Recurso Voluntário nº 08700.005308/2019-84

SEI/CADE - 0689757 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005308/2019-84 Recorrentes: Itaú Unibanco S.A., Redecard S.A. Advogados(as): José Carlos da Matta Berardo, Marília Cruz Ávila Relator(a): Conselheiro Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. MEDIDA PREVENTIVA ADOTADA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL NOS MERCADOS DE SERVIÇOS BANCÁRIOS E DE CREDENCIAMENTO. CONDUTA UNILATERAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. CONHECIMENTO. MANUTENÇÃO DA MEDIDA PREVENTIVA EM SUA ESSÊNCIA. ELASTECIMENTO DO PRAZO PARA CUMPRIMENTO. A existência de fundado receio de prejuízo irreparável à concorrência enseja a manutenção de medida preventiva concedida pela SG. voto RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário com pedido de efeito suspensivo interposto por Itaú Unibanco S.A. em 31 de outubro de 2019, contra o Despacho nº 24/2019 proferido pela Superintendência-Geral do CADE, que acolheu Nota Técnica nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE e adotou medida preventiva contra o Itaú e Rede no bojo do Procedimento Preparatório nº 08700.002066/2019-77. O referido Procedimento Preparatório foi instaurado ex officio pela Superintendência-Geral (“SG”) do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) em 18 de abril de 2019 com o objetivo de apurar supostas infrações à ordem econômica cometidas por Itaú Unibanco S.A. (“Itaú”) e Redecard S.A.

(“Rede”), as quais estariam prejudicando a livre concorrência no mercado de serviços bancários e credenciamento. Na mesma data, foi enviado ofício ao Itaú (SEI n° 0605667) solicitando esclarecimentos relacionados à informação amplamente divulgada de que o banco havia zerado a taxa de antecipação de recebíveis apenas para clientes da Rede. Em 06 de Maio de 2019, as Representadas enviaram a resposta ao ofício (SEI nº 0610859) com os devidos esclarecimentos solicitados. Entre 07 de Maio de 2019 e 12 de Junho de 2019, com o objetivo de instruir o Procedimento Preparatório, a SG envidou esforços para oficiar os concorrentes das Representadas no mercado de credenciamento, obtendo respostas das empresas PayPal (SEI nº 0617109); ABECS (SEI nº 0617586); First Data (SEI nº 0617712); ABIPAG (SEI nº 0617755); GetNet (SEI nº 0621412); Global Payments (SEI nº 0621610); Safra Pay (SEI nº 0621970); Cielo (SEI nº 0621972); Mercado Pago (SEI nº 0621999); PagSeguro (SEI nº 0622512); Stone (SEI nº 0625614); ABRANET (SEI nº 0625801). Em 14 de Agosto de 2019, as Representadas teceram considerações sobre as manifestações dos terceiros oficiados (SEI nº 0649832). Em 24 de Outubro de 2019, foi tornado público o documento da Nota Técnica Nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0676860), bem como foi assinado o despacho SG que instaurou o Processo Administrativo nº 24/2019 (SEI 0676958), convertendo o PP em PA.

Em 29 de Outubro de 2019, o MPF foi cientificado da adoção de medida preventiva no Processo Administrativo nº 08700.002066/2019-77 (SEI nº 0677688). Em 31 de outubro de 2019, as Representadas apresentaram Recurso Voluntário em face da decisão proferida pela Superintendência-Geral (SEI 0680674). Em 1° de Novembro de 2019, o presente recurso voluntário foi distribuído à minha relatoria (SEI nº 0679796). Em 06 de Novembro de 2019, o processo em epígrafe foi incluído na Pauta da 149ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 0681602), em estrita observância ao art. 217 do RICADE. É o breve relatório. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Inicialmente, observo que há elementos intrínsecos e extrínsecos a serem considerados para o conhecimento de recurso apresentado ao Tribunal. Nesse sentido, os requisitos intrínsecos são: (i) cabimento; (ii) legitimidade recursal; (iii) interesse recursal; e (iv) inexistência de ato impeditivo de recurso (desistência, renúncia ou aquiescência; e os requisitos extrínsecos são: (i) tempestividade; (ii) preparo; e (iii) regularidade formal. Com relação aos requisitos intrínsecos, verifico os seguintes pontos: 1. Cabimento: o recurso é cabível, nos termos do art. 212, do Regimento Interno do Cade, que prevê que "Da decisão do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator de processo administrativo que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art.

84 da Lei nº 12.529, de 2011, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, recurso voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do Cade". 2. Legitimidade recursal: a Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A., possuem legitimidade recursal, nos termos art. 212 do Regimento Interno do Cade. 3. Interesse recursal: a Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A. detém interesse recursal, uma vez que a medida preventiva afeta diretamente a sua operação, bem como a concorrência no mercado em que atua. 4. Inexistência de ato impeditivo de recurso: não se verificou nos autos, até o presente momento, desistência, renúncia ou aquiescência por parte das Representadas. Com relação aos requisitos extrínsecos, observo os pontos seguintes: 1. Tempestividade: o recurso é tempestivo, pois a decisão constante no Despacho nº 24 foi publicada no DOU em 29 de outubro de 2019 (SEI 0677667). O recurso foi interposto pela Representadas em 31 de outubro de 2019 (SEI 0679363), 2 (dois) dias após a tomada da decisão, nos termos exigidos pelo art. 212, do Regimento Interno do Cade. 2. Preparo: não há previsão de recolhimento de preparo para interposição de recursos perante o Cade. 3. Regularidade formal: o recurso preenche tal requisito, uma vez que constam do instrumento a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma da decisão, as qualificações da recorrente, de seu representante legal e de seu advogado, bem como os documentos essenciais ao julgamento do feito.

