetivo obter a estrutura mais eficiente, de forma a maximizar a receita com as alienações. A Avianca informa não ter celebrado acordo vinculante com o Elliott. II.2.6. Da Manifestação da Gol (SEI nº 0614549) Em sua resposta, a Gol informou ter celebrado um acordo vinculante com o fundo Elliott, cujas tratativas se deram entre 27 de março e 3 de abril de 2019 e partiram de um dos assessores financeiros do Elliott. Por meio do acordo, a Gol se comprometeu a apresentar uma oferta de, no mínimo, US$ 70 milhões por uma das UPIs aéreas a serem leiloadas. A Gol concordou também em conceder um adiantamento para o Elliott no valor de US$ 35 milhões, valor que poderia ser restituído a depender de determinadas condições previstas no contrato.

A Gol alegou que não manteve qualquer tipo de comunicação com representantes da Latam e da Azul, e que suas tratativas com o Elliott envolveram o produto do trabalho dos advogados e assessores dessas empresas e seriam protegidos por sigilo profissional, motivo pelo qual não poderiam ser apresentados, conforme solicitados pelo Cade. Segundo entendimento da Gol, o novo Plano ainda incrementaria a concorrência no processo de leilão e mitigaria os riscos de reprovação pela autoridade concorrencial de uma eventual aquisição da totalidade dos ativos da Avianca. Segundo afirma a empresa, caso tivesse sido mantido o Plano Original, apenas a Azul teria condições reais de participar do leilão. Porém o novo formato traria flexibilidade para que outro concorrente, caso entendesse oportuno, também pudesse apresentar oferta por todas as UPIs. Em 22.08.2019 o Cade oficiou novamente a Gol[19] reiterando a solicitação feita no Ofício nº 3026/2019 (SEI nº 0614552) para que a empresa apresentasse cópia de todas as comunicações, eletrônicas ou físicas, realizadas com Avianca, Latam, Azul e o Fundo Elliott, ou outros participantes da elaboração do Plano. No novo ofício o Cade salientou que as comunicações solicitadas não se tratavam de violação de sigilo profissional previsto no artigo 5º, incisos XIII e XIV da Constituição Federal, e sim de comunicações referentes às tratativas entre executivos da Gol e das empresas supramencionadas.

Em resposta ao ofício, a Gol ratificou sua posição informando que já havia apresentado todas as informações e documentos disponíveis e que as negociações que resultaram na celebração do acordo entre Gol e Elliott foram conduzidas pelo assessor financeiro do Fundo e a Diretoria Executiva da Gol em reuniões presenciais. Portanto, segundo a Gol, as comunicações solicitadas pelo Cade não existiram. II.2.7. Da Manifestação da Latam ( SEI nºs 0614549 e 0619692) A Latam afirmou que sua participação na elaboração do Plano consistiu, basicamente, nas discussões com Elliott e seus assessores para viabilizar a alienação das UPIs em estruturas menores, de modo a permitir efetiva competição pela aquisição das unidades. As negociações culminaram com a celebração do Letter of Agreement, um acordo vinculante no qual a Latam se comprometeu a apresentar no leilão dos ativos da Avianca uma oferta no valor mínimo de US$ 70 milhões pela UPI B, prevista no Plano. Como garantia ao compromisso, a Latam se comprometeu a transferir a Elliott US$ 35 milhões que seriam restituídos à Latam mediante o cumprimento de suas obrigações no leilão e desde que a UPI B fosse adquirida, mesmo que por terceiro. A Latam apresentou em sua resposta os nomes e cargos dos principais executivos que participaram das tratativas com o Elliott. A empresa informou, também, que seus executivos não se comunicaram, em momento algum, com Gol ou Azul sobre o Plano.

