Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003896/2019-11

SEI/CADE - 0733076 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Ato de Concentração nº 08700.003896/2019-11 Requerentes: The Boeing Company e Embraer S.A. Advogados(as): Renê Guilherme da Silva Medrado, Luís Henrique Perroni Fernandes, Barbara Rosenberg, Sandra Terepins e outros Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO. procedimento ORDINÁRIO. APROVAÇÃO SEM RESTRIÇÕES PELA SG. RECURSO DO MPF NÃO CONHECIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADES, CONTRADIÇÕES OU OMISSÕES NA DECISÃO EMBARGADA. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. NÃO PROVIMENTO. Embargos de Declaração se destinam somente a sanar obscuridades, contradições, omissões ou erro material. Ausentes esses elementos e na ausência de razões que justifiquem a reapreciação do teor da decisão embargada, os embargos não comportam provimento. voto I. DOS FATOS Trata-se de embargos de declaração (SEI 0728418) opostos pelo Ministério Público Federal (“MPF”) em 06/03/2020 em face do Despacho Decisório nº 4/2020/GAB6/CADE (SEI 0721277) ("Despacho Decisório"), homologado, por maioria, pelo Plenário do Tribunal do CADE na 153ª Sessão Ordinária de Julgamento, cuja ata foi publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) em 28/02/2020 (SEI 0726044).

Referido Despacho Decisório não conheceu do recurso interposto pelo MPF (SEI 0719105) em face do Despacho nº 70/2020 (SEI 0710253), da Superintendência-Geral do CADE (“SG”), que aprovou este Ato de Concentração envolvendo The Boeing Company (“Boeing”), Boeing Brasil Serviços Técnicos Aeronáuticos Ltda. (“Boeing Brasil”) e Embraer S.A. (“Embraer”) sem restrições em 27/01/2020. De acordo com o Embargante, o Despacho Decisório, que entendeu pela ilegitimidade recursal no âmbito de atos de concentração em trâmite no CADE: padeceria de patente contradição na fundamentação adotada na decisão, tendo em vista que a mera interpretação mens legislatoris da Lei nº 12.529/2011 contradiz a interpretação jurídico-constitucional defendida pelo próprio Despacho Decisório, considerando os poderes atribuídos ao Parquet pela Constituição Federal e pela Lei Complementar nº 75/1993 e a interpretação dos princípios constitucionais; é nulo, uma vez que apresentou evidente contradição, obscuridade e erro teratológico, ao (i) não considerar normativa aplicável; (ii) afastar unilateralmente a Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2016; e (iii) não considerar as atribuições de custos legis conferidas ao MPF. Com efeito, o Embargante requer que (i) sejam admitidas e supridas as contradições supracitadas; ou, (ii) alternativamente, seja reconhecida a nulidade da decisão embargada;

de modo que sejam concedidos aos Embargos Declaratórios efeitos modificativos e infringentes para reconhecer a legitimidade do MPF para interpor recurso em sede de processo administrativo para análise de ato de concentração econômica. II. DA ADMISSIBILIDADE No que diz respeito ao conhecimento de embargos de declaração, conforme dispõe o art. 218 do Regimento Interno do CADE: Art. 218. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Analisando as arguições trazidas nos embargos ora sob exame, considero que o Embargante tratou de suscitar as supostas obscuridades, contradições e omissões na decisão embargada que, em sua visão, deveriam ser supridas, conforme dispõe o supracitado dispositivo legal e o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária, com fulcro no art. 115, da nº Lei 12.529/2011.

A esse respeito, há que se ressaltar que a indicação de eventuais obscuridades, contradições e/ou omissões é necessária para o preenchimento dos requisitos necessários para o conhecimento do recurso, mas não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise de mérito dos embargos declaratórios.[1] Quanto ao interesse recursal, entendo estar configurado o interesse do Parquet, uma vez que a decisão embargada tratou da admissibilidade de recurso interposto pelo ora Embargante denegada por este Conselho. No que tange à tempestividade, tendo a Ata da 153ª Sessão Ordinária de Julgamento que homologou a decisão embargada sido publicada em 28/02/2020, conclui-se que estes Embargos Declaratórios atenderam ao prazo previsto no art. 218 do Regimento Interno do CADE. Portanto, considero estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade dos embargos de declaração no caso concreto. III. DO MÉRITO Passo a analisar abaixo cada uma das supostas obscuridades, contradições e omissões trazidas pelo Embargante, de acordo com a estrutura dos Embargos de Declaração apresentados. III.1.