Dessa forma, estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade e, por esse motivo, conheço do recurso interposto pelas Representadas Itaú Unibanco S.A. (“Itaú”) e Redecard S.A. (“Rede”). DAS RECORRENTES O Itaú Unibanco é uma instituição financeira, constituída sob a forma de sociedade anônima de capital aberto, integrante do Grupo Itaú Unibanco S.A. As principais atividades operacionais desenvolvidas pela instituição no Brasil são: (i) banco comercial; (ii) Itaú BBA (prestação de serviços bancários e de banco de investimentos); (iii) crédito ao consumidor (produtos e serviços financeiros, tais como financiamento de veículos e empréstimo a consumidores de baixa renda); e, (iv) atividade com mercado e corporação. O Grupo Itaú Unibanco também detém investimentos em empresas pertencentes a mercados não relacionados ao setor bancário - como por exemplo, arrecadação eletrônica de tarifas de pedágio e diárias de estacionamentos. A Redecard é uma das empresas que fazem parte do conglomerado Itaú Unibanco, prestando serviços de captura de transações de crédito e débito das principais bandeiras nacionais e internacionais, além de outros produtos e serviços correlatos, tais como solução de meios de pagamento online, antecipação de recebíveis e disponibilização de terminais de venda.

DA PRÁTICA OBJETO DA MEDIDA PREVENTIVA A prática investigada, confirmada pelas Representadas em suas manifestações do Cade, consiste na oferta, pela Rede, de um prazo de liquidação diferenciado (D+2 em comparação com D+30), sem custos, a estabelecimentos comerciais que optem por ter o domicílio bancário no Itaú. Nos termos do artigo 374 do Código de Processo Civil, concluo, portanto, tratar-se de prática incontroversa, que não depende de provas adicionais. DOS MERCADOS ENVOLVIDOS NA CONCESSÃO DA MEDIDA PREVENTIVA Em relação aos mercados envolvidos na concessão da medida preventiva, se faz oportuno replicar detalhamento realizado pela Superintendência Geral sobre o assunto: FIGURA 1 – Fluxo ordinário de recursos dentro de um arranjo de pagamentos aberto Fonte: Nota Técnica Nº 79/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE “20.O momento (1) é quando um consumidor faz uma transação junto a um estabelecimento comercial e realiza o pagamento utilizando um instrumento de um determinado arranjo de pagamento aberto (cartão de crédito, por exemplo). 21.Em média, somente 22 (vinte e dois) dias após a compra é que o consumidor acima referido efetivamente paga ao emissor do instrumento de pagamento que ele utilizou para realizar a transação (pagamento da fatura do cartão de crédito, por exemplo). 22.Cinco dias depois, em média, ou seja, 27 (vinte e sete) dias após a transação comercial, é que o emissor liquida a transação junto ao credenciador.

Nesse momento (2), ambos pagam uma taxa para o instituidor do arranjo de pagamento no qual a transação ocorreu e o emissor recolhe uma tarifa de intercâmbio como remuneração pelos serviços que prestou ao credenciador. 23. Finalmente (momento 3 da Figura 1), decorridos em média 30 (trinta dias) após a transação comercial é que o credenciador repassa os respectivos recursos para o estabelecimento comercial. Nesse momento, o credenciador retém um percentual a título de tarifa de desconto (MDR) [do inglês, merchant discount rate].[...] o Banco Central tem: i) estudado a possibilidade de redução dos prazos de liquidação de transações; e ii) exigido que os instituidores de arranjo assegurem a liquidação das transações dentro do prazo máximo previsto em seus regulamentos. De acordo com a First Data [acesso restrito], a campanha da Rede tem o potencial de impor custos a seus concorrentes, dado que estes (os credenciadores) seriam pressionados a realizar a liquidação das transações junto aos estabelecimentos comerciais (momento 3 da Figura 1) em prazo inferior à data em que os emissores liquidam a transação junto aos credenciadores (momento 2 da Figura 1)”. DA MEDIDA PREVENTIVA Considerando a instrução realizada, a SG entendeu pela adoção de medida preventiva, que determinou: (i) a cessação da exigência de domicílio bancário no Itaú para que os clientes da Rede tenham acesso à liquidação de suas vendas no crédito à vista em 5 (cinco) dias úteis;

