Atividades de Serviços de Complementação Diagnóstica e Terapêutica

SEI/CADE - 0744344 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.010409/2015-43 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010410/2015-78) Representante: CADE ex officio Representado: Joaquim Paulo Nogueira de Lalanda e Castro Advogados(as): Fábio Francisco Beraldi, Flávia Chiquito dos Santos, Jéssica Alexandra Nemeth Garcia e André Alencar Porto. Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR CONSELHEIRO MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL EM LICITAÇÕES PÚBLICAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE PARA A COMPRA DE PRODUTOS HEMODERIVADOS. PARECERES DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL, DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO. EXISTÊNCIA DO CARTEL JÁ RECONHECIDA PELO CADE EM OUTRO PROCESSO. PROVAS DA PARTICIPAÇÃO DO REPRESENTADO NA CONDUTA COLUSIVA. CONDENAÇÃO. MULTA. Aplica-se a chamada “regra per se” na análise de casos de cartel em licitação. A dosimetria da pena deve ser condizente e proporcional às multas estabelecidas no processo originário.

voto DOS FATOS Cuida-se de Processo Administrativo instaurado em 19/10/2015, por meio do Despacho SG nº 1267/2015 (SEI 0121955), para a averiguação de possíveis condutas anticoncorrenciais supostamente perpetradas por Joaquim Paulo Nogueira Lalanda e Castro (“Paulo Lalanda”) no âmbito do cartel em licitações para a compra de produtos hemoderivados, mais especificamente nos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004 do Ministério da Saúde (“MS”). Tais atos são passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I a IV, c/c o art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, atualmente correspondentes ao art. 36, caput, incisos I a IV, e § 3º, incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, e II, da Lei nº 12.529/2011. O presente processo teve origem nas investigações do Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71, em que se apurava a suposta participação de laboratórios internacionais em infrações à ordem econômica, consistentes em (i) divisão de mercados, (ii) ajustes de preço e (iii) baixa incidência de recursos e impugnações no âmbito de certames licitatórios do Ministério da Saúde, ocorridos entre 1997 e 2004, para aquisição de hemoderivados, nomeadamente dos Fatores VIII, IX, de Von Willebrand e do Complexo Protombínico.

Ao final da fase instrutória do referido PA, a Superintendência-Geral (“SG”) do CADE emitiu a Nota Técnica 102/2015 (SEI 0121954 – versão pública, SEI 0121938 – Versão Confidencial), por meio da qual recomendou a instauração de processo administrativo específico em face do Representado Paulo Lalanda, por entender existentes indícios robustos de seu envolvimento nas supostas infrações. Em suas razões, a SG afirmou que o arcabouço probatório, em particular as interceptações telefônicas, indicariam uma atuação de Paulo Lalanda no sentido de orientar, cobrar e atuar diretamente para ajustar previamente os preços e as condições de participação nos certames do MS, além de monitorar o cumprimento do acordo colusivo. Tal recomendação foi prontamente atendida mediante o Despacho SG nº 1267/2015 (SEI 0121955), que deu início ao presente processo. Após a abertura do feito, a SG tomou as devidas providências para a notificar o Representado e, apesar do seu insucesso, este compareceu espontaneamente aos autos (SEI 0261339), constituiu advogado (SEI 0261339) e apresentou sua defesa (SEI 0280800). Em 25/01/2017, a Superintendência apreciou as teses externadas pelo Representado por meio da Nota Técnica CGAA8/SG nº 05/2017 (SEI 0292888), acolhida pelo Despacho SG 88 (SEI 0292889), e afastou as preliminares suscitadas.

Em 30/01/2017 foram opostos Embargos de Declaração (SEI 0296703, apartado 08700.010410/2015-78), recebidos como Pedido de Reconsideração pela autoridade instrutora, uma vez que a modalidade recursal apresentada não existia no Regimento Interno do CADE. A Superintendência-Geral, por sua vez, manifestou-se por meio da NT 75 (SEI 0395677, apartado 08700.010410/2015-78), oportunidade em que afastou as razões recursais, repisando a fundamentação já apresentada na NT nº 05/2017 e objetou as alegações de cerceamento de defesa, por entender que não havia contradições na Nota Técnica nº 05/2017 e que não havia prejuízo do Representando quanto à ausência de integralidade dos diálogos, já que este tinha acesso às mídias e ao acervo probatório na ação penal desmembrada. Além disso, a SG observou que o Representado não se pronunciou quanto à produção de provas testemunhais no prazo estabelecido, razão pela qual concluiu pela sua falta de interesse no pedido e deu seguimento à instrução com o despacho SG 1616 (SEI 0404673, apartado 08700.010410/2015-78). No dia 22/03/2018, foi feita a tomada de depoimento eletrônico do Representado e, após a apresentação das alegações finais, encerrou-se a fase instrutória com o Despacho SG nº 1574/2018 (SEI 0553823).

A Superintendência-Geral (SG) emitiu a Nota Técnica nº 92/2018 (SEI 0560609 - anexo SEI 0561145) em 19/12/2018, em que indeferiu as preliminares suscitadas e, no mérito, opinou pela condenação do Representado Joaquim Paulo Nogueira de Lalanda e Castro por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, incisos I a IV, c/c o art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, atualmente correspondentes ao art. 36, I a IV, e § 3 º, I, “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. Em 21/12/2018, na 69ª Sessão Extraordinária de Distribuição (SEI 0562165), o Processo foi distribuído à Conselheira Cristiane Alkmim Junqueira Schmidt. Em 09/01/2019, em razão da vacância do cargo da Conselheira, o processo foi redistribuído ao meu gabinete (SEI 0567086). Em 01/03/2019, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE”) exarou o Parecer Jurídico nº 12 (SEI nº 0587509), recebido pelo Despacho PFE – CADE 23 (SEI 0587513), em que também recomendou a condenação de Paulo Lalanda. Posteriormente, o Ministério Público Federal (“MPF”) junto ao CADE lançou nos autos o Parecer nº 3 (SEI 0591792), em que igualmente sugere a condenação do Representado. É o breve relato. PRELIMINARES Em síntese, as questões preliminares suscitadas pela defesa do Representado foram:

(i) inépcia da acusação pela ausência de individualização da conduta, (ii) nulidade do processo administrativo em razão de impossibilidade de uso de prova emprestada proveniente de interceptação telefônica e (iii) ausência de definição do mercado relevante. Passa-se à apreciação de cada uma delas. Inépcia da acusação pela ausência de individualização da conduta; O Representado alega que a Nota Técnica nº 102 (SEI 0121954), a qual ensejou a instauração deste processo, continha imputação genérica de participação no cartel, sem especificar quais certames licitatórios teriam sido implicados, nem o período em que o Representado teria praticado as supostas ações anticoncorrenciais, tampouco quais seriam essas ações. A rigor, a referida Nota Técnica nº 102 trouxe seção específica em que abordou as condutas alegadamente praticadas por Paulo Lalanda (III.10, itens 253 a 259), como também relacionou os vários diálogos extraídos das interceptações telefônicas com os Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004 promovidos pelo Ministério da Saúde para a aquisição de hemoderivados, identificando adequadamente o escopo da acusação. Ademais, a NT nº 102 em referência apontou o mercado no qual estava inserido a conduta investigada: “o mercado relevante objeto da presente investigação seria definido como o de hemoderivados. Do ponto de vista geográfico, considera-se a área de atuação dos Representados como sendo o território nacional”.

Destarte, a NT nº 102 (SEI 0121954), recepcionada pelo despacho que deu início a este processo, atendeu aos requisitos dispostos no art. 187 do Regimento Interno do Cade, necessários para a instauração do processo administrativo. Leia-se: Art. 187. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos: I. indicação do representado e, quando for o caso, do representante; II. enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados; III. indicação do preceito legal relacionado à suposta infração; e IV. determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. § 1º O resumo dos fatos a serem apurados e a motivação da decisão poderão consistir em declaração de concordância com fundamentos anteriores, pareceres, informações, decisões ou propostas que, neste caso, serão parte integrante do ato. Assim, restaram suficientemente individualizadas e delimitadas as condutadas imputadas, não sendo possível falar em inépcia da acusação, razão pela qual considero insubsistente esta preliminar.

Nulidade do processo administrativo em razão de impossibilidade de uso de prova emprestada proveniente de interceptação telefônica ilícita O Representado aduz que as degravações feitas a partir das interceptações telefônicas jamais poderiam ter sido admitidas como meio de prova pois (i) não foi dada a Paulo Lalanda a oportunidade de exercer o contraditório e ampla defesa em relação às mídias (áudios) das interceptações, uma vez que estas não foram disponibilizadas nem na Representação Criminal nº 2003.34.00.010657-8, na qual foram produzidas, nem no Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71, para o qual seguiram emprestadas, e tampouco no presente feito, ao qual foram também incorporadas; e que (ii) interceptações telefônicas só podem ser utilizadas em processos criminais. Além disso, o Representado argumenta que a instrução do presente feito se pautou exclusivamente nas degravações de interceptações telefônicas, sem o amparo de quaisquer outros elementos probatórios, o que não poderia, por si só, ser utilizado para embasar uma condenação. Também assevera que Paulo Lalanda foi absolvido sumariamente por prescrição da pretensão punitiva no procedimento criminal supracitado, no qual não chegou sequer a ser citado, e, portanto, não teve a oportunidade de se manifestar acerca do conteúdo probatório daqueles autos.

Quanto ao possível cerceamento de defesa (item i supra), observo que o compartilhamento das provas obtidas por meio das interceptações telefônicas foi devidamente autorizado pelo Juízo competente, como se verifica pelo Anexo contendo Cópia do Apartado 08700.010713/2014-00 (SEI 0122884, fls. 421). Ainda, o Representado teve o contraditório e a ampla defesa plenamente assegurados no presente feito, conforme se observa em sua defesa, a qual contestou pormenorizadamente os vários indícios trazidos pela autoridade instrutora. A Superintendência-Geral do CADE disponibilizou na íntegra todas as transcrições dos diálogos relevantes para o apontamento dos indícios das supostas infrações anticoncorrenciais. Este proceder está em sintonia com entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal (“STF”), externado no voto da Exma. Ministra Ellen Gracie, mencionado pela SG (0292888). De acordo com referido precedente, não é necessário conceder aos investigados o acesso à totalidade do material probatório utilizado na instrução do processo, sendo suficiente para o contraditório e ampla defesa que se garanta o acesso aos excertos tidos como fundamentais para a formulação da denúncia no âmbito penal. Leia-se: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ÚNICO MEIO DE PROVA VIÁVEL. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO. DESNECESSIDADE. INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME SURGIDOS DURANTE O PERÍODO DE MONITORAMENTO. PRESCINDIBILIDADE DE DEGRAVAÇÃO DE TODAS AS CONVERSAS.

INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois basta que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal. Precedentes. (STF, HC 105527, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 12-05-2011 PUBLIC 13-05-2011, grifo nosso). A propósito, em direção contrária ao alegado pelo Representado, julgado de Relatoria da Ministra Nancy Andrighi já estabeleceu que “(...) Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada. Portanto, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo" (STJ - EREsp: 617428 SP 2011/0288293-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 04/06/2014, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 17/06/2014).

Nesse diapasão, considerando que o contraditório e a ampla defesa foram devidamente garantidos no presente processo administrativo perante este Conselho, não há que se falar em cerceamento de direitos fundamentais pelo fato de o Representado não ter se manifestado acerca do conjunto probatório no juízo criminal, ou mesmo por ter sido absolvido sumariamente em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva naquela seara. Além disso, cumpre destacar que o Representado não era parte integrante do referido Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71, e, portanto, não cabe a ele realizar a defesa dos interesses de terceiros ali representados. Destarte, importa que o contraditório seja assegurado na esfera em que os fatos e as provas são a eles imputados, ou seja, no presente processo. E nestes autos o acesso à prova foi amplo e, outrossim, facultada a possibilidade de sua contradita, nos moldes referidos acima. Assim, não subsiste a alegação de que foi tolhida ou dificultado o exercício de defesa. Também não procede a assertiva de que as degravações constituem o único fundamento probatório do presente processo e de seu predecessor.