Quanto à comunicação com a Avianca, a Latam informou que ocorreu contato somente após a conclusão da negociação com Elliott e nesse contexto. No entendimento da Latam, o novo Plano, com a existência de mais UPIs, promoveria maior competição no leilão. Além disso, esse formato lhe traria maiores chances de aprovação, pelo Cade, de uma possível operação resultante do leilão, com quantidade limitada de slots e direitos. Em 27.05.2019 a Latam apresentou, em resposta complementar (SEI nº 0619692), cópias de documentos e de comunicações realizadas com o fundo Elliott e com o assessor financeiro da Credit Suisse, bem como com a Avianca, no contexto da estruturação do Plano. Em 3.7.2019 a Latam solicitou, por meio de petição (SEI nº 0633405), que a SG emitisse certidão sobre eventuais estudos que estivessem sendo preparados sobre o setor aéreo ou sobre alocação de slots, bem como sobre eventuais incidentes conexos ao tema. Por último, em 9.9.2019, a Latam apresentou nova petição (SEI nº 0658700) solicitando o arquivamento do processo, pois em seu entendimento já teria sido esclarecido que não houve conduta irregular de sua parte. Além disso, a Latam sugere que os fóruns adequados para a discussão do tema são o Juízo de Recuperação, onde tramita o processo de recuperação judicial da Avianca, e o Tribunal de Justiça de São Paulo, onde tramita o recurso em segunda instância que discute a validade do Plano. II.2.8.

Da Manifestação Anac em resposta a ofício do Cade (SEI nº 0626427) Em 11.06.2019, em resposta ao Ofício nº 2609/2019 (SEI nº 0605731), a Anac informou que estava simulando cenários de distribuição dos slots da Avianca de acordo com os termos do art. 8 da Resolução nº 338/2014, que regulamenta o procedimento de alocação de horários de chegadas e partidas em aeroportos coordenados (slots). Os cenários apresentados pela Anac consideraram a redistribuição dos 41 slots pertencentes à época à Avianca para as empresas que fizeram solicitação de slots no aeroporto de Congonhas (SP) para a temporada de inverno de 2019 (W19), a saber: Azul, Gol, Latam, Sideral e Passaredo. É o relatório. III. ANÁLISE III.1. Da suposta conduta As respostas das empresas Avianca, Azul, Gol e Latam[20] aos ofícios enviados pelo Cade, em conjunto com as preocupações concorrenciais já suscitadas pelo DEE em suas Notas Técnicas sobre o tema[21], permitem supor que pode ter havido uma conduta comercial concertada (ou uniforme), possivelmente promovida pelo fundo Elliott junto às empresas Gol e Latam no âmbito do leilão de recuperação judicial da Avianca, com possível consequência de manter participação de mercado das duas companhias aéreas na ponte-aérea Rio-São Paulo, minimizar o prejuízo do fundo Elliott como credor da Avianca e afastar a concorrência da empresa Azul, e de outras possíveis interessadas, em um dos certames privados de maior interesse comercial no setor aéreo nacional.

Se comprovada a partir das investigações, tal prática pode ser caracterizada como infração à ordem econômica por parte de Elliott, Gol e Latam, nos termos dos incisos I, II, III e IV do § 3º do artigo 36 da Lei 12.529/2011, configurando tentativa de prejuízo à livre concorrência e abuso de posição dominante, conforme incisos I, II e IV do artigo 36 da mesma Lei[22]. III.2 Da definição preliminar de mercado relevante Conforme jurisprudência do Cade[23], sob a ótica do produto, o mercado nesse setor é definido como transporte aéreo de passageiros. Já sob a ótica geográfica, o mercado é definido tradicionalmente por trecho, ou pares de aeroporto. Ou seja, em sede de Atos de Concentração, o Cade tem avaliado a participação de mercado em cada rota de transporte em que se verifica sobreposição[24]. Segundo o voto do Conselheiro-Relator Ricardo Ruiz no Ato de Concentração nº 08700.004155/2012-81[25] (Requerentes: Azul S.A. e Trip Linhas Aéreas S.A.), in verbis: “De acordo com essa definição, cada trecho aéreo que conecta duas cidades configura um mercado distinto, já que do ponto de vista da demanda haveria pouca substuibilidade entre trechos que conectam cidades distintas. Ou seja, cada trecho, ou pares de aeroporto, pode ser definido como um mercado relevante.” Ainda no voto supracitado, foi avaliado que o mercado de serviços de transporte de passageiros possui relação direta com a configuração da infraestrutura aeroportuária.