(ii) a retirada de todas as peças publicitárias que relacionem a liquidação de vendas no crédito à vista em 5 (cinco) dias úteis com a manutenção de domicílio bancário no Itaú; e (iii) a obrigatoriedade de comunicação direta com todos os clientes da Rede que passaram a ser clientes do Itaú desde o início da campanha, informando sobre a desnecessidade de manutenção de domicílio bancário no Itaú para que tenham acesso à liquidação de suas vendas no crédito à vista em 5 (cinco) dias úteis. Irresignadas com a decisão supra, as Representadas interpuseram Recurso Voluntário, cujo exame faço a seguir, após resumo das principais considerações meritórias do caso feitas pela SG e pelas Recorrentes. RAZÕES APRESENTADAS PELA SUPERINTÊNCIA-GERAL No presente caso, a SG vislumbra indícios de que a imposição de manutenção de domicílio bancário no Itaú como condicionante para que estabelecimentos comerciais clientes da Rede tenham direito à condição favorável de liquidação em D+2 das transações realizadas com cartão de crédito prejudica a livre iniciativa e a livre concorrência, uma vez ausentes as eficiências de uma contratação induzida, de serviços bancários e de serviços de credenciamento e captura de transações, o que ensejaria o aumento das barreiras à entrada no mercado de serviços bancários nas dimensões de (i) acesso a clientes e (ii) acesso a dados.

Ainda no entendimento da SG, a situação importaria diminuição no ritmo de expansão de Fintechs no mercado bancário brasileiro, uma vez que estas teriam acesso a uma menor base de clientes, considerando que uma parcela dos estabelecimentos comerciais estariam interessados na proposta de liquidação em D+2 oferecida pela Rede e, para isso, deveriam se sujeitar a manter domicílio bancário no Itaú ou a transferir este domicílio de outras instituições concorrentes para o Itaú. Diante da vantagem comercial oferecida, tais clientes se tornariam, posteriormente, menos dispostos a trocarem de instituição financeira, o que diminuiria a parcela contestável de clientes bancários do ponto de vista das entrantes. Argumenta que a obrigatoriedade de manutenção de domicílio bancário no Itaú se transforma em vantagem competitiva para o banco em detrimento de seus concorrentes na medida em que haveria incremento no acesso, pelo Itaú, aos dados de estabelecimentos comerciais. Tal acesso aos dados decorreria de uma imposição, pelo Itaú, da obrigatoriedade do domicilio bancário no próprio banco, o que significaria que a redução de assimetria de informações do Itaú em relação aos concorrentes não ocorreria por uma inovação (pró-competitiva), mas sim por uma condicionalidade imposta em virtude da prestação de serviços por outra empresa do conglomerado, restando configurada uma limitação à concorrência.

Nesse sentido, haveria expectativa de lesão irreparável ou de difícil reparação que culminaria na redução das possibilidades de escolha dos consumidores ou da pressão competitiva para que os bancos incumbentes prestem serviços com a melhor qualidade possível por menores preços. RAZÕES DE RECURSO DO ITAÚ UNIBANCO S.A. E REDECARD S.A. Em sede de Recurso Voluntário, as Representadas alegam resumidamente que não haveria obrigação ou vinculação com o Itaú, por parte do pequeno varejista cliente da Rede, bastando a simples opção bancária para que fosse possível participar da iniciativa do desconto. Ademais, argumentam que: (i) haveria possibilidade de o varejista direcionar suas receitas (liquidação das transações em D+2 pela Rede para outros bancos sem qualquer custo), via transferência diária gratuita; (ii) a iniciativa das Representadas abrangeria uma condição comercial oferecida pela Rede apenas aos pequenos varejistas com faturamento inferior a 30 milhões de reais, e não ao mercado de crédito como um todo; (iii) não existiria perigo na demora, considerando a inércia da SG na concessão da medida, ante o descolamento temporal entre a decisão e os fatos, porquanto concedida após 6 (seis) meses do conhecimento dos fatos pela autoridade antitruste; (iv) a iniciativa das Representadas ensejaria um desconto que pode ou não ser aproveitado pelos pequenos varejistas, não sendo, portanto, obrigatória a sua utilização;

(v) inexistiria fumus boni iuris, diante da falta de fundamentação econômica da decisão concessória da medida. Além disso, alegam que: os (vi) concorrentes da Rede deliberadamente mentiram para a SG , pois afirmaram a seus investidores que a abordagem da Rede não interfere ou prejudica o crescimento da empresa; (vii) os bancos de investimentos vislumbraram o crescimento de concorrentes mesmo com a prática da Rede; (viii) não teria ocorrido o crescimento da participação de mercado da Rede no mercado de credenciamento ou do Itaú no segmento bancário; (ix) a base de clientes da Rede teria se mantido estável ao longo do período; (x) teria ocorrido diminuição de participação de mercado da Rede com relação à credenciadoras entrantes; e, (xi) não há qualquer ameaça de lesão grave ou irreparável ao mercado, tendo em vista os resultados divulgados pelos concorrentes (Pagseguro, Stone, Cielo). Sustentam, ainda, que: (xii) não haveria preço predatório, uma vez que os preços da praticados pelas Representadas não estariam abaixo de medidas de custo, ademais disto, ainda sobre este tema, afirmam que a SG não teria analisado os cenários distintos apresentados pelas Representadas, em que em nenhum deles a Rede deixaria de ter lucros;

