Fabricação de Aparelhos e Equipamentos de Medida, Teste e Controle

SEI/CADE - 0687081 - Nota Técnica Nota Técnica nº 87/2019/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 (autos de acesso restrito nº 08700.010420/2015-11) Representante: Cade ex officio Representados: Elster Medição de Água S/A ("Elster"), FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A ("FAE"), Itron Soluções para Energia e Água Ltda. ("Itron"), LAO Indústria Ltda. ("LAO"), Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda. ("Sappel"), Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. ("Sensus"), Saga Medição Ltda. ("Saga"), Vector Sistemas de Medição Ltda ("Vector"), Adney Aparecido Costa Siqueira; André Bezerra Lima Carneiro, Antônio Fábio Andrade Santos, Cid Luiz Racca, Carlos Dehon Dias Lopes, Carlos Henrique Gomez Capps, Danilo Murta Coimbra, Emerson da Costa Rodrigues, Frazão Sergio Caixeta Gomes, José Antônio Cattani Xavier, Jose Geraldo de Almeida Junior, José Roberto Baptistella, Leonardo Cangussú Mendes, Luis Antonio Tinello, Luis Claudio Nogueira Rigolon, Luiz Jose Hernandez Junior, Luiz Tadeu Beraldo Teixeira, Marcos Antônio Kokol, Marcos Sérgio Sartori, Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida, Perlúcio Bezerra da Silva, Renzo Rodrigues Sudario da Silva, Samuel Chagas Lee, Sebastião Ataíde Fonseca, Sylvain Brogle e Valdir Iannelli. Advogados:

Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia Novis de Oliveira, Vamilson José da Costa, Maria Cibele Crepaldi Affonso dos Santos, Olavo Zago Chinaglia, Leticia Ladeira Monteiro de Barros, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Livio de Vivo, Marcelo Scaff Padilha, Valmir Fernandes, Ana Cláudia Teles Silva Bloisi, Frederico Feitosa da Rosa, Leonardo da Costa Carvalho Coelho, Vicente Bagnoli, José Del Chiaro Ferreira Da Rosa, Maria Gabriela Castanheira Bacha, Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti, Arthur Villamil Martins, Ricardo Silva das Neves, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Kevin Louis Mundie, Eric Hadmann Jasper, Ivo Teixeira Gico Júnior, Rander Augusto Andrade, Eduardo Almeida Fabbio, Ana Frazão, Angelo Gamba Prata de Carvalho, Letícia Jaqueline Costa, Rodolfo Otto Kokol, Andrea Giubbina Urbano e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água (“hidrômetros”/“medidores de água”). Decretação de revelia. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado [ACESSO RESTRITO].

Em 23/10/2015, foi exarada a Nota Técnica nº 21 da Superintendência-Geral do Cade (doravante referida como “Nota Técnica 21/2015”) (SEI nº 0124338) e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 36, de 23/10/2015 (SEI nº 0125003), que concluiu pela existência de fortes indícios da prática de condutas anticompetitivas consistentes em (i) acordar e/ou discutir preços a serem praticados; (ii) dividir o mercado e os clientes, estabelecendo metas de participação de mercado e de quantidades para cada empresa participante do conluio; (iii) trocar informações concorrencialmente sensíveis sobre clientes e sobre o mercado; e (iv) combinar preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações. Após instauração do Processo Administrativo, foi exarada a Nota Técnica 10/2016 (SEI nº 0162511) aditando o polo passivo por conta de erro material, de modo que, foram incluídos no polo passivo os Representados Carlos Dehon Dias Lopes (Diretor Presidente da ELSTER) e Luis Antonio Tinello (Gerente de Vendas da Sensus – abril de 2008 a novembro de 2011 – e Gerente de Vendas da Elster – novembro de 2011 a fevereiro de 2013). A partir do aditamento do processo, foram expedidas notificações a todos os Representados, a partir das quais se verifica que todos haviam sido notificados, à exceção da Representada SENSUS Metering Systems do Brasil Ltda. ("SENSUS"). Assim, como todos os Representados ainda não haviam sido notificados, não se iniciou a contagem do prazo de defesa.

[ACESSO RESTRITO] e, Termos de Cessação de Conduta (“TCC”) foram realizados, estando o presente processo, portanto, suspenso em relação aos seguintes representados: ITRON Soluções para Energia e Água Ltda. (“ITRON”), Carlos Henrique Gomez Capps e Valdir Iannelli (doravante referido como “TCC ITRON”) (SEI nº 0269598); ELSTER Medição de Água S.A. (“ELSTER”) e Carlos Dehon Dias Lopes (doravante referido como “TCC ELSTER”) (SEI nº 0269581), bem como adesões posteriores de Leonardo Cangussú Mendes (SEI 0354787 e 0358099), Luiz Tadeu Beraldo Teixeira (SEI 0520449 e 0522858), Luis Antônio Tinello (SEI 0319485 e 0327821) e Luis Claudio Nogueira Rigolon (SEI 0520708 e 0522862); FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S.A. (“FAE”) (doravante referido como “TCC FAE”) (SEI nº 0269714); e Lao Indústria Ltda. (“LAO”), José Roberto Baptistella, Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida, Marcos Sérgio Sartori e Emerson da Costa Rodrigues (doravante referido como “TCC LAO”) (SEI nº 0415560), bem como adesão posterior de Cid Luiz Racca (SEI 0520657 e 0522860). Em 18/05/2018, foi exarada a Nota Técnica nº 41 da Superintendência-Geral do Cade (doravante referida "Nota Técnica 41/2018") (SEI 0473543) aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 624 (SEI 0478962), que determinou (a) o aditamento do polo passivo para a inclusão dos representados: i) Saga Medição Ltda.; ii) Vector Sistemas de Medição Ltda.; iii) Adney Aparecido Costa Siqueira; iv) André Bezerra Lima Carneiro;

v) Antônio Fábio Andrade Santos; vi) Cid Luiz Racca; vii) Jose Geraldo de Almeida Junior; viii) Luiz Jose Hernandez Junior; ix) Leonardo Cangussú Mendes; x) Luis Claudio Nogueira Rigolon; xi) Luiz Tadeu Beraldo Teixeira, xii) Marcos Antônio Kokol, xiii) Samuel Chagas Lee e xiv) Sebastião Ataíde Fonseca; (b) a suspensão do Processo em relação aos Representados Itron Soluções para Energia e Água Ltda, Elster Medição de Água S.A., Fae Ferragens e Indústria de Hidrômetros S.A., Lao Indústria Ltda., Carlos Dehon Dias Lopes, Carlos Henrique Gomez Capps, Emerson da Costa Rodrigues, José Roberto Baptistella, Leonardo Cangussú Mendes, Marcos Sérgio Sartori, Valdir Iannelli e Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida, nos termos acima indicados; c) que os Representados já integrantes deste Processo Administrativo sejam notificados do presente aditamento à Nota Técnica 21/2015; e d) a notificação dos Representados i) Saga Medição Ltda.; ii) Vector Sistemas de Medição Ltda.; iii) Adney Aparecido Costa Siqueira; iv) André Bezerra Lima Carneiro; v) Antônio Fábio Andrade Santos; vi) Cid Luiz Racca; vii) Jose Geraldo de Almeida Junior; viii) Luiz Jose Hernandez Junior; ix) Leonardo Cangussú Mendes; x) Luis Claudio Nogueira Rigolon; xi) Luiz Tadeu Beraldo Teixeira; xii) Marcos Antônio Kokol; xiii) Samuel Chagas Lee; e xiv) Sebastião Ataíde Fonseca.