Nesse contexto, destacam-se as barreiras à entrada oriundas da carência de infraestrutura nos aeroportos, notadamente nos considerados “aeroportos coordenados”[26]. Essa análise foi realizada no julgamento do caso TAM/Pantanal[27], de relatoria também do ex-Conselheiro Ruiz, segundo o qual: “(...) operações que envolvem aeroportos coordenados, caracterizados por fortes barreiras à entrada de novos players, demandariam uma maior cautela na análise concorrencial na definição geográfica do mercado relevante e que não poderia se restringir apenas a análise das rotas operadas pelas empresas”. Segundo o relatório da Comissão Europeia e do United States Department of Transportation (“DOT”) de 2010[28], no mercado de transporte aéreo de passageiros deve-se considerar o lado da demanda como condição determinante para a definição geográfica. Ainda segundo a jurisprudência do Cade[29], para uma definição mais precisa do mercado relevante, é importante avaliar a existência ou não de substituibilidade entre aeroportos situados na mesma localidade. Nesse sentido, o Cade já se posicionou no sentido de que esses aeroportos não podem ser considerados substitutos, pois atendem a diferentes tipos de clientela. É o caso de aeroportos circunvizinhos como (i) Congonhas, Guarulhos e até, em alguma medida, Viracopos, em São Paulo; (ii) Santos Dumont e Galeão no Rio de Janeiro; e (iii) Confins e Pampulha em Belo Horizonte.

“(...) os aeroportos vizinhos Galeão/RJ e Guarulhos não são substitutos próximos dos aeroportos mais centrais localizados nessas cidades, quais sejam, Santos Dumont e Congonhas, respectivamente. O que indica é que estes aeroportos atendem diferentes tipos de clientelas.”[30] De acordo com a Nota do DEE nº 23/2019 (SEI nº 0628446), o aeroporto de “Congonhas, atualmente, já chegou ao limite de sua capacidade, motivo pelo qual a distribuição de slots é um dos principais drives de competição neste mercado”. Por esse motivo, considerando as especificidades do presente caso, serão analisados, do ponto de vista geográfico, diferentes cenários: por pares de cidade, por pares de aeroportos e nos aeroportos que fizeram parte do leilão das UPIS: Congonhas (CGH), Guarulhos (GRU) e Santos Dumont (SDU). III.2.1. Conclusão quanto aos mercados relevantes Ante os argumentos apontados quanto aos mercados relevantes, serão adotados no presente caso os seguintes cenários: (i) mercado de transporte aéreo de passageiros, no trecho CGH-SDU; (ii) mercado de transporte aéreo de passageiros no trecho Rio-São Paulo (considerando todos os aeroportos nessas cidades). (iii) mercado de transporte aéreo de passageiros por aeroporto contido nas UPIs leiloadas. III.3.

Da análise preliminar de poder de mercado de Gol e Latam A comprovação da posição dominante de determinado agente econômico constitui o primeiro passo para a autoridade antitruste dar seguimento à análise quanto ao potencial lesivo de eventual prática anticompetitiva que, no presente caso, trata-se de suposta adoção de conduta comercial concertada por parte de Gol e Latam, possivelmente intermediada pelo fundo Elliott. Nesse contexto, passa-se a analisar o poder de mercado dessas duas companhias aéreas. De forma geral, segundo dados disponibilizados pela Anac, em 2018, Gol e Latam demonstram liderança no mercado nacional de transporte aéreo de passageiros nos trechos domésticos[31]. No primeiro cenário, considerando somente os aeroportos de Congonhas e Santos Dumont no ano de 2018, Latam e Gol lideraram o trecho com aproximadamente 43% e 40% de participação, respectivamente, demonstrando ampla margem de diferença para a participação da Avianca (17%), terceira e única empresa a dividir o trecho com Latam e Gol, à época. Vale ressaltar que a empresa Azul não atua nesse trecho. No segundo cenário, também elaborado com dados da Anac, foi considerada a participação de mercado no trecho Rio de Janeiro – São Paulo, no qual Latam e Gol, da mesma forma, detêm posição dominante conforme demonstra tabela abaixo.

