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SEI/CADE - 0694536 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo nº 08012.004280/2012-40 (apartado de acesso restrito nº 08700.011188/2014-40) Representante: Ministério Público do Distrito Federal e Territórios Representados: Adler Assessoramento Empresarial Ltda., Alsar Tecnologia Em Redes Ltda., CDT Comunicação De Dados Ltda., Netway Datacom Comércio De Sistemas Para Informática Ltda., Rhox Comunicação De Dados Ltda., Tellus S.A. Informática E Telecomunicações, Vertax Redes E Telecomunicações Ltda., Cristiane Dos Santos Costa, Emílio Timo, Fábio De Azevedo Montoro, Margareth Brixi Tony De Souza, Paulo De Assis Gomes, Rochely Maria Moura Leal Lima, Rômulo Silva Nogueira, Ronato Batista De Oliveira, Ronei Souza Machado E Wellington Da Rocha Mello Júnior Advogados: Ana Malard Velloso, Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco, Alexandre Peralta Colares, Carlos Carvalho Duarte Neto, Edson Ferreira, Elaine Cristina Xiol Y Ferreira, Elior Marconi Fernandes Carvalho Pinto, Hugo Moraes Pereira De Lucena, João Hagenbeck Parizzi, José Carlos Nespoli Louzada, Kauê De Barros Machado, Leandro Oliveira Gobbo, Leonardo Fernandes Ranña, Manoel Coelho Arruda Júnior, Neide Terezinha Malard, Raphael Augusto Pinheiro Anunciação, Ticiano Figueiredo E Outros. Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR VERSÃO DE ACESSO RESTRITO Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO.

alegações de OMISSÃO, CONTRADIÇÃO e OBSCURIDADE. apresentação tempestiva dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO dOS REPRESENTADOS netway e emílio timo, com o seu correspondente conhecimento. INTEMPESTIVidade dOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO da REPRESENTADA rhox. Não conhecimento. considerações sobre o prazo em dobro para embargar. não provimento dos embargos de declaração conhecidos. Os prazos processuais em dobro para a manifestação de litisconsortes com diferentes procuradores não incide sobre processos que tramitam na forma eletrônica, nos termos do art. 61, IV, do RICADE. voto RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 08.02.2013, por meio da Nota Técnica e Despacho de fls. 208/242, com vistas a apurar suposto cartel em licitações destinadas à contratação de serviços terceirizados de tecnologia da informação, conduzidas por órgãos e empresas públicas sediados no Distrito Federal e cuja prestação de serviços poderiam abarcar outras localidades, conduta essa passível de enquadramento no art. 20, I a IV, c/c art. 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV, c/c § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, na forma do art. 69 e seguintes da referida lei. A decisão colegiada foi disponibilizada no DOU em 05 de novembro de 2019 (SEI 0680834).

Os Embargos de Declaração opostos por NETWAY DATACOM COMÉRCIO DE SISTEMAS PARA INFORMÁTICA LTDA e EMÍLIO TIMO foram protocolizados em 11 de novembro de 2019 (SEI 0683748). Os Embargos de Declaração opostos por RHOX COMUNICAÇÃO DE DADOS LTDA. (SEI 0686277) foram protocolizados em 18 de novembro de 2019, exclusivamente em apartado restrito (08700.005212/2019-16). Os autos foram encaminhados à minha relatoria por meio de Despacho ordinatório tornado público em 12 de novembro de 2019. Em 11 de Dezembro de 2019, o processo em epígrafe foi levado em mesa na 149ª Sessão Ordinária de Julgamento, nos termos do Art. 85, I, do Regimento Interno do CADE. É o relatório. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Observo que há elementos intrínsecos e extrínsecos a serem considerados para o conhecimento de recurso apresentado ao Tribunal. Nesse sentido, os requisitos intrínsecos são: (i) cabimento; (ii) legitimidade recursal; (iii) interesse recursal; e (iv) inexistência de ato impeditivo de recurso (desistência, renúncia ou aquiescência); e os requisitos extrínsecos são: (i) tempestividade; (ii) preparo; e (iii) regularidade formal. Com relação aos requisitos intrínsecos, verifico os seguintes pontos: Cabimento: os Embargos de Declaração são cabíveis, nos termos do art. 218 do Regimento Interno do CADE, que prevê que “Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art.

