Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003660/2019-85

SEI/CADE - 0697183 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003660/2019-85 (ref. Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003661/2019-20) Representante: CADE ex officio Representados: International Business Machines Corporation (IBM) e Red Hat, Inc. Advogados: Alexandre Ditzel Faraco, Barbara Rosenberg e outros. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO Da RELATORa VERSÃO pública Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, § 3º DA LEI Nº 12.529/2011. CELEBRAÇÃO DE aCORDO EM APAC. Configura violação ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011 a consumação da operação antes da decisão final pelo Cade. A prática descrita no § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011 não se justifica diante da notificação da operação em múltiplas jurisdições ou da suspensão do prazo de análise do processo em razão da falta de quórum do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. voto Considerando que ao longo da instrução não foram levantadas ou arguidas quaisquer preliminares, passarei diretamente à apuração das questões de mérito do presente processo. MÉRITO I.1.

Da caracterização da infração de gun-jumping Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) iniciado ex officio por este Conselho após ter conhecimento da consumação do Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 anteriormente à decisão final pelo Tribunal do CADE. Em 09 de abril de 2019, os Representados International Business Machines Corporation (“IBM”) e Red Hat, Inc. (“Red Hat”) notificaram a operação que deu ensejo ao Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73, tendo em vista terem preenchido os critérios de notificação obrigatória dispostos no art. 88, incisos I e II da Lei nº 12.529/11 cujos valores foram alterados pela Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012. Em 24 de junho de 2019, a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) emitiu Parecer nº 10/2019/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0629461) nos autos do referido ato de concentração, ocasião em que opinou pela sua aprovação sem restrições. Em 26 de junho de 2019, por meio do Despacho nº 124/2016 (SEI 0630885), o Presidente do CADE procedeu à avocação do referido ato de concentração para apreciação do Tribunal. Na mesma data, o referido processo foi distribuído para a minha relatoria. Considerando que, em 09 de julho de 2019, enquanto o aludido ato de concentração ainda se encontrava em análise pelo meu gabinete, os próprios Representados, de boa-fé, comunicaram formalmente o CADE sobre o fechamento da operação (SEI 0638090 e 0640018). Entendo que a ocorrência da infração ao art.

88, § 3º da Lei nº 12.529/11 é incontroversa, motivo pelo qual julgo não ser necessário me aprofundar sobre a sua ocorrência, já que tal fato não se encontra em discussão, e nem pendente de verificação. Nesse sentido, de acordo com a doutrina especializada[1], muito embora o conceito de gun-jumping possa cobrir um número de diferentes infrações referentes a obrigações relacionadas ao controle de estruturas, a violação no presente feito consiste em uma conduta na qual as partes implementaram a operação antes da decisão final pelo CADE, violando, portanto, a obrigação de aguardar a aprovação pela autoridade antes de seu fechamento (i.e. “standstill obligation” imposta pela Lei de Defesa da Concorrência, nos termos do já mencionado art. 88, § 3º). Dessa forma, não obstante os Representados tenham submetido devidamente o Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 e, cumprido, assim, com a obrigação disposta no art. 88, caput, da Lei nº 12.529/11, infringiram, por outro lado, o disposto no § 3º, do art. 88, tendo em vista terem consumado de forma prematura a operação. I.2.

Das justificativas dos Representados para o Fechamento Prematuro da Operação Embora não haja dúvidas de que, no presente caso, os Representados praticaram gun-jumping, entendo ser necessário tecer alguns comentários sobre as justificativas pelas quais cometeram tal infração, uma vez que se trata de uma violação grave, e que, conforme bem apontado pela SG, afeta a própria eficácia do sistema de controle prévio de concentrações: “[O] ato afeta a eficácia do sistema de controle prévio de concentrações, que é estruturado em torno de duas regras fundamentais e complementares: i) a notificação obrigatória das operações que preencham os requisitos do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 e ii) a obrigação de esperar a aprovação da operação pelas autoridades antitrustes antes de sua conclusão, conhecida na doutrina e jurisprudência estrangeira como standstill obligation ou suspensive effects”[2]. Além disso, é preciso destacar ainda, que de acordo com a Organização Para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), muito embora o enforcement contra a prática de gun-jumping esteja permanentemente no radar das autoridades antitruste ao redor do mundo, recentemente houve um aumento acentuado no número de investigações de tal natureza e no montante das respectivas multas aplicadas, devido principalmente a um esforço de fortalecer a efetividade do regime de notificação prévia de atos de concentração[3].