Já no terceiro cenário, analisando a concentração de mercado nos aeroportos que foram objeto das UPIs leiloadas - Congonhas, Guarulhos e Santos Dumont - tem-se a seguinte composição, segundo dados da Anac[35]: De acordo com a Lei nº 12.529/2011, presume-se que um agente possui posição dominante quando sua participação de mercado é superior a 20%. Nesse contexto, os dados de participação das empresas Gol e Latam demonstram que elas possuem posição dominante no mercado nacional de transporte aéreo de passageiros em todos os cenários considerados, em especial no aeroporto de Congonhas, onde ambas detêm conjuntamente 90% de participação de mercado. Sendo assim, considerando tratar-se de um setor altamente concentrado, passa-se a analisar se há indícios suficientes de que houve o envolvimento dessas duas empresas em conduta concertada ou uniforme que enseje investigação mais aprofundada. III.4. Dos indícios de infração à ordem econômica Nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, incisos I, II, III e IV, independentemente de culpa, constituem infração à ordem econômica atos, manifestados sob qualquer forma, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que tais efeitos não sejam alcançados, a saber: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

Vale ressaltar que o fato de um agente econômico deter posição dominante não se configura em uma infração à ordem econômica em si, mas sim quando tal poder de mercado for exercido de maneira abusiva, com o potencial prejudicar o ambiente concorrencial. Nesse sentido, o parágrafo 3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011 traz um rol exemplificativo de condutas que, na medida que configurem hipótese prevista no caput do artigo 36, caracterizam-se como infração à ordem econômica. Entre elas, vale destacar: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

(grifos nossos) (...) No presente caso, em resposta ao ofício já mencionado[39], a Azul alegou que o objetivo de Gol e Latam no fatiamento da UPI Life Air em 7 UPIs foi prejudicar a concorrência na ponte aérea Rio-São Paulo, envolvendo pousos e decolagens nos aeroportos Santos Dumont e Congonhas nos horários em que há maior demanda por voos. Para sustentar sua tese, a Azul informou que a ponte aérea Rio-São Paulo é o mercado com maior número de voos em todas as Américas, a quarta maior rota doméstica do mundo, contando com mais de 3,9 milhões de passageiros transportados por ano. No entanto, está entre as que possuem menos operadores[40]. Segundo explicação da Azul, a ponte aérea Rio-São Paulo demanda escala e voos constantes de um mesmo par de aeroportos para que a rota seja efetivamente competitiva. Nesse sentido, a empresa informa que são necessários ao menos 18 pares de horários de pousos e decolagens dos aeroportos Santos Dumont e Congonhas para que a rota seja viável do ponto de vista econômico. Para a Azul, o fato de nenhuma das UPIs propostas dentro do novo Plano conter mais de 12 pares de horários de pousos e decolagens dos referidos aeroportos impediria, ou dificultaria, a entrada de qualquer terceiro interessado em operar a ponte aérea Rio-São Paulo.

Conforme sugere a Azul, o fato de Gol ter se comprometido com o fundo Elliott em ofertar lance na UPI A[41] e Latam ter se comprometido também com Elliott em ofertar lance na UPI B[42] teria como efeito o desmantelamento do “produto” ponte Rio-São Paulo para qualquer outro comprador. Ainda conforme argumenta a Azul, os acordos Elliott-Gol e Elliott-Latam, além de promover barreiras operacionais aos demais concorrentes interessados em adquirir os ativos da Avianca, criaram uma barreira econômico-financeira para impedir ou desincentivar interessados na aquisição de todas as UPIs, na medida em que, conforme infere-se da análise dos acordos, metade dos recursos de Gol e Latam ofertados no leilão seriam devolvidos às empresas. Dessa forma, Gol e Latam teriam obtido uma vantagem competitiva significativa no leilão das UPIs em relação a outros concorrentes. Segundo a Gol, em outro cenário em que seja decretada a falência da Avianca e seus slots distribuídos igualmente a Gol, Latam e Azul, também restariam privilegiadas Gol e Latam, que já dominam os voos do aeroporto de Congonhas.