1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro Relator”. Legitimidade recursal: a NETWAY DATACOM COMÉRCIO DE SISTEMAS PARA INFORMÁTICA LTDA e Emílio Timo e RHOX COMUNICAÇÃO DE DADOS LTDA., possuem legitimidade recursal, de acordo com o art. 218 do Regimento Interno do CADE. Interesse recursal: a NETWAY DATACOM COMÉRCIO DE SISTEMAS PARA INFORMÁTICA LTDA e RHOX COMUNICAÇÃO DE DADOS LTDA. detêm interesse recursal, uma vez que a decisão afeta diretamente as suas operações e a decisão sobre os embargos de declaração poderia alterar a responsabilização atribuída às Representadas. Inexistência de ato impeditivo de recurso: não se verificou nos autos, até o presente momento, desistência, renúncia ou aquiescência por parte das Representadas. Com relação aos requisitos extrínsecos, observo os pontos seguintes: Tempestividade: os embargos de declaração opostos por NETWAY DATACOM COMÉRCIO DE SISTEMAS PARA INFORMÁTICA LTDA. E EMÍLIO TIMO são tempestivos, pois a decisão foi divulgada no DOU em 05 de Novembro de 2019 (SEI 0680834) considerando-se publicada em 06/11/2019. Os embargos foram opostos pelos Representados em 11 de novembro de 2019 (SEI 0683748), 5 (cinco) dias após a tomada da decisão, nos termos exigidos pelo art. 218 do Regimento Interno do CADE.

Sobre os embargos de declaração opostos por RHOX COMUNICAÇÃO DE DADOS LTDA, observo que o prazo para a oposição dos embargos de declaração se encerrou em 11/11/2019, nos termos do Art. 218 do Regimento Interno do CADE. A Representada RHOX COMUNICAÇÃO DE DADOS LTDA apresentou argumentação no sentido de que o prazo para a oposição dos embargos de declaração deveriam ser contados em dobro, uma vez que se trata um processo administrativo de múltiplo representados com diferentes procuradores constituídos. O entendimento não merece prosperar, uma vez que a decisão colegiada foi proferida já na vigência do atual Regimento Interno do CADE, diante do qual, especificamente através dos seus Art. 61 e 218 é possível depreender a interpretação de que não há mais previsão regimental para a contagem de prazo em dobro para a oposição de embargos de declaração referente a processos que tramitem exclusivamente sob a forma eletrônica – como é o caso dos autos. A mesma interpretação pode ser retirada do CPC/2015, aplicável subsidiariamente ao caso em concreto, uma vez que o artigo 229, § 2º, do Código não mais estipulou a contagem em dobro para processos eletrônicos.

Observo que esta previsão regimental se justificava pela existência de processos administrativos e judiciais que tramitavam de modo físico, situação na qual poderia ocorrer de o acesso aos autos do processo ser obstaculizado diante da posse do feito por outro Representado, o que não ocorre na modalidade de processo eletrônico, uma vez que todos podem ter acesso à integralidade dos autos simultaneamente. Desta forma, cumpre observar que, neste caso, o término do prazo se deu no dia 11/11/2019 e não em 18/11/2019, como buscou fazer crer a Representada e, por isto, restou configurada a intempestividade dos embargos de declaração opostos pela Representada, motivo pelo qual decido pelo NÃO CONHECIMENTO do recurso de RHOX COMUNICAÇÃO DE DADOS LTDA. Preparo: não há previsão de recolhimento de preparo para oposição de embargos de declaração perante o CADE. Regularidade formal: os embargos de declaração preenchem tal requisito, uma vez que constam do instrumento a exposição do fato e do direito; as razões do pedido de reforma da decisão; as qualificações dos embargantes, de seu representante legal e de seu advogado bem como os documentos essenciais ao julgamento do feito, Dessa forma, sobre os Embargos de Declaração opostos por NETWAY DATACOM COMÉRCIO DE SISTEMAS PARA INFORMÁTICA LTDA. e Emílio Timo, considero que estes foram apresentados de maneira tempestiva e cumpriram todos os pressupostos processuais, devendo-se deles conhecer.