Uma análise detida dos autos evidencia que, em relação ao Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71, foram promovidas várias diligências junto ao Ministério da Saúde, Polícia Federal, Tribunal de Contas da União e à Justiça Federal pela autoridade instrutora, além da realização de oitivas de testemunhas e de outras providências, cujo material resultante foi incorporado ao conjunto probatório deste PA e em relação aos quais o Representado teve plenas condições de exercer o contraditório. De semelhante modo, foram realizados diversos atos instrutórios no decorrer deste processo, como a tomada de testemunho eletrônico de Paulo Lalanda e o encaminhamento de ofícios para obtenção de informações, tudo feito sob o escrutínio do Representado. Nesta esteira, conforme salientou a PFE (0587509), o ordenamento jurídico brasileiro não discrimina diferentes pesos às provas, inexistindo hierarquia entre elas, de sorte que o julgador é livre para formar o seu convencimento a partir dos diversos elementos comprobatórios juntados ao processo, desde que o faça de maneira motivada. No tocante à questão aventada no item (ii), de suposta ilegalidade do empréstimo de provas oriundas de interceptações telefônicas para um processo administrativo, melhor sorte não assiste ao Representado. Explico. De fato, a Constituição Federal estabelece o direito à inviolabilidade das comunicações telefônicas em seu art.

5º, XII, admitindo sua relativização apenas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nos termos do art. 1º da Lei 9.296/1996. Ocorre que as referidas interceptações telefônicas foram produzidas em absoluta conformidade com a lei no âmbito da investigação criminal, após autorização do juízo competente. Desse modo, o compartilhamento das interceptações telefônicas em comento foi objeto de devida autorização pelo juízo competente, primeiramente no processo originário e em seguida para o feito em tela, ocasião em que foi novamente deferido pela autoridade competente. Portanto, constitui de meio legítimo de prova, hábil a ser utilizado como fundamento para decisão. Em outro giro, em linha com o Parecer da PFE (SEI 0587509), a jurisprudência administrativa e judicial é pacífica no sentido de permitir o empréstimo de provas da esfera penal, notadamente de interceptações telefônicas, para processos administrativos. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal possui julgado no qual declara que: “Dados obtidos em interceptações telefônicas realizadas com chancela judicial, no curso de investigação criminal ou de instrução processual penal, podem ser utilizados como prova emprestada em processo administrativo disciplinar” (MS 30361 AgR/DF, j. 29/08/2017, 1ª turma).

Conquanto o presente processo administrativo não seja propriamente disciplinar, é possível estender o entendimento da Egrégia Corte ao caso em comento, em função de sua similitude com os processos administrativos sancionadores de outras espécies. Alinhado a este entendimento está o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que em sede de acórdão proferido pela 6ª Turma, manifestou-se pela viabilidade do compartilhamento de provas produzidas no campo penal à seara administrativa, sem que seja necessária a prévia condenação do réu na para tal. Convém ressaltar que este julgado se deu no pleito judicial de Marcelo Pupkin Pitta, indivíduo condenado por este Tribunal Administrativo (SEI 0188674) por seu envolvimento no mesmo cartel em licitações para a compra de produtos hemoderivados. In verbis: ADMINISTRATIVO - CADE - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ATO DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA - PROVA EMPRESTADA: VIABILIDADE - ACESSO À INTEGRALIDADE DAS GRAVAÇÕES: DESNECESSIDADE. 1.É possível o empréstimo da prova, produzida em processo penal, para julgamento administrativo. 2.A eventual absolvição, na esfera criminal, não influi na análise administrativa. As instâncias são independentes. 3.Para a condenação criminal, é suficiente a degravação dos trechos pertinentes à conduta apurada. Não é necessário o acesso à integralidade das conversas interceptadas. 4.No caso concreto, o CADE disponibilizou ao apelante o acesso aos trechos degravados, emprestados da instância penal.

Não viabilizou o acesso à integralidade das gravações, porque não as detinha. 5.A insurgência do apelante deveria ter sido formulada no processo penal, onde produzida a prova emprestada. 6.Ademais, o apelante não informa, de maneira específica, qual a utilidade do acesso à integralidade das gravações. Sem prova de prejuízo, não se declara nulidade. 7.Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, fixo os honorários advocatícios em 11% (onze por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. 8.Apelação improvida. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2282610 - 0012423-44.2016.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, julgado em 18/10/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/10/2018). Dessa forma, não caracterizado qualquer prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, rejeita-se a preliminar arguida. Ausência de definição de mercado relevante O Representado se insurge contra uma aparente falta de definição do mercado relevante, salientando que é indevida a inclusão de todos os hemoderivados em um mesmo mercado, dadas as suas variadas características, utilizações, origens e tipos. Argui, ainda, que tanto do lado da oferta, quanto da demanda, inexiste substituibilidade entre os produtos, dada sua heterogeneidade. De acordo com este raciocínio, não seria possível falar em cartel entre produtos que não competem entre si.

Em primeiro lugar, cumpre esclarecer que o presente caso diz respeito a um cartel em licitações públicas, situação em que a própria conduta ilícita dos agentes caracteriza importante critério para a identificação do mercado relevante. Para além disso, cuida-se de conduta que é por si só reprovável e cuja comprovação dos efeitos tem sido considerada dispensável, diante de sua qualificação como uma infração por objeto. Conforme reiteradas manifestações deste Conselho em situações análogas, são totalmente desnecessárias análises acerca das estruturas de mercado e de definições de mercado relevante, bem como considerações de poder de mercado dos agentes para que se possa determinar a presunção de ilicitude da conduta. Nesse sentido, é entendimento pacífico deste Tribunal que os casos relacionados a carteis prescindem de análise do mercado relevante, consoante precedente trazido aos autos pela SG na NT 5 (SEI 0292888), em voto proferido pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12, em que restou consignado:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Não obstante, a Superintendência-Geral, em todas as suas manifestações, se preocupou em fornecer uma definição de mercado relevante suficiente para a avaliação da conduta. Veja-se (Nota Técnica nº 92 – SEI 0561145): 140. Considerando tais limites da definição do mercado relevante, e tendo em vista que as Representadas se ajustaram de forma a fraudar o caráter competitivo de licitações específicas, o mercado a ser adotado no presente caso é o dos Pregões nº 12/2004, 13/2004, 14/2004, 15/2004 e 16/2004, conduzidos pelo Ministério da Saúde, ou seja, o de fornecimento de produtos hemoderivados, o que incluiu os produtos fator VIII e IX, Von Willebrand e o produto Concentrado Industrializado de Complexo Protrombínico Humano de Origem Plasmático.