(xiii) não haveria venda casada, pois não teria restado comprovado de que maneira o preço dos produtos credenciamento e domicílio bancário, em separado, seriam exorbitantes, bem como não há qualquer comprovação de que houve coerção para a manutenção de domicílio bancário no Itaú. Aduzem, mais adiante, que (xiv) a participação de mercado da Rede no mercado de credenciamento seria inferior a 30% e a participação do Itaú no mercado de depósitos à vista seria inferior a 20%. Por, afirmam que (xv) os concorrentes acompanharam a movimentação das Representadas, também baixando as suas taxas e aumentando a competição nos mercados analisados. Ademais, para fins de instrução do presente recurso voluntário, juntaram documentos e informações sobre a iniciativa comercial empreendida e parecer sobre o caso (SEI 0679367). DO MÉRITO DA MEDIDA PREVENTIVA Observo que o presente recurso voluntário trata especificamente da concessão da medida preventiva no âmbito do Procedimento Preparatório nº 08700.002066/2019-77, já transformado em PA sob o mesmo número. A medida preventiva, por sua vez, é prevista no Art. 84 da Lei 12.529/2011, como pode ser observado abaixo: Art. 84.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. § 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei. § 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. É regulamentada também no Regimento Interno do CADE, tal como segue: Art. 211.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo. § 1º Da intimação, deverá constar discriminação precisa da ordem de cessação e de reversão à situação anterior, o prazo para seu cumprimento e a advertência de que o descumprimento de medida preventiva sujeita o responsável à multa diária fixada nos termos do art. 39 da Lei nº 12.529, de 2011, sem prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis. § 2º A medida preventiva será processada nos mesmos autos do processo administrativo. § 3º Verificado o descumprimento da medida preventiva, será lavrado auto de infração pela autoridade que adotou a medida, sem prejuízo das demais medidas cabíveis, e encaminhados os autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade para as providências judiciais cabíveis. § 4º O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento revelem-se insubsistentes.

Buscando-se um meio de reapreciação da medida preventiva, consta no RICADE a possibilidade de interposição de Recurso Voluntário, observada no Art. 212 e seguintes, como resta evidenciado: Art. 212. Da decisão do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator de processo administrativo que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, recurso voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do Cade. Diante dos dispositivos acimas reproduzidos, percebe-se que a decisão a respeito da concessão ou não da medida preventiva compreende uma análise perfunctória, não exauriente, baseada em tutela de evidência, fundada objetivamente na existência de indício ou fundado receio de que as Representadas, direta ou indiretamente, causem ou possam causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação. Assim, sem analisar a completude do mérito da discussão travada nestes autos, mas levando em consideração os elementos constantes da instrução, passo a proferir decisão sobre a plausibilidade da medida preventiva.

E nesse exame em sede de tutela de evidência, entendo que a medida preventiva deve mantida em sua essência, com pequenos ajustes de forma, uma vez presentes indícios de que a imposição de manutenção de domicílio bancário no Itaú como condicionante para que estabelecimentos comerciais clientes da Rede tenham direito à condição favorável de liquidação em D+2 das transações realizadas com cartão de crédito prejudica ou pode vir a prejudicar concorrência e o mercado de credenciadoras, com receio de riscos de difícil reparação do funcionamento do mercado caso não concedida a medida. Ademais, observo que não foram apresentadas as eficiências de uma contratação vinculante entre os serviços bancários e os serviços de credenciamento e captura de transações. Ainda, destaco que a condicionalidade imposta por Itaú e Rede pode vir a aumentar as barreiras à entrada e à concorrência no mercado de serviços bancários, como bem ponderou a SG. O âmago da discussão versa sobre a existência e as características do efeito de aprisionamento (efeito lock in) no mercado de serviços bancários. Esse efeito lock in pode ser assim entendido: (...) Retrata o fato de as instituições financeiras levarem em consideração o tempo de relacionamento que o cliente possui com esta para precificar os produtos e serviços ofertados ao mesmo.

Não apenas o tempo de relacionamento seria um fator a ser ponderado, como também a reputação que o cliente construiu nesta, visto que é algo que (até o momento) não pode ser transferido para outra instituição.[1] A jurisprudência[2] deste Conselho, bem como os diversos estudos sobre o mercado de serviços bancários, demonstra que há uma tendência dos clientes não trocarem de banco por considerarem muito custoso mudar para outra instituição e, portanto, ficarem ‘presos’ ao banco no qual já possuem conta. Conforme sabido e consabido, o mercado bancário é caracterizado por elevados custos de troca (switching costs) para migração entre concorrentes, elevando, em razão dessa característica, os riscos de exercício unilateral de poder de mercado. Igualmente, para fortalecimento do conceito de Lock-in transcrevo a seguir trecho da conclusão oriunda da extensa e aprofundada análise feita pela Superintendênicia-Geral sobre o mercado bancário, realizada no Ato de Concentração entre o Bradesco e o HSBC: 462. Assim, foi preciso voltar a atenção aos aspectos qualitativos da análise. Vários fatores geraram algum nível de preocupação, tanto sob o ponto de vista do exercício unilateral quanto coordenado de poder de mercado. Trata-se de um mercado [bancário] com notória tendência de concentração, com relevantes operações ocorridas nos últimos 8 anos, em um mercado com elevadas barreiras à entrada. Além disso, o mercado apresenta características como:

(i) elevadas margens de lucro e spread, dentre as mais altas do mundo; (ii) baixo nível de eficiência, se comparados aos seus pares internacionais; (iii) baixo nível de satisfação do cliente, cuja percepção do mercado é de que oferece serviços de baixa qualidade; (iv) elevados custos de troca para o cliente migrar para um concorrente; e (v) características que favorecem o comportamento coordenado dos agentes, tais como alto nível de interação entre concorrentes, elevada concentração de mercado nas mãos de poucas instituições e a elevada simetria de participação entre os grandes bancos. (g.n.) (doc. SEI nº 0183983) Desta forma, não é novidade que as características do mercado bancário brasileiro favorecem os comportamentos coordenados e unilaterais, os elevados custos de migração do cliente do banco e sua notória tendência de concentração, havendo uma propensão ao aprisionamento do consumidor da Rede pelo Itaú, gerando um relacionamento de “exclusividade de fato” entre o cliente da Rede com o Itaú. Compulsando os autos, observo que as Representadas refutam esse aprisionamento sob a perspectiva de que haveria possibilidade do varejista de direcionar suas receitas (liquidação das transações em D+2) pela Rede para outros bancos sem qualquer custo, via transferência diária gratuita e que esta possibilidade, por si só, ensejaria a licitude da prática comercial e sua ofensividade perante a dinâmica concorrencial.

Em que pese o argumento, não merece qualquer reparo a decisão da Superintendência Geral, especialmente ao se ter em mente o vasto histórico de condutas neste mercado, demonstrativo justamente do contrário, ou seja, indicando que o efeito lock-in se mostra presente, o que poderia dar azo a um potencial efeito deletério à concorrência, quando levamos em consideração a prática das Representadas. Aliás, nesse exame ainda superficial, creio que a racionalidade econômica da prática que impõe como condicionante para ter acesso à antecipação de receitas provenientes do credenciamento em D+2 e a abertura de conta no Itaú parece ser justamente a percepção em concreto do Itaú de que os clientes, uma vez inseridos na sua estrutura, dificilmente realizariam tais operações bancárias de transferência diária de recursos para outros bancos. Afinal, não parece crível que a prática teria qualquer sentido econômico se todos os clientes de fato se valessem desse recurso da transferência gratuita e o utilizassem em base diária, esvaziando de sentido a estratégia comercial do grupo Itaú. Com efeito, nessa situação haveria um custo considerável com a antecipação dos recebíveis, arcado pela Rede, e, de outro lado, ter-se-ia um custo elevado com a realização de transferências bancárias diárias do Itaú para outros Bancos, sem maiores vantagens econômicas para o grupo como um todo.

Em verdade, a estratégia realmente só parece ter lógica quando se parte da premissa de que o efeito aprisionamento do cliente fará com que a maior parte daqueles que migraram não terá meios para operacionalizar a transferência dos recursos para outras instituições financeiras, mantendo-se preso ao Itaú. Outrossim, se o Itaú apenas quer conhecer o cliente e fazer com que ele também conheça o Banco, mesmo quando o cliente demonstra claramente a sua intenção de não permanecer com os recursos naquela instituição bancária, por via das transferências diárias gratuitas, tem-se uma narrativa pouco crível, pois uma vez atingida essa finalidade e tendo se constatado que esse cliente não tem o desejo de permanecer operando no Itaú, e que a sua manutenção apenas gera custos diários de transferências interbancárias, tem-se novamente o lock-in em concreto, pois inviabilizada a possibilidade de migração para outro Banco, caracterizando o bundling. Não prospera também a argumentação de limitação da abrangência da condição comercial oferecida pela Rede, uma vez que a limitação de faturamento imposta pelas Representadas abrangem pelo menos 94% dos tomadores de crédito no país[3]. Na mesma toada, não merece guarida o argumento de que a iniciativa das Representadas ensejaria um desconto que pode ou não ser aproveitado pelos pequenos varejistas, não sendo, portanto, obrigatória a sua utilização.