No tocante aos Embargos de declaração opostos por RHOX COMUNICAÇÃO DE DADOS LTDA., voto pelo seu NÃO CONHECIMENTO, ante a sua intempestividade. DO MÉRITO Acerca do mérito dos embargos de declaração da NETWAY DATACOM COMÉRCIO DE SISTEMAS PARA INFORMÁTICA LTDA. e EMÍLIO TIMO, passo a detalhar os argumentos trazidos e o respectivo entendimento sobre cada ponto. A Embargante afirma, em síntese, que a decisão incorreu em contradição e obscuridade, uma vez que teria, com base na mesma premissa, concluído em dois sentidos opostos, ora no sentido da condenação de alguns Representados, ora entendendo pela insuficiência de provas nos autos. Defende que o Voto reconhecei a inexistência do acordo e, contraditoriamente, concluiu pela condenação de alguns representados. A decisão não merece reforma neste ponto, uma vez que não há qualquer contradição em um entendimento que analise de forma coerente as provas constantes dos autos e entenda pela suficiência ou insuficiência da comprovação da materialidade do ilícito anticompetitivo. Estranho seria expor um entendimento uníssono para todo e qualquer representado, sem uma acurada observação individualizada da atuação de cada um. In casu, não houve pronunciamento de inexistência de acordo, mas tão somente da ausência de provas diretas nesse sentido.

Todavia, o restante do material probatório foi considerado robusto o suficiente para demonstrar a participação de diversas Representadas, dentre elas a Embargante, no acordo colusivo, não subsistindo a alegação de obscuridade e contradição em questão. A Embargante afirma que “partiu-se do ponto da existência de diversas estratégias” para a prática dos acordos anticompetitivos, o que teria restado obscuro na decisão, especialmente no que diz respeito ao que se considera “diversas estratégias”. Não merece prosperar o argumento da Embargante, uma vez que a decisão claramente delineou a atuação do cartel e as provas relacionadas tanto às propostas de cobertura quanto às situações de supressão de propostas, as quais são efetivamente as estratégias a que se faz menção no voto ora embargado. Para ilustrar o que aqui se aponta, se faz necessário rememorar excertos do voto (SEI 0678863) sobre este ponto: 42. A implementação do acordo era realizada essencialmente por meio da apresentação de propostas de cobertura e supressão de propostas ou mesmo de cotações fictícias, i.e., cotações que tinham como única finalidade garantir a alocação do contrato a determinada empresa, ou garantir a ela o preço desejado. 53.

Conforme já indicado, normalmente o modus operandi do cartel consistia em um primeiro movimento da empresa com maior interesse naquele certame de entrar em contato com as demais, para as quais posteriormente providenciava a elaboração da proposta de cobertura e da documentação necessária para a participação simulada no certame. De acordo com as provas carreadas aos autos, o contato entre os concorrentes ocorria geralmente por e-mail, mas também havia a troca presencial de documentos. 56. Consistem essencialmente em e-mails trocados entre representantes de empresas concorrentes nos quais se discutem a elaboração e apresentação das propostas e cotações de cobertura, solicitando auxílio do concorrente ou então trocando informações sensíveis para operacionalizar o acordo, bem como em propostas ou minutas de propostas de uma empresa encontradas na sede de sua concorrente. Para tornar clara especialmente a participação da Embargante nas práticas a ela imputadas, é necessário reapresentar as provas que formaram a convicção deste juízo, em especial para demonstrar que a empresa interessada em ser contratada, no caso a empresa Alsar, contatou suas concorrentes (Netway e Rhox) solicitando “ajuda”. Observa-se no e-mail colacionado (doc.