Em 08/08/2018 os Representantes Legais da Sensus protocolaram Petição com pedido de retificação do polo passivo (SEI 0510104) e exclusão do Representado Luiz José Hernandes Junior do polo passivo, comparecendo espontaneamente aos autos e dando início ao prazo para defesa (SEI 0510115). Em 13/08/2018, o prazo para apresentação de defesa foi suspenso por meio do Despacho do Superintendente-Geral nº 1002 (SEI 0511663) para apuração do pedido feito pela empresa. Em 24/08/2018 foi encaminhado o Ofício 4033/2018 (SEI 0516136) à Representada Sensus e o Ofício 4054/2018 (SEI 0516601) ao Representado Luiz Jose Hernandez Junior. A empresa Sensus respondeu o Ofício 4033/2018 (SEI 0516136) no dia 11/09/2018 e o Ofício encaminhado ao Representado Luiz Jose Hernandez Junior não obteve resposta. Por fim, em 03/09/2018, foi encaminhado o Ofício 4246/2018 à Compromissária LAO, cuja resposta foi juntada (SEI 0520445) no dia 04/09/2018. Como conclusão a este incidente processual, (i) o Representado Luiz José Hernandes Junior foi excluído do polo passivo, (ii) foi incluído o Representado José Antonio Hernandez, bem como (iii) houve o desmembramento do presente Processo Administrativo para notificação de José Antonio Hernandez e investigação de suas condutas supostamente anticompetitivas no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água (“hidrômetros”/“medidores de água”). Com relação aos Representados Sensus Metering Systems do Brasil Ltda.

e José Antonio Cattani Xavier, que celebraram TCC em 30.10.2019 (SEI 0677906 e 0677905), informa-se nesta Nota Técnica a suspensão do processo, assim como determina-se a juntada do acordo no processo processo. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, tendo sido suas razões de defesa apresentadas conforme identificado na tabela abaixo. Tabela 1: Das Notificações e Defesas Representadas Expedição de AR (SEI) Juntada de AR cumprido (Data) Juntada do AR cumprido (SEI) Comparecimento aos autos (SEI) Status da Notificação de PA Defesa (SEI) Elster Medição de Água S/A ("Elster") AR / NOT 896 (0125094) 12/11/2015 0132450 0126283, 0131563 CUMPRIDA (celebrou TCC) FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A ("FAE") AR / NOT 897 (0125120) 11/11/2015 0131423 0130249, 0297239, 0298591 CUMPRIDA (celebrou TCC) Itron Soluções para Energia e Água Ltda. ("Itron") NOT/Nº 898 (0125124) 0125741, 0128000, 0167790, 0191561 CUMPRIDA (celebrou TCC) LAO Indústria Ltda. ("LAO") AR / NOT 899 (0125127) 09/11/2015 0130176 0130367 CUMPRIDA (celebrou TCC) Saga Medição Ltda. ("Saga") NOT/Nº 113 (0479509) 0491499 CUMPRIDA 0664486 e 0664490 Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda. ("Sappel") AR / NOT 900 (0125132) 30/11/2015 0139905 0134851, 0375319 CUMPRIDA 0375319 Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. ("Sensus") NOT/Nº 901 (0125155); NOT/Nº 94 (0163400);

NOT/Nº 95 (0163409) 0510104 CUMPRIDA (celebrou TCC) Vector Sistemas de Medição Ltda ("Vector") NOT/Nº 114 (0479523); NOT/Nº (0479532) 14/06/2018 0488749 0515797 CUMPRIDA 0665144, 0665146, 0665328, 0665332, 0665333, 0665335 e 0665341 Adney Aparecido Costa Siqueira NOT/Nº 116 (0479536); NOT/Nº 117 (0479540) 14/06/2018 0489111, 0489834 0491499 CUMPRIDA 0664486 e 0664490 André Bezerra Lima Carneiro NOT/Nº 127 (0479614) 28/06/2018 0494340 0195100 CUMPRIDA [ACESSO RESTRITO] Antônio Fábio Andrade Santos NOT/Nº 118 (0479542), NOT/Nº 119 (0479544) 18/06/2018 0489837 CUMPRIDA 0664486 e 0664490 Cid Luiz Racca NOT/Nº 129 (0479640); NOT/Nº 130 (0479644) 19/06/2018 0490892 CUMPRIDA (celebrou TCC) Carlos Dehon Dias Lopes NOT/Nº 97 (0163415); NOT/Nº 98 (0163420) 25/02/2016 0169558, 0169559 CUMPRIDA (celebrou TCC) Carlos Henrique Gomez Capps NOT/Nº 902 (0125158); NOT/Nº 903 (0125171); NOT/Nº 1085 (0135573); NOT/Nº 1086 (0135574); NOT/Nº 96 (0163412) 10/11/2015 0130978, 0169209 0234972 CUMPRIDA (celebrou TCC) Danilo Murta Coimbra NOT/Nº 904 (0125173); NOT/Nº 905 (0125182) 06/11/2015 0131425, 0129828 CUMPRIDA [ACESSO RESTRITO] Emerson da Costa Rodrigues NOT/Nº 906 (0125186); NOT/Nº 907 (0125188) 09/11/2015 0130179, 0131426 CUMPRIDA (celebrou TCC) Frazão Sergio Caixeta Gomes NOT/Nº 908 (0125191); NOT/Nº 909 (0125194) 06/11/2015 0129829, 0131427 CUMPRIDA [ACESSO RESTRITO] José Antônio Cattani Xavier NOT/Nº 910 (0125200);

NOT/Nº 911 (0125203) 09/11/2015 0130180, 0131428 0127692, 0134934, 0413760 CUMPRIDA (celebrou TCC) Jose Geraldo de Almeida Junior NOT/Nº 120 (0479547); NOT/Nº 121 (0479559) 18/06/2018 0489839, 0489841 0491499 CUMPRIDA 0664486 e 0664490 José Roberto Baptistella NOT/Nº 912 (0125208); NOT/Nº 913 (0125217) 09/11/2015 0130183 CUMPRIDA (celebrou TCC) Leonardo Cangussú Mendes NOT/Nº 124 (0479603) 12/06/2018 0488756 0480304 CUMPRIDA (celebrou TCC) Luis Antonio Tinello NOT/Nº 99 (0163457); NOT/Nº 100 (0163458) 24/02/2016 0169090, 0169097 0183197, 0298491 CUMPRIDA (celebrou TCC) Luis Claudio Nogueira Rigolon NOT/Nº 125 (0479608) 01/06/2018 0483830 CUMPRIDA (celebrou TCC) Luiz Tadeu Beraldo Teixeira NOT/Nº 126 (0479611) 01/06/2018 0483832 0483931 CUMPRIDA (celebrou TCC) Marcos Antônio Kokol NOT/Nº 123 (0479566) 14/06/2018 0488751 CUMPRIDA 0665144 Marcos Sérgio Sartori NOT/Nº 914 (0125227); NOT/Nº 915 (0125290) 06/11/2015 0129834 CUMPRIDA (celebrou TCC) Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida NOT/Nº 916 (0125294); NOT/Nº 917 (0125296) 05/11/2015 0128983, 0130185 CUMPRIDA (celebrou TCC) Perlúcio Bezerra da Silva NOT/Nº 918 (0125298) ; NOT/Nº 919 0125300) 12/11/2015 0132014, 0139909 0375306 CUMPRIDA 0375306 Renzo Rodrigues Sudario da Silva NOT/Nº 920 (0125302) ;