MÉRITO Breves considerações sobre o mercado de hemoderivados Os hemoderivados são proteínas extraídas do plasma sanguíneo por meio industrial e ministradas em pacientes com insuficiência ou ausência dos fatores de coagulação. Os principais beneficiados desses produtos são os portadores de coagulopatias hereditárias, doenças essas as quais, dependendo do grau de classificação, tornam os hemoderivados essenciais à vida de seus portadores. As hemofilias e a Doença de Von Willebrand são as coagulopatias hereditárias mais conhecidas. Os acometidos por hemofilia do tipo A necessitam da recomposição do Fator VIII, enquanto os da de tipo B precisam do Fator IX. O Complexo Protrombínico pode ser utilizado no tratamento de hemofilias do tipo B, já que possui o Fator IX em sua composição, que inclui também os fatores II, VII, e X. O consumo de hemoderivados no Brasil é suprido, majoritariamente, por produtos oriundos da importação. Entretanto, com o intuito de reduzir essa dependência, em 2004 foi criada a Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia (Hemobrás), estatal vinculada ao Ministério da Saúde. Quando necessárias, as importações de hemoderivados são feitas pelo Ministério da Saúde por meio da abertura de licitações públicas. Para que possam comercializar produtos no Brasil, as empresas estrangeiras precisam cumprir os requisitos estabelecidos tanto na Lei nº 6.360/1976, quanto no Decreto n° 79.094/1977.

Segundo o artigo 12 da Lei nº 6.360/1976, nenhum produto pode ser importado sem antes de ter sido registrado no Ministério da Saúde. Somando-se a isso, o artigo 17 do Decreto n° 79.094/1977, estabelecia, dentre os requisitos para o registro do produto pela vigilância sanitária, a necessidade de autorização para funcionar no país por parte da empresa que o forneça. Portanto, para participarem da licitação, as empresas estrangeiras precisavam ter subsidiária nacional ou ceder os direitos dos produtos para empresas brasileiras. Da viabilidade da formação do cartel no mercado de hemoderivados Como já mencionado, o Representado suscitou em suas manifestações que a conduta condenada no Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71 é impossível, tendo em vista a estrutura do mercado de hemoderivados e as especificidades de tais produtos. Sobre esse ponto, cabe rememorar a jurisprudência do Cade no sentido de que, em casos de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um contrato para fornecer um determinado produto ou serviço e, a partir disso, o Governo ou o órgão licitante escolhe a proposta mais vantajosa possível. Assim, quando tais fornecedores combinam previamente sua participação em um certame ou em um conjunto de licitações, o impacto para a concorrência é evidente, tomando-se desnecessário, a rigor, delimitar o mercado relevante e a participação de mercado de cada agente envolvido.

Não obstante, considerando tais limites da definição do mercado relevante, e tendo em vista que as Representadas se ajustaram de forma a fraudar o caráter competitivo de licitações específicas, ressalto novamente que o mercado a ser adotado no presente caso é o dos Pregões nº 12/2004, 13/2004, 14/2004, 15/2004 e 16/2004, conduzidos pelo Ministério da Saúde, ou seja, o de fornecimento de produtos hemoderivados, o que incluiu os produtos fator VIII e IX, Von Willebrand e o produto Concentrado Industrializado de Complexo Protrombínico Humano de Origem Plasmático. Além disso, é importante pontuar que o processo originário já comprovou a existência do cartel com base nos dados e provas constantes nos autos. Ainda assim, cabe ressaltar aqui algumas características das compras públicas que facilitam a formação, o monitoramento e o abuso de poder pelo cartel. Inicialmente, em uma licitação pública cujo objeto é a compra de determinado produto, na maioria dos casos, pressupõe-se que todas as empresas efetivamente participantes do certame o forneçam sem significativas diferenças qualitativas, para que se adequem as exigências do licitador. Essa homogeneidade de produtos permite que o preço seja uma variável de fácil controle e mensuração, permitindo que os licitantes façam acordos colusivos em torno de um importante critério na contratação de licitantes.

Ainda em relação à similaridade dos produtos, cabe ressaltar que, no presente caso, a modalidade de licitação pregão requer que o objeto licitado seja “bens e serviços comuns”, ou seja, “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado”. No caso em concreto, ainda que os hemoderivados fornecidos pelas diferentes empresas pudessem possuir algumas diferenças de qualidade e/ou de tecnologia entre si, ao final, todos eles atendiam ao propósito de compra do Ministério da Saúde. As provas dos autos são capazes de demonstrar que as empresas tinham condições de ofertar produtos em mais de um pregão, tanto que conversavam entre si para ajustar valores e burlar o competitório. Ou seja, mesmo que as aleguem a não substituibilidade plena dos produtos, é válida a conclusão de que na prática elas competiam entre si. Com efeito, é o que se depreende das provas dos autos, as quais demonstram nitidamente a atuação colusiva das empresas, com vistas a (i) formação de ajuste entre as ofertantes quando da realização de licitações visando a divisão dos seus lotes, (ii) fixação de preços, de modo a impedir que as propostas ficassem abaixo de um determinado valor, (iii) direcionamento privado das licitações, por meio da definição de quem iria vencer determinado certame e (iv) a divisão de mercado de produtos entre os membros do cartel.