38) a Emílio Timo (Netway), que a responsável pela Alsar envia minuta de proposta já com todos os dados previamente preenchidos por ela, inclusive preços e condições comerciais, proposta esta que fora efetivamente apresentada ao órgão tomador do serviço, como se observa abaixo: Deste modo, restou evidenciada a prática anticompetitiva da Embargante, e por este motivo, entendo que não há qualquer obscuridade neste ponto, motivo pelo qual a decisão não merece reforma. A Embargante suscita contradição na decisão, na medida em que teria restado consignado o entendimento de que não houve prova direta da existência do conluio. Argumenta ainda que a decisão ora entende que as propostas encontradas em computadores de concorrentes não ensejariam condenação, enquanto a Embargante teria sido condenada com base no mesmo padrão probatório utilizado. Novamente não merece prosperar o argumento da Embargante, uma vez que, sobre a sua individualização, a decisão é clara ao evidenciar que, além da existência de propostas de cobertura em computadores de concorrentes, estas propostas foram efetivamente trocadas entre os concorrentes, como restou demonstrada na tabela 13 (Outros processos de contratação do Banco do Brasil) constante do voto, bem como dos demais processos de contratação analisados.

Ademais, observo que os e-mails utilizados como prova para fins do presente processo administrativo mantêm devidamente a cadeia comprobatória que lhes dá validade, o que pode ser observado dos documentos dos autos, podendo ser tomado como exemplo o documento abaixo apresentado: [acesso restrito] [acesso restrito] Observo ainda que tanto as Leis n° 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo Federal) e 12.529/2011, quanto a jurisprudência deste Tribunal, autorizam a condenação com base em um conjunto de provas indiretas, somado à comprovação de trocas de comunicação anticompetitiva entre concorrentes, como é o caso da Representada ora Embargante. Vale notar que a apresentação de proposta de cobertura restou comprovada, uma vez evidenciada a troca de documentos concorrencialmente sensíveis entre Representadas e a sua utilização no âmbito das licitações. A Embargante aponta omissão no fundamento para a sua condenação no que diz respeito ao processo de contratação n 2006/28862; 5º aditivo do Contrato n 124/2005; Processo de Contratação do PNUD e processo de contratação do SEBRAE, uma vez que a decisão teria entendido pela condenação da Embargante apenas com base em provas unilaterais, sem indicar outros elementos e sem atentar para a presunção de inocência.

Em que pese se observar a tentativa de se rediscutir o mérito, o que é incabível em sede de embargos de declaração, parece-me oportuno analisar cada ponto do argumento apenas para demonstrar, novamente, que a decisão não merece reparo nestes aspectos levantados. Sobre o processo de contratação n° 2006/28862, é necessário ter em conta que restaram comprovadas a conduta colusiva por parte das Embargantes, as quais se utilizaram da minuta de proposta já previamente preenchida pelas concorrentes para atuar como cobertura da proposta combinada para ser a vencedora. As provas constantes nos Docs. 38 e 39 corroboram as alegações dos autos e o entendimento aqui mantido. Sobre o 5° aditivo do Contrato n 124/2005, também foi demonstrada a existência de [acesso restrito] . Sobre o Processo de Contratação do PNUD, há também elementos suficientes para a condenação, uma vez que constam provas diretas da participação das Embargantes na prática ilícita, colacionadas no voto que apresentei no julgamento do feito, em especial o seguinte: [acesso restrito] . Sobre o processo de contratação do SEBRAE, novamente não merece acolhimento a argumentação, pois caracterizado [acesso restrito] . A Embargante alega que, em sede de decisão, não houve comprovação do benefício auferido por ela. Novamente sem razão a Embargante. Como visto no voto embargado, restou comprovada a prática anticompetitiva por parte da Embargante, consubstanciada na apresentação de propostas de cobertura.

Ademais, nos termos do Art. 36 da Lei n° 12.529/2011, forçoso reconhecer que a configuração da infração da ordem econômica independe de culpa ou da comprovação dos eventuais benefícios auferidos pelas embargantes, uma vez que a legislação claramente busca responsabilizar qualquer ato que tenha por objeto ou a possibilidade de produzir os efeitos anticompetitivos, não sendo necessário provar os efeitos (ou benefícios das Embargantes) que foram decorrentes dela. Ademais, noto que os documentos constantes dos autos, por si só, possibilitam a responsabilização das Embargadas, na medida em que demonstram a atuação colusiva com vistas a falsear o mercado. A Embargante defende que a decisão é contraditória e obscura, pois afirma ter ocorrido a troca presencial de documentos sem, contudo, ter comprovação desta afirmação nos autos. Quanto a este ponto, embora se faça a menção no voto da possível existência de troca presencial de documentos, essa questão não foi erigida como fundamento para a condenação, não produzindo quaisquer reflexos negativos para a Representada Netway. A Embargante aduz existir contradição na decisão no que diz respeito à inexistência de crime aferido na esfera criminal e assevera que o entendimento então esposado em alguns momentos levou em conta a decisão do judiciário e em outros a desconsiderou.