NOT/Nº 921 (0125306) 12/11/2015 0132018 CUMPRIDA [ACESSO RESTRITO] Samuel Chagas Lee NOT/Nº 128 (0479632) 07/06/2018 0485985 0490373, 0511038 CUMPRIDA 0670414, 0670415 e 0670567 Sebastião Ataíde Fonseca NOT/Nº 122 (0479565) 14/06/2018 0489114 0512617 CUMPRIDA 0536896 Sylvain Brogle NOT/Nº 922 (0125310) ; NOT/Nº 923 (0125313); NOT/Nº 924 (0125319) 12/11/2015 0132020 CUMPRIDA Não apresentou defesa Valdir Iannelli NOT/Nº 925 (0125330); NOT/Nº 926 (0125337) 10/11/2015 0130989, 0130991 CUMPRIDA (celebrou TCC) O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. DA IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO DE ANTÔNIO FÁBIO ANDRADE SANTOS Observa-se que o Representado Antônio Fábio Andrade Santos apresentou suas razões de defesa em conjunto com Saga Medição Ltda., José Geraldo de Almeida Júnior e Adney Aparecido Costa Siqueira (0664486 e 0664490), sem, contudo, que constasse dos autos seu instrumento de procuração. Recomenda-se a intimação do Representado para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação no presente processo, conforme arts.

76 e 104 e § 1º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015). III. DA REVELIA DO REPRESENTADO SYLVAIN BROGLE Devidamente notificado da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que o Representado Sylvain Brogle não apresentou suas razões de defesa. Compulsando os autos, verifica-se que o Representado foi notificado no endereço conhecido e disponível em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade, tendo o respectivo aviso de recebimento da notificação retornado como devidamente cumprido: NOTIFICAÇÃO Nº 922 (0125310), recebida em 30.10.2015, no endereço Av. Boa Viagem, 4530, AP. 1202, Boa Viagem - Recife/PE - CEP: 51030-000, endereço este indicado [ACESSO RESTRITO] conforme documento SEI 0122119. Diante disso, considerando que o Representado foi devidamente notificado quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentou defesa nos autos, configura-se a sua revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de ele poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. IV. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo.

Destaca-se que a análise do mérito será realizada em momento oportuno. Esclarece-se que as questões preliminares veiculadas na defesa dos Representados Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. e José Antonio Cattani Xavier não serão apreciadas, em virtude da informada celebração de TCC, bem como da consequente suspensão do processo contra eles. Tabela 2: Das Preliminares Suscitadas Preliminares Representados [ACESSO RESTRITO] Saga Medição Ltda. ("Saga"), José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos Ilegitimidade passiva Sebastião Ataíde Fonseca; Saga Medição Ltda. ("Saga"), José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos Falta de narrativa dos fatos imputados, com todas as suas circunstâncias; falta de individualização das condutas; falta de descrição do elemento subjetivo. Sebastião Ataíde Fonseca Da completa ausência de indícios e prova da participação no delito imputado Sebastião Ataíde Fonseca Violação ao devido processo legal, afronta ao contraditório e à ampla defesa pela ausência de documentos essenciais à compreensão da imputação. Sebastião Ataíde Fonseca Acusação genéríca; prejuízo à ampla defesa e ao exercício do contraditório Saga Medição Ltda.

("Saga"), José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos Descumprimento do prazo legal para conclusão Sebastião Ataíde Fonseca Pedido de prazo para manifestação sobre as defesas ofertadas [ACESSO RESTRITO] - aplicação por analogia da decisão do STF no HC 166373 Samuel Chagas Lee Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. IV.1. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Entretanto, não assiste razão aos Representados quanto a tal alegação. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. IV.2. Da Ilegitimidade passiva Os Representados (i) Sebastião Ataíde Fonseca, e (ii) Saga Medição Ltda. ("Saga"), José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos, em defesa comum, alegaram haver ilegitimidade na sua presença no polo passivo do presente administrativo. O Representado Sebastião Ataíde Fonseca alegou que a legislação concorrencial limita a responsabilidade pelos atos às pessoas que exerçam a administração ou direção das empresas infratoras (art.

32 da Lei nº 12.529/2011) e "sequer prevê qualquer tipo de pena para a pessoa física que não for administrador da empresa ou instituição infratora, conforme o artigo 37, III". Como o Representado não teria sido sócio ou diretor da empresa na época das condutas ("entre novembro de 2012 e outubro de 2014"), não tinha poder de intermediar qualquer negociação e não deveria ser incluído no presente processo. Alega ainda haver ilegitimidade passiva em virtude de individualização da conduta do Representado, o que será analisado no próximo tópico. Os Representados Saga, José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos, em defesa comum, alegaram que, quanto às pessoas físicas, a Lei n° 12.529/2011 exige que seja comprovada a culpa ou o dolo, para que haja um mínimo de correspondência entre os fatos imputados e a figura dos agentes, não se admitindo a inclusão no polo passivo exclusivamente em razão do vínculo com a pessoa jurídica. Além disso, alegaram não haver indício de autoria suficiente nem justa causa, que a acusação seria genérica e evasiva, que apenas o TCC da Elster [ACESSO RESTRITO] os mencionava - mas sem lastro probatório que confirmasse tais relatos, bem como que não haveria indícios mínimos de materialidade e de autoria. Como visto, o Representado Sebastião Ataíde Fonseca alegou a sua ilegitimidade passiva por ter sido mero funcionário da Saga - não teria sido sócio ou administrador da empresa.

Essa questão pode ser dirimida ao longo da instrução, mas há elementos no processo que afirmam expressamente que o Representado teria sido sócio da Saga durante o período investigado: [ACESSO RESTRITO], parágrafo 91 e Tabela 10 do TCC da Elster (SEI 0255575), Tabelas 4 e 5 do TCC da Itron (SEI 0258467) e a Tabela 3 do TCC da FAE (SEI 0264665). Ainda assim, não é questão relevante para fins de verificação acerca da ilegitimidade passiva do Representado, conforme análise que segue. Inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal (redação idêntica à do art. 15 da Lei nº 8.884/94). Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A defesa de Sebastião Ataíde Fonseca equivoca-se ao afirmar que não há previsão de sanção para pessoa física diferente da figura do administrador, já que há previsão expressa na Lei nº 12.529/2011: Art.

37, II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Além disso, conforme registrado, os Representados Saga, José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos alegaram a inexistência de culpa ou dolo que configuraria um liame mínimo entre as práticas imputadas e a conduta dos Representados, e que a inclusão no presente polo passivo seria derivada exclusivamente do vínculo com a pessoa jurídica. Alegaram ainda que não haveria indício de autoria suficiente nem justa causa, que a acusação seria genérica e evasiva, e que apenas o TCC da Elster [ACESSO RESTRITO] os menciona - mas sem lastro probatório que confirme tais relatos, e, por fim, que não haveria indícios mínimos de materialidade e de autoria. As questões relacionadas a indício de autoria e materialidade serão analisadas no tópico III.4, enquanto as alegações acerca da acusação genérica serão verificadas no tópico III.6.

É importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de Instauração do Presente Processo Administrativo quanto aos Representados Sebastião Ataíde Fonseca, Saga, José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos (SEI 0478980) apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, conforme abaixo apontado. Com relação ao Representado Sebastião Ataíde Fonseca, a Nota Técnica descreve a dinâmica das condutas anticompetitivas que lhe foram imputadas, por exemplo: Em relação aos contatos entre concorrentes, [ACESSO RESTRITO] os TCCs informam que, embora essas empresas não participassem das reuniões presenciais do grupo, elas eram contatadas de formas alternativas, como, por exemplo, por telefone e mensagens de texto via Skype e Viber.