Analisando os fatos públicos ocorridos desde o início do processo, bem como as informações contidas nos autos, é possível inferir que o desmembramento dos ativos da Avianca por iniciativa do Elliott, em acordo com Gol e Latam pode, em tese, ter objetivado afastar o interesse de outras empresas na aquisição dos slots da Avianca a fim de manter e até aumentar sua participação de mercado no trecho Rio-São Paulo. Corroboram para esse entendimento o resultado do leilão, no qual não houve outras empresas participantes que não Gol e Latam, as quais seguiram fielmente o que havia sido acordado por elas com Elliott, o maior credor da Avianca. Além disso, o fato de a Gol não ter apresentado as comunicações, físicas ou eletrônicas, sobre o processo de negociação com o Elliott, levanta suspeita sobre o seu papel no Plano. Chama atenção, por fim, o fato de as cartas de intenção assinadas individualmente por Gol e Elliot, de um lado, e Latam e Elliot, de outro, serem bastante similares. Tal similaridade indica uma possível coordenação das empresas, seja diretamente, ou por meio do Elliot.

Nesse contexto, cumpre investigar com maior profundidade se as tratativas promovidas pelo fundo Elliott com a Gol e com a Latam no contexto da formulação e execução do novo Plano de recuperação judicial da Avianca configuram possíveis indícios de atos anticoncorrenciais relacionados a algum dos efeitos listados no artigo 36 da Lei Antitruste, notadamente no que poderia ser enquadrado como promoção, ou influência em adoção, de conduta comercial uniforme ou concertada, previsto no § 3, II do referido artigo. Vale destacar que, independente do rumo que o Plano de recuperação judicial da Avianca venha a tomar - considerando a dinamicidade das decisões judiciais envolvendo a falência ou não da Avianca[43] - caso venha a se comprovar, por meio das investigações, que Gol e Latam, mesmo que por intermédio do Elliott, acordaram entre si condições de participação, divisão de lotes e valores de propostas a serem apresentadas no leilão de recuperação judicial da Avianca, entre outros aspectos, em benefício dessas duas empresas aéreas e do fundo Elliott e em prejuízo ao ambiente concorrencial, tal prática pode ser classificada como infração à ordem econômica, configurando (i) acordo entre concorrentes; (ii) influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; (iii) limitação ou impedimento ao acesso de novas empresas ao mercado; e (iv) criação de dificuldade ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente. IV.

CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, concluiu-se que há indícios de que houve uma conduta comercial concertada entre as concorrentes Gol e Latam, supostamente intermediada pelo fundo Elliott, na qual foram supostamente acordados preços, divisão de mercado e outras condições de participação de Gol e Latam no leilão de recuperação judicial da Avianca. Tais supostas condutas, se comprovadas, podem constituir infração à ordem econômica, nos termos dos incisos I, II, III e IV do § 3º do artigo 36 da Lei 12.529/2011, configurando tentativa de prejuízo à livre concorrência e abuso de posição dominante, conforme incisos I, II e IV do artigo 36 da mesma Lei. Pelos motivos acima, sugere-se a instauração de inquérito administrativo em desfavor da Gol, da Latam e do fundo Elliott nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c os artigos 140 e seguintes do Ricade. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. _____________________ [1] https://g1.globo.com/economia/noticia/2018/12/11/avianca-entra-com-pedido-de-recuperacao-judicial.ghtml. Acessado em 11.09.2019. [2] https://exame.abril.com.br/negocios/em-recuperacao-judicial-avianca-quer-vender-horarios-nos-aeroportos/. Acessado em 11.09.2019. [3] O “Programa Amigo” é o programa de fidelidade da Avianca em que o cliente acumula pontos que podem ser revertidos e milhagens. [4] Conforme resposta da empresa Azul ao Ofício nº 3070/2019 (SEI nº 0618901), versão pública.