Sobre esse ponto, cabível retomar o raciocínio apresentado pela ex-Conselheira Ana Frazão, após narrar o arquivamento pelo Cade do Processo Administrativo nº 08012.001182/98-31 (Paiva Piovesan / Microsoft): A ilicitude, todavia, poderá ficar comprovada se os preços cobrados separadamente forem exorbitantes em relação ao preço do pacote, constrangendo o consumidor a comprar os produtos em conjunto para evitar o prejuízo decorrente da compra separada. Desta forma, o que se observa no presente caso é que a liquidação dos recebíveis em D+2 corresponde a um “desconto” que equivale, nos cálculos dos estabelecimentos comerciais, ao custo para antecipar em 28 (vinte e oito) dias o recebimento de todas as vendas efetuadas com cartão de crédito. Diante desse desconto (tanto pela quantidade de dias de antecipação quanto por ser uma condição permanente e, portanto, aplicável a todo o fluxo de caixa futuro dos estabelecimentos comerciais) e da obrigatoriedade de ter domicílio no Banco Itaú para fazer jus a ele, espera-se que os clientes da Rede passem a se vincular ao Itaú, aprisionando-se de fato, embora não formalmente. As Representadas alegam ainda que: (i) não teria ocorrido o crescimento da participação de mercado da Rede no mercado de credenciamento ou do Itaú no segmento bancário; (ii) que a base de clientes da Rede teria se mantido estável ao longo do período; (iii) e que teria ocorrido diminuição de participação de mercado da Rede com relação à credenciadoras entrantes.

Acerca desse aspecto, novamente não vislumbro verossimilhança nos argumentos apresentados, quando relacionados aos dados e documentos probatórios constantes dos autos. [acesso restrito] Figura 2 – Indicadores da Rede [acesso restrito] [acesso restrito]: Figura 3 – Evolução de correntistas PJ do Itaú Unibanco [acesso restrito] [acesso restrito]: Observo que os resultados[6] da campanha reportados pela Rede corroboram uma informação contrária afirmam àquela trazida pelas Representadas, dado que em junho de 2019 - primeiro mês completo após o lançamento da campanha - teria ocorrido crescimento de 112% de indicação do Itaú como domicílio bancário em relação à Junho de 2018, crescimento inclusive superior ao incremento verificado no credenciamento (serviço prestado pela Rede) no mesmo período, 73%. Essa mesma informação supracitada enseja também a demonstração de periculum in mora, no que diz respeito à manutenção ou não da medida preventiva ora analisada. Observo que a análise deste ponto não tem relação direta ao tempo que a Superintendência Geral levou para proferir decisão, mas sim com a perspectiva de alteração de Market Share nos mercados analisados e com a iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada.

Em situações dessa natureza, havendo fundado receio de que a prática comercial possa vir a causar danos irreversíveis ao mercado, é recomendável a sustação imediata da prática até que o CADE se pronuncie no mérito sobre a sua licitude, evitando-se com isso prejuízos aos concorrentes e aos consumidores. Em sequência, as Representadas defendem que a participação de mercado da Rede no mercado de credenciamento seria inferior a 30% e a participação do Itaú no mercado de depósitos à vista seria inferior a 20%, o que significaria que as Representadas não teriam participação de mercado diante do que a prática aqui analisada pudesse ensejar prejuízo à dinâmica concorrencial. Novamente não subsiste o argumento, uma vez que em manifestação enviada à Superintendência-Geral do Cade no curso do presente Procedimento Preparatório e em processos administrativo recentes[7], a própria Rede declarou possuir, ao fim de 2018, market share no mercado de credenciamento e captura de transações. Ou seja, a própria Representada indica que sua participação de mercado é próxima de 30%, o que também pode ser observado em Atos de Concentração recentes relacionados a esse mercado[8]. Desse modo, nos termos do § 2° do art. 36 da Lei n° 12.529/2011, observo que as Representadas possuem posição dominante presumida neste mercado. As Representadas também contestam o enquadramento da prática como de preço predatório, na medida em que os preços da praticados não estariam abaixo de medidas de custo.

Sobre este tema, foram trazidos 4 (quatro) cenários financeiros (SEI nº 0649832) demonstrando que a prática comercial ora analisada (D+2) seria economicamente viável. No tocante a este ponto em específico, acredito que a análise de fundo merece maiores investigações, inclusive pelo nosso Departamento de Estudos Econômicos, e uma subsequente manifestação definitiva no Processo Administrativo correspondente, para se chegar a um posicionamento meritório final. Essa constatação, contudo, não tem reflexos negativos na caracterização do potencial efeito prejudicial da prática em curso pela Rede e pelo Itaú, especialmente porque a decisão adotada por meio da medida preventiva em nada impede a prática do D+2 por parte da Rede, ao contrário, se ela é economicamente justificável, é recomendável que ela seja mantida. O que a preventiva impediu foi a vinculação desse benefício à abertura e manutenção de conta corrente junto ao Itaú, por se vislumbrar nessa combinação vinculativa um possível prejuízo ao mercado de crédito e também ao mercado bancário. Outrossim, para fins de decisão sobre a manutenção ou não da medida preventiva deve-se sopesar os efeitos líquidos de uma prática que, de um lado, tem o potencial de beneficiar consumidores - provendo maior liquidez para vendas realizadas com cartão de crédito - e, de outro, pode impor restrições aos concorrentes e produzir efeitos prejudiciais imediatos e permanentes ao mercado.