Ademais, de acordo com [ACESSO RESTRITO] o TCC ELSTER, quando o assunto era a empresa SAGA, os contatos eram feitos entre os Srs. Leonardo Cangussú Mendes (Gerente comercial da ELSTER) e Sebastião Ataíde da Fonseca (ex-Sócio da SAGA) e, quando o assunto era a VECTOR, as conversas eram realizadas entre Valdir Iannelli (Gerente de Venda da ITRON), Emerson da Costa Rodrigues (Gerente Comercial da LAO) e Marcos Kokol (Diretor Industrial da VECTOR), quando o assunto era a VECTOR. Tal informação foi corroborada pelo TCC ITRON e TCC ELSTER (fl. 25 da Nota); [ACESSO RESTRITO] a SAGA praticou condutas anticompetitivas [ACESSO RESTRITO] (fl. 48 da referida Nota); e O Sr. Sebastião Ataíde Fonseca [ACESSO RESTRITO] (fl. 51 da Nota). Com relação aos Representados Saga, José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos, a Nota Técnica descreve a dinâmica das condutas anticompetitivas que lhes foram imputadas, por exemplo: [ACESSO RESTRITO] a SAGA praticou condutas anticompetitivas [ACESSO RESTRITO] (fl. 48 da Nota); O Sr. Adney Aparecido Costa Siqueira [ACESSO RESTRITO] (fl. 50 da Nota); O Sr. Antônio Fábio Andrade Santos [ACESSO RESTRITO] (fl. 50 da Nota); e O Sr. José Geraldo de Almeida Junior [ACESSO RESTRITO] (fls. 50-51 da Nota).

Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão dos Representados no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Quanto à alegada necessidade de comprovação de dolo ou culpa, ressalta-se que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Aliás, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução probatória é que ensejaria descumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, a comprovação do dolo ou da culpa do agente, caso aplicável, somente pode ser empreendida após a conclusão da fase probatória, ocasião na qual todos os elementos de prova de eventual prática de infração poderão ser avaliados pelo Cade. O Representado Sebastião Ataíde Fonseca alegou ainda que o despacho de instauração do Processo Administrativo é nulo, uma vez que careceria de motivação.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o despacho que instaurou o processo em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, fl. 350.). Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50 , I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato.

Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que instaurou o Processo em análise, o que o invalidaria por falta de fundamentação, tal alegação não merece prosperar. Como se verifica da leitura do Despacho nº 624/2018 (SEI 0478962), que determinou a instauração do Presente Processo Administrativo, foi acolhida a Nota Técnica nº 41/2018 (SEI 0473543 e 0478980), que especifica os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a instauração do feito. Nesse sentido, constata-se que a Nota Técnica exarada pela Superintendência-Geral apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados. Dessa forma, a peça que fundamenta o despacho combatido discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica em face dos Representados, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações. Ademais, diante do preceituado pelo §1º do art.

50 da mencionada Lei nº 9.784/99, é desnecessário que uma autoridade, ao concordar com uma Nota Técnica e acolhê-la, acatando os seus fundamentos para a instauração do processo, transcreva seus termos. O que o dispositivo mencionado determina é exatamente o contrário, in verbis: §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Nesse sentido, considera-se que a Nota Técnica nº 41/2018 (SEI 0473543 e 0478980), não deixa dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, tendo em vista constarem da mencionada peça a descrição exata da infração supostamente cometida, bem como sua fundamentação, garantindo assim o contraditório. Tanto é assim que a leitura das defesas apresentadas facilmente demonstra que a infração investigada restou claramente descrita, vez que os Representados puderam defender-se de todos os pontos levantados pela Nota Técnica. Isso, por si só, é suficiente para sanar qualquer eventual nulidade porventura existente do Despacho analisado. Vale-se, para tanto, do princípio da instrumentalidade das formas, previsto no Código de Processo Civil, no parágrafo único do art. 250, segundo o qual os atos praticados devem ser aproveitados, desde que disso não resulte prejuízo à defesa.

Assim, considerando que a finalidade do ato administrativo foi atingida, sem prejuízo às partes, ainda que o mesmo pudesse conter vício de forma, o que não se considera ter ocorrido, mas se admite apenas a título de argumentação, não se deveria declarar sua nulidade. Essa conclusão está em consonância também com o princípio de economia processual. Nesse sentido, a forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade em vista pela lei pode ter sido alcançada. Para a lei isso é o bastante, não havendo razão para anular-se o ato. (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Processo Civil. 16ª ed, 2º volume. São Paulo: Editora Saraiva.). Por fim, considerando que o Despacho nº 624/2018 (SEI 0478962), claramente determina que as razões manifestadas na Nota Técnica mencionada são a ele integradas, considera-se presente a motivação do ato questionado. Já a alegada falta de interesse público se embasa na alegação de falta de motivo para a adoção do ato administrativo, ou seja, de que não há fundamentos de fato e de direito que justifiquem a instauração do processo administrativo. A esse respeito é importante ressaltar, de plano, que, conforme preceitua a Lei nº 12.529/11, cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) adotar medidas necessárias à apuração e repressão das infrações à ordem econômica. O mesmo diploma legal, em seu art.

13, V, estabelece que compete à Superintendência-Geral do CADE instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Desta feita, compete a esta Superintendência a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Considerando que inexiste, na Lei nº 12.529/11, rol taxativo das hipóteses de possíveis indícios de infração à ordem econômica, a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da referida Lei. Há, portanto, grau de discricionariedade na avaliação desses indícios, que se justifica Quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223.).

Assim, verifica-se que cabia ao Superintendente-Geral analisar se os fatos constituíam indícios de infração à ordem econômica e, em caso positivo, se tais indícios seriam robustos e ensejariam ou não a instauração de processo administrativo, de inquérito administrativo, ou mesmo o arquivamento do caso. No caso em exame, entendeu-se que os documentos presentes nos autos apresentaram indícios suficientes de infração à ordem econômica a motivar a instauração de Processo Administrativo. Nesse sentido, cumpre esclarecer que a atividade investigativa do Estado no combate às infrações à ordem econômica encerra valores como a defesa do interesse público e a obediência a princípios constitucionalmente assegurados, como a livre concorrência, defesa dos consumidores e a repressão ao abuso de poder econômico. Pautado por esses princípios e observando-se a legislação pertinente, o Estado tem a obrigação de proceder, por meio dos órgãos competentes, à análise e à apuração de fatos que possam ser considerados ilícitos e, caso necessário, puni-los. Infere-se, assim, que é dever indeclinável do Estado apurar e reprimir infrações à ordem econômica, em estrita observância às disposições constitucionais (art. 170; art. 173, §4º) e infraconstitucionais (Lei 12.529/2011) que regem a matéria. Portanto, frente a qualquer indício de infração, a autoridade tem o dever de tomar as providências necessárias a sua devida investigação.