[5] Conforme resposta da empresa Azul ao Ofício nº 3070/2019 (SEI nº 0618901), versão pública, e também disponível nos meios de comunicação, vide https://www.panrotas.com.br/aviacao/empresas/2019/03/avianca-brasil-apresenta-plano-de-recuperacao-judicial_163036.html. Acessado em 13.09.2019. [6] https://www.conjur.com.br/dl/decisao-recuperacao-avianca.pdf. Acessado em 11.09.2019. [7] Contratos de Mútuo Pós-Concursal. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis, ou seja, de bens que podem ser substituídos por outro da mesma espécie, qualidade, quantidade. Ex.: dinheiro, mercadorias. Mutante é a parte que empresta, e mutuário é a parte que recebe o empréstimo. Fonte: http://www.normaslegais.com.br/guia/clientes/mutuo.htm. Acessado em 11.10.2019. [8] Conforme respostas públicas das empresas Gol (SEI nº 0614552) e Latam (SEI nº 0614549) aos Ofícios nº 3026/2019 e nº 2831/2019, respectivamente. Informação também disponível nos meios de comunicação, vide matéria https://valor.globo.com/empresas/noticia/2019/04/03/gol-e-latam-entram-na-disputa-por-ativos-da-avianca-brasil.ghtml. Acessado em 13.09.2019. [9] https://g1.globo.com/economia/noticia/2019/05/24/anac-anuncia-suspensao-das-operacoes-da-avianca-brasil.ghtml. Acessado em 11.09.2019. [10] https://economia.uol.com.br/noticias/estadao-conteudo/2019/07/10/gol-e-latam-levam-dois-primeiros-lotes-em-leilao-de-ativos-da-avianca.htm. Acessado em 12.09.2019.

[11] https://g1.globo.com/economia/noticia/2019/07/04/justica-autoriza-anac-a-redistribuir-os-slots-da-avianca-brasil.ghtml. Acessado em 12.09.2019. [12] https://www.valor.com.br/empresas/6338107/anac-diz-nao-ser-contraria-ao-leilao-da-avianca. Acessado em 12.09.2019. [13] http://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2019-07/gol-e-latam-participam-de-leilao-e-adquirem-ativos-da-avianca. Acessado em 13.09.2019. [14] http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2019-08/anac-autoriza-pequenas-companhias-usar-slots-da-avianca-em-congonhas. Acessado em 11.09.2019. [15] https://epocanegocios.globo.com/Empresa/noticia/2019/09/justica-mantem-o-plano-de-recuperacao-judicial-da-avianca.html. Acessado em 13.09.2019. [16] https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2019/09/em-reviravolta-justica-descarta-decretar-falencia-da-avianca-brasil.shtml. Acessado em 13.09.2019. [17] Nota Técnica nº 23/2019/DEE/CADE (SEI nº 0628446), de 13.06.2019, encaminhada por meio do Ofício nº 96/2019/SAS-ANAC (SEI nº 0628429). [18] Azul: Ofício nº 3070/2019 (SEI nº 0612416); Avianca: Ofício nº 3071/2019 (SEI nº 0612418); Gol: Ofício nº 3026/2019 (SEI nº 0612231) e Latam: Ofício nº 2831/2019 (SEI nº 0610227). [19] Ofício nº 5750/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0652771). [20] Azul (SEI nº 0618901); Avianca (SEI nº 0617251); Gol (SEI nº 0619743) e Latam (SEI nº 0614549 e 0619692). [21] NT nº 4/2019 (SEI nº 0605707) e NT nº 23/2019 (SEI nº 0628446). [22] “Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;” [23] Vide Atos de Concentração nºs 08700.000517/2015-16 (Requerentes: Gol Linhas aéreas, Aerolíneas Argentinas e Austral Linhas aéreas); 08700.004211/2016-10 (Requerentes: Latam, British Airlines e Iberia); 08700.003715/2017-95 (Requerentes: Latam e American Airlines), entre outros. [24] Vide Voto Gab 1 (SEI nº 0313066) no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.004211/2016-10 (Requerentes: Latam, British Airlines e Iberia). [25] SEI processo restrito 08700.001236/2015-72. Volume de Processo 8, pág. 31. [26] É considerado “coordenado” o aeroporto que enfrenta graves limitações de capacidade aeroportuária, nos termos do inciso I da art. 6º da Resolução nº 338/2014 da Anac. [27] Vide Ato de Concentração nº 08012.000321/2010-67. [28] Tradução livre de: “Both DOT and the Commission consider supply- and demand-side substitution important to market definition. It is however demand-side substitution that usually plays a determining role” (UNITED STATES, Department of Transportation; EUROPEAN UNION, European Commission. Transatlantic Airline Alliances: Competitive issues and regulatory approaches, 2010, p. 18. Disponível em: <http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/reports/joint_alliance_report.pdf>. Acesso em 20.09.2019. [29] Vide Ato de Concentração nº 08700.003715/2017-95.