Da suposta contradição quanto à fundamentação da decisão embargada Alega o Embargante que haveria uma patente “contradição nos fundamentos internos adotados na decisão” embargada, uma vez que mencionou o “notável papel da atuação do Ministério Público” e afirmou que “a interpretação do conjunto de normas deve ser realizada à luz dos princípios constitucionais”, porém adotou a “mera interpretação mens legislatoris” da Lei nº 12.529/2011, que “não possui adequação e pertinência ao modelo jurídico-constitucional de interpretação inicialmente adotado no Despacho Decisório”. Examinando a decisão embargada, observa-se que as referências às atribuições conferidas ao Parquet pela Constituição Federal de 1988, pela Lei Complementar nº 75/1993 e demais leis aplicáveis, possuíram o condão de afirmar a necessidade de se adotar uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio como um todo, de modo a decidir a respeito da legitimidade do MPF para recorrer em sede de processos administrativos para análise de atos de concentração econômica em trâmite no CADE, como se infere do trecho da decisão, incluindo-se, neste contexto, a análise da própria Lei nº 12.529/2011: 28.

Assim, em que pese a enorme relevância do MPF em nosso ordenamento jurídico, como acima apontado, verifica-se que houve a expressa deliberação do Poder Legislativo quanto à vedação da participação do Ministério Público Federal em casos de atos de concentração no CADE, o que se encontra em perfeita consonância com os dispositivos constitucionais apontados e também com a Lei Complementar 75/1993, uma vez que não lhe foi atribuída a função de atuar em casos de atos de concentração, a teor do inciso IX, art. 129 da Constituição Federal. Ademais, a Lei 12.529/2011 atende o comando do §2º do art. 6 da LC 75, assegurando a participação do MPF no colegiado, nos termos que especifica, pois da LC 75, como visto na redação do inc. XIV, "b", do art. 6, não decorre a competência do MPF para recorrer em AC. Neste sentido, e em especial por haver disposição específica sobre a questão em exame, entendo por serem inaplicáveis as disposições do Código de Processo Civil e, no que tange à Resolução Conjunta CADE/PGR nº 1/2016, entendo que ela é dissonante em relação ao raciocínio acima desenvolvido além de suas específicas disposições aplicáveis ao caso não terem sido incorporadas no atual Regimento Interno do CADE.

(sem ênfase no original) Observa-se que o Despacho Decisório não baseou sua decisão exclusivamente na mens legislatoris da Lei nº 12.529/2011, conforme suscita o Embargante, mas na interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio, que envolveu uma análise conjunta da Constituição Federal e de todas as leis aplicáveis (e.g., Lei Complementar nº 75/1993; Lei nº 12.529/2011), inclusive com a evolução da legislação antitruste no Brasil, como se infere dos seguintes dispositivos mencionados: (i) art. 127 e art. 129, inciso IX, da Constituição Federal, segundo os quais o Parquet é instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado e tem como funções a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, entre outras que lhe forem conferidas, desde que compatíveis à sua finalidade; (ii) art. 5º, inciso II, e art. 6º, inciso XIV, alínea “b”, e inciso XV, da Lei Complementar nº 75/1993, que estabelecem ser função do Parquet zelar pelos princípios constitucionais relativos à atividade econômica e que cabe ao MPF promover ações (judiciais) necessárias ao exercício de suas funções institucionais em relação à ordem econômico e financeira, a teor do art. 170, da Constituição Federal; e (iii) art. 20, da Lei nº 12.529/2011, que prevê a participação de membro do MPF nos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica por meio da emissão de parecer.