Ademais, não restam dúvidas de que os indícios indicados na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo são passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, não havendo que se falar, pois, em ausência de interesse público. É evidente, portanto, que há interesse público na averiguação dos indícios de infração à ordem econômica verificados, finalidade do processo administrativo, por meio da atividade instrutória com a colheita de dados e informações. No mais, conclusões acerca de se tais indícios procedem ou não serão objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados. Portanto, não subsistem os argumentos levantados pelos Representados. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. IV.3. Falta de narrativa dos fatos imputados, com todas as suas circunstâncias; falta de individualização das condutas;

falta de descrição do elemento subjetivo O Representado Sebastião Ataíde Fonseca alegou que o CADE (i) não individualizou especificamente os atos do Representado, apenas descreveu as condutas anticompetitivas previstas em lei e mencionou citações do Representado [ACESSO RESTRITO] nos TCCs celebrados, e (ii) não demonstrou a ocorrência do fato, a autoria do Representado e tampouco o nexo, além de não delimitar no tempo a conduta. Isso porque a SG/Cade teria afirmado que, apesar de o Representado não participar de reuniões, ainda assim seria integrante do cartel, apesar de participar das atividades do cartel em licitações municipais abaixo de 10 mil unidade, não especificou quais seriam estas licitações, além de se equivocar ao qualificar o Representado, já que não era diretor nem administrador da SAGA, muito menos possuía poder de gestão, ate porque licitava pela sua própria empresa, METALSAF, sem qualquer vínculo com a Saga. Os argumentos do Representado são improcedentes. O inciso II do artigo 146 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa.

Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4.

Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. A alegação de que não houve delimitação da conduta no tempo também não procede. A Nota Técnica nº 21/2015 (SEI 0124338), que instaurou o presente processo, afirma que "tais condutas anticompetitivas teriam ocorrido, pelo menos, a partir de 2010, e teriam durado possivelmente até, pelo menos, 2012". O Representado, por sua vez, foi incluido no polo passivo do presente processo pela Nota Técnica nº 41/2018 (SEI 0473543 e 0478980), que possui um subcapítulo ("III.2.1 Do aumento do lapso temporal da conduta") específico para descrever a duração da conduta, que inclusive trouxe uma extensão ao período descrito naquela Nota Técnica, e concluiu da seguinte forma: "assim, diante das novas informações apresentadas, há indícios de que o período da conduta seria de março de 2001 a outubro de 2014, o que será objeto de apuração durante a instrução probatória.". As alegações de não ocorrência do fato e de autoria pelo Representado serão analisadas no próximo tópico. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar do Representado. IV.4. Da completa ausência de indícios e prova da participação no delito imputado O Representado Sebastião Ataíde Fonseca alegou não haver qualquer indício ou prova de sua participação no cartel investigado, bem como não haver ocorrência do fato nem de autoria pelo Representado.

O Representado alega (i) que a denúncia traz meras suposições baseadas unicamente em relatos, insuficientes para a instauração de processo administrativo, pois não ficou constatada evidências da existência de cartel, nem de conduta anticoncorrencial. Além disso, (ii) a ação penal que trata do mesmo objeto confirmaria a ausência de participação do Representado e, por fim, (v) o Representado nunca teve poder de gestão na Saga, nem a empresa tinha "dominação de mercado" ou "controle de mercado". No que toca ao ponto (i), cumpre assinalar que o artigo 13, inciso V, da Lei nº 12.529/2011 estabelece que para a instauração do processo administrativo, bastaria o despacho fundamentado do Superintendente-Geral, especificando os elementos a serem apurados (na vigência da Lei nº 8.884/1994, a instauração de procedimentos investigatórios de natureza inquisitorial competia à Secretaria de Direito Econômico, consoante estabelecia o artigo 32, da citada Lei). Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: (...) V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; (...).

Nota-se que neste dispositivo a Lei de Defesa da Concorrência, conferiu ao Superintendente-Geral a discricionariedade de lastrear sua decisão sobre a instauração do Processo Administrativo em um juízo valorativo dos elementos de seu convencimento. Segundo a doutrina, essa discricionariedade justifica-se, do ponto de vista prático, verbis: (...) quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14a. ed.. São Paulo: Atlas, 2002, p. 204-205. Somente a guisa de argumentação, ainda que a instauração não estivesse legalmente respaldada pelo caráter discricionário da investigação, vale esclarecer que não se verifica plausibilidade nas alegações feitas pelos Representados, de que inexistiriam nos autos elementos fáticos e indícios suficientemente aptos a instaurar o presente procedimento.

Sobre tal alegação, reitera-se que constam nos autos elementos de prova suficientemente robustos a constituir indícios de infração à ordem econômica e que ensejam a apuração pelas autoridades antitrustes brasileiras, devendo ser apurados por meio do Processo Administrativo. Ademais, no mesmo diapasão do artigo 2º da Lei nº 8.884/94 (a mesma redação do artigo 2º da Lei nº 8.884/94 foi mantida na Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 2º), preceitua o caput do artigo 20 do mesmo diploma legal (embora a Lei nº 8.884/94 tenha sido revogada, o mesmo teor do caput de seu art. 20 encontra-se disposto no caput do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, atualmente em vigor) que para a caracterização de uma conduta como infração à ordem econômica, bastaria que esta fosse capaz de produzir efeitos no Brasil, mesmo que não alcançados, verbis: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Vale asseverar que, no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941). Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil não trata do conceito de indícios. O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239.

Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” A Lei nº 8.884/94 referia-se igualmente a indícios para motivar investigações administrativas, mas não definia seu conceito. Logo, a busca no ordenamento jurídico pela definição de indícios chega necessariamente na referida disposição do Código de Processo Penal. Não há como se negar que a definição do conceito de indícios, didaticamente e de forma genérica positivada em nosso ordenamento jurídico no Código de Processo Penal, também se aplique ao direito da concorrência (a Lei nº 12.529/2011 em seu artigo 13, inciso III estabelece que em face de indícios de infração da ordem econômica, compete à Superintendência-Geral do Cade promover o procedimento preparatório de inquérito administrativo e inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica.). Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é sabido, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações.

A narrativa de fatos decorrente dos documentos presentes nos autos aponta com elevado grau de verossimilhança para a prática de possíveis infrações à ordem econômica com potenciais efeitos no território brasileiro. Seu conhecimento motivou a busca de informações que confirmem, reforcem ou mesmo contestem as informações inicialmente recebidas. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão sobre se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, como se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações.

Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. Tal conclusão ocorrerá somente após a fase instrutória do processo. Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação.

Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Finalmente, deve-se consignar que o afastamento de provas em razão de sua natureza não é possível no Direito Brasileiro. Ainda que as evidências trazidas aos autos sejam julgadas meras declarações, mesmo assim poderiam ser consideradas na formação do livre convencimento, conforme prescreve o Código de Processo Civil (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973): Art. 131 - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. Nesse sentido, transcrevemos ainda trecho de decisão do Ministro Luis Felipe Salomão: A preferência do julgador por esta ou aquela prova está inserida no âmbito do seu livre convencimento motivado, não cabendo compelir o magistrado a acolher com primazia determinada prova, em detrimento de outras pretendidas pelas partes, se pela análise das provas em comunhão estiver convencido da verdade dos fatos (Superior Tribunal de Justiça, Resp 1208612/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão).