Portanto, não cabe argumentar a favor da inexistência do cartel com base na heterogeneidade dos produtos. Outro fator inerente as licitações públicas que facilita o monitoramento dos agentes anticompetitivos em casos de cartel é a transparência, necessária aos atos administrativos, por força do princípio da publicidade, consagrado na Constituição Federal. Em decorrência desse princípio, os licitantes têm acesso às características dos produtos, aos custos, às estratégias comerciais, dentre outras informações de seus concorrentes. Na modalidade de pregão, em sua forma presencial, todas as etapas, incluindo a disputa de preços, requerem a presença física de todos participantes, facilitando, portanto, o monitoramento do conluio. Somando-se a isso, outras características relacionadas a licitações públicas, conforme o mencionado, viabilizam o abuso de poder econômico pelo cartel. Dentre elas estão as barreiras à entrada, a necessidade e a previsibilidade das contratações e as interações frequentes entre os concorrentes. Em um mercado em que as barreiras são elevadas, os agentes estão imunes a pressão competitiva, facilitando a formação de conluio entre as empresas que atuam no mercado. No caso dos hemoderivados, as restrições sanitárias, bem como as exigências de registro e habilitação das empresas são exemplos dos obstáculos a entrada no mercado.

Nesse contexto, as exigências feitas pelos editais das licitações, como as relativas à quantidade, ao preço, à experiência prévia ou às obrigações tributárias, funcionam da mesma forma que as barreiras à entrada, limitando ainda mais quantidade de agentes do mercado aptos a participar do certame. Como já mencionado anteriormente, os hemoderivados são produtos essenciais à vida dos portadores de determinadas coagulopatias hereditárias. Nesse contexto, a Administração Pública fica impossibilitada de reagir a elevações artificiais de preços, provocada pela fixação de valores entre concorrentes de um mesmo cartel. Ademais, pelas características do produto licitado, eles são objetos de licitações periódicas, levando a manutenção das mesmas cláusulas do edital por períodos de tempo pelo órgão promotor das licitações, culminando em uma certa previsibilidade dos certames. Também provoca o mesmo efeito o acesso dos concorrentes aos contratos vigentes. Ante o exposto, a previsibilidade auxilia a formação e fixação de acordos para divisão de mercado, e consequente a elevação artificial dos preços, pois traz estabilidade ao cartel e reduz os custos de monitoramento, facilitando a punição daqueles que agiram de forma distinta daquela previamente acordada. Ainda em relação ao fato de os hemoderivados serem objeto de licitações periódicas, a constante interação entre os licitantes facilita a distribuições dos contratos entre eles.

Ante o exposto, fica evidente que a estrutura do mercado de hemoderivados permite a formação de um cartel, bem como tem fatores facilitadores do seu monitoramento e execução. Passa-se então, a análise das provas e descrição da relação do Representado com a subsidiária da Octapharma AG no Brasil e os pregões realizados no país. Materialidade de autoria da conduta Relação entre o Representado e o cartel de hemoderivados Como é possível verificar no julgamento do processo originário, as provas constantes nos autos apontam para a existência de cartel em licitações públicas destinadas à aquisição de produtos hemoderivados, conduzidas pelo Ministério da Saúde durante o ano de 2004, com a finalidade de fixar preços, dividir mercado e ajustar condições comerciais. À época dos fatos, Paulo Lalanda exercia o cargo de Gerente-Geral da subsidiária portuguesa do Grupo Octapharma AG,condenada por unanimidade no PA nº 08012.003321/2004-71. Nos termos do Voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos: Nesse ponto, entende-se que devem ser responsabilizadas não só a Octapharma Brasil, mas também a Octapharma AG. Como apontado pelas Representadas, a decisão quanto à definição de preços e quantidades a serem ofertadas nas licitações eram feitas pela Octapharma AG, sendo que a atuação da Octapharma Brasil restringia-se a questões burocráticas.

Diante disso, se o Representado Jaisler Jabour atuava de forma a discutir preços, quantidades e participação concertada da empresa em licitações, assim o fazia por determinação e conhecimento da Octapharma AG. Com efeito, não existem provas de que ele agia em interesse tão somente próprio e à revelia ou especialmente ocultava suas ações anticompetitivas da Octapharma AG. Aliás, verifica-se que o Representado Jaisler Jabour chegou a repassar o resultado de suas conversas com concorrentes para o representante da Octapharma AG, Paulo Lalanda, a indicar que aquela empresa tinha ciência das condutas ilícitas perpetradas por Jaisler Jabour e Octapharma Brasil, o que também vai de encontro ao argumento das Representadas de “que desconhecem por completo qualquer ato ilícito que eventualmente tenha sido praticado pelo ex-diretor de sua subsidiária brasileira, Sr. Jaisler Jabour de Alvarenga”, apresentado em suas Alegações.

Em síntese, constata-se que o Representado Joaquim Paulo Nogueira de Lalanda e Castro se engajou em conversas telefônicas com Jaisler Jabour de Alvarenga (Administrador da Octapharma Brasil e condenado pela prática de cartel referente ao mesmo objeto no Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71), cujo teor aponta inequivocamente para a existência de infração à ordem econômica, consistente em celebração de acordos entre diversos produtores de hemoderivados com o fito de fraudar o caráter competitivo dos Pregões nº 12, 13, 14, 15 e 16/2004, realizados pelo Ministério da Saúde para contratação de fornecimento de produtos hemoderivados. Além disso, o Representado é citado em diversas conversas telefônicas entre terceiros que corroboram o seu envolvimento na definição de estratégias de participação dos concorrentes nas licitações e no monitoramento do acordo entre os concorrentes, condutas essas que teriam possivelmente o condão de restringir a livre concorrência. Cabe ressaltar que o Representado Paulo Lalanda não atuava diretamente como representante legal da Octapharma AG e da Octapharma Brasil nas licitações públicas para aquisição de hemoderivados.