No Brasil, desde a implementação da Lei nº 12.529/11, a efetividade do controle de concentrações tem sido um dos pilares da própria eficácia da referida lei, motivo pelo qual o CADE tem dispensado tratamento significativo contra infrações de tal natureza[4]. Nesse contexto, ao analisar as justificativas dos Representados, conforme petição protocolada em 12 de julho de 2019 (SEI 0638090) e, posteriormente, em resposta ao Ofício nº 4930/2019/SG (SEI 0654584 e 0647245), estes apresentaram, em linhas gerais, os seguintes argumentos para o fechamento prematuro da operação[5]: “No mês de julho, o mandato de três Conselheiros do CADE acabará e o Tribunal ficará sem quórum necessário para a tomada de decisões, até que novos Conselheiros tomem posse. Embora dois nomes tenham sido submetidos para a aprovação do Senado, é incerto quando as indicações serão analisadas - dado que o Senado entrará em recesso em julho - e se serão aprovadas. À luz de tais fatos, e considerando que a Operação foi aprovada sem restrições por todas as demais autoridades nas jurisdições perante as quais fora notificada (incluindo SG/CADE), e que não é possível antecipar quando haverá quórum para uma decisão final pelo Tribunal do CADE, considerando todas as alternativas possíveis, a Operação foi fechada em âmbito mundial.

Contudo, a Operação não gerará efeitos no Brasil, onde IBM e Red Hat manterão estruturas separadas e atuarão como entidades independentes no mercado até que a análise pelo CADE seja concluída, conforme estabelecido desde o momento do fechamento da Operação. Caso contrário, o atraso e a incerteza resultariam em perdas significativas para as Partes e para todos os envolvidos - acionistas, funcionários e clientes”. (grifo do original) No entanto, entendo que as justificativas das partes não se sustentam ao ponto de descaracterizar a violação à Lei nº 12.529/11, pelos motivos que passo a expor. Em primeiro lugar, reconheço que atos de concentração envolvendo múltiplas jurisdições enfrentam desafios de timing e de gerenciamento das mais variadas especificidades nas diferentes jurisdições ao redor do mundo. No entanto, tais desafios já são previstos e devidamente precificados quando da negociação da operação, tendo as partes o ônus de devidamente administrá-los. Dessa forma, as incertezas existentes em operações com escopo mundial, tal como a operação que deu origem ao presente APAC, devem ser legalmente enfrentadas e superadas pelas partes, não devendo, por outro lado, servirem como justificativas para o descumprimento de leis regulatórias e, em particular, da Lei nº 12.529/11. Já no que diz respeito à incerteza quanto à retomada de quórum, entendo que esta não pode ser considerada como uma justificativa razoável para a consumação prematura da operação.

Isto porque, ainda que não fosse possível antever o momento em que a retomada do quórum fosse reestabelecida, tal incerteza poderia ter sido evitada pelas próprias partes quando de seu planejamento inicial de notificar mundialmente a operação. Nesse sentido, as partes notificaram a operação nos EUA em 27 de dezembro de 2018, conforme linha do tempo demonstrada abaixo, e elegeram submeter a operação no Brasil apenas em 09 de abril de 2019. Entendo, assim, que os Representados não consideraram adequadamente os riscos de tal cenário, não podendo, conforme mencionado, descumprir a Lei de Defesa da Concorrência como justificativa para superar a referida incerteza. Tabela 1 – Linha do tempo Fonte: SG (Nota Técnica 36/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE), p. 4. Demais disso, lembro que, de acordo com o art. 88, §§ 2º e 9º, inciso II da Lei nº 12.529/11, o prazo para análise de atos de concentração é de 240 dias, podendo ser prorrogado por até 90 dias, totalizando, portanto, um prazo máximo e excepcional de 330 dias. No presente caso, conforme apontado pela SG, “as partes optaram por concluir a operação no dia 09/07/2019, com apenas 75 dias decorridos do prazo de análise”[6]. Dessa forma, embora legalmente o CADE possua 330 dias para aprovar operações submetidas ao seu crivo, e excepcionalmente os utilize em sua integralidade, restariam ainda 255 dias para analisar e aprovar a presente operação.