O que se observa no presente caso é que a instauração deste Processo Administrativo não contempla nada que justifique sua extinção em sede da preliminar suscitada. Com o aprofundamento das investigações por meio do presente feito, as autoridades de defesa da concorrência estão exercendo o poder-dever de investigação que lhes foi incumbido pela legislação antitruste em vigor. É importante frisar que constam no presente caso fortes indícios de infração contra a ordem econômica que justificam a correta elucidação dos fatos. No que tange ao ponto (ii), o presente processo trata de fatos que deram origem a investigações tanto no âmbito do Poder Judiciário como no do Poder Executivo, esferas independentes entre si e cujas análises e competências são autônomas e não vinculantes, com a exceção da decisão criminal que expressamente negar a autoria do crime ou a existência do fato, o que não nos parece ser o caso, já que a absolvição do Representado teria sido fundamentada na ausência de comprovação da participação do Representado para a infração penal, art. 386, V, do Código de Processo Penal - CPP (Decreto-Lei nº 3.689/1941) - informação que deverá ser confirmada formalmente junto ao Juízo da 7ª Vara Criminal Federal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo. Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...) V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

Quanto ao ponto (v), que trata da ausência de poder de gestão do Representado na Saga, esse argumento já foi rebatido e rejeitado no tópico III.2 e não será repetido. No que toca à questão da ausência de poder de mercado pela Saga, também não prospera. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se a desnecessidade de sua verificação, com base em voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados.

E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?

Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo.

Assim, por todos os motivos já apresentados, resta insubsistente a preliminar suscitada, recomendando-se, portanto, seu indeferimento. IV.5. Violação ao devido processo legal, afronta ao contraditório e à ampla defesa pela ausência de documentos essenciais à compreensão da imputação O Representado Sebastião Ataíde Fonseca alegou que sofreu cerceamento em virtude da violação do devido processo legal, da afronta ao contraditório e à ampla defesa pela ausência de documentos essenciais à compreensão da imputação. O cerne da argumentação é que não teria havido acesso à integralidade das provas que baseariam as imputações de práticas anticompetitivas e que haveria incerteza quanto à fidelidade de elementos colhidos, o que geraria nulidade. Inicialmente, registra-se que, na apresentação destes seus argumentos, o Representado fez diversas menções à ação penal proposta em desfavor do Representado, o que revela que a alegação foi trazida daquele processo, não tendo qualquer relação com a realidade do presente processo, já que todas as Notas Técnicas produzidas, todos os acordos firmados junto ao Cade e todas as evidências que embasam esta investigação estavam disponíveis nos autos a todos os Representados anteriormente ao momento de apresentação da defesa. "Não obstante a infidelidade da exordial acusatória em relação à realidade fática, conforme se viu acima, a denúncia oferecida pelo Parquet Federal ainda viola o devido processo legal (...)";

"Veja-se que o direito de defesa do acusado não se realiza, apenas, com a ciência formal das imputações formuladas pelo acusador público, mas com um efetivo contraditório"; "Não se deve permitir que a presente ação penal prossiga sem a ciência do PETICIONÁRIO acerca dos documentos aludidos pelo acusador público, ou mesmo acerca da certeza da dignidade de elementos de prova colhidos por meio de medida cautelar, sob pena de lhe infringir o direito de defesa, tão caro, especialmente no que toca à persecução penal"; e "Convém anotar que, no presente processo-crime, está a se utilizar uma presunção - diga-se. equivocada - de que o PETICIONÁRIO, participou de cartel.". Por fim, não houve qualquer impugnação de ato específico que configurasse cerceamento de defesa no presente processo, tratando-se de alegação genérica, razão pela qual, como a linha de argumentação se refere apenas àquela ação penal, e não a este processo, deve ser rejeitada. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. IV.6. Acusação genéríca;

prejuízo à ampla defesa e ao exercício do contraditório Os Representados Saga, José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos, em defesa comum, alegaram a inépcia da instauração do processo por ser baseada apenas em relatos genéricos contidos [ACESSO RESTRITO] nos TCCs celebrados, o que teria gerado a impossibilidade de se defenderem com plenitude e caracterizado violação ao exercício da ampla defesa e do contraditório. Isso porque a responsabilidade imputada aos Representados seria meramente a reprodução das infrações anticompetitivas previstas em lei, mas não esclareceria que atos teriam caracterizado tais infrações, como informações concretas sobre reuniões do acordo e licitações afetadas pelo cartel. De início, importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados. De tal sorte que, o rol de condutas do artigo 36 caput e § 3º da Lei nº 12.529/11 é meramente exemplificativo e nem sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas. Desta forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no artigo 36 da Lei nº 12.529/11, seguida da descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório.

Em outras palavras, estando a Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da Superintendência Geral deste Cade, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica. Nesse mesmo sentido, necessário destacar que este órgão já se manifestou sobre a insubsistência no argumento de acusação genérica, quando a nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados. “O Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer alegou, ainda, que acusação constante da Nota de Instauração do presente feito foi formulada de maneira genérica, sem a devida especificação das condutas imputadas a ele. Ao contrário do que sugere o representado, a Nota Técnica descreveu claramente as supostas praticadas anticompetitivas perpetradas pelos representados, assim como seu enquadramento legal, in verbis: ‘Em síntese, a conduta investigada consiste em suposto conluio entre as concorrentes CONCIC/ONTX e SAENGE para fraudar o caráter competitivo da Concorrência Internacional CSO n° 53.542/07, conduta essa passível de enquadramento no art. 21, incisos 1 e VIII da Lei n° 8.884/94 c/c art. 20, incisos I, III e IV (fl. 1.298)’.Os elementos que subsidiaram a inclusão do Sr.

Luiz Arnaldo Pereira Mayer no polo passivo do processo sob exame também estão expressos na nota de instauração: ’Destaca-se que tal contrato (Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Cotas de Participação de Propósito Específico) foi firmado pelo Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer, representando a SAENGE, e pelo Sr. Marcos Assumpção Pacheco de Medeiros, representando a CONCIC, os quais também, segundo cláusula 4, §3º, formariam o ‘Conselho de Representantes, composto pelos prepostos escolhidos em conjunto pelas Sócias’, a quem caberia a direção geral da obra’ (fl. 179). Nesse sentido, portanto, entende-se que tais pessoas físicas devem integrar o presente polo passivo, já que concorreram diretamente para as condutas investigadas no presente caso. (fl. 1.299, grifos da SDE). Verifica-se, portanto, que a conduta imputada ao representado foi suficientemente descrita, não havendo que se falar em acusação genérica.” Voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.009885/2009-21, publicado em 16.04.2015. Diga-se que, se tratando de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. PENAL E PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014).

É importante que a Nota apresente narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados. Contudo, ressalta-se, em harmonia com a fase processual de instrução em que se encontra o caso, tendo em vista que a Nota advém de análise prévia e não definitiva proveniente de Inquérito Administrativo ou de Procedimento Preparatório. Afinal, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Aliás, entende-se por indício, “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do Cade condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção.

Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças. Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Portanto, considerando que o rol de condutas que constituem infração à ordem econômica é meramente exemplificativo, e uma vez que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto. No que tange às alegações ora analisadas, verifica-se também que não procede a alegação. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. IV.7. Do Descumprimento do prazo legal para conclusão O Representado Sebastião Ataíde da Fonseca requereu, no capítulo final de sua defesa, "Dos Pedidos", que fosse reconhecida "a nulidade do processo administrativo em virtude do descumprimento do prazo legal para conclusão".