Em sua função de Gerente-Geral, o Representado era responsável por [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO][1] Não obstante, isso não significa dizer que o Representado não tenha praticado condutas anticompetitivas por outros meios, como por exemplo, engajando-se em conversas em que foram discutidas e acordadas estratégias anticoncorrenciais, direcionadas precisamente aos pregões do Ministério da Saúde. Como gerente da subsidiária portuguesa, Paulo Lalanda mantinha contatos presenciais e telefônicos com o Sr. Jaisler Jabour de Alvarenga, que à época da conduta era Diretor Geral da Octapharma Brasil, subsidiária e detentora dos registros dos medicamentos comercializados pela Octapharma AG nas licitações realizadas no país. Segundo reiterado na Nota Técnica nº 102/2015, em conformidade com as procurações outorgadas pela Octapharma AG à Octapharma Brasil, Jaisler Jabour detinha poderes para representá-la nos trâmites em relação às licitações do Ministério da Saúde, participar dessas licitações, preencher e apresentar cotações, exercer poderes ‘ad negocia’ e ‘ad judicia’ e formular propostas escritas e orais.Além disso, é certo que quando vinha ao Brasil e nos contatos que mantinha com outros agentes, Paulo Lalanda atuava em nome e no interesse da Octapharma AG, a teor do que afirmado pelo próprio Representado em sua oitiva (SEI 0467165):

[ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Explicitada a relação de Paulo Lalanda com a Octapharma AG e sua subsidiária brasileira, é necessário analisar a suposta conexão do Representado com o cartel de hemoderivados, ressalte-se, este último já reconhecido como existente e também já condenado por este Conselho e, por isso, fora do escopo desta apreciação. O que se avalia aqui é a participação do Sr. Lalanda no referido conluio. Provas da existência do cartel Os indícios que ensejaram a instauração do presente Processo Administrativo em face de Paulo Lalanda consistem em diversas interceptações telefônicas nas quais o Representado foi mencionado por terceiros ou foi interlocutor de diálogos com teor anticompetitivo. Tais conversas tinham duas temáticas principais: a divisão das licitações entre concorrentes e o monitoramento do mercado e, consequentemente, do acordo. A tabela a seguir aponta essas provas, especificando a participação do Representado, o assunto abordado, as datas e a localização de cada uma nos autos. Numeração Data da ligação Localização (SEI 0122884) Temática Participação Diálogo 01 23/12/2003 Fl. 564 verso Combinação prévia de preços Interlocutor Diálogo 02 16/01/2004 Fls. 579 verso a 580 verso Divisão de licitações Diálogo 03 05/02/2004 Fls. 665 verso a 666 verso Divisão de licitações Diálogo 04 26/02/2004 Fls. 806 a 807 verso Combinação prévia de preços Diálogo 05 26/02/2004 Fls. 807 verso a 808 Divisão de licitações Diálogo 06 02/03/2004 Fls.

820 a 820 verso Combinação prévia de preços Diálogo 07 03/03/2004 Fls. 822 verso a 823 verso Divisão de licitações Diálogo 08 03/03/2004 Fls. 823 verso a 824 Divisão de licitações Diálogo 09 03/03/2004 Fls. 824 a 824 verso Divisão de licitações Diálogo 10 03/02/2004 Fls. 650-651 Divisão de licitações Mencionado Diálogo 11 04/02/2004 Fls. 658 verso a 660 verso Divisão de licitações Diálogo 12 05/02/2004 Fls. 669 a 671 Divisão de licitações Diálogo 13 01/03/2004 Fls. 817 verso a 818 verso Combinação prévia de preços Fonte: elaboração própria, com base na NT nº 92/2018 (SEI 0561145) Vale rememorar que os diálogos tratam dos Pregões n° 12, 13, 14, 15 e 16 promovidos pelo do Ministério da Saúde no ano de 2004. Os avisos informando os licitantes sobre os certames foram publicados em 12 de fevereiro de 2004, jas apresentações de propostas ocorreram nos dias 02 a 04 do mês seguinte, consoante ao apresentado na tabela abaixo. Como bem destacado pelo Conselheiro-Relator do Processo Administrativo originário, o fato de a Octapharma AG, empresa em que trabalhava Paulo Lalanda, não ter vencido “nenhum dos 5 procedimentos licitatórios em que houve cartel não é suficiente para eximi-la de qualquer tipo de responsabilidade (pois, como explanado acima, cartel é um ilícito pelo objeto) (...)”. Licitação Objeto Entrega das Propostas Participantes Pregão n° 12/2004 Aquisição de 4.150.000 UI71 de Concentrado Industrializado de Fator VIII AE= ou > 2.000 Liofiolizado + Frasco/Ampola com diluentes.

02/03/2004 Octapharma e American National Red Cross (vencedora) Pregão n° 13/2004 Aquisição de 71.400.000UI de Concentrado Industrializado de Fator VIII AE=>100UI Liofilizado+Frasco/Ampola com diluente, assim apresentados: 60% em frascos de 500UI e 40% em frascos de250UI. 02/03/2004 Octapharma e American National Red Cross (Baxter vencedora) Pregão n° 14/2004 Aquisição de 8.000.000UI de Concentrado Industrializado de Fator VIII para tratamento de doença de Von Willebrand Liofilizado+Frasco/Ampola com diluente, assim apresentados: 100%em frascos de 500UI. 03/03/2004 Octapharma e American National Red Cross (Meizler vencedora) Pregão n° 15/2004 Aquisição de 4.000.000 UI de Concentrado Industrializado de Fator IX AE = ou > 50 UI Liofilizado + Frasco/Ampola com diluente, assim apresentados: 60% em frascos de 500 UI e 40% em frascos de 250 UI. 03/03/2004 Octapharma e American National Red Cross (Meizler vencedora) Pregão n° 16/2004 Aquisição de 2.000.000UI de Concentrado Industrializado de Complexo Protrombínico Humano de Origem Plasmático AE=>0,6UI Liofilizado +Frasco/Ampola com diluente, assim apresentados:100%em frascos de 500UI. 04/03/2004 Octapharma e American National Red Cross (Baxter vencedora) Fonte: elaboração do Gabinete 03 Identificadas as provas, passa-se a análise pormenorizada de cada uma, dentro dos grupos temáticos apresentados. Divisão de licitações Em conversa do dia 16/01/2004, Paulo Lalanda e Jaisler Jabour [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO].

