Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

SEI/CADE - 0698537 - Nota Técnica Nota Técnica nº 52/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO Nº 08700.002532/2018-33 Representante: Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis (ABCFC) Advogados: Vinicius Marques de Carvalho, Eduardo Frade Rodrigues, Ticiana Nogueira da Cruz Lima e outros(as) Representada: Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Ademir Antonio Pereira Jr., Mário André Machado Cabral e outros(as) EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Representante: Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis. Representada: Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. Suposta prática lesiva à concorrência. Sham litigation. Preço predatório. “Delinquência tributária”. Distribuição de combustíveis líquidos. Indeferimento de pedido de medida preventiva. Ausência de requisitos necessários. Instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica a partir de Procedimento Preparatório instaurado pela Superintendência-Geral do Cade, nos termos dos arts. 13, III, e 66 e seguintes da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c o art. 140 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, combinados com o seu §3º, incisos I, III, IV, XV e XVII da citada Lei Federal nº 12.529/2011. VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE 1.

RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica (“Procedimento Preparatório” ou “PP”) originado, inicialmente, de uma Representação da Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis (ABCFC) (“Representante”) (doc. SEI 0467482), apresentado em 18 de abril de 2018 e instaurado, nos termos do artigo 66, §2º, da Lei Federal nº 12.529/2011, por meio do Despacho Ordinatório SG (doc. SEI nº 0468302) em desfavor da Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. (“Representada” ou “Rodopetro”), em virtude de suposta prática lesiva à concorrência. A Representante afirmou que há indícios de que a Representada deixou de recolher tributos com fim de praticar preços mais baixos no mercado de distribuição de etanol hidratado, impossíveis de serem reproduzidos por concorrentes em regularidade com o Fisco. Tal conduta teria permitido à Representada adquirir parcela relevante do mercado de distribuição de etanol hidratado no Estado do Rio de Janeiro. De acordo com a Representante, a prática permitiu que a Rodopetro se tornasse líder do mercado de distribuição de etanol hidratado nesse Estado, aumentando as barreiras à entrada e resultando em um efeito de seleção adversa. Indicou ainda que as condutas da Representada guardam semelhança com sham litigation e que a possível macro delinquência tributária a permitiu ganhar, artificialmente, posição dominante no mercado de distribuição de etanol.

Mencionou, por fim, que a Rodopetro se utilizou de uma prática muito específica, em suas palavras, “não passível de ser confundida com outras práticas lícitas e autorizadas, e que tem efeitos anticompetitivos potenciais e efetivos bastante evidentes”[1] A partir disso, a Representada foi instada a se manifestar oficialmente nos autos[2]. Em resposta ao Cade[3], a Representada buscou rebater as argumentações apresentadas pela Representação, indicando que não praticou ilícito concorrencial e que as questões tributárias indicadas pela Representante não constituem matéria antitruste, ou seja, que não teriam alçada de análise no Cade. Ao mesmo tempo, refutou as manifestações da Representação, indicando: Do ponto de vista teórico, a Representação não logrou apresentar uma teoria do dano digna de tratamento antitruste. Houve, em vez disso, menções a práticas "assemelhadas" a conduta anticoncorrencial (sham litigation) ou referências implícitas e parciais a elementos de determinado ilícito antitruste (preço predatório). Mas não se chegou a caracterizar a possibilidade de uma infração à ordem econômica.[4] Conhecendo os argumentos trazidos pela Representada, a Representação remeteu nova manifestação[5], em réplica às argumentações da Representada, indicando que esta não conseguiu afastar sua principal tese, a saber, de que a suposta conduta gerou uma vantagem competitiva ‘imensa e indevida’, além de um efeito de seleção adversa no mercado de etanol hidratado no Rio de Janeiro.

A Representação sustentou também que “a conduta anticompetitiva ilícita trazida na Representação independe completamente de se enquadrar a Rodopetro em definições clássicas de sham litigation e preços predatórios”[6], alegando que se trata de um caso inédito e que, pelos motivos expostos, merecia análise da autoridade antitruste. Após esta fase inicial, em 11 de junho de 2019 a empresa Raízen efetuou petição ao Cade (SEI 0625258), com intuito de juntar-se à ABCFC como Representante no presente PP. Na petição, além de mencionar as mesmas motivações da ABCFC para a denúncia, apresentou novas denúncias envolvendo não só a Representada Rodopetro, como também as empresas 76 Oil Distribuidora de Combustiveis S/A (“76 Oil”), Minuano Petróleo Ltda[7] (“Minuano”) e Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A (“Manguinhos”), incluindo, como sustentação da denúncia, matérias jornalísticas que corroboravam suas suspeitas e também uma Nota Técnica da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”)[8] com informações sobre a atuação das empresas denunciadas no mercado de distribuição de combustíveis no Estado do Rio de Janeiro.

Em 24 de setembro e em 11 de outubro de 2019 a Raízen apresentou novas petições (SEI 0664785 e SEI 0671783), nas quais expôs manifestações da Secretaria de Estado de Fazendo do Rio de Janeiro relacionadas a práticas fiscais ilícitas dos grupos Minuano / Paranapanema e Grupo Manguinhos, decisão judicial que reconhecia dívidas tributárias da Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A. ("Manguinhos") e deu conhecimento de outras matérias jornalísticas, da emissora Globonews, que denunciavam sonegação fiscal pelo Grupo Manguinhos no Estado do Rio de Janeiro. Por fim, na data de 6 de novembro de 2019, a Raízen efetuou um pedido de medida preventiva (SEI 0681704) contra a Rodopetro, a Minuano e seus respectivos grupos econômicos, alegando: Na concorrência do Rio de Janeiro, os distribuidores que se utilizam de práticas prejudiciais à concorrência e ao recolhimento de impostos estão vencendo e tomando conta do mercado. Os concorrentes e revendedores legítimos foram expulsos e os poucos que, enfrentando prejuízos ou ineficiências, permanecem, enfrentam uma situação cada dia mais insustentável. O mercado de combustíveis do Rio de Janeiro - enfatizando-se aqui, em especial, o mercado de etanol - encontra-se em um estado de calamidade concorrencial.[9] Para a presente análise, esta SG efetuou instruções junto à ANP[10], solicitando dados referentes ao mercado de distribuição de combustíveis líquidos no Estado do Rio de Janeiro.

Solicitou-se dados sobre o volume que cada distribuidora vendeu naquele Estado, por mês, no período de 2008 a 2018 e dados relativos às autorizações para operação pela Representada neste mercado de distribuição. A ANP forneceu os dados referentes aos volumes de gasolina, etanol hidratado e óleo diesel vendidos por empresas distribuidoras, mês a mês, no período de 2008 a 2018, no Estado do Rio de Janeiro, e enviou documentos relativos às autorizações para a Rodopetro exercer atividades de distribuição de combustível. Foram efetuadas também instruções junto à Rodopetro, empresa inicialmente Representada, para que esta se manifestasse sobre o teor da denúncia e, complementarmente, visando colher junto a ela informações adicionais quanto ao teor denunciado e sua atuação no mercado. Neste sentido, para análise do caso em pauta, será observado como referência maior a lei 12.529/2011 e, subsidiariamente, tanto o que foi abordado na manifestação da Representação como na da Representada, os dados fornecidos pela ANP, literatura que envolve a análise conceitual de condutas anticompetitivas, literatura específica sobre o mercado de combustíveis líquidos e, notadamente, os entendimentos e jurisprudências deste Cade. Este é o relatório. 2. ANÁLISE 2.1. Objeto da Representação As condutas em análise envolvem a atuação da Representada no mercado relevante de distribuição de combustíveis.

Este mercado envolve desde a coleta de combustíveis dos pontos produtores até a sua entrega a postos revendedores, TRRs ou consumidoras independentes. Os combustíveis em questão são a gasolina C, o óleo diesel e o etanol hidratado.

A etapa de distribuição é, aliás, o ponto em que a logística dos combustíveis é largamente integrada e concentrada em empresas que distribuem os três produtos.[11] Apesar de tais características deste mercado, consagrada em outros entendimentos do Cade[12], a Representação focou a sua denúncia quanto a condutas anticoncorrenciais da Representada no segmento de distribuição de etanol, tendo defendido um entendimento do mercado relevante restrito a este combustível, alegando que a Representada somente comercializava o etanol hidratado e que já houve entendimentos desta SG de que ""eventuais particularidades relativas aos canais de venda ou ao tipo de combustíveis” seriam incorporadas na análise de probabilidade de exercício de poder de mercado.[13] ” De acordo com a Representação, a denúncia foi motivada por entender-se que a Rodopetro infringiu dispositivos da lei nº 12.529/2011, notadamente os incisos I, II e IV do caput e os incisos III e IV, parágrafo 3º, do artigo 36.[14] Conforme o exposto no item ‘1 – Relatório’, a Representação entende que as condutas da Representada estão caracterizadas como infração da ordem econômica, guardando alguma semelhança com condutas como sham litigation e preços predatórios, refutando, no entanto, enquadrar a atuação da Representada estritamente dentro destes conceitos. Nas palavras da Representação:

Trata-se de caso inédito, uma vez que a conduta fiscal reiterada pela Representada permitiu que ela adotasse uma prática comercial que a tornou líder de mercado de etanol hidratado no Estado do Rio de janeiro. Cinco aspectos da conduta narrada nesta Representação exigem uma análise minuciosa pelo Cade: (i) Macro-deliquência tributária reiterada: a Representada é uma macrodelinquente tributária reiterada, sendo ré em pelo menos 36 (trinta e seis) processos judiciais e administrativos de execução fiscal e de cobrança de dívidas tributárias, que totalizam quase R$ 660.000.000,00 (seiscentos e sessenta milhões de reais); (ii) Mercado com tributação elevada e margem baixa: o mercado de distribuição de etanol hidratado é caracterizado por tributação elevada e baixa margem de lucro, o que permite que a prática comercial derivada da macro-delinquência tributária resulte em ganho de parcela de mercado pela Representada; (iii) Posição dominante: a Representada assumiu posição dominante no mercado de etanol hidratado no Rio de Janeiro, sendo líder desse mercado desde junho de 2013; (iv) Nexo causal entre a maior participação de mercado e a conduta narrada nesta Representação: a parcela de mercado alcançada pela representada coincidiu com a prática comercial de preços abaixo do custo médio do mercado, possibilitada graças à macro-delinquência fiscal reiterada; (v) Dano efetivo à concorrência:

esse dano deriva direta e especialmente da macro-deliquência tributária, e pode ser mensurado pelo aumento das barreiras à entrada, pela exclusão de concorrentes, impedimento de crescimento de concorrentes e distorção da concorrência, constatados pelo fato de que o Estado do Rio de Janeiro possui menos concorrência efetiva no mercado de distribuição do etanol hidratado do que outros estados. Além disso, a prática comercial da Representada potencialmente provoca um efeito de seleção adversa no mercado, tendendo a eliminar os concorrentes bons que atuam licitamente e a manter concorrentes que estejam dispostos a competir com base em condutas ilícitas. A análise desta Representação pelo Cade se torna ainda mais relevante tendo em vista o recente julgado do Supremo Tribunal Federal (STF), justamente diante de um caso de "macro-delinquência tributária reiterada", no qual ele reconheceu a relação entre práticas tributárias e a livre concorrência, concluindo que o não pagamento reiterado de tributos é ferramenta apta a conferir uma grande vantagem competitiva em setores de alta carga tributária.[15] Em resposta ao Cade, a Representada manifestou-se refutando as acusações da Representação, como se lê, in verbis: Tais alegações se revelam frágeis tanto do ponto de vista fático quanto do ponto de vista teórico.

Do ponto de vista fático, ainda que se admitisse a equiparação entre litigância tributária e "inadimplência fiscal", a prática da Rodopetro não se qualifica como "inadimplência reiterada" nem uso de "meios protelatórios" para não recolhimento de tributos. A Rodopetro meramente exercita seu direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório para questionar no Judiciário cobranças de tributos que considera indevidas. Além disso, não foram produzidos nenhum dos efeitos previstos no caput do artigo 36 da Lei n° 12.529/2011. O mercado de combustíveis líquidos congrega quatro grandes players (BR, Ipiranga, Raízen e Alesat), além de outras dezenas de distribuidores, sendo a Rodopetro um pequeno distribuidor com participação de mercado pouco significativa. Dessa forma, qualquer tentativa de dominação de mercado pela Rodopetro, especialmente se pautada numa prática de preços, seria incapaz de gerar efeitos anticompetitivos potenciais ou efetivos. Do ponto de vista teórico, a Representação não logrou apresentar uma teoria do dano digna de tratamento antitruste. Houve, em vez disso, menções a práticas "assemelhadas" a conduta anticoncorrencial (sham litigation) ou referências implícitas e parciais a elementos de determinado ilícito antitruste (preço predatório). Mas não se chegou a caracterizar a possibilidade de uma infração à ordem econômica. Na verdade, a argumentação delineada na Representação leva logicamente a um dos seguintes resultados:

(i) a Rodopetro teria conseguido traduzir sua suposta prática tributária em termos de redução de preços - nesse caso, a caracterização de uma infração antitruste dependeria da verificação dos requisitos de preço predatório para que possa ter algum potencial de dano à concorrência; ou (ii) o suposto comportamento tributário da Rodopetro não se refletiu na precificação da empresa, sendo incorporado à margem praticada - nesse caso, trata-se de conduta sem qualquer efeito no mercado, já que não tem influência sobre as estratégias competitivas. Na primeira hipótese, é imprescindível demonstrar que a Rodopetro praticou preços abaixo de custo, bem como que a estrutura de mercado comporta uma estratégia predatória de recuperação dos prejuízos, pela Rodopetro, a partir da aquisição de poder de mercado. Do contrário, o efeito para o mercado é simplesmente a existência de um player que pratica preços baixos e coloca alguma pressão para que os demais reduzam seus preços e margens, gerando, portanto, resultado benéfico para o consumidor que não pode ser considerado ilícito antitruste. Na segunda hipótese, eventual "inadimplência" tributária se restringe à esfera da relação entre a Rodopetro e a Fazenda Pública, não tendo tal comportamento qualquer expressão sobre a dinâmica de mercado. Assim, não há sequer em tese preocupação antitruste, que cuida justamente da dimensão concorrencial das práticas empresariais.

A Representação não é clara a respeito do enquadramento antitruste das suas alegações. No entanto, seja qual for a interpretação, tem-se um quadro que não merece a preocupação do CADE. De um lado, fica-se a "meio do caminho" em sustentar a prática de preço predatório. Alude-se aos preços e custos praticados no mercado (sem a demonstração das fontes correspondentes), mas não se apresenta uma teoria do dano que possa minimamente sustentar uma investigação de preço predatório. De outro lado, mencionam-se as discussões tributárias envolvendo a Rodopetro. Mas não se consegue estabelecer a correlação entre tais questões tributárias, muitas delas referentes a anos anteriores ao do suposto ilícito antitruste, e seu comportamento como agente concorrencial.[16] Em nova manifestação ao Cade, a Representação rebateu os argumentos acima trazidos pela Representada, indicando que esta não conseguiu afastar os núcleos centrais de sua denúncia, os quais aparecem abaixo, nas palavras da Representação: A) A inadimplência fiscal reiterada da Representada é fato incontroverso a) Da necessidade da inserção de multas e atualizações e da consideração de processos anteriores a 2013 para a apuração do montante devido; b) A discussão dos valores envolvidos não afasta a grande quantidade de processos em que a empresa é ré, o que comprova a reiteração da prática de inadimplência fiscal.

B) A estratégia protelatória da Representada não advém do mero uso de institutos processuais, mas de seu uso inoportuno e reiterado a) O oferecimento de precatórios para retardar a satisfação dos débitos tributários; b) Os pedidos de parcelamento para retardar o prosseguimento da execução fiscal; c) A apresentação de exceção de pré-executividade para retardar o prosseguimento da execução fiscal; d) Os casos citados pela Representante confirmam, e não contradizem, a denúncia levada ao Cade. C) A possibilidade de caracterização de ilícito antitruste a) Em nenhum momento a denúncia levada ao Cade equiparou a conduta da Representada necessariamente ás práticas de "sham litigation" ou de preço predatório. A Representação foi clara ao apontar tratar-se de caso inédito em que a conduta fiscal reiterada da empresa investigada permitiu a conquista de parcela significativa do mercado, com efeitos nefastos à concorrência; b) Não existe jurisprudência consolidada que afaste a competência do Cade para analisar distúrbios concorrenciais oriundos da inadimplência fiscal reiterada. c) A prática narrada constitui infração à ordem econômica por se tratar de conduta exclusionária anticompetitiva. D) Os efeitos anticompetitivos efetivos e potenciais foram demonstrados na denúncia.[17] Em junho de 2019, novos fatos foram agregados ao presente PP a partir da petição da empresa Raízen para juntar-se à ABCFC como Representante no presente PP. Assim solicitaram: RAÍZEN COMBUSTÍVEIS S.A.

("Raízen") (...) vem, por seus advogados, respeitosamente, aderir à REPRESENTAÇÃO feita pela Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis em desfavor da Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. ("Rodopetro" ou "Representada" ou "Denunciada"), nos autos do Procedimento Preparatório em epígrafe, e apresentar adições e complementos à Representação, em face da Rodopetro e seu grupo econômico e, agora, também, em face da Minuano Petróleo Ltda. ("Minuano") e seu grupo econômico...[18] Em suma, a Raízen apresentou três novas abordagens visando reforçar as supostas condutas em análise: 1) de que Rodopetro, 76 Oil e Manguinhos pertencem ao mesmo grupo econômico (Manguinhos ou REFIT) e de que há estratégias coordenadas de atuação entre empresas que deveriam ser concorrentes; 2) de que a 76 Oil é substituta da Rodopetro desde 2017/2018 por simples troca de agente econômico; 3) de que a empresa Minuano utiliza-se da mesma estratégia da Rodopetro para aumentar o share na venda de etanol, ou seja, de não recolher impostos e vender a preço abaixo do custo, indicando inclusive apreensões que foram realizadas em caminhões abastecedores, os quais traziam etanol com nota fiscal ‘fria’ etc. Reforçou ainda a noção de que alterações abruptas de market share no segmento de distribuição de etanol vem ocorrendo por meio do ‘expediente de trocar a razão social por uma empresa de seu "grupo econômico"’, como argumentaram em relação à Minuano:

...a Minuano se utilizou do expediente de trocar a razão social por uma empresa de seu "grupo econômico" de fato em 2019. Desse modo, a sua abrupta diminuição de participação de mercado, no início de 2019, é reflexo da saída da Minuano do mercado, momento em que iniciou suas atividades a Paranapanema Distribuidora de Combustíveis Ltda. ("Paranapanema"), empresa que também apresentou crescimento rápido de market share em pequeno intervalo temporal, nitidamente absorvendo a participação da Minuano de forma espelhada e coordenada.[19] Outra informação apresentada pela Raízen, em seu pedido para ingressar como Representante, foi o inteiro teor da Nota Técnica da ANP-SAB n° 955/2017 (SEI 0689792), a qual relatou os indícios de que as trocas de agentes econômicos distribuidores de etanol no RJ, na linha do tempo, são coordenadas, uma vez que há participações cruzadas e de relações societárias entre eles. A Raízen apresentou ainda outras petições com informações relacionadas aos agentes denunciados, obtidas de manifestações (citadas abaixo) da Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro, relacionadas às práticas fiscais dos grupos Minuano / Paranapanema, e informações da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro em relação ao Grupo Manguinhos: No que diz respeito ao volume total vendido por mês, a MINUANO apresentou rápido crescimento no ano de 2018, tendo vendido em dezembro de 2018 um volume quase 17 vezes maior do que aquele vendido em janeiro do mesmo ano.

O crescimento continuou em janeiro de 2019, porém a partir de fevereiro apresentou queda significativa. Essa queda pode ser explicada pelo fato de as práticas ilícitas da MINUANO terem ganhado maior relevância a partir de fevereiro de 2019. Outra explicação possível está nos fatos de que a Paranapanema obteve seu credenciamento em janeiro de 2019 (...)[20] *** A Refinaria de Petróleo Manguinhos, maior devedora da inspetoria de combustíveis da Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro (SEFAZ), terá que quitar uma dívida de R$120 milhões com o Estado. A decisão que revogou a liminar que impedia a cobrança da dívida milionária, a título de ICMS sobre gasolina, teve a unanimidade de votos dos desembargadores da Vigésima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ). Durante a sessão de julgamento, a Procuradoria-geral do Estado do Rio de Janeiro (PGE-RJ) ressaltou que a empresa é investigada pelo Ministério Público por crimes contra a ordem tributária e que o processo representava grande prejuízo à concorrência com os contribuintes que pagam seus impostos em dia. Atualmente, a Refinaria tem dívida estimada em R$2,4 bilhões com o Estado.

Além desse caso, a Refinaria ajuizou diversas outras ações com argumentações semelhantes, na tentativa de adiar suas dívidas.[21] Por fim, apresentou também um parecer da Procuradoria-Geral da República ("PGR") ao Supremo Tribunal Federal ("STF"), favorável à cassação da inscrição de Manguinhos como substituta tributária no Estado de São Paulo. A Raízen argumentou, neste sentido: O fundamento do parecer da PGR, que usa como base precedente do STF, é concorrencial. Veja-se um exemplo que destaca o "desequilíbrio concorrencial" causado por Manguinhos no mercado de combustível: "Acrescenta que a quantia sonegada seria suficiente para, em poucos meses, pagar todos os credores concursais da recuperação judicial e que a cobrança do devedor contumaz pela Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo e medida que evita o desequilíbrio concorrencial no mercado de combustível e protege o patrimônio público." (grifo da Raízen.)[22] 2.2. Do mercado relevante, possível poder de mercado e aprofundamento das investigações A definição do Mercado Relevante (“MR”) é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade, entre outros, no ambiente concorrencial.

Embora a definição de mercado relevante não seja essencial para a análise de condutas anticompetitivas, ela é útil para delimitar o espaço concorrencial onde será focada a investigação Conforme já consagrado na jurisprudência do Cade, o MR para distribuição de combustível, segundo a dimensão geográfica, é o nível estadual. No que tange à dimensão produto, está pacificado no Cade o seguinte entendimento: A distribuição é a atividade que envolve desde a coleta de combustíveis dos pontos produtores até a sua entrega a postos revendedores, TRRs ou consumidoras independentes. Os combustíveis em questão são a gasolina C, o óleo diesel e o etanol hidratado. No entendimento da ANP, cada um desses combustíveis representaria uma dimensão produto em separado porque possuiriam dinâmicas distintas de função e comercialização a jusante, inclusive com baixa substitutibilidade e elasticidade da demanda. Porém, conforme explicado na descrição da cadeia de combustíveis, a etapa de distribuição é justamente o ponto em que a logística dos combustíveis em questão passa a ser largamente integrada e concentrada em empresas que distribuem os três produtos. Por isso, este Cade vem firmando entendimento de que a dimensão produto é mais adequadamente definida como a cesta de combustíveis. Conforme reconhecido no julgamento do Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01 (Cosan-Shell), as razões para esta escolha podem ser resumidas da seguinte forma:

(i) Carros dotados de motor flex e sua elevada penetração na composição da frota de veículos brasileira aumenta a substitutibilidade da demanda entre os combustíveis; (ii) Os postos de revenda adquirem (e ofertam) os três combustíveis. Na verdade, cerca de 60% dos postos de revenda são bandeirados e, por isso, adquirem obrigatoriamente a cesta com os três combustíveis, em virtude dos contratos de bandeira. Os postos bandeira branca em geral também ofertam os três produtos. (iii) A entrega dos combustíveis pelas distribuidoras é feita usualmente por meio de caminhões dotados de tanques compartimentados que permitem movimentar simultaneamente os três tipos diferentes de combustíveis; (iv) O cenário de maior desagregação gerou, em análises passadas, resultados semelhantes; e (v) Quanto aos canais de venda (postos, TRRs e independentes), não há limitação para que uma distribuidora possa fornecer combustíveis a diferentes canais de venda. Pelo contrário, isso ocorre com frequência. Assim, esta SG define a dimensão produto do mercado de distribuição como a cesta de produtos composta pelos combustíveis gasolina C, óleo diesel e etanol hidratado.[23] [24] Há que se considerar também que uma mesma distribuidora opera, via de regra, com diferentes tipos de combustíveis dentro da mesma cadeia logística, de forma a otimizar sua atuação tanto a montante como a jusante, sendo, em geral, imprecisa uma definição que leve em consideração divisões específicas por combustível.

Oscilações do mercado e nas cadeias produtivas (como entressafra do álcool, variações internacionais no preço do petróleo, alterações regulatórias) afetarão, por exemplo, a lógica de atuação das empresas distribuidoras, que alterarão as proporções de combustível que estocam e que ofertam.[25] A dinâmica concorrencial deste MR é determinada sobremaneira pela lógica de atuação das grandes empresas incumbentes, que são a BR Distribuidora (Petrobras), a Raízen e a Ipiranga[26]. Em votos de conselheiros do Cade[27] em julgados anteriores verificou-se, por exemplo, que mesmo que haja uma proibição legal de distribuidoras de combustível atuarem no varejo, elas exercem grande influência neste mercado, havendo forte integração vertical à jusante, no mercado de revenda de combustíveis líquidos, em que as distribuidoras possuem contratos de exclusividade com postos de gasolina. A existência de clientes cativos das incumbentes e o peso de suas marcas e serviços, os quais influenciam o comportamento inclusive do varejo, são indicadores de vantagem competitiva e de possíveis constrangimentos para que uma eventual conduta de um competidor menor possa surtir os efeitos adversos ao ambiente concorrencial. Contudo, em que pese a jurisprudência consolidada do CADE indique que o mercado relevante é a cesta de combustíveis, há que ressaltar que, para a análise de condutas anticompetitivas, uma definição precisa do mercado relevante nem sempre se faz necessária.

Especificamente para o presente caso, de forma preliminar, optou-se, até o presente, por se considerar também a dimensão do MR como de distribuição etanol hidratado no Estado do Rio de Janeiro, justamente para avaliar os impactos das possíveis condutas da Representada[28], a qual atuava somente com etanol hidratado. Ressalta-se, porém, que os comportamentos da Representada poderiam ter reflexo para além do etanol, impactando também a cadeia de distribuição da cesta de combustíveis, dada a substituibilidade natural entre o etanol e a Gasolina C. Além disso, a análise em curso detectou também que, apesar da baixa participação no mercado de distribuição de combustíveis líquidos pela Rodopetro no período analisado, há que se considerar que esta empresa, entre 2013 e 2017, foi a que mais distribuiu etanol no estado do Rio de Janeiro para, já em 2018, praticamente sair do mercado. De maneira ilustrativa, o gráfico 1 sintetiza o volume de etanol distribuído, por empresa, no Estado do Rio de Janeiro, entre 2008 e 2018: Gráfico 1: Volume de etanol hidratado distribuídos por empresa – Estado do Rio de Janeiro, 2008-2018 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: ANP[29]. Elaboração SG/Cade. Na linha do tempo verificaram-se algumas entradas e saídas sucessivas entre distribuidores focados em etanol, como a própria Rodopetro entre 2008-2010 e 2013-2018[30], Manguinhos entre 2010 e 2014, Trim entre 2012 e 2014, Arrows entre 2009 e 2012 e 76 Oil e Minuano a partir de 2018.

No período mais recente, a queda abrupta da Rodopetro foi contrabalanceada pela entrada das citadas Minuano e 76 Oil, que se tornaram fortes distribuidoras de etanol hidratado. A empresa 76 Oil[31], por exemplo, praticamente substituiu a Rodopetro em volume de vendas de etanol hidratado (distribuiu quase 25% [ACESSO RESTRITO AO CADE] (20 a 30%) deste combustível em 2018), alcançando a segunda posição no Estado do Rio de Janeiro na distribuição deste combustível. A manifestação apresentada pela Raízen[32], solicitando adesão à Representação, ampliou, como visto, o rol de empresas denunciadas e o período das supostas condutas, envolvendo as próprias 76 Oil e Minuano, e agregando outros elementos que merecem análise mais aprofundada com vistas a se verificar potenciais condutas anticoncorrenciais, as quais tem potencial de gerar efeitos negativos ao bem estar do consumidor e, no médio prazo, ao bem estar geral. Na Nota Técnica ANP-SAB n° 955/2017 lê-se: 2.1. Todas as empresas que fornecem ou compram produto da RPDM[33], exceto a Dax OIL Refino S/A, possuem alguma relação societária ou compartilham membros do quadro de administradores entre si e/ou com a própria RPDM. 2.2. A empresa Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A, em Recuperação Judicial (RPDM), compartilha membros do quadro de administração com outras duas distribuidoras de combustíveis, Manguinhos Distribuidora S.A.

e 76 Oil Distribuidora de Combustíveis S/A (76 OIL) e com uma transportadora, a AML Logística S/A (AML), que prestou serviços para essas duas distribuidoras, 2.3. A distribuidora Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. (RODOPETRO) compartilha um administrador com a AML, que por sua vez, está diretamente ligada a RPDM. Desta forma, a Rodopetro está indiretamente, do ponto de vista societário, relacionada com a RPDM. 2.4. Outras duas empresas que têm ligação comercial com o grupo também compartilham diretamente um membro do quadro de administração: a Importadora Axa OIL Petróleo Ltda (AXA OIL, antiga ETROS) e a distribuidora de combustíveis Fera Lubrificantes Ltda (FERA). Essas duas últimas se ligam à RPDM por relação comercial muito próxima - a AXA OIL realiza importações de derivados de petróleo exclusivamente para a RPDM e a RPDM vende gasolina e óleo diesel apenas para duas distribuidoras, FERA e 76 Oil. Além disso, a 76 Oil é o principal fornecedor de biodiesel da FERA.[34] Além do exposto, um dos argumentos presentes na mesma Nota Técnica indicava, a partir da possibilidade de cruzamentos societários, preocupações de cunho concorrencial, especialmente no trecho abaixo, grifado por esta SG: Pode-se notar que as empresas possuem uma relação estreita, tanto comercial quanto societária. Essa relação pode explicar comercializações triangulares que não fariam sentido em empresas que procuram maximizar seus lucros individualmente e não em conjunto.

(g.n.) Como exemplo, ressalta-se a comercialização entre a Fera, a AXA e RPDM, a AXA tem relação societária com a Fera. No entanto, importa óleo diesel A para a RPDM revender para a Fera. Desta forma, a Fera compra um produto que remunerou, desnecessariamente, mais um elo na cadeia de distribuição. A empresa poderia comprar diretamente da AXA.[35] De fato, as questões endereçadas na referenciada Nota da ANP extrapolam a atuação específica em etanol hidratado e revelam possibilidades de condutas anticoncorrenciais, pelas empresas denunciadas, em todo o mercado relevante de distribuição de combustíveis líquidos, com reflexos à montante e à jusante. Um dos pontos destacados pela ANP foi, por exemplo, o fato de que as informações prestadas pelas empresas quanto à capacidade de armazenamento estavam incorretas. Segundo a mesma Nota, em relação ao comportamento de armazenagem da 76 Oil, como é fisicamente impossível armazenar produto acima da capacidade instalada, pode-se concluir que as informações prestadas pela empresa estão incorretas ou está havendo a utilização de espaços de armazenagem no autorizados pela SAB/ANP. Com exceção da gasolina A, para os outros produtos a empresa não possui nenhum metro cúbico de capacidade de armazenagem.

A análise da figura (...) em conjunto com as informações verificadas nas notas fiscais de compra de derivados, volumes muito acima da capacidade do modal rodoviário, pode levar a conclusão que a empresa não movimenta produto da base que está autorizada. Os indícios indicam que a empresa utiliza as instalações da RPDM como base de combustíveis para comercializar produto. [36] Portanto, à luz do que foi analisado até o momento e diante de outras informações relevantes trazidas a esta SG, entende-se ser necessário o aprofundamento da presente investigação para averiguar possíveis condutas dos players investigados, como: possibilidade de que, na linha do tempo, ocorreram ou estejam ocorrendo práticas de acordos e/ou ajustes colusivos, inclusive com troca de informações, entre empresas que se declaram concorrentes; possibilidade de práticas unilaterais que impõem barreiras artificiais à entrada de novos players; hipótese de prática de preços predatórios; possibilidade de que alternâncias de market share entre os players denunciados, na linha do tempo, configuraram-se como cessão de atividade sem justa causa comprovada. Tais práticas, se confirmadas, podem ser configuradas como condutas anticoncorrenciais previstas nos incisos I, III, IV, XV e XVII da Lei nº 12.529/2011, sendo passíveis das punições previstas no artigo 37 e seguintes da mesma lei. 2.3.