Contudo, este requerimento foi veiculado apenas neste capítulo da defesa, sem qualquer outra menção, especificação ou detalhamento do pedido. Verifica-se, portanto, a inépcia do requerimento, em virtude da impossibilidade de identificação do prazo legal a que se refere a defesa, inclusive pela ausência de citação ao dispositivo legal eventualmente violado, razão pela qual este pedido deixa de ser analisado. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. IV.8. Do pedido de prazo para manifestação sobre as defesas ofertadas pelos Signatários do AL e TCCs - aplicação por analogia da decisão do STF no HC 166373 O Representado Samuel Chagas Lee requereu a abertura de novo prazo para apresentação de defesa após a apresentação de todas as demais defesas, especialmente as dos Representados que firmaram [ACESSO RESTRITO] TCCs, por aplicação de analogia a uma decisão judicial recente. Para tanto, informou que em 02.10.2019, no julgamento do processo de Habeas Corpus nº 166.373-PR, de Relatoria do Min. Edson Fachin e com voto condutor do Min. Alexandre de Moraes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus e determinou o retorno dos autos à fase de alegações finais, na qual deverá ser observada a ordem constitucional sucessiva, ou seja, primeiro a acusação, depois o delator e por fim o delatado.

Isso porque em ações penais com réus colaboradores e não colaboradores, seria direito dos delatados apresentarem alegações finais depois dos réus que firmaram acordo de colaboração, já que os interesses seriam conflitantes. Defende ainda que, como os institutos do acordo de leniência e do TCC são assemelhados ao da colaboração premiada, este entendimento teria aplicabilidade aos casos de competência deste Cade. A defesa vai além e advoga que essa decisão deve ser aplicada em todas as oportunidades em que houver manifestação dos Representados delatores que possa prejudicar os demais Representados, e não apenas na fase de alegações finais, o que se aplicaria ao presente processo na fase recém-ultrapassada de apresentação de defesa. Assim, para assegurar o direito fundamental da ampla defesa e do contraditório, deveriam ser concedidos prazos sucessivos, de forma que o réu delatado se manifeste por último. Entretanto, o STF decidiu ainda pela formulação de tese em relação ao tema, razão pela qual o julgamento foi suspenso para fixação da tese em assentada posterior. Portanto, o julgamento ainda não foi encerrado e ainda não é possível conhecer o seu alcance (https://www.stf.jus.br/arquivo/djEletronico/DJE_20191017_227.pdf, DJe nº 227/2019, pg. 101, divulgado em 17.10.2019 e publicado em 18.10.2019).

Por isso, como a decisão não tratou do momento processual da defesa, mas especificamente das alegações finais, bem como pela ausência de definição do alcance da referida decisão, não se pode tomar decisão restritiva como sugere a defesa antes de tal definição. Essa nova orientação, após a definição do alcance da decisão do HC 166373, deverá ter aplicabilidade apenas ex nunc, já que a Administração Pública não pode agir de forma distinta da legislação em virtude de eventual interpretação futura. Por fim, ainda que essa tese defensiva prevalecesse, não há qualquer prejuízo a ser reparado em consequência da alegada violação que exigiria devolução de prazo para a apresentação de defesa, já que nenhum [ACESSO RESTRITO] celebrante de TCC apresentou manifestação referente à defesa. Portanto, revelou-se infundado o receio de ver produzida alguma manifestação, seja em forma de evidência ou de argumentação contrária aos seus interesses. Além disso, os Representados apresentaram suas defesas tendo pleno conhecimento de todos os elementos que embasaram a imputação da prática de condutas anticompetitivas, bem como de todo o conteúdo probatório produzido até este momento processual. Desta forma, a devolução do prazo é desnecessária e inócua e não teria qualquer efeito prático para fins de apresentação de defesa diversa das apresentadas pelos Representados, em virtude da ausência de apresentação de defesa com manifestação contrária.

Ademais disso, ainda que houvesse tal manifestação por parte de Representados delatores, os demais Representados ainda teriam oportunidade ao longo de toda a instrução processual para apresentar seus argumentos e rebater essa eventual manifestação, o que apenas reforça a absoluta ausência de prejuízo. Por fim, não houve qualquer preclusão operando indevidamente contra o Representado em virtude da apresentação da defesa, o que também exclui a desnecessidade de repetição do ato já produzido, por ausência de prejuízo. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. V. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, denotando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados (i) Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda., (ii) Perlúcio Bezerra da Silva, (iii) Sebastião Ataíde Fonseca, (iv) Saga Medição Ltda., José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos, (v) Vector Sistemas de Medição Ltda. e Marco Antonio Kokol e (vi) Samuel Chagas Lee especificaram seus pedidos de prova.

Quanto à defesa apresentada pelos Representados Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. e José Antonio Cattani Xavier, como celebraram TCC e terão, neste ato, a suspensão do processo declarada, seus pedidos de produção de prova não serão apreciados. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 195. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe à SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial, tendo em vista que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir em suas respectivas defesas. No tocante ao pedido genérico de prova pericial, pode ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução. Também se ressalta que, quanto às provas testemunhais eventualmente deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art.

447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente Processo Administrativo. Nesta hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. V.1. Representada Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda. ("Sappel"). A Representada Sappel requereu, em síntese, a produção de prova testemunhal, por meio das oitivas de Thiago Sávio Barreto de Albuquerque e de Jean-Pierre Hausermann. Em análise a tal pedido, verifica-se ausente a motivação para o seu arrolamento, exigência prevista no art. 146, IV do Ri-Cade. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação da Representada para, no prazo de 05 (cinco) dias, fornecer o motivo para o arrolamento das testemunhas que pretende que sejam ouvidas, sob pena de indeferimento.

Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 154, §2°, do RI-Cade, art. 449 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. No que toca à oitiva de Jean-Pierre Hausermann, caso seja suprida a lacuna apontada acima e deferida, por se tratar de pessoa de nacionalidade francesa, esclarece-se que o uso da língua portuguesa é obrigatório em todos os atos do processo e, na hipótese de a testemunha não conhecer o idioma nacional, a Representada Sappel deverá, às suas expensas, providenciar intérprete ou tradutor para verter para o português as declarações da testemunha, nos termos dos artigos 162, II e 192, caput, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente à matéria da Lei nº 12.529/2011. Art. 162. O juiz nomeará intérprete ou tradutor quando necessário para: (...) II - verter para o português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional. Art. 192. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa. Parágrafo único. O documento redigido em língua estrangeira somente poderá ser juntado aos autos quando acompanhado de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado. V.2.

Representado Perlúcio Bezerra da Silva O Representado Perlúcio Bezerra da Silva requereu, em síntese, a produção de prova testemunhal, por meio das oitivas de Thiago Sávio Barreto de Albuquerque e de Jean-Pierre Hausermann. Em análise a tal pedido, verifica-se ausente a motivação para o seu arrolamento, exigência prevista no art. 146, IV do Ri-Cade. Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, fornecer o motivo para o arrolamento das testemunhas que pretende que sejam ouvidas, sob pena de indeferimento. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 154, §2°, do RI-Cade, art. 449 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. No que toca à oitiva de Jean-Pierre Hausermann, caso seja suprida a lacuna apontada acima e deferida, por se tratar de pessoa de nacionalidade francesa, esclarece-se que o uso da língua portuguesa é obrigatório em todos os atos do processo e, na hipótese de a testemunha não conhecer o idioma nacional, a Representada Sappel deverá, às suas expensas, providenciar intérprete ou tradutor para verter para o português as declarações da testemunha, nos termos dos artigos 162, II e 192, caput, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente à matéria da Lei nº 12.529/2011. Art. 162. O juiz nomeará intérprete ou tradutor quando necessário para:

(...) II - verter para o português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional. Art. 192. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa. Parágrafo único. O documento redigido em língua estrangeira somente poderá ser juntado aos autos quando acompanhado de versão para a língua portuguesa tramitada por via diplomática ou pela autoridade central, ou firmada por tradutor juramentado. V.3. Representado Sebastião Ataíde Fonseca O Representado Sebastião Ataíde Fonseca requereu (i) "a produção de prova testemunhal" e (ii) "a oportunidade de produzir quaisquer provas admitidas por lei, bem como a apresentação de informações adicionais e considerações sobre os fatos alegados no contexto dessa investigação". Quanto ao pedido genérico de produção de quaisquer provas admitidas por lei, sugere-se o deferimento das provas documental, o que inclui estudos e pareceres, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Em se tratando de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova produzida e o laudo ser apresentado - como prova documental - até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual.