Por conseguinte, não assiste razão ao Embargante ao aduzir que a forma de interpretação adotada “não possui adequação e pertinência ao modelo jurídico-constitucional” e que o Despacho Decisório teve uma interpretação “excessivamente calcada na Lei nº 12.529/2011, sem que a ela fosse dada inserção contextual no sistema coerente de normas de que faz parte”, posto que a decisão embargada analisou os princípios e dispositivos constitucionais e as normas do ordenamento jurídico relacionadas à atuação do MPF relevantes para o caso em tela. Portanto, em que pese a arguição do Parquet, não há qualquer contradição na decisão embargada a ser sanada, tratando-se de mero inconformismo do Embargante. III.2. Da suposta nulidade devido à desconsideração da normativa envolvida Sustenta o MPF que o Despacho Decisório seria nulo por não considerar a normativa envolvida aplicável quanto à atuação do MPF, uma vez que (a) possui função de custos legis, tendo competência para defender a ordem econômica, (b) a finalidade de alteração da atuação do MPF contida na Lei nº 8.884/1994 em relação à Lei nº 12.529/2011 foi eliminar a obrigatoriedade das manifestações do MPF e (c) se o MPF pode atuar em juízo contra as decisões do CADE, também poderia atuar de forma restrita (em sede administrativa). A irresignação do Embargante também não merece prosperar em relação a esse ponto.

Além da supramencionada falta de contradição, o Despacho Decisório não apresentou “erro teratológico” para justificar a nulidade da decisão embargada, como pretende o Embargante. A esse respeito, disserta a doutrina que decisões teratológicas são as decisões “absurdas, em que é evidente o descompasso da decisão com o contexto fático-jurídico da causa”.[2] Conforme visto, a decisão embargada tratou de adotar uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico pátrio, à luz dos princípios constitucionais, tendo analisado e considerado as diferentes normas relativas à atuação do MPF aplicáveis ao contexto fático-jurídico do caso concreto. Não se nega que a Lei Complementar nº 75/1993 atribua ao MPF a competência de proteger a ordem econômico e financeira (art. 6º, inciso XIV, alínea “b” e inciso XV), mas deve se ressaltar que tal diploma legal o faz expressamente no que diz respeito a ações judiciais, em linha com o entendimento apontado no Despacho Decisório[3] e também no voto juntado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani em seu item 4. Ao argumentar que a decisão embargada teria sido “excessivamente calcada na Lei nº 12.529/2011”, o Embargante pleiteia que a questão seja dirimida tendo como base apenas a Constituição Federal e a Lei Complementar nº 75/1993, sem considerar a interpretação conjuntural que deve ser dada à Lei nº 12.529/2011 e ao ordenamento jurídico como um todo.

Ademais, ainda que não se verifique conflito entre a Lei Complementar nº 75/1993 e a Lei nº 12.529/2011, em linha com o entendimento sistemático do ordenamento jurídico adotado no Despacho Decisório, cumpre ressaltar que, conforme entendimento pacificado do E. Supremo Tribunal Federal (“STF”), não há que se falar em hierarquia entre leis complementares e ordinárias: É tradicional a jurisprudência desta Corte na proclamação da inexistência de hierarquia constitucional entre lei complementar e lei ordinária, espécies normativas formalmente distintas exclusivamente tendo em vista a matéria eventualmente reservada à aquela (lei complementar) pela própria Carta (nesse sentido, v.g., ADI 1.480 – MC, Rel. Celso de Mello, DJ 18.05.01, AR 1.264, Rel. Néri da Silveira, DJ 31.05.02, e ADI 2.711, Rel. Maurício Corrêa, DJ 16.04.04).[4] Além da supracitada ausência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, observa-se que o E. Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) já decidiu que a lei específica deve prevalecer sobre a geral: O Código de Processo Civil, na qualidade de lei geral, é, ainda que de forma subsidiária, a norma a espelhar o processo e o procedimento no direito pátrio, sendo normativo suplementar aos demais institutos do ordenamento. O novel diploma, aliás, é categórico em afirmar que "permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, às quais se aplicará supletivamente este Código" (art. 1.046, § 2°). 2.