Assim, independentemente da falta de quórum, considerando que o CADE ainda teria 255 dias para analisar a operação, os Representados possuíam a obrigação de aguardar tal prazo antes de consumá-la. Portanto, também não acolho tal argumento. Já quanto à justificativa de que a operação foi aprovada sem restrições por todas as demais autoridades nas jurisdições perante as quais foi notificada, também não vislumbro tal argumento como aplicável para o presente caso. Isto porque, os efeitos da operação sobre o mercado variam de acordo com cada jurisdição e suas respectivas metodologias antitruste aplicadas, tendo cada uma delas, portanto instrução e timing próprios. Assim, é preciso respeitar a instrução de cada jurisdição, além dos prazos legais e etapas processuais dispostos em seus respectivos arcabouços legislativos. Ademais, esse argumento não deve ser utilizado como fator de persuasão, visto que foram os Representados que optaram por notificar a operação em momentos distintos nas diferentes jurisdições. Considerando que a análise do ato de concentração no Brasil levou 119 dias (sem contar a interrupção do prazo de análise por força do arts. 6º, § 5º, e 9º, § 1º da Lei nº 12.529/2011), caso as Requerentes tivessem apresentado o Ato na mesma data que o fizeram nos EUA, a operação teria sido aprovada antes mesmo da perda do quórum (isto é, em 25 de abril de 2019).

No presente caso, a operação submetida para aprovação do CADE se deu por meio do procedimento não-sumário, envolveu mercados complexos, e recebeu ainda a intervenção de terceiro interessado, cujo volume de informações demandou significativamente a análise pelo CADE. É preciso ressaltar ainda, que conforme exposto pela SG, “não apenas a notificação da operação do AC foi realizada tardiamente em relação à notificação em outras jurisdições, como também foi apresentada de maneira incompleta (vide a necessária emenda determinada por esta SG)”[7], contribuindo, portanto, para o aumento do tempo de análise. Dessa forma, ainda que o desfecho da operação fosse a sua aprovação sem condições, o tempo de análise, embora limitado legalmente, perduraria até o momento da formação de convicção pelo Tribunal do CADE, não podendo as partes presumirem que o ato seria neutro sob o aspecto concorrencial em razão de já ter sido aprovado em outras jurisdições. Por fim, já quanto à manutenção das estruturas separadas por meio de hold separate, o que, de acordo com os Representados, impediria a geração de efeitos da operação no território nacional e afastaria a caracterização da infração de gun jumping, entendo, na linha da jurisprudência deste Conselho e das conclusões da SG no presente caso[8], que o proposto hold separate não tem o condão de afastar a ilegalidade ou mitigar a pena da infração.

Principalmente em operações de natureza global, nas quais os ativos mais relevantes se encontram fora do Brasil, um hold separate local é incapaz de preservar as condições reversibilidade da operação ou de mitigar os efeitos danosos da operação. Por conta disso, rejeito, da mesma forma, tal argumento. I.2. Proposta de Acordo em Controle de Concentração Em 22 de novembro de 2019, os Representados protocolaram petição no CADE (SEI 0688214), na qual apresentaram, nos termos do artigo 23 da Resolução CADE nº 24/2019, minuta preliminar dos termos de potencial acordo com o objetivo de encerrar o presente APAC. Posteriormente, após negociação com o meu gabinete, os Representados apresentaram proposta de Acordo em Apuração de Ato de Concentração (“Acordo em APAC”), nos termos do artigo 9º, inciso V, da Lei nº 12.529/11, combinado com os artigos 1º, inciso I, 22 e 23 da Resolução CADE nº 24/19. A referida proposta possui o seguinte teor: Os Representados se comprometem a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de R$ 57.000.000,00 (cinquenta e sete milhões), em até 30 dias, atualizada pela SELIC a partir da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do CADE que aprovar o Acordo em APAC; O atraso injustificado, por mais de 30 (trinta dias), no recolhimento da contribuição estabelecida ensejará multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais);