Sobre esse ponto, é preciso lembrar que o Tribunal Administrativo do CADE é órgão judicante, com competências especificadas em legislação própria, com formação de jurisprudência peculiar às melhores práticas de defesa da concorrência, gozando de autonomia funcional e decisória, e, portanto, sem qualquer vinculação ao entendimento proferido em sede de processo criminal (salvo em caso de absolvição por negativa de autoria ou reconhecimento da inexistência do fato). Não há qualquer contradição no decisum embargado, uma vez que a fundamentação se pautou na análise probatória constante dos autos e se deu em consonância com a jurisprudência formada por este Tribunal, não havendo que se falar em desconsideração da decisão do Poder Judiciário ou mesmo em vinculação a esta. A Embargante alega inexistir fundamentação na aferição da dosimetria da pena, seja por conta da alíquota de multa aplicada, seja por conta da suposta ausência de aplicação de atenuantes. Trata-se de tentativa de revisitar o mérito da penalidade imposta, o que é incabível na via estreita dos Declaratórios, especialmente em se considerando que a alíquota aplicada à Embargante respeitou a jurisprudência1 deste Conselho no que se trata das alíquotas aplicadas para casos que envolvem licitações públicas. No que diz respeito às considerações atinentes ao Art. 45 da Lei n° 12.529/2011, observo que a decisão claramente detalhou todos os pontos constantes do artigo supracitado.

Ainda assim, em atenção aos argumentos oferecidos em sede de embargos de declaração, não vislumbro motivação para aplicação de atenuante, dada a gravidade da infração e o grau de lesão à livre concorrência. Também no que diz respeito à situação econômica do infrator, não observo nos autos qualquer situação que possa ensejar alteração da decisão tal qual apresentada. A Embargante sustenta, por fim, ser inaplicável a taxa SELIC ao caso em concreto. A esse respeito, veja-se que a incidência da taxa SELIC é simples meio de assegurar a equivalência de valores, necessária por conta do descasamento entre a multa aplicada em determinado momento e o seu efetivo pagamento. A atualização do faturamento das empresas para fins de cálculo da multa imposta pelo CADE não possui natureza punitiva, mas busca somente impedir que o valor da quantia devida esteja em linha com o transcurso do tempo do processo Administrativo. Ademais, a decisão em nada inova neste ponto, uma vez que respeita os limites legais impostos pelo Art. 37, I, da Lei n° 12.529/2011 e está em linha com a vasta jurisprudência2 que foi construída possibilitando a aplicação da taxa SELIC para fins de dosimetria das penas no âmbito do CADE. A Embargante pede, ao final, a concessão excepcional de efeito suspensivo aos embargos de declaração. O Art.

221 do Regimento Interno do CADE expressamente prevê que os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo, não havendo no caso em concreto elementos capazes de ensejar uma superação dessa regra, com a concessão de tal efeito no bojo do poder geral de cautela conferido ao Tribunal. dispositivo Com base em todo o exposto, voto pelo: NÃO CONHECIMENTO dos embargos de declaração opostos por RHOX COMUNICAÇÃO DE DADOS LTDA., ante a sua intempestividade; CONHECIMENTO e NÃO ACOLHIMENTO dos embargos de declaração opostos por NETWAY DATACOM COMÉRCIO DE SISTEMAS PARA INFORMÁTICA LTDA. e por EMÍLIO TIMO, nos termos da fundamentação apresentada; Ficam as partes advertidas da possibilidade de aplicação do disposto nos Art. 80, VII, e 81 do Código de Processo Civil em caso de oposição de novos embargos de declaração com intuito manifestamente protelatório. Mauricio Oscar Bandeira Maia Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Ver, por exemplo, Processo Administrativo n.º 08012.003931/2005-55 (Cartel das Ambulâncias) Iniciada pelo julgamento do Processo Administrativo CADE nº 08012.006019/2002-11