Desta forma, retomo aqui neste ponto em específico, como complemento às minhas razões de decidir, trecho do entendimento esposado pela Superintendência Geral: 107. Nesse sentido, a Figura 1, apresentada no início desta Nota Técnica, mostra o fluxo financeiro “usual” de uma transação comercial à vista com a utilização de cartão de crédito. Nesse sentido, é útil rememorar o que foi dito pela [acesso restrito] como potenciais efeitos da campanha promovida por Itaú e Rede: os credenciadores seriam pressionados a realizar a liquidação das transações junto aos estabelecimentos comerciais em prazo inferior à data em que os emissores pagam para os credenciadores. Como mencionado anteriormente, a [acesso restrito] pontuou que não existe, nos 37 (trinta e sete) países onde opera, modelo em que o credenciador responde por esse floating negativo. Ademais, observo constar nos autos as declarações de diversos agentes de que a prática de antecipação de recebíveis realizada pela Rede não parece ser sustentável no médio e longo prazo para agentes que não sejam verticalizados, o que, a meu ver, corrobora a convicção em prol da confirmação da medida preventiva, com vistas a evitar a ocorrência de lesão irreparável ou de difícil reparação à dinâmica concorrencial do mercado. Ademais, extrai-se das manifestações de terceiros que não existem práticas comerciais com racional idêntico àquele apresentado pelas Representadas. A um, nenhuma iniciativa se deu por tempo indeterminado;

a dois, nenhuma outra iniciativa zerou completamente os custos de antecipação de recebíveis ou vinculou a vantagem nos custos de antecipação à criação de conta corrente em instituição bancária verticalizada. Constato ainda que, aquelas práticas comerciais passíveis de serem consideradas próximas das Representadas foram aplicadas por concorrentes sem participação de mercado que pudesse ensejar um eventual prejuízo à concorrência. Sobre a possibilidade de existência de venda casada, as Representadas alegam que não se caracterizou esta prática, uma vez que não teria restado comprovado de que maneira o preço dos produtos credenciamento e domicílio bancário, em separado, seriam exorbitantes, bem como não há qualquer comprovação de que houve coerção para a manutenção de domicílio bancário no Itaú. Novamente, os argumentos apresentados não se prestam a infirmar a decisão sobre a medida preventiva, uma vez que não restaram evidenciadas as eficiências econômicas decorrentes da imposição, aos estabelecimentos comerciais, de domicílio bancário no Itaú para que usufruam da condição mais favorável oferecida.

Nesse sentido, no que diz respeito à vinculação entre a opção bancária e o D+2, ainda que todos os estabelecimentos comerciais optantes do domicílio bancário no Itaú venham a transferir seus saldos para outros bancos, o Itaú permanecerá possuindo acesso às informações financeiras desses estabelecimentos e reduzindo assimetrias de informação, ficando em posição privilegiada em relação a seus concorrentes. Portanto, necessário rememorar a plausibilidade da tese de que poderá ocorrer uma eventual alavancagem de clientes originalmente contratantes de serviços de credenciamento e captura de transações para o mercado de serviços bancários, com a opção de comercialização de uma série de produtos bancários para clientes potencialmente relevantes, o que pode ser depreendido do gráfico abaixo: FIGURA 4 – Receitas Itaú com conta corrente x Rede com credenciamento Fonte: https://www.itau.com.br/relacoes-cominvestidores/listresultados.aspx?idCanal=IyyjtVJ4BExsF2fi 1KfyOQ== Por este motivo, o contexto ora apresentado é suficiente para confirmar a medida preventiva, evitando-se, também sob esse prisma, a ocorrência de lesão irreparável ou de difícil reparação à dinâmica concorrencial do mercado. Por fim, com a devida vênia, compreendo que o respeitável parecer apresentado pelas Representadas (SEI nº 0680904), por si só, não se mostrou capaz de infirmar as demais informações constantes dos autos.

CONCLUSÃO Em conclusão, verifico, em linha de concordância com a decisão da SG, que a imposição da obrigatoriedade de se manter domicílio bancário no Itaú como condição para os clientes da Rede terem direito à liquidação em D+2 tem o potencial de prejudicar tanto o mercado de serviços bancários quanto o de credenciamento. Outrossim, é possível se vislumbrar potencialidade de lesão irreparável ou de difícil reparação na manutenção da prática pela Rede/Itaú, na medida em que se reduz as possibilidades de escolha dos consumidores para fins de destinação dos recursos obtidos com suas vendas via Rede e diminui-se a pressão competitiva para que os bancos incumbentes prestem serviços com a melhor qualidade possível por menores preços, ante o aprisionamento gerado com a venda casada. O perigo na demora da concessão da medida, por sua vez, é verificado justamente pelo arrefecimento da dinâmica concorrencial que se dá diariamente, motivo pelo qual não é plausível esperar o término da tramitação do processo administrativo para decidir sobre o caso ora analisado. Todavia, é pertinente relembrar que a medida preventiva não tem vocação de definitividade e/ou de permanência ad aeternum, motivo pelo qual pode inclusive ser revista de ofício a qualquer momento, caso alterados os seus pressupostos fáticos.

Essas características também indicam a necessidade de a Superintendência-Geral priorizar a análise do caso para que o Tribunal possa examinar o mérito em caráter definitivo o mais rápido possível, sinalizando para o mercado a licitude ou ilicitude da prática. DO PEDIDO DE CONCESSÃO DE PRAZO ADICIONAL PARA O CUMPRIMENTO DA MEDIDA PREVENTIVA Considerando a abrangência nacional da abordagem comercial ora analisada, a participação de mercado das Representadas, a capilaridade dos seus respectivos atendimentos, as dificuldades operacionais e a necessidade de alteração de procedimentos administrativos e gerenciais atinentes ao cumprimento da medida preventiva, entendo que a concessão de prazo exíguo para o cumprimento da medida preventiva pode se tornar prejudicial à dinâmica dos mercados de credenciamento e de serviços bancários como um todo. Por este motivo, concedo prazo de 10 (dez) dias úteis para o cumprimento da medida preventiva, tempo esse que considero razoável e suficiente para a devida operacionalização e implementação das medidas necessárias à cessação da prática ora obstada. DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO Conquanto este ponto não tenha sido objeto específico do Recurso Voluntário, considerando a devolutividade ampla desse recurso, faz-se premente modificar o valor diário da multa proposta pela SG, por extrapolar o limite previsto no art. 39 da Lei n. 12.529/2011.

Portanto, adequando-o ao patamar estabelecido no referido dispositivo e à capacidade econômica das Recorrentes, fixo o valor da multa diária por descumprimento desta Decisão do CADE em R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). ANÁLISE DE EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO Tendo em vista a exigência do Art. 20 e 21 do Decreto-Lei Nº 4.657/42 (LINDB), aponto que as consequências práticas da decisão ensejam a imediata cessação, pelas Representadas, da prática comercial objeto da medida preventiva concedida, observado o prazo estipulado para cumprimento da presente decisão. Friso, mais uma vez, que não se está vedando a oferta do D+2 por parte da Rede, mas apenas a sua venda condicionada ao domicílio bancário no Itaú, de modo que a Rede pode manter a sua política de descontos aos consumidores. Dispositivo Com base em todo o exposto, entendo estarem presentes todos os requisitos de admissibilidade e, por esse motivo, conheço do recurso interposto pelo Itaú Unibanco S.A. e Redecard S.A., para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do dispositivo a seguir explicitado, decidindo pela manutenção em essência da adoção de medida preventiva adotada pela Superintendência-Geral, com pequenos ajustes de forma e alteração do prazo de seu cumprimento, para fins de fazer cessar os efeitos anticompetitivos da prática investigada, determinando-se que a Rede e o Itaú, no prazo de 10 (dez) dias úteis contados a partir da publicação desta decisão:

se abstenham de exigir o domicílio bancário no Itaú como condição para que os atuais ou novos clientes da Rede tenham acesso à condição comercial, que tem por objeto o recebimento das vendas à vista com cartão de crédito em condições mais favoráveis do que aquelas praticadas no mercado (d+30) ; promovam a retirada de todas as peças publicitárias que versem sobre a liquidação de vendas no crédito à vista com a obrigatoriedade de manutenção de domicílio bancário no Itaú; comuniquem a todos os clientes da Rede e que passaram a ser clientes do Itaú desde o início da campanha “D+2” acerca da desnecessidade de manutenção de domicílio bancário no Itaú para que façam jus à liquidação de suas vendas no crédito à vista. Fixo o valor da multa diária por descumprimento desta Decisão do CADE em R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), nos termos do Art. 39 da Lei 12.529/2011. Expeça-se notificação ao Banco Central do Brasil, constando a decisão ora proferida, bem como a totalidade da versão pública do procedimento preparatório nº 08700.002066/2019-77, de versão pública, e do Procedimento Administrativo de mesmo número, nos termos do Ato Normativo Conjunto nº 1 - Banco Central do Brasil/CADE. Mauricio Oscar Bandeira Maia Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/publicacoes-dee/CadernoMercadodeinstrumentosdepagamento.pdf Inquérito Administrativo nº 08700.003187/2017-74;

Ato de concentração n˚ 08700.010790/2015-41 (HSBC/Bradesco) e ato de concentração n˚ 08700.010790/2015-41 (Itaú Unibanco/Banco Citibank). Com base em informações de 2016, disponível na página 9 do documento https://www.bcb.gov.br/content/cidadaniafinanceira/Documents/publicacoes/serie_cidadania/serie_cidadania_financeira_4_credito_concedido_mei.pdf Disponível em https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/Download.aspx?Arquivo=HbZ3np6imGxsWzx4w8s9Eg==&linguagem=pt Disponível em https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/Download.aspx?Arquivo=+BUY1J8DmURG3QBOWUNDHw== Disponível em: https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/Download.aspx?Arquivo=LBwvHb4Lm1iQjKOP3Ovt/Q== Acesso em 07 de Novembro de 2019 CADE – CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Consultas nº 08700.004009/2018-41, 08700.004010/2018-76, 08700.004011/2018-11 e 08700.004012/2018-65. Relatora: Conselheira Paula Azevedo. Julgado em: 09 out. 2018. Ato de Concentração nº 08700.006345/2018-29 (Itaú Unibanco S.A. e Ticket Serviços S.A.)