Por fim, quanto ao pedido genérico de produção de prova testemunhal, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não apresentou o rol de testemunha nem justificou devidamente o pedido. Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. V.4. Representados Saga Medição Ltda. ("Saga"), José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos Os Representados Saga Medição Ltda. ("Saga"), José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira e Antonio Fábio Andrade Santos protestaram "por provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente por meio de prova documental, cuja produção deverá ser assegurada, nos termos do art. 195, §501 do novo RICADE, até que seja encerrada a instrução processual.".

Quanto ao pedido genérico de produção de quaisquer provas admitidas por lei, sugere-se o deferimento das provas documental, o que inclui estudos e pareceres, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Em se tratando de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova produzida e o laudo ser apresentado - como prova documental - até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. Por fim, quanto ao pedido genérico de produção de prova testemunhal, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não apresentaram o rol de testemunha nem justificaram devidamente o pedido. Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. V.5.

Representados Vector Sistemas de Medição Ltda ("Vector") e Marco Antonio Kokol Os Representados Vector Sistemas de Medição Ltda ("Vector") e Marco Antonio Kokol, apesar de mencionar que "os esclarecimentos prestados e documentos anexados nesta oportunidade (...) restarão ratificados através das testemunhas ora arroladas", não apresentaram qualquer pedido de produção de provas além da juntada de documentos anexados à própria defesa. Ainda que não tenha havido sequer pedido genérico de produção de provas, é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Em se tratando de prova pericial, tal prova pode ser produzida e o laudo apresentado - como prova documental - até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. Por fim, quanto ao pedido genérico de produção de prova testemunhal, é importante ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não apresentaram o rol de testemunha nem justificaram devidamente o pedido. Art. 70.

Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. V.6. Representado Samuel Chagas Lee O Representado Samuel Chagas Lee requereu a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente a prova testemunhal, por meio das oitivas de Sandro Moretti, Gustavo Gusman e Caio Azevedo. Quanto ao pedido genérico de produção de quaisquer provas admitidas por lei, sugere-se o deferimento das provas documental, o que inclui estudos e pareceres, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Em se tratando de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que o Representado não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova produzida e o laudo ser apresentado - como prova documental - até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. No tocante ao pedido de produção de prova testemunhal, verificam-se ausentes tanto a qualificação completa das testemunhas quanto a motivação para o seu arrolamento, exigências previstas no art. 146, IV do Ri-Cade.

Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, declinar a qualificação completa das testemunhas, bem como fornecer o motivo para o arrolamento das testemunhas que pretende que sejam ouvidas, sob pena de indeferimento. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do Cade, nos termos do art. 154, §2°, do RI-Cade, art. 449 do CPC e do art. 25 da Lei nº 9.784/1999. REPRESENTADOS TESTEMUNHA QUALIFICAÇÃO JUSTIFICATIVA Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda. Thiago Sávio Barreto de Albuquerque Brasileiro, casado, administrador de empresas, portador da Cédula de Identidade RG n° 7.411.478 SDS/PE, inscrito no CPF sob n° 051.820.654-85, residente e domiciliado na Rua Djalma Montenegro, n° 104F, Centro, Moreno-PE, CEP 54.800-000. Ausente. Jean-Pierre Hausermann Francês, capaz, casado em regime de separação de bens, profissão licenciado em economia e financeiro, carteira de identidade francesa n° 12CI84918, CPF n° 703.843.584-11, domiciliado na Avenida Boa Viagem, n° 1500, apto. 301, bairro de Boa Viagem, CEP: 51.111-000. Ausente.

Perlúcio Bezerra da Silva Thiago Sávio Barreto de Albuquerque Brasileiro, casado, administrador de empresas, portador da Cédula de Identidade RG n° 7.411.478 SDS/PE, inscrito no CPF sob n° 051.820.654-85, residente e domiciliado na Rua Djalma Montenegro, n° 104F, Centro, Moreno-PE, CEP 54.800-000. Ausente. Jean-Pierre Hausermann Francês, capaz, casado em regime de separação de bens, profissão licenciado em economia e financeiro, carteira de identidade francesa n° 12CI84918, CPF n° 703.843.584-11, domiciliado na Avenida Boa Viagem, n° 1500, apto. 301, bairro de Boa Viagem, CEP: 51.111-000. Ausente. Samuel Chagas Lee Sandro Moretti Rua Sacramento, n° 1.032, apto 113, CEP 13023-185 - Campinas/SP. Ausente. Gustavo Guzman Avenida Nove de Julho, n° 950, apto 1.103, CEP 13471-140 - Americana/SP. Ausente. Caio Azevedo Rua Valentine Feltrin, n° 120, apto 113, CEP 13477-440 - Americana/SP. Ausente. VI. DAS PROVAS DE INTERESSE DA SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais, em data a ser oportunamente agendada. VII. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a intimação do Representado Antônio Fábio Andrade Santos para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e § 1º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015);

a decretação da revelia do Representado Sylvain Brogle, já que, devidamente notificado quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixou de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de ele poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; que seja informada a suspensão do Processo em relação aos Representados Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. e de José Antonio Cattani Xavier, nos termos acima indicados, bem como determinada a juntada do TCC celebrado no processo processo; o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o indeferimento da prova pericial solicitada pelos Representados Sebastião Ataíde Fonseca, Saga Medição Ltda., José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira, Antonio Fábio Andrade Santos e Samuel Chagas Lee, em virtude de ausência de especificação, sem prejuízo de ser tal prova produzida e o laudo ser apresentado - como prova documental - até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento;

o indeferimento da produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados Sebastião Ataíde Fonseca, Saga Medição Ltda., José Geraldo de Almeida Júnior, Adney Aparecido Costa Siqueira, Antonio Fábio Andrade Santos, Vector Sistemas de Medição Ltda. e Marco Antonio Kokol, a partir de pedido genérico e sem apresentação do rol de testemunhas, já que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas; a intimação dos Representados Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda., Perlúcio Bezerra da Silva e Samuel Chagas Lee, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 61, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida as oitivas das testemunhas indicadas e/ou depoimentos são imprescindíveis para suas defesas, apresentando sua completa qualificação, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 154, caput e §2º, do RI-Cade; a intimação dos Representados Sappel do Brasil Ltda./Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda. e Perlúcio Bezerra da Silva, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art.

61, IV, do RI-Cade, informem, na hipótese de deferimento da oitiva de Jean-Pierre Hausermann, se providenciarão intérprete ou tradutor para verter para o português as declarações da testemunha, caso esta não conheça o idioma nacional, nos termos dos artigos 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 154, caput e §2º, do RI-Cade e artigos 162, II e 192, caput, do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015), aplicável subsidiariamente à matéria da Lei nº 12.529/2011; e a produção de provas documentais e testemunhais por esta SG/Cade, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões.