Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

SEI/CADE - 0859307 - Voto Inquérito Administrativo nº 08700.002532/2018-33 Representantes: Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis (“ABCFC”) e Raízen Combustíveis S.A. (“Raízen”) Advogados(as): Vinicius Marques de Carvalho, Eduardo Frade Rodrigues, Ticiana Nogueira da Cruz Lima e outros(as) Representados(as): Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda., 76 Oil Distribuidora de Combustiveis S.A., Minuano Petróleo Ltda. e Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A. Advogados(as): Eric Hadmann Jasper, Ozair Felix Ferreira, Luiz Carlos Avila Junior e outros(as) VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO pública voto Antes de começar a externar o meu posicionamento, quero estender as minhas homenagens e reiterar a minha demonstração de extrema admiração pelo Conselheiro Luis Braido e dizer a ele que uma defesa de cunho midiática política sempre poderá, em tese, alguém querer atribuir determinada característica ou ideologia, inclusive político-partidária a qualquer um dos membros desse Tribunal, assim como a qualquer ente público. E aqui digo pela minha convivência pessoal, pelo currículo primoroso, pela admiração que tenho pelo Conselheiro Luis Braido que, assim como disse a Conselheira Paula Azevedo, é uma honra ser colega de trabalho de Vossa Senhoria, um economista sério, que está à frente de muitas discussões pelo peso de saber mais sobre a economia.

Digo que as diligências apontadas por Vossa Senhoria são extremamente úteis quando se está a tratar de uma sonegação fiscal como um ato sob qualquer forma manifestado que possa vir a caracterizar uma infração à ordem econômica exatamente na dicção do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Feitas essas considerações, passo a discorrer sobre as razões que fundamentam meu entendimento pelo não prosseguimento desta investigação, divergindo do Conselheiro Luis Braido, bem como do Conselheiro Maurício Bandeira Maia em relação aos fundamentos por ele adotados. Desde logo é importante esclarecer que o Cade possui competência legal para analisar práticas tributárias que possam produzir danos à concorrência, ainda que estes não sejam alcançados. O texto legal é expresso ao qualificar as infrações à ordem econômica sujeitas à apuração deste Conselho como os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir efeitos nocivos à concorrência, independente de se a prática analisada guarda alguma relação com fatos disciplinados em outro regime jurídico, como a legislação tributária. Nesse sentido, a prática de sonegação fiscal reiterada, referida como “macrodelinquência tributária reiterada”, suposta causa dos efeitos previstos no art. 36 da Lei nº 12.529/2011, pode ser caracterizada como infração à ordem econômica e analisada por este Conselho no âmbito de suas competências legalmente previstas.

Portanto, diferentemente do fundamento utilizado pelo Conselheiro Maurício Bandeira Maia, o Cade tem competência para analisar práticas tributárias sob a perspectiva concorrencial, desde que preenchidos os requisitos legais definidos no art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Por outro lado, isso não significa que qualquer prática tributária ou outras condutas que resultem em algum tipo de vantagem comercial ou econômica aos agentes econômicos devam ser analisados pelo Cade. A ausência de um filtro de análise adequado tornaria este Conselho um balcão de demandas de toda ordem, sobretudo de questões sem pertinência concorrencial. É preciso que a conduta guarde algum nexo de causalidade com os efeitos previstos no art. 36 da Lei nº 12.529/2011, como por exemplo integrar estratégia que tenha por objetivo excluir concorrentes, impedir acesso a mercados, criar dificuldades para constituição, manutenção e funcionamento de agentes econômicos nas cadeias produtivas envolvidas. No caso concreto, embora se considere que práticas decorrentes de um planejamento tributário abusivo possam ser enquadras como atos sob qualquer forma manifestados que constituem infração à ordem econômica, os elementos apurados na investigação não permitem afirmar que a medida de melhor racionalidade administrativa seja prosseguir com este inquérito. Conforme será detalhado, as condutas denunciadas não apresentam nexo de causalidade com efeitos concorrenciais que justifique a continuação desta investigação.

Pelo contrário, existem elementos indicando que as práticas tributárias denunciadas não necessariamente garantiram vantagens econômicas que resultaram na exclusão de concorrentes ou que estejam relacionados a um aumento de participação no mercado relevante analisado. Ademais, a própria existência de posição dominante pelos denunciados é controversa nos autos. A teoria de dano efetivo à concorrência alegada pela denunciante Raízen (SEI 0625258) não se sustenta quando confrontada com elementos do caso concreto e outras informações públicas. Em síntese, a Raízen alega que o dano da conduta descrita como “macrodelinquência tributária reiterada” resultaria em efeitos de seleção adversa, excluindo do mercado os distribuidores de etanol no Estado do Rio de Janeiro com atuação lícita e mantendo no mercado concorrentes que auferem vantagens comerciais indevidas em decorrência dessa conduta. Vale lembrar que por se tratar de suposta conduta unilateral, a análise concorrencial será baseada na regra da razão. Dessa forma, é preciso relacionar a produção de efeitos ou a potencialidade de efeitos na concorrência com a prática das condutas denunciadas.

Acessando informações públicas, como lista de devedores de ICMS e notícias jornalísticas, verifica-se que as distribuidoras que saíram do mercado[1], supostamente em razão da conduta ora analisada, como Arrows, WD, Petróleo do Valle, Trim e Petrogold praticaram o mesmo ilícito fiscal denunciado contra o fisco do Estado do Rio de Janeiro e acumulam grandes passivos tributários em decorrência de sonegação fiscal. Em tese, essas distribuidoras poderiam ter auferido as mesmas vantagens competitivas que as distribuidoras denunciadas que permaneceram no mercado. Ademais, notícias veiculadas pela mídia[2] apontam que outras distribuidoras concorrentes (Dínamo Distribuidora de Petróleo, Distribuidora Montes Claros, Royal Petro, Alcom Comércio de Óleos, Bell'a Distribuidora e Arrows Petróleo do Brasil) estabeleceram alguma relação com a denunciada Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. (“Rodopetro”) e foram investigadas pela prática de ilícitos tributários relativos ao ICMS. Dessa forma, torna-se inverossímil assumir que a saída das distribuidoras do mercado de etanol no Estado do Rio de Janeiro esteja relacionada ao efeito de seleção adversa atribuída à conduta de “macrodelinquência tributária reiterada” pelas denunciadas. Os indícios apontam que essas distribuidoras também se beneficiavam dessa estratégia e que essa conduta foi incapaz de mantê-las no mercado.

Não haveria, portanto, um nexo de causalidade entre a conduta investigada e os efeitos de seleção adversa sustentadas pela denunciante Raízen. Outro ponto que merece atenção é não ser possível demostrar que o ganho de participação de mercado da denunciada Rodopetro no período decorre da conduta investigada. Em verdade, o aumento de participação de mercado da Rodopetro coincide com a diminuição de atividade da Manguinhos Distribuidora S.A. (“Distribuidora Manguinhos”). Na oportunidade, a refinaria e a Distribuidora Manguinhos foram objeto de Decreto[3], que declarou o imóvel no qual estava instalada como de interesse social, e autorizou o ente público a promover a ação de desapropriação, fato que provocou a cessação da atividade de distribuição no ano de 2012 até a paralisação de suas atividades em 2014. [ACESSO RESTRITO AO CADE] . Assim, é provável que o ganho da participação de mercado da Rodopetro no período decorreu: (i) da oportunidade de vendas resultante da saída da Distribuidora Maguinhos; ou (ii) pela sucessão da Distribuidora Manguinhos pela Rodopetro. Nesse último caso, a matéria é controversa, considerando que há matérias jornalísticas informando que a Distribuidora Manguinhos foi dada em dação de pagamento para a Rodopetro[4], mas a própria Rodopetro afirma não ter havido qualquer operação por meio da qual teria assumido o controle da Distribuidora Manguinhos (SEI 0799476).

Segundo consta nos autos, a Distribuidora Manguinhos integra o grupo econômico da Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A., que não atua no mercado de distribuição de etanol desde 2014.[5] Além disso, a denunciante Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis (“ABCFC”) alega (SEI 0467482), com base na Súmula nº 406 do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”)[6], que a Rodopetro retarda o andamento de processos de execução fiscal a partir de estratégias que visam oferecer créditos provenientes de precatórios como forma de compensação tributária. A compensação tributária via utilização de precatórios judiciais é um tema recorrente, inclusive no ponto de vista Constitucional, que varia de acordo com normas temporárias. A Emenda Constitucional nº 94/2016, que instituiu o Novo Regime Fiscal, inseriu o art. 105 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (“ADCT”)[7], que dispõe sobre a obrigação de entes federados aceitarem precatório por eles expedidos na compensação de tributos de sua competência, nos termos de lei específica. A esse respeito, existe uma dúvida jurídica razoável se os entes federados são obrigados a regulamentar o referido dispositivo, especialmente quanto a possibilidade de aceitar precatórios como forma de extinção de créditos tributários.

Fato é que essa controvérsia enseja extensas disputas jurídicas entre os particulares e os entes federativos, não sendo incomum e nem ilegal que os administrados recorram ao pedido de compensação dos débitos tributários por meio de precatórios. Também vale pontuar que a súmula do STJ referida pela denunciante estabelece que a Fazenda Pública pode recusar a substituição de bem penhorado por precatório, mas não que o administrado fica impedido de propor o precatório como forma de extinguir os créditos tributários. Ocorre que a substituição precisa de aval do credor – no caso a Fazenda Pública –, que por razões relacionadas à liquidez do ativo, costuma recusar a substituição de um bem penhorado pelo precatório. Embora a denunciante ABCFC alegue que essa estratégia processual tenha como objetivo o manifesto protelamento das ações de cobrança tributárias, fato é que a Rodopetro se encontra no exercício regular de um direito, sujeito a um juízo da Fazenda Pública que pode ou não acatar o pedido. Cabe lembrar ainda que o Poder Judiciário é quem tem competência para avaliar se os atos processuais praticados são manifestamente protelatórios e que dispõe de instrumentos legais para coibir esses abusos. Acerca desse ponto, portanto, também não assiste razão à denunciante. Também importante tecer considerações sobre a definição de mercado relevante para avaliação de poder de mercado das distribuidoras envolvidas e sua repercussão sobre os efeitos atribuídos à conduta investigada.

A Superintendência-Geral (“SG”) delimitou o mercado sob análise como sendo o mercado relevante de distribuição de etanol hidratado e de gasolina C no Estado do Rio de Janeiro. Vale esclarecer que a gasolina produzida pelas refinarias de petróleo (“gasolina A”) constitui insumo para o mercado a jusante das distribuidoras, pois são elas que, adquirindo a gasolina A do mercado upstream – seja por meio de refinarias de petróleo ou importadoras de combustíveis – realizam a mistura com o etanol anidro que resultará na gasolina C, produto comercializado pelos revendedores e que integra a definição de mercado relevante adotada pela SG na dimensão produto. Esse produto – gasolina A – pode ser adquirido de uma refinaria de petróleo que pratica o mesmo ilícito, inclusive em relação ao mesmo tributo, que as distribuidoras denunciadas. Isso porque a cobrança de ICMS para o etanol recai sobre as distribuidoras, enquanto a refinaria é a responsável tributária pelo recolhimento de ICMS quando se trata da circulação do óleo diesel ou gasolina A, conforme regulamentado no Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007.[8] Consultando a lista pública de maiores devedores tributários inscritos na dívida ativa do Estado do Rio de Janeiro, as refinarias de petróleo e as importadoras de combustíveis líquidos estão listadas entre as grandes devedoras de ICMS.

É preciso considerar que alguns grupos econômicos contam com empresas em diferentes elos da cadeia produtiva e, portanto, podem transferir os ganhos supostamente advindos da sonegação de tributos pelas refinarias e importadoras para suas respectivas distribuidoras. Fonte: https://pge.rj.gov.br/divida-ativa/maiores-devedores Nesse sentido, distribuidoras que adquiram a gasolina A de refinarias sonegadoras poderiam obter vantagens competitivas em relação a distribuidoras que adquirem o produto de refinarias que regularmente recolhem seus impostos. Nota-se, portanto, que os ilícitos tributários podem estar presentes em outros elos da cadeira produtiva e impactarem a concorrência também no mercado de distribuição de combustíveis. Ademais, não faria sentido definir o mercado relevante apenas como sendo o de distribuição de etanol, como defendem as denunciantes. Isso porque, além de ser o etanol um insumo para a produção da gasolina C comercializada pelas distribuidoras, diversos precedentes do Cade verificaram que a melhor definição para esse mercado, sob a ótica do produto, seria a cesta de combustíveis[9]. Nesse sentido, importante lembrar que a própria Raízen já se posicionou perante o Cade diversas vezes defendendo a substitutibilidade entre os combustíveis líquidos sob a ótica da demanda[10] e da oferta[11].

O cenário traçado pela SG para verificar as participações de mercado das denunciadas no presente caso é, portanto, mais conservador do que o cenário que a própria denunciante defende perante essa mesma autoridade como aquele que refletiria de forma mais adequada as condições de competição. Por fim, peço as devidas vênias para divergir quanto à utilidade de prosseguir com a presente investigação adotando a tese de preço predatório como teoria do dano. Embora admita-se que a tese, em si, possa ser aplicada em questões relacionadas à concorrência e tributação, como ora se discute, o presente caso não apresenta elementos que justifiquem a continuidade desta investigação com base nesse fundamento. As decisões deste Conselho devem atender ao princípio da eficiência[12] em termos de direcionamento da atividade administrativa e uso dos recursos públicos. Pelos elementos fáticos expostos, não se vislumbra que o prosseguimento desta investigação atenda a esse princípio. Nesse sentido, é preciso considerar que a teoria de preço predatório, na formatação atualmente entendida pela doutrina e aplicada pelo Cade, restaria configurada caso as maiores distribuidoras do mercado fossem excluídas ou caso tivessem suas posições contestadas pelas denunciadas, a ponto de permitir a recuperação dos custos decorrentes da estratégia implementada.

Nesse cenário, não se justificaria uma investigação fundada em tese de preço predatório na qual seja altamente improvável verificar que as denunciadas tenham condições de excluir as principais distribuidoras do mercado, tal como as C3 (Raízen, BR Distribuidora, Ipiranga). Ademais, seria necessário demonstrar que as denunciadas poderiam suprir a demanda do mercado de distribuição de combustíveis no Estado do Rio de Janeiro e não serem contestadas por rivais atuais ou novos entrantes, de modo a permitir a cobrança de preços monopolistas como resultado da estratégia anticompetitiva e o ressarcimento dos custos nela incorridos. Não obstante, as considerações e propostas de investigação indicadas pelo Conselheiro Luis Braido por meio do Despacho nº 01/2020 (SEI 0850471) demonstram a relevância das discussões envolvendo as relações entre tributação e concorrência, justificando um aprofundamento sobre estes temas por este Conselho, ainda que não nesse caso concreto. Ante o exposto, proponho como recomendação que a SG estude a instauração de investigação de ofício sobre empresas atuantes em determinados mercados, que detenham inegável posição dominante, e possam estar se valendo de estratégias anticompetitivas fundadas em práticas tributárias ilícitas com o fim de obter vantagens comerciais indevidas e assim distorcer a concorrência.

Para esse fim, recomendo que a SG proceda ao acompanhamento das dívidas tributárias de empresas inscritas na dívida ativa de entes federativos, inclusive com a colaboração de autoridades fazendárias estaduais e federais. Vale lembrar que o inciso II, do art. 13º da Lei nº 12.529/2011[13] indica competência da SG para realizar o acompanhamento de determinados mercados ou empresas que possuem posição dominante, podendo requisitar informações e documentos para instruir suas análises e justificar suas investigações. Recomendo, ainda, o aproveitamento pela SG em casos futuros das diligências especificadas no Despacho nº 01/2020 (SEI 0850471) do Conselheiro Luis Braido, as quais acompanharia integralmente se tivesse me convencido dos elementos concretos deste caso, especialmente em relação ao nexo de causalidade entre as condutas no âmbito tributário e o comportamento do mercado em questão. Tendo em vista que, em tese, há sempre o risco de instrumentalização do Cade, é preferível que as questões discutidas no presente caso, sejam analisadas pelo Tribunal a partir de uma investigação de ofício pela SG, inclusive com a articulação entre órgãos de Estado. Quanto a esse ponto, no caso concreto, chamo atenção para a associação cuja denúncia deu origem ao presente inquérito, a Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis.