[30] Vide Ato de Concentração nº 08700.001236/2015-72, Volume 8, pág. 38, voto do Conselheiro Ricardo Ruiz. [31] Vale mencionar que foi adotada suposição utilizada pelo DEE na Nota Técnica nº (SEI nº 0628446) de que os slots sejam proporcionais ao market share de passageiros. [32] Dados extraídos por meio da consulta interativa disponível no site da Anac, utilizando como indicador a variável “passageiros pagos” (https://www.anac.gov.br/assuntos/dados-e-estatisticas/mercado-de-transporte-aereo/consulta-interativa/demanda-e-oferta-origem-destino). Acessado em 23.09.2019. [33] Dados extraídos com base na consulta interativa disponível no site da Anac, utilizando como indicador a variável “passageiros pagos” (https://www.anac.gov.br/assuntos/dados-e-estatisticas/mercado-de-transporte-aereo/consulta-interativa/demanda-e-oferta-origem-destino). Acessado em 08.10.2019. [34] Dados extraídos com base na consulta interativa disponível no site da Anac, utilizando como indicador a variável “passageiros pagos” (https://www.anac.gov.br/assuntos/dados-e-estatisticas/mercado-de-transporte-aereo/consulta-interativa/demanda-e-oferta-origem-destino). Acessado em 23.09.2019. [35] Dados extraídos com base na consulta interativa disponível no site da Anac, utilizando como indicador a variável “passageiros pagos” (https://www.anac.gov.br/assuntos/dados-e-estatisticas/mercado-de-transporte-aereo/consulta-interativa/demanda-e-oferta-origem-destino). Acessado em 23.09.2019.

[36] Dados extraídos com base na consulta interativa disponível no site da Anac, utilizando como indicador a variável “passageiros pagos” (https://www.anac.gov.br/assuntos/dados-e-estatisticas/mercado-de-transporte-aereo/consulta-interativa/demanda-e-oferta-origem-destino). Acessado em 23.09.2019. [37] Dados extraídos com base na consulta interativa disponível no site da Anac, utilizando como indicador a variável “passageiros pagos” (https://www.anac.gov.br/assuntos/dados-e-estatisticas/mercado-de-transporte-aereo/consulta-interativa/demanda-e-oferta-origem-destino). Acessado em 23.09.2019. [38] Dados extraídos com base na consulta interativa disponível no site da Anac, utilizando como indicador a variável “passageiros pagos” (https://www.anac.gov.br/assuntos/dados-e-estatisticas/mercado-de-transporte-aereo/consulta-interativa/demanda-e-oferta-origem-destino). Acessado em 23.09.2019. [39] Ofício 3070/2019 (SEI nº 0618901). [40] Conforme resposta da empresa Azul ao Ofício nº 3070/2019 (SEI nº 0618901), versão pública, págs. 10 e 11, somente Gol, Latam, Avianca e Azul operavam à época no trecho Congonhas-Santos Dumont. [41] Conforme cláusulas 1 (e) e 4 (i) do Contrato Elliott-Gol, Doc. nº 4 contido em arquivo de mídia SEI nº 0618901. [42] Conforme cláusulas 1 (c) e 4 (a) do Contrato Elliott-Latam, Doc. nº 5 contido em arquivo de mídia SEI nº 0618901.

[43] Em 10.09.2019 o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu por não decretar a falência da Avianca, mantendo Plano de recuperação judicial que culminou com a realização do leilão. No entanto, a Anac já distribuiu os slots da Avianca para Azul, MAP e Passaredo. Fonte: https://exame.abril.com.br/negocios/por-3-votos-a-2-tj-de-sao-paulo-rejeita-falencia-da-avianca-brasil/. Acesso em 18.09.2019.