A Lei de Recuperação e Falência previu sistema recursal próprio, prevendo, para diversas situações específicas, o recurso adequado a desafiar o correspondente ato judicial. Estabeleceu, ainda, em seu art. 189, que, "no que couber", haverá aplicação supletiva da lei adjetiva geral. (...). O rol taxativo do art. 1.015 do CPC/2015 não afasta a incidência das hipóteses previstas na LREF, pois o próprio inciso XIII estabelece o cabimento do agravo de instrumento nos "outros casos expressamente referidos em lei". Havendo disposição expressa da Lei de Recuperação de Empresas e Falência, essa prevalecerá sobre o numerus clausus do dispositivo do CPC, de modo que a aplicação desse Código será apenas para suprimento de lacunas e omissões. [5] Conforme exposto no Despacho Decisório, no caso em tela verifica-se que a Lei nº 12.529/2011 não foi omissa em relação à falta de possibilidade do Parquet de atuar (e.g., recorrer de decisões da SG) em sede de atos de concentração econômica e não deixou a questão em aberto, tendo o legislador deliberadamente decidido por vedar essa possibilidade, como se infere a partir da análise do art. 12, da Lei nº 8.884/1994, e do art. 20, da Lei nº 12.529/2011. As discussões no Poder Legislativo acerca do PL 3937/2004 e PL 5877/2005 foram cristalinas a respeito.

Não obstante a possibilidade de atuar na esfera judicial, a Lei nº 12.529/2011, específica sobre a temática de processos administrativos no CADE, possibilita a atuação do Parquet na esfera administrativa, mas apenas no que diz respeito a processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, a teor do art. 20 de tal diploma legal, em linha com a vontade deliberada do legislador, conforme mencionado anteriormente. A análise das discussões no âmbito do Poder Legislativo citadas na decisão embargada evidencia que a finalidade da alteração da Lei nº 8.884/1994 para a Lei nº 12.529/2011 foi diferenciar os processos administrativos para análise de atos de concentração econômica dos processos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica no que tange à atuação do MPF, vedando a atuação do Parquet em sede de atos de concentração justamente pelo fato do Parquet já poder atuar perante o Judiciário nesse tipo de processo[6], de modo a possuir, pelas suas características, um andamento mais célere e eficiente. A despeito do alegado pelo Embargante, a maior preocupação de tal alteração legal não foi dispor sobre o caráter obrigatório acerca da atuação do MPF.

Caso houvesse a possibilidade (ou obrigatoriedade) de o Parquet atuar em processos administrativos para análise de atos de concentração econômica, deveria haver previsão legal para tanto, assim como ocorre no caso de processos administrativos para imposição de sanções a infrações à ordem econômica, a teor do art. 20, da Lei nº 12.529/2011 e do art. 156, do Regimento Interno do CADE. Ademais, discordo da tese proposta que, ao ter atribuição de atuar em juízo contra as decisões do CADE, o MPF também teria implicitamente atribuição de atuar na seara administrativa, que seria mais restrita. Isto porque, inicialmente,a respeito dos poderes implícitos, afirma José Joaquim Gomes Canotilho: A força normativa da Constituição é incompatível com a existência de competências não escritas salvo nos casos de a própria Constituição autorizar o legislador a alargar o leque de competências normativo-constitucionalmente especificado. No plano metódico, deve também afastar-se a invocação de ‘poderes implícitos’, de ‘poderes resultantes’ ou de ‘poderes inerentes’ como formas autônomas de competência. É admissível, porém, uma complementação de competências constitucionais através do manejo de instrumentos metódicos de interpretação (sobretudo de interpretação sistemática ou teleológica). Por esta via, chegar-se-á a duas hipóteses de competência complementares implícitas:

(1) competências implícitas complementares, enquadráveis no programa normativo-constitucional de uma competência explícita e justificáveis porque não se trata tanto de alargar competências mas de aprofundar competências (ex.: quem tem competência para tomar uma decisão deve, em princípio, ter competência para a preparação e formação de decisão); (2) competências implícitas complementares, necessárias para preencher lacunas constitucionais patentes através da leitura sistemática e analógica de preceitos constitucionais.[7] (sem ênfase no original) Logo, poderes implícitos devem ser considerados quando da ausência de disposição legal em sentido inverso e de modo a viabilizar o exercício de competências atribuídas pela via constitucional. Conforme mencionado anteriormente, a legislação confere ao Parquet a competência de proteger a ordem econômico e financeira (art. 6º, inciso XIV, alínea “b” e inciso XV, da Lei Complementar nº 75/1993) no tocante a processos judiciais, ou na esfera administrativa, no tocante a processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, tendo havido vedação expressa do legislador em atribuir a função de atuar na seara administrativa no que diz respeito aos processos administrativo de análise de atos de concentração.

Isto posto, a partir da interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio, conclui-se que possibilitar ao MPF a possibilidade de interpor recurso em sede de atos de concentração mesmo na ausência de previsão legal para tanto resultaria no alargamento das competências do Parquet, em dissonância com a própria teoria dos poderes implícitos. Em segundo lugar, porque não há que se falar em seara mais ou menos restrita quando se compara processos judiciais e processos administrativos; trata-se, na realidade, de processos de natureza e funções distintas, decorrentes de competências atribuídas pela Constituição Federal. Tampouco há que se falar, em “quem pode o mais, pode o menos” no tocante às competências dos entes públicos: Se esse prolóquio tem algum valor no campo de direito privado, não sei, mas no campo do direito público, especialmente no direito constitucional, não tem nenhum valor. Não é uma parêmia a que se dá valor de regra interpretativa. O que é mais e o que é menos no campo da distribuição das competências constitucionais? Como se efetua essa medição, como fazer urna tal ponderação? Como quantificá-las? Não há sistema que o confirme. As competências são outorgadas expressamente aos diversos poderes, instituições e órgãos constitucionais. Nenhuma é mais, nenhuma é menos.

São o que são, porque as regras de competência são regras de procedimento ou regras técnicas, havendo eventualmente regras subentendidas (não poderes implícitos) às regras enumeradas, porque submetidas a essas e, por conseguinte, pertinente ao mesmo titular.[8] Dessa forma, forçoso concluir que deve imperar o princípio da legalidade, preconizado no art. 37, caput, da Constituição Federal. Ausente previsão legal que possibilite o MPF de interpor recurso em face de decisão da SG no âmbito de atos de concentração, não pode o Parquet fazê-lo. Conforme visto, a possibilidade de atuação do MPF em sede de atos de concentração em trâmite no CADE, além de não estar prevista no ordenamento jurídico pátrio, foi deliberada e vedada, segundo o texto e a ratio da Lei nº 12.529/2011. Por outro lado, o Embargante aduz que a Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2016 conferiu ao Parquet um “extenso corpo de prerrogativas” à atuação do CADE perante o CADE, corpo este próprio da atuação do Parquet como custos legis e significativamente superior à Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2009, inclusive no que diz respeito à possibilidade do MPF interpor recurso ao Plenário do Tribunal de decisões da SG que aprova ato de concentração econômica. Conforme mencionado na decisão embargada, não se afasta o notável papel do MPF como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a teor do art.

127, da Constituição Federal e que o Parquet possui como atribuições promover ações judiciais necessárias à ordem econômica e financeira, além de atribuições previstas na Lei nº 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE (e.g., emitir parecer em processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica). Ocorre que, no que diz respeito especificamente à possibilidade de interposição do referido recurso, a Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2016 não pode ser aplicada em detrimento da interpretação sistêmica do ordenamento jurídico como já apontado. III.3. Da suposta nulidade devido ao afastamento unilateral da Resolução Conjunta no 01/2016 O Parquet argui que, por meio do Despacho Decisório, houve violação unilateral da Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2016, cujo descumprimento não foi devidamente justificado. Novamente, o inconformismo do Embargante não merece prosperar. Nota-se que a decisão embargada, ao avaliar a aplicação da Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2016 no caso concreto, concluiu que tal norma é dissonante com a interpretação sistêmica do ordenamento jurídico que norteou a decisão embargada:

[P]or haver disposição específica sobre a questão em exame, entendo por serem inaplicáveis as disposições do Código de Processo Civil e, no que tange à Resolução Conjunta CADE/PGR nº 1/2016, entendo que ela é dissonante em relação ao raciocínio acima desenvolvido além de suas específicas disposições aplicáveis ao caso não terem sido incorporadas no atual Regimento Interno do CADE. Conforme constatado, o próprio Regimento Interno do CADE, de data posterior à Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2016, que delimita o rol de legitimados a interpor recurso em face de decisão da SG em atos de concentração previsto na Lei nº 12.529/2011[9], não incorporou as disposições da referida resolução a esse respeito. Ressalta-se, ainda, que não houve no caso em tela o “afastamento unilateral” da Resolução Conjunta nº 01/2016. A decisão embargada tratou de concluir que a interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, incluindo a Lei nº 12.529/2011, prevalece sobre a interpretação literal da referida resolução no tocante à atuação do Parquet em sede de atos de concentração, tendo em vista a vontade expressa do próprio legislador, e não deste Conselho. Portanto, não vejo nulidade em relação a decisão embargada nesse ponto, tendo em vista que o afastamento da aplicação no caso concreto da Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2016 foi devidamente justificado.

Cumpre ressaltar que o Despacho Decisório não afasta a validade e aplicabilidade de modo geral das Resoluções deste Conselho, tampouco da referida Resolução Conjunta CADE/PGR nº 01/2016. A decisão embargada concluiu que, especificamente no que concerne à falta de possibilidade do MPF interpor recurso em face de decisão da SG que aprova ato de concentração econômica, referida resolução conjunta se mostra dissonante da interpretação sistêmica do ordenamento jurídico pátrio, afastando a aplicação de tal resolução especificamente quanto a esse ponto. O Regimento Interno do CADE, inclusive, é mencionado no Despacho Decisório como elemento que corrobora a ausência de legitimidade do MPF de interpor o supramencionado recurso. III.4. Da suposta nulidade em razão da não consideração das atribuições de custos legis Por fim, o Embargante alega que a legitimidade recursal do MPF “deveria ter sido reconhecida simplesmente pelas consequências lógicas, no caso, de sua condição inequívoca de custos legis”. Novamente, o inconformismo do Embargante não merece prosperar em relação a esse ponto. Inicialmente, tem-se que motivo do não conhecimento do recurso não foi o fato do MPF não ter se manifestado anteriormente no processo, como ventila o Embargante, mas sim devido à falta de previsão legal expressa para ele atuar em sede de atos de concentração.

Além disto, a participação do Parquet é assegurada no âmbito do CADE (órgão colegiado federal), em linha com o que dispõe o Estatuto do MPF, em conjunto com as determinações da Lei nº 12.529/2011 e do ordenamento jurídico. Já não fosse o suficiente, tem-se que o Despacho Decisório não deixou de reconhecer a atuação do MPF como custos legis e tampouco afastou o reconhecimento de que o MPF (i) tem acesso ao “compartilhamento, periódico, de decisões terminativas da SG/Cade quanto a processos de atos de concentração, prática que configura a intimação prevista em resolução conjunta (art. 3°, X, art. 40, VI)”; (ii) tem acesso ao “compartilhamento, eventual, de informação de adoção de medida preventiva pela SG/Cade, que também configura forma de intimação (art. 30, X, art. 4°, IV, Resolução)”; (iii) recebe da “Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (Procade) de relatório semestral (art. 3°, XII, Resolução)”; (iv) possui “amplo acesso a autos de termos de compromisso de cessação, inclusive em apartados restritos”; e (v) possui “acesso a todos os demais tipos de processos em trâmite no Cade, inclusive documentos confidenciais, de acesso restrito às representadas ou a terceiros”. O fato de possuir as competências supracitadas não significa, contudo, que o Parquet possui legitimidade para interpor recurso em face de decisão da SG em sede de ato de concentração.