Analisando o estatuto social e as atas de assembleias e reuniões com a presença dos associados (SEI 0467487), constatou-se que os associados são apenas os membros estatutários, não havendo assinatura de outras pessoas ou de sequer uma distribuidora de combustível. Vale lembrar que um dos elementos para configuração da legitimidade ativa de entidade representativa é a verificação do interesse processual dos associados que integram a entidade. Sua configuração implica demonstrar que o provimento jurisdicional é útil para satisfação das pretensões dos associados.[14] É no mínimo controverso que uma associação sem a presença de sequer uma distribuidora de combustíveis em seus quadros tenha como objetivo defender direitos individuais homogêneos. Nesse sentido, não se vislumbra qual o provimento jurisdicional útil a ser obtido pelos associados da denunciante tendo em vista a decisão administrativa deste Conselho ou mesmo a demonstração de que os interesses representados pela associação não sejam exclusivos de apenas uma empresa. DisposiTIVO Feitas essas considerações e com as devidas vênias ao Conselheiro Braido, voto pela não avocação e pelo não prosseguimento do Inquérito Administrativo. É o voto. Brasília, 26 de janeiro de 2021. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro [1] Vide Quadro 1 (SEI 0792484).

[2] https://oglobo.globo.com/politica/grupo-de-manguinhos-responde-14-denuncias-2920571, https://www.folhape.com.br/noticias/distribuidora-ilegal-atendia-cerca-de-95-postos/89704/, https://jc.ne10.uol.com.br/canal/cidades/policia/noticia/2018/12/06/empresarios-sao-presos-suspeitos-de-sonegacao-de-impostos-em-pernambuco-364636.php [3] Decreto Estadual 43.892/2012, do Rio de Janeiro. [4] https://epoca.globo.com/tempo/noticia/2014/08/devo-nao-nego-mas-tambem-bnao-pagob.html [5] SEI 0792484, § 31. [6] “A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório”. [7] Art. 105. Enquanto viger o regime de pagamento de precatórios previsto no art. 101 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, é facultada aos credores de precatórios, próprios ou de terceiros, a compensação com débitos de natureza tributária ou de outra natureza que até 25 de março de 2015 tenham sido inscritos na dívida ativa dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, observados os requisitos definidos em lei própria do ente federado. [8] https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2007/CV110_07 [9] Nesse sentido, os precedentes destacados pela SG: Parecer nº 1/2017/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0297660), Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49 (Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S.A.

e Alesat Combustíveis S.A), Ato de Concentração nº 08012.005539/2004-60 (Petrobras Distribuidora - AGIP), Ato de Concentração nº 08012.000236/2009-65 (Alesat-Repsol), Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01 (Cosan-Shell), Ato de Concentração nº 08012.002634/2006-73 (Satélite – Alesat), Ato de Concentração nº 08012.009025/2008-15 (Grupo Ultra – Chevron), Ato de Concentração nº 08012.002820/2007-93 (Petrobras-Ipiranga). [10] “Este mercado relevante considera uma gama de combustíveis líquidos, tais como a gasolina C, o etanol hidratado e o óleo diesel, todos eles substituíveis entre si sob a ótica da demanda, uma vez que é possível ao consumidor utilizar tanto etanol como gasolina em veículos tipo flex, cujas participação na composição da frota vem crescendo de forma vertiginosa”. (SEI 0424868) [11] “Ademais, sob o ponto de vista de oferta, a distribuição aos postos revendedores e consumidores finais se dá principalmente por meio de caminhões com tanques compartimentados, os quais suportam diferentes tipos de combustíveis. Além disto, ainda sob o lado da oferta, deve-se levar em conta que (i) as relações contratuais entre distribuidoras e clientes contemplam conjuntos dos mesmos produtos; (ii) o destino dos produtos é, em esmagadora maioria, o mesmo;

e (iii) tem-se como regra geral a atuação conjunta das empresas na distribuição desses três produtos de forma simultânea.” (SEI 0424868) [12] Ressalte-se que o princípio da eficiência não se confunde com o princípio da celeridade - o princípio da eficiência deve ser compreendido com a entrega, pelo Estado de seu serviço ou seu produto da maneira mais econômica utilizando menos recursos possíveis. [13] Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; [14] Vide TRF4 5023486-05.2014.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relator para Acórdão RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 10/05/2020.