Do pedido de Medida Preventiva A Raízen efetuou pedido de Medida Preventiva por entender que se verifica no presente PP o preenchimento do requisito do periculum in mora (perigo na demora). Para sustentar o pedido, argumentou: A conduta em andamento das Representadas impulsiona e mantém os concorrentes irregulares, cuja conquista de mercado não é baseada em fatores de eficiência, e vem expulsando do mercado ou aleijando gravemente os concorrentes que seguem as regras do jogo concorrencial, e cuja maior eficiência não é compensada por ganhos de mercado, como ocorreria em uma situação normal. A completa falta de atratividade do mercado a novos entrantes é igualmente evidente. Essa dinâmica já gerou maior concentração de mercado, dada a expulsão de players e a ausência de novos. O mercado de etanol hidratado do Rio de Janeiro está perto de ser inviabilizado. Resta claro que na concorrência do Rio de Janeiro, os distribuidores que se utilizam de práticas prejudiciais à concorrência e ao recolhimento de impostos estão vencendo e tomando conta do mercado. Os concorrentes e revendedores legítimos foram expulsos e os poucos que, enfrentando prejuízos ou ineficiências, permanecem, enfrentam uma situação cada dia mais insustentável. O mercado de combustíveis do Rio de Janeiro - enfatizando-se aqui, em especial, o mercado de etanol - encontra-se em um estado de calamidade concorrencial.

Uma das principais tragédias concorrenciais em curso no Brasil está em vias de ocorrer e a autoridade de defesa da concorrência, em caráter urgente e preventivo, deve cessar tais condutas, sob riscos irreparáveis à concorrência e ao mercado.[37] Objetivamente, os pedidos da Raízen referentes às medidas preventivas foram: i. A suspensão das atividades das empresas até que satisfaçam obrigações fiscais; ii. Ou, alternativamente, nomeação de um administrador independente temporário encarregado de gerir por completo as atividades administrativas, fiscais e operacionais das Representadas, para que, na visão da Raízen, adequem a condução das empresas às normas vigentes, especialmente as de cunho concorrencial e fiscal; iii. Ou, ainda, ao menos, a nomeação de auditor independente para fiscalizar e fazer cumprir as obrigações tributárias das empresas Representadas; iv. Complementarmente, solicitam que sejam enviados ofícios às secretarias de fazenda estaduais afetadas e também para a ANP, comunicando a decisão desta SG/Cade. 2.3.1. Avaliação do pedido de medida preventiva O instituto da Medida Preventiva é regrado pelo artigo 84 da lei nº 12.529/2011: Art. 84.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. § 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei.[38] A concessão de medida preventiva por parte do Cade é instituto de natureza precária, cabível frente a indício ou fundado receio de que a conduta investigada possa causar ao mercado lesão irreparável (ou de difícil reparação) ou tornar ineficaz o resultado final do processo. Como premissas e condições gerais de medidas de urgência no direito, necessita-se de comprovação cumulativa da existência de fumus boni iuris (forte indício do direito pleiteado) e de periculum in mora (perigo na demora). Em caso de adoção da medida cautelar, é determinada a imediata cessação da prática e é ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior.

A partir dos fatos narrados tanto na Representação original da ABCFC e, atualmente, pelos fatos trazidos pela Raízen, em que pesem as preocupações relacionadas tanto às possíveis práticas tributárias nocivas como em relação aos indícios de interação societárias dos agentes denunciados, não foi possível constatar os requisitos necessários para deferimento da medida preventiva, muito embora se tenha percebido que há indícios suficientes para o aprofundamento das investigações via Inquérito Administrativo. Pois, diante dos fatos trazidos por ambas Representantes, agregando inclusive novos agentes como Representados, são necessários novos esclarecimentos para a instrução do processo, inclusive junto à ANP, agente regulador do setor e autora da citada Nota Técnica SAB n° 955/2017. As questões colocadas para análise são complexas e fazem fronteira com competências de diversos outros agentes públicos, os quais foram amplamente citados pela própria Representação e por esta SG. Por isso, tais fatos precisam ser melhor avaliados, verificando-se se há condutas de nível anticoncorrencial e possíveis escopos e efeitos decorrentes. Entende-se, ainda, que dado o poder de mercado das empresas distribuidoras de combustíveis líquidos que compõem o CR3, as quais notadamente têm maior capacidade de tancagem, distribuição e atendem a uma clientela cativa (postos bandeirados), não se mostra cabível e nem urgente nesta fase processual a adoção da medida cautelar por parte do Cade.

Este entendimento não impede, no entanto, que as Representadas pleiteiem medidas semelhantes em outras esferas competentes, como a judicial, sem prejuízo da continuidade da apuração dos fatos, neste Conselho, sob o ponto de vista concorrencial. Por considerar, no momento, a alta complexidade da matéria envolvida, e que os indícios de infração apresentados necessitam de maior investigação e aprofundamento, conclui-se pelo indeferimento dos pedidos de medida preventiva expostos nas alíneas i, ii e iii do item 2.3 desta Nota Técnica, sem prejuízo de posterior análise acerca das alegadas práticas anticompetitivas descritas na Representação. Tal decisão não invalida a apuração do mérito de eventuais condutas apresentadas pela Representação. Não se afasta, portanto, a hipótese de que a partir da continuidade da instrução processual sejam identificados indícios mais robustos de condutas anticoncorrenciais. Por fim, acata-se ainda o solicitado na alínea iv do mesmo item 2.3, de que sejam enviados ofícios às secretarias de fazenda estaduais afetadas e também para a ANP, comunicando o andamento da presente investigação e as decisões desta SG/Cade. 2.4. Da Instauração do Inquérito Administrativo Conforme artigo 66 da Lei n° 12.529/2011, "o inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica"[39].