E, ainda que o MPF já tenha se manifestado em processos administrativos de análise de ato de concentração, em nenhum dos precedentes deste Conselho citados pelo Embargante o MPF atuou mediante a interposição de recurso, conhecido por este Conselho, em face de decisão da SG sobre o mérito do ato de concentração.[10] Não obstante, conforme o próprio Embargante apontou, o Ato de Concentração nº 08700.003662/2018-93, processo no qual o Parquet também interpôs recurso em face da decisão da SG que aprovou o ato de concentração, apresenta diferenças significativas em relação ao Ato de Concentração do qual tratam estes autos. Isso porque no precedente supracitado a operação então aprovada pela SG foi submetida à análise do Tribunal do CADE devido ao pedido de avocação de um dos Conselheiros à época (SEI 0532696) e não devido ao recurso interposto pelo Parquet, ao passo que o próprio despacho que propõe a avocação sequer menciona o recurso interposto pelo MPF naqueles autos. Por fim, importante notar que o Embargante pretende atribuir aos Embargos de Declaração ora examinados efeitos infringentes, visando a revisitar as questões já endereçadas no Despacho Decisório, homologado pelo Tribunal do CADE. Ocorre que os embargos de declaração não têm por objetivo reexaminar a decisão embargada e sim, por definição, sanear obscuridade, remover contradição ou suprir omissão.

Eventual caráter infringente somente poderá ocorrer de forma excepcional, caso, uma vez superados os vícios de obscuridade, contradição ou omissão, a decisão sobre os embargos se mostre incompatível com a decisão anterior (embargada), conforme leciona Nelson Nery Junior: Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos [...]".[11] Com efeito, ante o exposto, não vislumbro quaisquer obscuridades, contradições ou omissões a serem sanadas no Despacho Decisório, de modo que os Embargos Declaratórios ora sob exame não comportam provimento. Dispositivo Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, voto pelo seu não provimento, nos termos do art. 220, caput, do Regimento Interno do CADE. É o voto. Brasília, 18 de março de 2020. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v.

I, p. 866. MARINONI, Luiz Guilherme; et al. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 955. Vide, sobretudo, o parágrafo 18 do Despacho Decisório. Voto do Min. Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário nº 377.457/PR, julgado em 17/09/2008, publicado no DJe em 19/12/2008. Voto do Min. Luís Felipe Salomão no Recurso Especial nº 1.722.866/MT, julgado em 25/09/2018, publicado no DJe em 19/10/2018. Vide Parecer Legislativo, p. 42-43, mencionado no Despacho, disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=928019&filename=Tramitacao-PSS+1+PL393704+%3D%3E+PL+3937/2004. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Livraria Almedia, 1993, p. 681-682. SILVA, José Afonso da Silva. Vide parecer disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/parecer-jose-afonso-silva-pec-37.pdf. Acesso em março de 2020. O art. 121, inciso I, do Regimento Interno do CADE, inova em relação à Lei no 12.529/2011 ao trazer a previsão de que serão legitimados para interpor o recurso os “terceiros habilitados no processo”. A esse respeito esclarece-se que: (i) no PA no 08700.009243/2013-50, relacionado ao AC no 08012.008904/2008-11, o MPF se manifestou, a pedido do Conselheiro-Relator, a respeito da possibilidade de revisão do ato de concentração prevista no art. 91, da Lei no 12.529/2011;

(ii) no AC no 08700.004150/2012-59, o MPF se manifestou a respeito do conhecimento e acolhimento de embargos de declaração de supostas obscuridades e omissões a serem sanadas na decisão do Tribunal do CADE; e (iii) no AC no 08700.005447/2013-12, o MPF apresentou manifestação a pedido do Conselheiro-Relator, enquanto o processo já se encontrava em trâmite perante o Tribunal do CADE. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 786. No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ: “1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.” (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 21/06/2016, publicado no DJe em 24/06/2016).