e Os Representados são solidariamente responsáveis por todas as obrigações previstas no Acordo em APAC. Com relação ao valor da contribuição pecuniária proposta, observa-se que o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de consumação prévia de operações, cabe imposição de multa pecuniária de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). No mesmo sentido dispõe o art. 20 da Resolução CADE nº 24/19. Dessa forma, observo que o montante a ser recolhido a título de contribuição pecuniária encontra-se dentro dos limites impostos tanto pela Lei nº 12.529/11 quanto pela referida Resolução CADE nº 24/19. Já quanto à metodologia para o cálculo da multa pecuniária esperada, faço destaque à própria Resolução CADE nº 24/19, que disciplina os procedimentos previstos nos §§ 3º e 7º da Lei nº 12.529/2011, e que veio a estabelecer regras mais claras e objetivas para a dosimetria de multa em tais procedimentos. Nesse sentido, consoante os artigos 21 e seguintes da referida resolução, na aplicação das penas, o Tribunal do CADE deve adotar, em síntese, a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); Aplicação de eventuais majorantes, tais como:

(a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; (b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação; e (c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados no ano anterior à consumação da operação, de acordo com a boa-fé do infrator; e Aplicação de eventuais atenuantes pelo momento da notificação da operação, que incidirão sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e equivalentes a: (a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela SG ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do CADE; (b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; e (c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do CADE. Como é possível observar, tais dispositivos deixaram o julgador com um menor poder discricionário, uma vez que na aplicação de eventuais majorantes e atenuantes, os valores ou faixas de valores são pré-estabelecidos, tornando a metodologia de cálculo mais clara e objetiva.

No presente caso, conforme já explicitado no presente voto, a infração de gun-jumping, de fato, ocorreu e desrespeita o sistema de análise de Atos de Concentração baseado no exame prévio das operações. No entanto, as Requerentes notificaram tanto a operação quanto o gun-jumping ao CADE. Portanto, entendo que deve ser aplicada 1% do valor da operação como primeira majorante. Quanto à majorante intencionalidade, entendo que a intencionalidade foi absoluta e está devidamente demonstrada nos autos, em virtude da própria declaração dos Representados de que fecharam a operação em nível mundial. Por conta disso, entendo que o montante a ser aplicado para tal majorante deve ser o máximo disposto pela resolução, isto é, de 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos dos Representados no ano de 2018 (ano anterior ao fechamento da operação). No que diz respeito às atenuantes referentes ao momento da notificação da operação, entendo que elas não são aplicáveis no presente caso. Especificamente quanto à atenuante referente a 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, a qual poderia gerar dúvidas quanto à sua aplicação no presente caso, entendo que tal item não é aplicável, uma vez que se trata de hipótese de violação ao art. 88, caput, da Lei nº 12.529/11 e as partes venham posterior e espontaneamente submeter a operação.

Tal hipótese, conforme se observa, é distinta dos fatos ocorridos no presente processo, tendo em vista que a infração ora em tela consiste na violação ao no art. 88, § 3º, Lei nº 12.529/11. Por fim, foram considerados, para fins do cálculo, o valor do faturamento das Requerentes no Brasil e o valor mundial da operação, de forma análoga aos critérios de notificação do ato de concentração. Considerando a metodologia da Resolução CADE nº 24/19, a multa esperada seria de R$ 1,332,517,782.67. No entanto, tendo em vista que o limite máximo legal é de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), previsto no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, considero esse valor como a multa esperada. Por fim, conforme art. 23 da Resolução CADE nº 24/19, considerando que os Representados apresentaram proposta de Acordo em APAC em termos convenientes e oportunos ao CADE, de acordo com a jurisprudência deste Conselho, concedo desconto de 5% sobre o valor máximo de R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) previsto no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, resultando, portanto, em um benefício pecuniário de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) aos Representados. Entendo que tal desconto reflete o incentivo à celebração de um acordo, benéfico não só aos Representados, mas também à Administração Pública.