Inicialmente, há de se confirmar os fatos suscitados e, se confirmados, averiguar, se independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos na Lei n° 12.529/2011 como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. A análise dos fatos apresentados - inicialmente pela ABCFC e posteriormente pela Raízen - exigem um aprofundamento mais cuidadoso, inclusive por agregar outros Representados, para que efetivamente se verifiquem se as práticas relatadas são aderentes à esfera antitruste e se produzem os relatados danos ao ambiente concorrencial, ainda que potenciais. Assim, considera-se necessário o aprofundamento da instrução processual em sede de Inquérito Administrativo, inclusive com a obtenção de manifestações das Representadas, de outros agentes do mercado em análise e da ANP, com intuito de se avaliar se houve, pelas Representadas, condutas enquadradas nos incisos I, III, IV, XV e XVII da Lei nº 12.529/2011, sendo passíveis das punições previstas no artigo 37 e seguintes da mesma lei. 3.

CONCLUSÃO Diante do exposto, frente à constatação de competência do Cade para analisar a controvérsia e aos indícios de infração da ordem econômica acima relatados, concluo pela instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica em face das Representadas Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda, 76 Oil Distribuidora de Combustiveis S/A, Minuano Petróleo Ltda e Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A, nos termos dos arts. 13, III, e 66 e seguintes da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os art. 140 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, combinados com o seu §3º, incisos I, III, IV, XV e XVII, da Lei Federal nº 12.529/2011. Conclui-se pelo indeferimento, neste momento, do pedido de medida preventiva. Decide-se pelo envio de ofícios às secretarias de fazenda estaduais afetadas e também à ANP, comunicando o andamento da presente investigação e as decisões desta SG/Cade. Estas as conclusões. [1] Representação ABCFC (SEI 0467482) [2] Ofício nº 2043/2018 (SEI 0477610). Por duas vezes, a Representada solicitou dilação dos prazos para apresentar manifestação (SEI 0482904 e 0486756), nas quais foi atendida pela SG. [3] Resposta ao Ofício nº 2043/2018 (SEI 0493203). [4] Idem. [5] E.mail ABCFC – Réplica quanto à resposta ao Ofício 2043/2018 (SEI 0503144) [6] Idem. [7] Empresa pertencente ao Grupo Canabrava. [8] ANP.

Nota Técnica SAB nº 955/2017 (SEI 0689792) [9] Raízen. Pedido de Medida Preventiva (SEI 0681704) [10] Ofício nº 4288/2018 (SEI 0521313) [11] Conforme entendimentos do Parecer nº 1/2017/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0297660), processo Administrativo nº 08700.006444/2016-49 (Ato de Concentração. Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. e Alesat Combustíveis S.A) [12] Outros processos no Cade com semelhantes definições para o referido mercado relevante: Ato de Concentração nº 08012.005539/2004-60 (Petrobras Distribuidora - AGIP), Ato de Concentração nº 08012.000236/2009-65 (Alesat-Repsol), Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01 (Cosan-Shell), Ato de Concentração nº 08012.002634/2006-73 (Satélite – Alesat), Ato de Concentração nº 08012.009025/2008-15 (Grupo Ultra – Chevron), Ato de Concentração nº 08012.002820/2007-93 (Petrobras-Ipiranga). [13] Representação ABCFC (SEI 0467482) [14] Lei 12.529/2011, Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (...) IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

(...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; [15] Representação ABCFC (SEI 0467482) [16] Resposta ao Ofício CADE 2043/2018 (SEI 0493203) [17] E.mail ABCFC – Réplica quanto à resposta ao Ofício 2043/2018 (SEI 0503144) [18] Raízen. Manifestação de 11.06.19 (SEI 0625258) [19] Idem. [20] Raízen. Manifestação de 24.09.19 (SEI 0664785) [21] Idem. [22] Ibidem. [23] Parecer nº 1/2017/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0297660), processo Administrativo nº 08700.006444/2016-49 (Ato de Concentração. Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. e Alesat Combustíveis S.A) [24] Ressaltam-se outros processos no Cade com as mesmas definições para o referido mercado relevante: Ato de Concentração nº 08012.005539/2004-60 (Petrobras Distribuidora - AGIP), Ato de Concentração nº 08012.000236/2009-65 (Alesat-Repsol), Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01 (Cosan-Shell), Ato de Concentração nº 08012.002634/2006-73 (Satélite–Alesat), Ato de Concentração nº 08012.009025/2008-15 (Grupo Ultra – Chevron), Ato de Concentração nº 08012.002820/2007-93 (Petrobras-Ipiranga).

[25] À parte desta lógica está o GNV, cujo processo de armazenamento, distribuição e revenda é distinto dos combustíveis líquidos, pertencendo a outro MR. [26] Que representam, normalmente, as “CR3” nos mercados estaduais. [27] Como exemplo, os votos nos Atos de Concentração nº 08012.005519/2002-27 (Repsol YPF e Wal), nº 08012.002820/2007-93 (Petrobras e Ipiranga) e nº 08012.005539/2004-60 (Petrobras e Agip). [28] O Diesel foi, de maneira conservadora, excluído da cesta porque não há, à jusante, substituição possível entre motores de tecnologia flex e motores diesel. [29] ANP. Ofício nº 8/2018/SDR, nº 16/2018/SDR e anexos (SEI 0526658, 0526665, 0583887, 0583889, 0584038 e 0584044) [30] Rodopetro esteve fora do mercado no período entre 2010 e 2013. [31] A 76 Oil assumiu grande parte do espólio da Distribuidora Manguinhos e já atuava no MR distribuindo gasolina C. [32] Raízen. Manifestação de 11.06.19 (SEI 0625258) [33] Menção ao nome “Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A” (RPDM) [34] ANP. Nota Técnica SAB nº 955/2017 (SEI 0689792) [35] Idem. [36] Ibidem. [37] Raízen. Pedido de Medida Preventiva (SEI 0681704) [38] Lei 12.529/2011. In: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm - acesso em 23.11.19 [39] Idem.