Jabour aponta, inclusive, o preço ideal de venda para inibir a participação das demais empresas de hemoderivados no certame. DIÁLOGO 02 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Em 03/02/2004, Marcelo Pitta[2] (procurador da American National Red Cross, Representado no PA Originário) e Jaisler Jabour discutem [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] demonstrando que o Representado tinha ciência dos acordos colusivos em andamento. DIÁLOGO 10 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] No dia seguinte (04/02/2004), Jaisler Jabour menciona novamente a divisão do mercado entre concorrentes em conversa com Helena, funcionária da Octapharma. Jabour [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO], evidenciando que o intuito das discussões até então tidas acerca das licitações era a formulação de um acordo para frustrar a concorrência, fixando preços e dividindo o mercado. Somando a isso, ao final do diálogo Jabour confirma a reunião que iria ocorrer naquele dia entre Marcelo Pitta e Paulo Lalanda. DIÁLOGO 11 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Em 05/02/2004, Jaisler Jabour e Paulo Lalanda conversam sobre possível reunião com a [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] e, mais uma vez, tratam da divisão da licitação em lotes. Jabour demonstra preocupação com a estratégia, afirmando que [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] e Paulo Lalanda diz que eles estão [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO]. O diálogo comprova a ciência do Representado em relação ao teor anticompetitivo das tratativas até então realizadas.

DIÁLOGO 03 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Em conversa também do dia 05/02/2004, Marcelo Pitta [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO]. Dessa conversa extrai-se que Paulo Lalanda, além de ter conhecimento das tratativas em andamento, participava da conformação do acordo, realizando, inclusive reuniões com concorrentes. DIÁLOGO 12 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Em 26/02/2004, Paulo Lalanda questiona Jaisler Jabour sobre a negociação do [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] que Marcelo Pitta estaria realizando e é informado que este [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO]. O Representado indaga [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO]. Pelo teor da conversa fica evidente que Paulo Lalanda realizava o monitoramento do acordo. DIÁLOGO 5 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Em telefonema do dia 03/03/2004, Paulo Lalanda informa que a Batex[3] [ACESSO RESTRITO AO REPRESNTADO]. Novamente, fica clara a função de monitoramento executada pelo Representado no cartel. DIÁLOGO 07 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] No mesmo dia, Paulo Lalanda informa para Jaisler Jabour que [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO]. Além disso, pede que Jabour [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO]. DIÁLOGO 08 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Pouco tempo depois, Paulo Lalanda e Jaisler Jabour conversam novamente. Jabour diz que [4] [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] e que, caso [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO], eles iriam [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO].

Desse áudio, bem como dos dois anteriores, extrai-se que Paulo Lalanda estava monitorando o acordo a partir do pregão, e em seguida repassando as informações a Jaisler Jabour. Além disso, no presente diálogo, fica evidente também que o Representado, ante os acontecimentos, orientou seu interlocutor a traçar estratégias para o Pregão nº 15/2004, destinado ao Fator IX. DIÁLOGO 09 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Os telefonemas comprovam a participação ativa do Representado nas tratativas para estruturação do cartel, bem como no seu monitoramento. Ainda, como já afirmado acima, fica nítido pelo teor das conversas que as empresas tinham condições de ofertar produtos em mais de um pregão. Ou seja, mesmo que aleguem pela não substituibilidade, na prática, as Representadas tinham condições de competirem entre si e, consequentemente, de se organizarem em um arranjo colusivo para fraudar as licitações, fixando preços e dividindo o mercado, com nítido falseamento à concorrência. Resta analisar então o conjunto de provas relacionadas a fixação de preços entre concorrentes. Monitoramento do Mercado e do Acordo Em 23/12/2003, Jaisler Jabour entra em contato com Paulo Lalanda para o questionar [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO], demonstrando que o Representado orientava a atuação da Octapharma AG no Brasil, ainda que fosse funcionário da subsidiária de Portugal.

DIÁLOGO 01 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Em 26/02/2004, Jaisler Jabour questiona novamente Paulo Lalanda acerca dos preços que deveriam ser cobrados pela Octapharma Brasil. Os dois discutem [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] DIÁLOGO 04 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Em 01/03/2004, Jaisler Jabour conversa com Rodolfo Maciel, funcionário da Biotest Pharma[5] , sobre [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO]. Jabour menciona que Paulo Lalanda [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO]. Ademais, Jabour afirma [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] DIÁLOGO 13 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Em 02/03/2004, dia dos Pregões n° 12 e 13/2004, Paulo Lalanda liga para Jaisler Jabour e [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO]. Lalanda afirma que Marcelo Pitta [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS], fato que comprova o monitoramento entre as empresas concorrentes participantes do cartel. No telefonema, Paulo Lalanda reitera que acha que [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO], o que aponta indícios de que ele teria ciência e participaria das condutas ilícitas perpetradas pelo cartel: DIÁLOGO 06 [ACESSO RESTRITO AO REPRESENTADO] Conforme destacado na Nota Técnica nº 102/2015 (SEI 0121938), a existência do monitoramento mencionado por parte de Paulo Lalanda é corroborada pelas informações acostadas aos autos do Pregão nº 12/2004, tendo em vista que a proposta apresentada pela ARC foi exatamente no preço indicado por Paulo Lalanda na conversa acima: [ACESSO RESTRITO][6].

Além disso, deve-se ressaltar que o horário da conversa transcrita [ACESSO RESTRITO] corresponde ao horário indicado para abertura do Pregão nº 12/2004. A partir das conversas acima, é razoável se depreender que o Representado orientava os preços e as condutas a serem adotadas pela Octapharma Brasil, bem como monitorava o comportamento dos concorrentes. Tal fato aliado às provas descritas no item anterior, que demonstram a articulação entre concorrentes para fraudar o processo competitivo das licitações do Ministério da Saúde, permitem concluir o papel relevante de Lalanda na estruturação do cartel. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA Das provas detalhadas neste voto, extrai-se que o Representado participou do cartel nos Pregões n° 12, 13, 14, 15, 16/2004 para aquisição de hemoderivados pelo Ministério da Saúde. O Representado ajudou na conformação dos acordos do cartel, realizando, inclusive reunião em 04/02/2003 com o concorrente Marcelo Pitta para tratar sobre o assunto (diálogo 12). Além disso, auxiliava a Octapharma Brasil na fixação prévia de preços e na definição de estratégias para o funcionamento do cartel. Por fim, também monitorava o desenvolvimento dos acordos firmados. Descabido, portanto, alegar que Paulo Lalanda exercia funções alheias ao Brasil, uma vez que mantinha contato frequente com funcionário da subsidiária brasileira para decidir diretrizes de preço e atuação no âmbito da participação da empresa Octapharma Brasil e Octapharma AG no cartel de hemoderivados.