Dessa forma, diante do exposto, a contribuição pecuniária a ser recolhida pelos Representados totalizou o valor de R$ 57.000.000,00, a ser atualizada pela SELIC a partir da publicação no Diário Oficial da União da decisão de aprovação do Acordo em APAC. A metodologia de cálculo encontra-se indicada na tabela anexa ao presente voto. DisposiTIVO Face ao acima exposto, voto pela homologação do Acordo em Controle de Concentração proposto, que trata da infração prevista no artigo 88, § 3º, da Lei 12.529/2011. É o voto.

PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) ANEXO – METODOLOGIA DE CÁLCULO [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS] Metodologia de cálculo Previsão em Abstrato Alíquotas Aplicação no Caso Concreto Pena Base R$ 60,000.00 R$ 60,000.00 Reincidência Duplicação da pena base n/a Majorante Decurso do Prazo +0,01% do valor da operação por dia de atraso n/a Gravidade da Conduta +(até 4% do valor da operação) 1% R$ 1,315,800,000.00 Intencionalidade +(até 0,4% do faturamento médio no ano anterior à conduta) 0,40% [ACESSO RESTRITO] Atenuante Momento da Notificação do Ato de Concentração -50%, -30% ou -20% n/a Contribuição Pecuniária Multa Esperada R$ 1,332,517,782.67 Multa Aplicada R$ 60,000,000.00 Desconto pelo Acordo em APAC 5% -R$ 3,000,000.00 Contribuição pecuniária R$ 57,000,000.00 Valor da Operação Valor da Operação US$ 34,000,000,000.00 R$ 131,580,000,000.00* Valor da Operação Atualizado pela SELIC desde o mês da consumação até o mês da instauração do APAC n/a R$ 131,580,000,000.00** Valor da Operação no Brasil n/a Valor da Operação no Brasil Atualizado pela SELIC desde o mês da consumação até o mês da instauração do APAC n/a Faturamento médio (Brasil) R$ 4,164,445,666.27*** Faturamento Grupo IBM no Brasil [ACESSO RESTRITO] Faturamento Grupo Red Hat no Brasil [ACESSO RESTRITO] * Taxa de câmbio (31/12/2018): USD 1,00 : BRL 3,87 **Não há atualização, considerando que o mês da consumação foi no mesmo mês da instauração do APAC ***Atualização:

Selic 3,03% (Data inicial: 01/01/2019. Data final: 18/07/2019). [1] Nesse sentido, vide: OCDE. Summary of discussion of the roundtable on Suspensory Effects of Merge Notifications and Gun Jumping, 2018, p. 30. Disponível em: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/M(2018)2/ANN4/FINAL/en/pdf. Acesso em: 03.12.2019. [2] Nota Técnica 36/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (0657172), p. 4. [3] OCDE. Suspensory Effects of Merger Notifications and Gun Jumping. Background Note by the Secretariat, 2018, p. 30. Disponível em: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2018)11/en/pdf. Acesso em: 03.12.2019. [4] Desde a implementação da Lei nº 12.529/11, ao menos 16 processos já foram julgados pelo CADE envolvendo práticas de gun-jumping. [5] SEI 0638090, p. 3. [6] Nota Técnica nº 36/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0657172), p. 3. [7] Nota Técnica nº 36/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0657172), p. 4. [8] APAC nº 08700.011836/2015-49 (Representados: Technicolor S.A. e Cisco Systems, Inc.), julgado em 20.01.2016; e Nota Técnica nº 36/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0657172), p. 4 e 5.