CONCLUSÃO Sendo assim, voto pela condenação de Joaquim Paulo Nogueira de Lalanda e Castro pelas condutas descritas no art. 20, incisos I a IV, c/c o art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I a IV, e § 3º, incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, e II, da Lei nº 12.529/2011. DOSIMETRIA Inicialmente, cabe ressaltar que, para o cálculo da multa, deve ser aplicada a legislação vigente à época dos fatos, ou seja, a Lei n° 8.884/1994. Esse entendimento está em sintonia com vasta jurisprudência do Tribunal em casos semelhantes, em razão de os parâmetros da lei anterior serem mais benéficos aos Representados não administradores do que aqueles estabelecidos na Lei n° 12.529/2011. Dessa maneira, em face do cargo ocupado por Paulo Lalanda, de Gerente-Geral da subsidiária portuguesa da Octapharma AG, passo análise dos critérios estabelecidos no art. 27, incisos I a VIII, da Lei n° 8.884/1994. a. Gravidade da infração: por força doutrinária e jurisprudencial, o cartel representa uma prática anticompetitiva grave, especialmente quando direcionado a atingir licitações públicas, pois resulta em um prejuízo ao Erário e a toda a população brasileira. Somando a isso, o presente cartel afetou diretamente o setor de saúde, interferindo na disponibilidade de remédios considerados essenciais para a vida de portadores de hemofilias. b. Boa-fé:

ficou claro diante das provas constantes nos autos que o Representado tinha ciência da ilicitude de seus atos, bem como tinha o intuito de conferir aparência de competitividade nos certames por meio deles, sendo constatada a má-fé de suas condutas. c. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: observa-se que o Representado, enquanto representante da Octapharma AG em Portugal, atuava em nome e no interesse da empresa no Brasil, ao orientar e autorizar a atuação do representante da subsidiária brasileira nas licitações para aquisição de hemoderivados, reportando o cenário à Octapharma AG. Dessa forma, o fato de a Octapharma AG e a Octapharma Brasil não terem vencido nenhum dos 5 procedimentos licitatórios em que houve cartel não é suficiente para eximir o Representado de qualquer tipo de responsabilidade, tendo em vista que a combinação entre os concorrentes foi bem-sucedida nos certames, gerando prejuízos à Administração Pública. d. Consumação da infração: conforme concluído no processo originário nº 08012.003321/2004-71, entende-se que o cartel foi consumado, falseando a concorrência das licitações por meio da fixação de preços e divisão de mercado. e. Grau de lesão à livre concorrência, à economia e aos consumidores: houve alto grau de lesão na conduta praticada pelo Representado. É fato que o falseamento da concorrência em licitações gera um sobrepreço nos certames, quando comparados aos valores que seriam cobrados em uma situação de real competitividade.

Além disso, o cartel em analisado afetou diretamente o setor da saúde, interferindo na disponibilidade de medicamentos a pessoas que dele dependem. f. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: a atuação do cartel impossibilitou a obtenção do melhor preço pela Administração Pública, deixando evidentes os efeitos negativos ao mercado da prática. g. Situação econômica do infrator: não há dados suficientes e atuais para realizar a análise em relação ao Representado. h. Reincidência: não há qualquer reincidência do Representado. Perpassados os critérios legais, vale retomar o padrão de multa utilizado no processo originário, a fim de definir com maior proporcionalidade a sanção a ser aplicada ao Representado, mantendo-se também isonomia com outros integrantes do cartel cuja condenação ocorreu no Processo Administrativo originário. Especialmente para Octapharma AG e Octapharma Brasil, foi avaliado o fato de a subsidiária brasileira não ter vencido nenhum dos cinco certames em análise, resultando em uma multa solidária ao grupo econômico de 600.000 UFIR, equivalente a R$ 638.460,00. A Unidade Fiscal de Referência foi aplicada nos termos do art. 23, inciso II, da Lei n° 8.884/1994, devido à ausência de dados sobre o faturamento bruto no ano anterior a instauração do processo. Em relação a Jaisler Jabour, Administrador da Octapharma Brasil, foi aplicada multa de 70.000 UFIR, correspondente a R$ 74.487,00.

Portanto, levando em consideração os critérios legais, a participação ativa do Representado nas decisões executivas para implementação e manutenção do cartel, bem como os parâmetros estabelecidos pelo Conselheiro Gilvandro Vasconcelos no processo originário, reputo razoável, proporcional e isonômica uma multa de 70.000 UFIR (setenta mil UFIR) ao Sr. Joaquim Paulo Nogueira de Lalanda e Castro, cuja atuação não destoou daquela perpetrada pelo Sr. Jaisler Jabour, também multado com tal valor. DISPOSITIVO Ante ao exposto, Voto pela condenação de Joaquim Paulo Nogueira de Lalanda e Castro pelas condutas descritas no art. 20, incisos I a IV, c/c o art. 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I a IV, e § 3º, incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, e II, da Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa no valor de 70.000 UFIR (setenta mil UFIR). Determino a expedição de ofício com cópia da decisão desse Tribunal Administrativo ao Ministério Público Federal do Distrito Federal, ao Ministério Público Federal em Pernambuco e à Polícia Federal, tal qual realizado no julgamento do Processo Administrativo originário 08012.003321/2004-71, para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade (art.

1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985 – LACP) bem como, nos termos da Orientação nº 9 da 2ª CCR (Câmara de Coordenação e Revisão) do Ministério Público Federal, para a adoção das providências julgadas cabíveis na seara penal (v.g., Lei nº 8.137/90); [1] Mídia da oitiva do Representado Joaquim Paulo Nogueira de Lalanda e Castro. Tempo do áudio: 13:30/14:14 (SEI 0467165). [2] Procurador da American National Red Cross, Representado no PA Originário e condenado por unanimidade. [3] Empresa Representada no PA Originário, não condenada. [4] Atualmente UCB Biopharma S.A., Representada no PA Originário, não condenada. [5] Empresa representada no PA originário. O Plenário, por unanimidade, determinou o arquivamento do Processo em relação à Biotest Pharma (SEI 0188674). [6] Fl. 152 do documento nº 0088256 mauricio oscar bandeira maia Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)